民事上诉制度完善（精选9篇）
民事上诉制度完善 篇1
摘要：加强民事案件审判管理, 合理的配置审判权, 是解决人民法院案多人少矛盾的重要途径;加强民事案件审判管理, 是满足人民群众日益增长的司法需求的客观需要;加强民事案件审判管理, 是完善审判工作机制, 推进人民法院司法改革的重要内容。
关键词：民事诉讼制度,审判机制,多元化,司法需求
如何建立符合民事案件自身特性、符合民事案件审判工作规律、符合人民法院工作实际的民事案件审判体制, 是我国人民法院面临的一项重要课题。合理的配置审判职权, 在完善民事诉讼制度的过程中具有举足轻重的作用。
一、当前的民事审判体制存在的问题
第一, 四级法院的审判职能都差不多, 都审理事实问题, 也都审理法律问题。就最高法院来说, 在其他国家, 最高法院都是制定司法政策、解决疑难重大法律问题的法院, 而我们的最高法院审理的大量案件还是审理事实问题, 法律含量非常之低。
第二, 由于我们的体制设计不合理, 法律问题没有一个正当的程序上诉到最高法院。于是, 在实践中明明遇到了新的法律问题, 明明知道是不准确的, 仍然硬着头皮来判[1]。其结果就是大量的同案不同判现象的出现。而且这个法律问题直到某个案件上诉到最高法院, 最高法院形成明确的裁判意见以后, 才最终解决。这个时候同案不同判的案子已经大量出现, 要纠正则要花费大量的成本, 包括物质成本、人力成本, 更严重的是我们的司法权威受损害所付出的成本。
第三, 由于审判权的配置不合理, 案件不断增多, 大量案件通过申诉和申请再审汇集到高级法院和最高法院, 高级法院和最高法院形成了案多人少的局面。案件一多, 人又少, 还必须在规定时间内完成审判任务, 结果导致有些审判的质量下滑[2]。
第四, 设置基层法院和派出法庭的很重要的一个目的就是为了方便当事人, 但是如果要上诉就必须到中级法院去, 中级法院一般设置在城市。本来给了就进诉讼的便利, 在上诉到中级法院的过程中就被抵消了。
第五, 审判流程管理初见成效, 审判质量管理效果尚不明显。经过十多年的人民法院信息化建设, 以案件流程管理为重要内容的审判管理体系已为全国大部分法院所采用。案件流程管理的显著优点是直观、简便, 在案件审限管理、结案率的管理上成效显著。但是, 作为审判管理的重要内容, 审判质量管理显然不如案件流程管理那样直观。实际上, 对案件质量好坏的评价, 本身也是一个比较复杂的问题, 除了错别字、文书格式错误等一些低级错误以外, 尚难提出完整、客观、公正的评价体系。从这个意义上来说, 人民法院民事审判管理中对案件质量管理的力度还不够, 科学、完善的案件质量管理的评价体系尚未建立。
第六, 审判管理中设定的评价指标还不够科学。从全国来看, 权威、统一、科学的审判管理制度尚未建立。在探索和经验积累阶段, 各地做法各异。由于案件本身的复杂性, 很难以完全统一客观的指标来对审判工作进行评价。数字管理的目标有可能被异化。量化考评无疑是评价工作业绩最客观也是最直观的方式。但过分强调量化考评的排名, 则可能催生对真正的管理制度的扭曲, 这是我们必须予以注意和避免的。
二、对民事审判权的优化配置
第一, 要建构多元化的审级制度我们国家现在除了个别非诉讼程序, 统一实行两审终审制度。其他国家的审级制度是很复杂的, 有的是一审终审, 有的是二审终审, 有的是三审终审, 有的是复核程序, 有的是抗告程序。抗告是指有些案件没有上诉途径, 它没有上诉那么正规, 没有复议那么简单, 是介于上诉和复议之间的一样类型。可以说, 这样的救济程序是丰富多彩的、是多样化的、是类型化的。而类型化的好处就是不同案件不同处理, 能够节省审判资源的尽可能节省审判资源, 必须给一个充分的程序保障的给一个充分的程序保障[3]。只有这样分类处理、类型化处理, 才是一个比较科学的救济制度。
第二, 基层法院可以作为上诉和复核法院审理人民法庭审理的案件。人民法庭审理的案件现在是规定要到中级法院才可以上诉。现在人民法庭审理的民商事案件已经占到全国民商事案件的50%左右, 基本上占了一半。如果说, 由基层法院来受理人民法庭审理案件的上诉的话, 就可以大大减轻上级法院的压力[4]。解决这个问题还牵涉到组织法的问题。按组织法规定, 上诉审判权必须由上级法院来行使。由基层基层法院来受理人民法庭审理案件的上诉会遇到一点障碍。本来根据后法由于前法, 是可以解决的, 但有人认为组织法的层级应该比民事诉讼法高一点, 所以, 利用后法由于前法的规则就很难解决问题了。我们还可以考虑复核程序, 因为人民法庭审理的案件绝大多数都是简单案件, 适用的大多数也是简易程序, 在基层法院采取一个复核程序, 可以解决相应问题。我认为审级和法院的级别并没有严格的对应关系。我们看海外的法院, 比如我们澳门的法院, 他们曾经一个法院装了三个审级, 第一审判庭第一审, 第二审判庭第二审, 第一第二审判庭抽出几个人来组成第三审, 三审终审在一个法院完成。我们古代也有这样的制度, 一方面搞审理, 一方面搞复核。所以在理论上我们认为是没有障碍的。这是第二个思路。第三个思路, 我们现在把大量的案件压在基层, 上级法院就可以腾出手来, 有足够的时间来处理法律问题。法律问题如何上达上级法院呢这就要建立越级上诉制度。我们在海外听到说, 当事人上诉要经过原审法院的批准和同意, 当时不理解, 这不是与虎谋皮吗其实这是个越级上诉制度。凡是要越级上诉的必须经过原审法院同意, 其他的上诉则要逐级上诉。是不是一个法律问题, 是不是一个具有普遍意义的法律问题, 是不是一个还没有统一意见的法律问题, 基层法院是可以判断清楚的。一个新的法律问题出现后, 就可以通过这样的制度上诉到最高法院。最高院也可以设置一个审查程序, 如果认为不是一个新的法律问题, 就可以退回给原审法院的上级法院进行审理[5]。所以, 建立这样的一个四级法院的格局、职能就回归到它们本来应当具有的状态。最高法院和高级法院主要解决法律问题, 中级法院和基层法院重点解决事实问题, 这样可以把问题解决清楚。
第三, 能否适当限制事实问题在我国的审级。这个问题比较困难, 国外的一审法院解决事实问题, 二审和三审解决法律问题, 是有其历史背景和条件的。比如英美法系实行陪审团制, 陪审团作出结论后, 第二审法院不是想不想审的问题, 而是有没有权力改变陪审团决定的问题, 所以二审法院无权审理事实问题。后来有些变化, 把我们认为的一些事实问题转化为法律问题, 也允许一定的救济, 但是这个口子开得不大。在我们国家现实的情况下, 能不能考虑进行适当的限制比如最高法院能不能不解决事实问题其实到最高院解决事实问题不是一个理智的选择。最高法院距发案地越远越没有这方面的优势, 最高法院的优势就是判断法律问题, 并没有审理事实问题的优势。对于审理事实问题, 一个基层法院的法官甚至是一个法庭的法官比一个最高院的法官对某件事实所拥有的直觉更为可靠。因为他更熟悉当地的习俗和人文风情, 他的直觉可能会更为准确[6]。因此, 我觉得不要让最高法院做一些力所不怠和没有优势的事情。
第四, 在审判之前, 要适当扩大独任审判的范围。我们国家有一部分案件是独任审判的, 但是, 现在看来, 组成合议庭来判案的仍然占比例过大。从当前的实际经验来看, 合议制在基层法院事实上是流于形式。一方面案件的压力太大, 每个法官每年结案的任务很重, 因此陪审时心不在焉。虽然坐在审判台上, 他在考虑自己的任务怎么完成。所以往往是叫他阅卷, 他没有时间阅卷, 叫他在审判台上去听, 很难集中精力听。结果, 我们的和议在很大程度上是形式主义了[7]。因此反而带来了责任不清责任不明的问题。
三、完善民事审判制度的意义
综上所述, 从对民事审判权重新规划的四个方面进行调整, 形成分工明确同时运行顺畅的审判体制, 我国的民事诉讼审判格局将会大为改观。因此, 加强民事案件审判管理, 是解决人民法院案多人少矛盾的重要途径、是满足人民群众日益增长的司法需求的客观需要、是完善审判工作机制, 推进人民法院司法改革的重要内容。这样我们整个诉讼机能才能真正活起来, 发挥其应有的作用。
参考文献
[1]张卫平.转换的逻辑:民事诉讼体制转型分析[M].北京:法律出版社, 2004.
[2]中国诉讼法学精粹[C].北京:高等教育出版社, 2005.
[3]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社1999.
[4]田平安.民事诉讼法[M].北京:清华大学出版社, 2005.
[5]江伟, 邵明, 陈刚.民事诉权研究[M].北京:法律出版社, 2002.
[6]绍明.民事诉讼法的发展趋势[C].北京:法学杂志, 2000年第二期.
[7]章武生.民事司法现代化的探索[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2005.
民事上诉制度完善 篇2
1、上诉状的名称，即“民事上诉状”五个字。
2、上诉人与被上诉人的个人基本情况。上诉人的个人基本情况，即姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业、住址;被上诉人的个人基本情况，即姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业、住址。
企事业单位、机关、团体对判决、裁定不服而上诉的，应写明其单位名称及法定代表人的姓名。
3、提起上诉的原审案件的案由。如离婚案、继承案等;上诉人因何案、不服何处人民法院、于何时、以何字、号(×字第×号)的判决或裁定而提出上诉的。
4、上诉的请求。这是上诉状的重要组成部分。上诉请求的内容应当概括地、准确地、有针对性地请求第二审人民法院撤销、变更原审的判决或裁定，或者请求重新审理。
5、上诉的理由。这是上诉状最重要的组成部分。上诉理由的内容可以从三方面提出：
(1)认定事实方面。各种民事案件所认定的事实是各不相同的，各种性质的案件有各种不同内容的事实。如继承案、赡养案、离婚案、经济合同案等案情事实都各不相同。当某一民事案件的原裁判在所认定的事实不实或不清、不准、不当甚至全部错误时，上诉人都可以有针对性地反驳错误的认定，陈述正确的事实，举出有关证据，摆明其中道理，提出上诉理由。所摆事实应当是客观的、全面的、符合实际的;所讲的道理应当是透明的、明确的、情理交融的。
(2)适用法律方面。上诉人对原审裁判所适用的法律认为不当时，应当具体指出其不当之处，提出上诉理由。其内容要根据不同的案件所违反的不同的法律而提出，如：原判决离婚案中错误地引用了《婚姻法》的条款，债务案中错误地引用了《民法》的条款，经济案中错误地引用了《经济合同法》的条款等，应该在上诉状中明确指出其错误引用法律的具体条款，并说明应正确引用的法律依据，以备第二审人民法院作出全面的、正确的审查。
(3)适用程序法方面。上诉人如认为原审裁判有违反民事诉讼程序的，如离婚案件应当先行调解而未调解就判决离婚等，可作为上诉的理由提出。
6、结尾。其内容为：
(1)上诉状所送人民法院的名称。
(2)上诉人签名并盖章。
(3)具状的时间(年、月、日)。
民事上诉制度完善 篇3
(一) 意义
民事诉讼证据是整个民事诉讼的重心, 与之相关的程序包括证据收集、取证、查证、举证和作证等等。因此, 民事诉讼的所有步骤都和民事证据密不可分。民事诉讼证据制度作为民事诉讼的基本制度之一, 自然而然为民事法律奠定着基础, 也是保障诉讼程序正当性和民事司法权威性的前提。证据制度是否健全完善, 直接反映着一个国家诉讼制度的先进性和公正性, 在很大程度上也决定着国家的文明程度。因而, 立法机关在修改民事诉讼法时, 必然会先从民事诉讼证据规则的修订以及民事诉讼证据制度的完善入手。
(二) 概念
所谓证据, 实质上就是对案件真实性起证明作用的具体事实, 也是司法机关在裁定争议案件时运用到的事实根据, 应当同时满足客观性、关联性和合法性三种特性。其中, 客观性即是指证据事实的客观存在;关联性, 即是要求证据与证明对象之间具有内在联系;而合法性, 即是指证据要以法律为前提, 不能违背法律。
民事诉讼证据制度则有广义与狭义之分。其中, 有关民事诉讼证据的一系列规定和规范的总和, 即通过证据规定、证据收集、审查判断及证据运用等手段来证明案件事实时, 涉及到的法律规范的总称就属于广义的范围。而民事诉讼证据制度的狭义定义就是指民事诉讼证据制度的类型。
二、民事诉讼法修改的背景和现状
证据在民事案件中, 是承办法官用以认定案件事实和确定法律适用范围的主要依据。然而, 现行民事证据制度在我国社会及经济条件迅速发展的大环境下已经显得滞后。因此, 建立一个科学合理、实用性强的证据制度体系迫在眉睫。具体来说, 亟须改善的问题有以下几点。
(一) 现行民事证据制度立法水平不够
我国没有对民事证据进行专门立法, 民事证据制度的相关法律规范通常只有在民事诉讼法及其相关的司法解释中才能看见。而且, 由于我国民事诉讼制度还在完善之中, 关注点往往集中在程序建构是否合理这一方面, 因此民事证据制度的相关规定就呈现出原则化和简单化倾向。
一方面, 就条文数量而言, 在我国以往的民事诉讼法共270条中, “证据”章只占了12条, 而大陆法系的德国、日本和法国, 则分别达到了113条、95条以及251条。此外, 属于英美法系的美国、加拿大等国家还专门制定了自己的判例法和成文法。
另一方面, 就条文的内容来看, 虽然最高人民法院的司法解释在一定程度上对民事证据制度做出了发展和补充, 但由于司法解释针对的通常是诉讼实践中存在的具体问题, 其法律效力显得相对不足, 在审判实践中的实用程度也较低。有些证据制度的条款规定要么背离了证据规则的本质内涵和科学属性;要么体现出较为明显的职权主义思想, 并没有显现出民事诉讼特有的内在规律性。因此, 我国现行的民事证据制度立法水平仍有待提高。
(二) 证据规则不够完备
证据规则作为民事证据制度的重要组成部分, 规定着证据资格和效力等内容的相关原则。证据规则系统的完备与否将会直接影响到承办法官在案件证明时对象的确定。此外, 它还能够帮助各诉讼主体对证据的证明力做出正确判断, 从而对案件结果进行预测。
此外, 由于在实践中要满足职权主义和客观真实的要求, 当前我国立法中民事诉讼证据的相关规定显得简单粗糙。法院对于调查证据的权力和范围并没有给予太多限制, 而对证据规则中证据可采性、证明力、质证或是认证等方面也没有进行明确的指导。一些立法上关于某些证据的证据价值运用规则和尝试既非常有限, 也不够全面和详细。一些诸如证据交换规则、举证时限规则、拒证特权规则这样很重要的民事诉讼证据规则就没有专门作出规定。
(三) 未建立当事人取证的保障制度
虽然在举证责任问题上, 法律通过“谁主张、谁举证”的分担原则进行了明确规定, 对当事人举证与法院调查取证的范围也作出了具体说明, 但却对于当事人是否拥有收集其所需要的证据的权力、收集证据的方式以及取证困难这一类的情况缺乏充分的考虑。而这些只有在当事人取证程序的保障机制得到建立并切实实施后才可能得到改善。
三、对民事诉讼法修改中证据制度完善的分析
证据制度是我国司法改革的重心, 证据制度的完善将对提高法院的办案效率和质量、调动当事人行使诉权的积极性以及增强公民的法律意识有着巨大的促进作用。因此, 2012年我国民事诉讼法修改的主要内容即是证据制度和证人制度的完善, 以下将对修改内容分别进行分析。
(一) 证据种类的增加
修正案中明确将电子数据作为新增的证据类型。所谓电子数据, 就是指通过电子技术生成、存在于磁盘等载体上的数据。由于其内容可与载体分离并且可以在不同载体间相互复制, 从而能够用以证明案件事实, 常见有的电子发票、电子邮件等。实际上, 虽然民诉法中没有明确归类, 但由于电子数据在日常生活中的运用越来越广泛, 其作为证明案件事实的证据早已大量地在诉讼中使用。将电子数据作为一种证据而明确规定下来, 既是对电子证据重要性的肯定, 也能够帮助人们更好地使用、审查和判断电子数据。
(二) 对举证时限制度做出明确规定
以往的《民事诉讼法》在立法上通常被认为奉行的是“证据随时提出主义”立场。这尽管是出于保障当事人能够在诉讼中充分提出证据的权利, 但由于对新的证据界定模糊, 这种“证据随时提出主义”反而会对民事诉讼造成极大损害。在民事诉讼实践中常常出现的突然提出证据或是故意延迟提供证据的现象, 不仅违背了诚实信用原则, 也严重干扰诉讼程序的正常进行, 既使得当事人的诉讼成本增加, 也造成了审判资源的浪费, 降低了审判的效率。
因此, 修正案中对举证时效进行了规定。举证时效即是对当事人的举证期限进行限定。当由于客观原因导致举证超过期限时, 应当在期限届满之前向人民法院提出申请延期;对超过举证期限的情况, 人民法院将不予采信。这样一来, 修改后的民事诉讼法通过对时限内的法律效果进行强化和对“新的证据”做出清晰解释, 尽力对“随时提出主义”所产生的弊病进行改进, 维护当事人诉讼权利的平等, 杜绝诉讼突袭现象的发生, 使“证据随时提出主义”向“证据适时推出主义”转变。
(三) 对证人出庭以及费用负担做出保障
长期以来, 证人出庭作证难都是证人作证的实践问题中最为突出的一个。个中因素固然比较复杂, 但证人出庭作证的费用问题是最为常见的。这主要是因为, 只有在保障证人安全和对证人因出庭作证而导致的经济损失做出补偿的前提下, 才能够使证人免除作证时的顾虑。如果想要在一定程度上缓解这种问题, 首先要解决的就是证人作证的费用问题。对此, 民事诉讼法修正案有了相应的举措。首先, 对于威胁、阻碍证人作证以及对证人实施打击报复等行为进行严厉处罚, 保障证人不受伤害, 使证人敢于作证。其次, 明确证人出庭作证的费用补偿制度, 对于证人在履行出庭作证义务时的支出以及损失, 在证人作证的申请由当事人提出时, 由该当事人先行垫付;在当事人没有申请而由人民法院通知证人作证的, 由人民法院先行垫付, 最后由败诉一方的当事人来负担, 这样就能够避免因费用问题而降低证人出庭的积极性。
(四) 鉴定制度的完善
民事诉讼法在鉴定制度方面进行了修改和完善, 例如鉴定程序的启动、鉴定人的确定、法院的职权鉴定、鉴定人出庭义务和不出庭的法律效果以及专家的参考意见等。修正案提出以“鉴定意见”来代替原来的“鉴定结论”, 不仅仅只是文字表述的准确化, 也是对鉴定结果定性的准确化。由此一来, 鉴定结果只能作为意见证据, 而不是法官做出最终判断时的依据;只能作为一种专业意见而为法官提供参考, 而不能取代法官的自由裁量和独立判断。此外, 修改后的民事诉讼法明确赋予当事人以启动鉴定程序的申请权, 防止少数法官在应当鉴定时没有鉴定, 从而造成当事人的诉讼权利被剥夺和裁判不公的现象。
(五) 证据签收制度规范化
民事诉讼法在修改的过程中对最高人民法院司法解释的内容进行了参考, 明确规定人民法院应当对当事人提交的证据材料予以签收并出具收据, 最后再由经办人员签名或盖章。这不仅有利于证据材料的保存, 也避免了因证据材料出现问题而导致当事人与法院之间的争端。为了进一步规范证据交付的行为, 对因丢失证据或疏忽大意损毁证据而导致严重后果的审判人员, 应当追究违法审判责任。
(六) 为诉前和仲裁前证据提供了保全制度
民事证据是民事诉讼的核心, 一旦出现意外状况, 不仅会危害当事人的权益, 也阻碍了诉讼活动的正常开展。以往对证据保存方面并没有给予特别说明。而这次的民事诉讼法修改中, 明确指出在证据灭失或者难以取得时, 利害关系人可以视具体情况提起诉讼, 或是在申请仲裁前向人民法院提出保全证据的申请, 这无疑是证据保全制度的一大进步。
四、结语
民事证据制度在民事诉讼法中的重要地位和复杂程序决定了其相关修改和完善工作将会耗费大量人力物力和时间, 绝非一蹴而就的工程。尽管这次对民事诉讼法进行了修改, 但民事证据制度还有很大的提升空间。就理论和实证研究这两个方面而言, 目前还存在很多不足。而理念方面, 由于长期以来我国都将“实事求是”作为民事诉讼制度的原则, 将客观真实作为案件的标准和目的, 以力求实现“实质”司法公正。但这种对客观真实的过分强调不仅与实际情形脱节, 也不符合诉讼效率和效益原则。这必然拖慢了学术研究和制度建设的脚步, 使得我国的民事诉讼和民事证据制度依旧摆脱不了单一化的弊病。因此, 在日后的工作中, 我们既需要深入研究国外证据制度和理论来为立法提供借鉴和参考, 使我们的司法理念得到转换;更需要坚持以我国民事证据制度的实践情况为依托, 来获得丰富详实的实证资料, 从而促使民事证据制度的完善。面对现代社会日益复杂化带来的多样化的纠纷以及诉求, 民事诉讼系统应该向多层次、多方面进行建设, 依案件类型的不同采取不同的程序, 最终促使成本与诉讼正义达到平衡。
摘要：证据制度是民事诉讼制度体系的重中之重, 在整个民事诉讼程序中的作用不言而喻, 而这也是20多年来民事审判制度改革的主要课题。随着《民事诉讼法》的修改, 审判制度改革的成果终于通过立法的方式得以确立, 为促进我国民事审判发展和民事诉讼现代化起到了积极作用。文章结合《民事诉讼法修正案》先就民事诉讼证据制度的基本概念进行阐释, 再对民事诉讼法的修改背景以及存在问题一一描述。最后, 对此次民事诉讼法修改的相关内容展开介绍并做出分析。
关键词：民事诉讼法修改,民事证据制度,完善措施
参考文献
[1]张卫平, 汪建成, 何家弘.诉讼法修改与证据制度的完善[J].证据学论坛, 2012 (07) .
[2]李浩.民事证据制度的再修订[J].中外法学, 2013 (01) .
[3]周洋.辩论原则下民事证据收集制度的两种进路——兼评我国民事诉讼法之修改[J].西部法学评论, 2013 (04) .
[4]程新文, 宋春雨.民事诉讼法修改中完善证据制度的几点构想[J].人民司法, 2011 (13) .
[5]肖晗.论民事证据收集制度的完善——以诉讼效益为视角[J].湖南师范大学社会科学学报, 2012, (04) .
[6]辛菊.民事证据收集制度研究[D].内蒙古大学, 2012.
[7]刘万圣.我国民事证据保全制度研究[D].山东大学, 2012.
民事上诉制度完善 篇4
论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度2007-02-10 16:48:09
论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度
目录
目录…………………………………………………………………………
证券法中民事赔偿责任制度的内容提要及关键词………………………
正文…………………………………………………………………………
我国证券法中民事赔偿责任制度 的基本结构……………………………
提出建立和完善证券民事赔偿责任制度的必要性………………………
完善证券法中民事责任制度的建议………………………………………
参考文献……………………………………………………………………
论证券欺诈民事责任研究
完善证券民事赔偿责任制度
【内容提要】
本文界定了证券欺诈行为之定义，并指出证券欺诈民事责任之完善的现实意义，从广泛适用性原则、规范具体化原则、交易关系有效性原则等，设计了证券欺诈的民事责任原则，并提出了完善证券民事赔偿责任的若干实践问题，及其解决方案。
【关键词】证券交易证券欺诈民事责任证券民事责任
【正文】
论证券欺诈民事责任研究
完善证券民事赔偿责任制度
年月日由第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，并于年月日正式施行的《证券法》是我国第文章来源于网一部由专家学者牵头组织起草、而后提交全国人大常委会审议通过的经济法律，也是最贴近市场脉搏、最触动权益行为的第一部经济法律，证券法的出台，确立了证券市场在我国经济发展中的法律地位，奠定了我国证券市场规范发展的基本法律框架，成为我国证券市场法律体系建立过程中一个重大的里程碑事件。
多年的实践证明，《证券法》的实施对我国证券市场稳定发展，起到了规范和巨大推动作用，发挥了优化资源配置、促进经济结构调整、筹集社会资金、推进股份制改造、建立现代企业制度、促进经济发展等各方面的功能。但随着时间的推移，尤其是我国加入后，我国证券市场出现了很多新情况，面对证券市场对外开放所带来的机遇和挑战，要
更好地发挥证券市场的功能，更好地服务于“全面建设小康社会”的宏伟目标，我国《证券法》尚存在着许多不足，亟需对《证券法》的有关规定做出必要的修改和补充，使之更有利于保护投资者的合法权益，更有利于资本市场的健康发展，《证券法》自实施以来，在规范我国证券实行与交易行为，保障证券市场健康有序的发展等方面起到了非常重要的作用。但是由于证券法律中民事责任制度上的缺陷，还不能充分有效地维护广大中小投资者合法权益，“亿安科技”、“银广厦事件”等违法行为的发生，更使我们认识到证券法中民事赔偿责任制度的建立与完善是个突出的问题，可以说到了刻不容缓的地步。
一、我国证券法中民事赔偿责任制度的基本结构
证券法中的民事赔偿是指违反证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任。它包括发行人擅自发行证券的民事赔偿；虚假陈述的民事赔偿；内幕交
易的民事赔偿；操纵市场行为的民事赔偿；欺诈客户的民事赔偿等（注：《禁止证券欺诈行为暂行办法》第条。）。建立和完善证券法的民事赔偿责任制度，主要是指完善证券法中的侵权损害赔偿责任。具体包括以下几个方面：
⒈擅自发行证券的民事赔偿责任
《证券法》第条规定“未经法定的机关的核准或审批擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额以上以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以万元以上万元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条中提到退还所募资金和加算银行同期存款利息，既不是指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并滑对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为会导致实际买卖证券行为的发生，如果擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买卖人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事赔偿责任的办法补偿违法发行的证券的善意买卖人所遭受的损害。
⒉虚假陈述的民事赔偿责任
对于民事赔偿责任，我国《证券法》第条规定得比较完整，但该条规定也存在明显的缺陷。表现为：一是责任的主体不完全。在该条的规定中，责任主体并没有包括发起人，此处所说的发起人是上市公司的发起人，它与发行人、董事等属不同主体，不可混淆；遗漏对发起人责任之规定是不妥当的；二是对请求权的主体没有作出规定；三是对上市公司而言，没有必要区分故意和过失，只要其陈述的内容不真实，即使这种不真实是因为疏忽而遗漏，上市公司也应
当承担责任；对中介机构而言，则应当区分是否有故意或重大过失，如果其出于故意，且与上市公司构成共同侵权，则应当承担连带赔偿责任。如果没有形成恶意通谋，应当承担补充责任。如果是轻微的过失，不应当承担责任；四是我国的《证券法》第条明确规定对中介机构违法行为也应当承担民事责任，但民事责任为连带赔偿责任，这值得商榷。一般而言，在虚假陈述的情况下，主要还是应当由上市公司承担责任，而中介机构应当承担补充的责任。
⒊内幕交易的民事赔偿责任
我国证券立法没有确立证券内幕交易的民事赔偿责任，其主要原因是请求权的主体或损害难以确定。受害人在因内幕交易利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下，应当区分两种情况，一是操纵者与受害者之间具有交易关系，即受害者是操纵者手中买入或卖出股票的，在此情况下，受害者可以寻求合同上的救
济；二是操纵者与受害者之间不存在交易关系，即受害者不是从操纵者手中买入或卖出股票的，对此情况，主要通过侵权责任来为当事人提供救济。
⒋欺诈客户的民事赔偿责任
一般来说，欺诈客户主要是合同责任，应当由合同法高速但是在特殊情况下会涉及到侵权责任。比如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，证券公司及其从业人员虽然也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求。诚然，在这种情况下，证券公司又使他人遭受财产损害，其实这是侵害他人的财产权，所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。
将欺诈客户的行为认定为侵权，必须要解决欺诈本身是否构成侵权问题。众所周知，欺诈主要是对合同效力产生影响，并不等于侵权。但证券侵权民事
责任是一种法定的责任，行为人所违反的是一种由证券法所规定的法定义务，可以将欺诈行为作为侵权对待，将证券欺诈行为侵权处理应属于民事侵权的一种特殊情况。
二、完善证券民事赔偿责任制度的必要性
⒈完善证券民事赔偿责任制度，是弥补相关法律不足的需要
“银广厦事件”不仅涉及公司信息披露违规的问题，而且还关系到投资者对欺诈者的诉讼和索赔问题。但是纵观我国的相关法律法规，如《证券法》、《公司法》都比较注重对违法违规者进行行政、刑事处罚，而对民事诉讼和索赔较为忽视。如《证券法》第条中既没有对原告的范围作出规定，也没有对归责原则加以明确。总的来看，我国证券法中证券民事赔偿责任规则还没有建立起来。现代法律以权利为本位，法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。受损害的权利是否有效得到保护，尤其能否通过诉讼伸张，是衡量一国法律之完善与否的重要标志，因此，建立证券民事赔偿机制，是完善相关法律法规的需要。
⒉是维护市场“三公”原则，推动市场稳定发展的需要
纵观我国证券市场的年发展史，可以说在饱受造假事件困扰中发展起来的。从最早的“原野”、“琼民源”，到“红光”、“大庆联谊”、“郑百文”，再到“猴王”、“张家界”，这些具有重大影响的造假案，无不给广大投资者造成巨大的损失。从以上案例的处理结果可能发现，基本上没有对个人的罚款性处理，即使案情十分严重、造假手续非常恶劣，也没有对主要当事人进行刑事处罚，这严重地违背了市场“三公”原则。
从国外，尤其是美国的经验看（注：例如美国年《证券交易法》第节（）规定，操纵证券价格者应对受该行为或交易影响的价格购买或卖出证券的的任何人负赔偿责任），为更好地贯彻实施证券
法，确保证券市场“三公”原则的实现，需要建立一套切实可行的政策执行和监督体系。这一体系主要由两部分组成，一是证券交易委员会的监督；二是明确授权投资人可以对违反证券法律的行为进行起诉及要求赔偿损失。如果落实了民事赔偿制度，广大投资者可以通过行使民事诉讼权的方式保护自己的利益，并参与对市场的监管。证券市郑重申明网为本文章原创网站场中民事赔偿机制的建立，将不亚于消费者权益保护法及其双倍赔偿制对消费市场规范的效果。从目前证券市场的现状来看，民事赔偿制度如能及时跟进，有助于化解社会矛盾，促进市场公正，增加投资者的信心。因此，建立和完善证券民事赔偿制度，让受害者的损失得到充分补偿，是确保证券市场“三公”原则的实现，加强对投资者（尤其是中小投资者）的保护，维持投资者的信心，推动证券市场的持续健康发展的需要。
⒊是提高证券市场监管效力的需
要
一个国家证券市场的成熟程度，与投资者保护机制的完善程度是紧密相连的。投资者利益保护得越好，证券市场就越是成熟，上市公司与证券市场的运作质量和运作效率就越高，风险就越小；反之则相反。投资者保护机制完善的重要标志之一，是在存在着良好的政府监管的同时，存在着良好的司法规则。这种司法规则以系统配套的实体法和程序法为前提，其核心环节是一整套高效的、基于民商法和经济法的证券民事赔偿机制和相应的诉讼机制。如果投资者的合法权益受到侵害时，就可以向中国证监会举报，或者直接向法院起诉主张民事索赔，因此，一旦民事赔偿机制建立，欺诈者就会反复权衡违法成本。面对着高额的民事索赔和行政罚款，面对着可能引发的一连串旷日持久的诉讼官司，欺诈活动的猖獗势头肯定能得到一定程度的遏制。从这一方面讲，建立民事赔偿机制，是提高证券市场监管效力的需
要。
⒋是保护广大中小投资者合法权益的需要
纵观我国证券市场出现的证券欺诈行为，受害最大的往往是广大中小投资者。据有关资料显示：自年以来，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）共立案件，结案件，对个案件做了行政处罚，罚没款总额达亿元。监管部门行政处罚的力度不可谓不大，但行政处罚对证券欺诈的遏制作用效果并不明显，尤其没有为广大投资者挽回经济损失。国际经验表明：在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小投资者利益等情况下，为中小投资者提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，可以弥补自己遭受的损失，同时也维护了自己的合法权益，（注：陈晓：《论对证券内幕交易的法律规制》，载《民商法论丛》第卷，法律出版社第页。）。由此可见，民事赔偿制度的跟进
可以让投资者因证券欺诈行为而导致的损失依法得到司法上的救济。所以，这是保护中小股东利益的需要。
⒌是我国证券市场对外开放的需要
我国已加入，国内资本市场开放的趋势不可逆转。可以预计，开放的资本市场中的权益争议将变得越来越普遍。除了《民法通则》、《公司法》、《证券法》等大法的修改完善和对外经贸法规系统性清理外，及早建立和完善证券民事赔偿机制显得尤为重要，其不但可以为享受同等国民待遇的中外投资者和权利主体提供平等的司法保护和权利救济，而且将为我国在制度建设和司法审判方面占据先机和制高点，并为国家经济金融决策提供强有力的、符合国际惯例的司法基础。由此可见，尽快建立与完善证券法中民事责任制度是中国证券市场对外开放的重要要求。
成熟的市场需要成熟的参与者，成熟的市场必然将规定为终极目标。市场 的健康和规范不是由哪一方参与者的单方努力就能完成的，它需要各方形成合力，时刻铭记自身的责任，时刻检查应尽的义务，时刻提醒自己应承受的风险。而此次纲要的颁布，以及随后依据纲要开展的投资者教育活动，将向这一目标迈出扎实的一步。
⒍是在证券市场引入司法机制的需要
在一个越来越市场化的经济体制中，司法介入不及时跟进，资本市场的公开、公平、公正原则和投资者利益就得不到保护，资本市场的发展就必然蕴藏着深层次的秩序危机和信心危机。目前，民事审判在证券领域，除以前审理了一些期货纠纷案以外，主要审理了一些证券营业部与投资者之间出现的纠纷案件，对证券发行市场与交易市场上因证券欺诈行为而出现的侵权纠纷案件基本上未予涉及。民事审判工作在这一领域的严重滞后，不利于证券市场的规范化，而建立股民民事赔偿机制，正是从
司法上保护市场经济的健康发展的客观要求。
三、完善证券法中民事责任制度的建议
证券法中民事责任制度的建立与完善，即对证券违法行为导致的投资者损失通过司法程序得以救济，是证券市场法制建设的重要一环。对上市公司及证券公司管理层、律师、会计师等中介机构的证券违法行为将具有强大的震慑作用和明显的阻遏效果，有利于证券市场的发展和投资者合法权益的保护。民事赔偿机制的完善，使投资者利益得到有效的司法保障。这将改善我国的投资环境，增强投资者的信心，为入世后的证券市场逐步开放做法制准备。（注：白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社年版，第页。）
近年来，投资者提起民事赔偿诉讼呈增加趋势，但应看到目前法院受理证券民事赔偿案件还存在一定障碍。在一定程度上已经影响到证券市场的稳定。
投资者是弱势群体，受害最深最大。究其原因，一是法制不健全，或规定比较原则，适用上存在一定难度。目前，《证券法》中的诸多缺漏，使得《证券法》未能充分有效地发挥出保护中小投资者的合法权益、遏制违法行为的作用。如民事赔偿责任的相关部分，主要是民事赔偿制度，《证券法》法律责任一章中，涉及行政责任的有余条，涉及刑事责任的条，而民事责任仅有原则性的条。证券法中民事责任的缺位，目前已实际影响了司法实践。《证券法》第条规定仅仅涉及虚假陈述的民事赔偿，对内幕交易和操纵市场的民事赔偿未作规定，而对“虚假陈述民事赔偿”的规定也很笼统、概括。在××年“”通知发布及××年月司法解释出台前，我国《证券法》相关证券管理法规仅规定了各种证券违规行为的行政处罚与刑事责任。追究欺诈者的行政责任和刑事责任虽然可以对欺诈者予以惩戒，但是在欺诈行为中受害的投资者的利益却得不到补偿。“保护投资者的
合法权益”有时因缺乏相应的具体措施而可能成为一句空话，二是行政监管部门力量、经验不足，监管力度不够而形成大量纠纷无法在萌芽状态解决。加上仲裁、调解等司法前置程序的缺乏，导致大量纠纷拥向司法部门；三是司法实践不足，对若干具体法律技术问题把握不准。证券民事赔偿审理涉及复杂的法律技术问题，诸如原告、被告资格的确定、诉讼时效、损失范围规定、赔偿金额计算、举证责任、诉讼代表人的选定、偿付方式等，司法实践尚付阙如。在这种情况下，允许所有有一般管辖权的法院均受理此类案件，可能会造成审理结果极大的不一致性，需要以司法解释的形式予以明确；四是对维护司法公正与确保社会稳定的综合考量。由于前三方面问题的存在，用传统的法律观念去衡量此类案件的处理即显得不够，需要加入对社会整体影响这一因素的考虑。证券民事赔偿案一般特点是，首先涉及散户投资者人数众多，抗风险能力弱，理
性投资意识较差。一旦纠纷处理不当，容易演变为过激的群体行动。其次涉案金额较大，受害投资者要求赔偿的金额与证券违法行为人实际偿付能力之间往往存在较大差距。在受害投资者的赔偿要求得不到满足情况下，容易触发投资者比较过激的情绪。同时，作为证券违法行为人的发行人、证券公司有可能在原本不良的财务状况下雪上加霜，造成支付不能，面临破产，从而引发全社会的系统风险。
为进一步完善证券民事赔偿责任制度，必须借鉴境外成功经验，参照国际准则健全相关法制，突出对投资者的保护，营造良好的公司治理文化和司法环境。特做如下建议：
第一增加“投资者协会”一章，赋予投资者依法有成立投资者协会组织的权利，同时规定投资者协会的法律地位、作用与职能，充分体现和贯彻保护投资者的基本原则。
第二，完善《证券法》中的民事责
任相关部分建立民事赔偿制度。目前，最高法院的司法解释只是针对因虚假陈述引发的证券侵权民事赔偿，而对证券市场上操纵市场和内幕交易这两类常见的、危害更大的民事侵权行为，没有做出规定，内幕交易、操纵市场引发的证券侵权民事赔偿，仍然因缺乏具体的法律依据而让受证券欺诈的受损当事人没有权获得赔偿。因此，建议立法将内幕交易、操纵市场也纳入民事赔偿范围，通过推动股东诉讼，将有效遏制证券欺诈行为。
第三，立法应明确规定挪用客户保证金、客户交易结算资金、客户托管的债券的行政责任，给客户造成损失的应承担刑事责任及相应的民事赔偿责任。
第四，针对证券发行、上市、交易等环节中出现的效益不佳的公司上市、高溢价发行、发行规则不当、基金申购特权、疯狂的圈钱等诸多损害投资者利益的现象，须采取严格的科学管理制度，加强国家监管部门监管及处罚力度，严
格市场准入制度。
第五，建议在拟议中的《〈公司法〉修订案》中，顺应国际潮流，强化小股东保护制度，明确董事责任和监督制衡机制，建立健全派生诉讼制度。
第六，在诉讼法中设立集团诉讼机制及司法前置程序（需要修改仲裁法），以利于小投资者的投诉及解决法院拥挤问题。
第七，参照国际准则，制定并实施上市公司公司治理准则等，努力提升上市公司的公司治理水准，构筑有效的司法环境，营造良好的公司治理文化氛围。
参考文献
梁定邦。中国资本市场发展与监管的若干问题载郭峰主编。证券法律评论法律出版社。。
刘士国。现代侵权损害赔偿研究法律出版社。
美国年《证券法》第节。
我国台湾地区《证券交易法》第条。
王利明。我国证券法中民事责任制
度的完善法学研究。
刘武俊。可诉性：法律文本的脉搏法制日报：。
张卫平。诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析清华大学出版社。
柴发邦主编。民事诉讼法学新编转引于：谭兵主编。民事诉讼法学法律出版社，—。
（日）谷口安平。程序的正义与诉讼王亚新、刘荣军译。中国政法大学出版社。
贾纬。《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的内容和理解法律适用。。
罗结珍译。法国民法典中国法制出版社。。
论民事诉讼代理制度的完善 篇5
民事诉讼代理制度的理论基础有三个方面:
1) 民事代理制度是建立民事诉讼代理制度的依据。依据民法通则和合同法规定, 民事代理是指代理人在代理权限范围之内, 以被代理人的名义或者自己的名义独立与第三人为民事行为, 由此产生的法律效果直接或者间接归属于被代理人承担的法律制度。民事代理不只适用于民事行为, 还可以扩展适用于申请行为、申报行为和诉讼行为。民事代理适用于诉讼行为即为民事诉讼代理制度, 故此, 民事诉讼代理制度的设计与民事代理制度应该相对应。
2) 民事诉讼目的决定着民事诉讼代理制度的价值取向。国家设立民事诉讼各项制度所期望达到的目的, 制约也决定着民事诉讼代理制度的具体内容。一般说来, 民事诉讼的目的在于解决民事纠纷, 保障程序利益和实体利益的实现。鉴于此, 民事诉讼代理制度的具体内容应当更有助于民事纠纷的解决, 便于当事人行使程序权利以保护实体权利。
3) 民事诉讼模式的变革是民事诉讼代理制度改革和发展的前提和依据。当今世界各国的民事诉讼模式主要可以划分为职权主义民事诉讼模式和当事人主义民事诉讼模式。职权主义模式的优点是能够充分发挥法官的作用, 有利于实现实体公正, 但是不利于当事人主动性和积极性的发挥。当事人主义模式的优点是当事人及代理律师诉讼权利大而法官职权小, 当事人和代理律师往往是形成判决的主体, 但是会造成诉讼延迟, 提高诉讼成本, 实则并不完全有利于对当事人的保护。当今世界发达国家构建民事诉讼模式都是兼取两种诉讼模式之长, 以避单一诉讼模式之短。我国现行《民事诉讼法》就是对原有的职权主义模式做了较大删除, 引入当事人主义模式的积极有利因素, 这同时也决定了民事诉讼模式发展的基本方向。显然, 民事诉讼模式的发展取向就决定了民事诉讼代理制度的改革和发展。
简言之, 民事诉讼代理制度是在一定诉讼模式下, 与民事代理制度对应, 追求程序权利和实体权利的全面实现, 以解决民事纠纷。
二、民事诉讼代理制度的缺陷
依据我国《民事诉讼法》的规定, 民事诉讼代理制度有三个特征:一是民事诉讼代理人可以划分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两类。二是诉讼代理人的资格几乎没有要求, 实质上是具备诉讼行为能力的人都可以作为诉讼代理人参加诉讼, 这就是诉讼代理人的大众化。三是诉讼代理制度的配套制度基本不存在。民事诉讼代理制度的现状存在着以下弊端:
1) 与民事代理制度不相对应。我国《民法通则》六十四条规定, 民事代理人包括委托代理人、法定代理人和指定代理人。对应而言, 民事诉讼代理制度中缺少指定诉讼代理人的规定, 代理制度在实体法和程序法中内容不对应, 理论上就存在着争议。审判实践中, 无诉讼行为能力的当事人如果没有法定代理人, 或者虽有法定代理人因为事实或法律上的原因而不能行使诉讼代理权, 在这些情况下, 为了保护无诉讼行为能力的当事人的合法权益, 人民法院就有必要依职权为其指定诉讼代理人。
2) 诉讼代理人的大众化方式不适应民事诉讼模式改革发展的方向, 不利于当事人诉讼权利的行使。伴随着我国经济和社会的进步, 民事诉讼模式更多地引入当事人主义模式的有利因素, 提高当事人及其代理人在诉讼中的地位, 强化其权利保障。在诉讼中, 专业人士———律师代理诉讼的案件逐渐增多。而诉讼代理人大众化方式就使得很多非律师代理诉讼, 难以适应社会分工日益细致的要求。
3) 民事诉讼代理制度没有设置诉讼保险制度, 法律援助制度形同虚设, 导致部分当事人因为经济贫困无法聘请代理律师, 诉讼代理制度不能对经济弱势群体发挥全面的保障功能, 客观上造成了不公正。
三、民事诉讼代理制度的完善
1) 实施律师专门代理制度, 以适应民事诉讼模式改革发展的方向。1991年《民事诉讼法》颁行以来, 我国民事诉讼模式就在原有职权主义模式基础上进行大幅度改造, 广泛引入当事人主义模式的优点。当事人及其代理人的诉讼权利和诉讼义务都得到了强化, 一般的当事人和代理人不能很好地应对专业的诉讼制度, 这就需要由专业人士———律师来专门从事代理活动, 即实施律师专门代理, 严格限定诉讼代理人的范围, 禁止其他不具备律师资格人员作为代理人参加诉讼。
2) 增设指定诉讼代理人, 完善诉讼代理人体系, 与民事代理制度对应。民事实体法和程序法之所以广泛承认代理制度, 就在于代理能够使民事主体或者诉讼当事人不仅可以利用自己知识和能力参加民事活动或者诉讼活动, 而且可以利用他人的专门知识和专业能力进行民事活动或者诉讼活动, 从而扩张了民事主体或者诉讼当事人的活动范围。另外, 无诉讼行为能力人可以借助代理制度参加民事活动或者诉讼活动, 其权利保障无疑是非常有利的。
3) 完善民事诉讼律师援助制度。如上所述, 实施律师专门代理制度, 必然会增加律师整体的收入, 同时也造成了经济弱势群体大部分因贫而无法获得律师代理, 不符合司法正义的要求, 背离了民事诉讼的目的。破解这一难题的关键就在于完善律师援助制度, 使律师援助在民事诉讼领域全面展开, 并设定律师民事诉讼代理的义务。
4) 建立民事诉讼保险制度。资本主义社会建立保险制度以来, 保险制度产生了积极的社会意义, 分担了社会风险做造成的损害。我国社会保险和商业保险制度不断扩展到社会各个领域, 促进了社会的进步和发展, 并为人民群众广泛接受。按照我国《民事诉讼法》和相关法律、法规的规定, 民事诉讼费用 (包括诉讼代理费等) 对很多普通家庭来说, 是一笔不小的支出和压力。因为经济贫困而导致的“权利贫困”是一个不容忽视的社会问题, 直接影响了司法正义的实现。建立民事诉讼保险制度, 当事人通过购买保险将风险分担于商业保险的运营中, 减少了诉讼带来的费用风险, 能够较好地解决当事人对诉讼的重重担忧和顾虑。另外, 民事诉讼保险制度也使得律师行业的竞争更加透明和阳光化, 律师必须提高自身业务水平和服务水平, 才能在激烈的保险行业中站稳脚跟, 这也促进了律师业的发展。
摘要：我国民事诉讼代理制度虽然建立已有半个多世纪, 但是立法的现状导致理论和司法实践中都存在着缺陷, 不利于对当事人权利的保护, 也不利于实现民事诉讼程序的自由、公正和效率的价值追求。针对这些缺陷, 提出了完善的建议, 增设指定诉讼代理人, 实施律师专门代理制度, 完善法律援助, 建立诉讼保险制度。
关键词：民事诉讼代理,指定诉讼代理人,律师代理
参考文献
[1]张耕.法律援助制度比较研究[M].法律出版社, 1997.
[2]肖志姣.略论我国民事诉讼代理制度的改革与完善[J].六盘水师范高等专科学校学报, 2007.
[3]曾耀林.民事诉讼中建立强制律师代理制度之思考[N].人民法院报, 2004.
民事上诉制度完善 篇6
关键词：民事诉讼法,民事诉讼证据制度,立法完善
2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了新修正的《中华人民共和国民事诉讼法》。此次《民事诉讼法》的修正相较于之前的民事诉讼法有了不少修改。本文就本次民事诉讼法修正与民事诉讼证据制度的完善进行研究, 从民事诉讼证据制度的概念和意义进行分析, 就立法完善修改的部分内容出发, 提出相较于不同法系国家的民事诉讼证据规则, 如何借鉴外国经验, 促进我国民事诉讼证据制度的发展。
一、民事诉讼证据制度概述
(一) 民事诉讼证据制度的概念
证据制度是一种有关证据的制度, 具体包括证据的形式、证据的收集、证据的提供、质证、证据的审查判断等内容。证据制度中的证据, 作为司法机关在进行争议案件裁判时起决定性作用的依据, 必须同时满足真实性、合法性以及案件关联性的要求, 真实性就是指证据必须符合客观事实存在, 关联性则是要求证据与被证明对象之间要存在内在联系, 最后, 合法性是指证据的提供、取证等要以法律为前提, 不能违背法律。
众所周知, 民事诉讼证据制度具有广义与侠义两种类型。关于民事诉讼证据的一切规定与规范的总和, 通过收集证据、规定证据以及审判判断、运用证据等过程来还原、证明案件的真相。这些涉及到的法律规范的总称就是广义的民事诉讼证据制度范围。而狭义的民事诉讼证据制度主要就是指《民事诉讼法》及相关司法解释所规定民事诉讼证据的类型、举证、指证、证据审查的程序性制度。
(二) 民事诉讼证据制度的意义
民事诉讼证据制度作为民事诉讼的核心, 涉及到民事诉讼程序中对于证据的收集、取证、查证以及举证、作证等过程, 有着非常重要的意义。首先, 民事诉讼证据与实际的民事诉讼步骤有着不可分割的关系。作为民事诉讼的基本制度之一, 是保障诉讼程序正常进行的前提, 更体现出了民事司法的权威性。其次, 民事诉讼证据制度是否完善直接影响着民事诉讼司法程序的效果, 也反映了一个国家诉讼制度的公平性与先进性, 决定着国家的文明发展程度。所以, 民事证据制度的规则完善则成为了本次民事诉讼修正的关键。
二、民事诉讼法证据制度的立法完善
通过对比新旧《民事诉讼法》, 可以发现, 完善证据制度与证人制度, 是2012年修正的《民事诉讼法进》修改的主要内容之一。主要包括明确电子数据可以作为新的证据种类;明确规定了举证时限;完善了证人出庭及证人的费用负担制度等内容。
(一) 明确规定了电子证据作为新的证据种类
相关立法中电子证据是能够作为证据种类存在的。比如, 1999年的合同法中, 第十一条就有明确规定, 包括电报、传真、电传以及电子数据交换、电子邮件等数据电文都可以作为合同的书面形式, 与书面形式的合同具有一样的法律效力。2001年的修订的《税收征收管理法》规定数据电文形式的税务申报有着与纸质的数据申报有相同的效果。在2003年修订的《行政许可法》数据电文形式的行政许可申请。修正后的《民事诉讼法》明确规定了电子证据作为新的证据种类, 即符合社会发展的需要, 也是民事诉讼审判工作的现实需要。不可否认的是, 数据电文形式因具有特殊的性质, 民事审判中作为证据。其真实性审查需要单独进行考虑, 应从数据电文的生成、存储以及传递方法是否可靠;保障数据电文内容完整性的可靠方式;还要考虑鉴别发件人的方法的可靠性等。
(二) 明确了举证时效制度及举证迟延的法律后果
修正后的《民事诉讼法》第六十五条规定指出, 当事人在对自己提出的主张进行举证时, 当事人应及时提供证据。这个“及时”在以往的民事诉讼法中没有明确的规定。修正后的新《民事诉讼法》, 规定“人民法院根据当事人主张与案件的审理进度情况, 确定了当事人应当提供证据及期限。”任何一项诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性, 程序公正的实现都是通过具体的诉讼实践行为表现出来的。程序公正针对诉讼主体表现为:双方当事人平等的诉讼地位、平等的诉讼权利以及保证诉讼主体行使其诉讼权利的平等情况。法律规定了当事人就自己的主张有提供证据进行证明的权利, 举证时限制度通过设置提供证据的期间, 为双方当事人创设了进行诉讼行为的平等机会, 实现诉讼过程上的平等。当然, 我国民事诉讼法关于举证时限的规定, 具有浓厚的“职权主义”特征, 赋予了法官较多的自由裁量权, 有时甚至会面临当事人诉权与法官自由裁量权的冲突, 举证时限制度如何更好地体现公正与效率, 还需在司法实践中予以检验。
至于举证迟延的法律后果, 《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》规定当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料, 当事人在举证期限内不提交的, 视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料, 人民法院审理时不组织质证, 产生了证据失权的法律后果。该规定的缺陷在于绝对化, 过于追求司法诉讼效率而忽略了司法公正, 实践中当事人利益受损的情形多有发生, 无法达到“定纷止争, 案结事了”的法律效果, 影响司法审判权威和公信力。
根据司法审判实践, 修正后的《民事诉讼法》对此举证迟延的法律后果作了较为合理的修改, 区分不同的情况, 规定了不同的法律后果, 不再一刀切。其一、当事人如果在法院注定的举证期限内对于证据提供有困难的, 可以申请延长证据期限, 人民法院应当根据当事人的申请适当延长。其二、如果当事人逾期提供证据, 人民法院应当责令其说明理由, 理由成立的, 人民法院应该采纳该证据。其三, 如果当时人逾期提供证据, 拒不说明理由或理由不成立或者存在欺骗情况, 人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据, 或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
对证据失权制度的完善, 无疑是《民事诉讼法》修正中的一大亮点。这是我国第一次在法律效力层面上对证据失权制度作出的原则性的规定, 解决了《证据规定》的“证据限时提出主义”与之前民事诉讼法的“证据随时提出主义”的理念差异问题, 更为重要的是纠正了长期饱受非议的证据绝对失权制度, 促进了诉讼活动的科学化。
(三) 《民事诉讼法》对证人制度的完善
在现代诉讼中, 证人出庭作证是实现实体公正和程序公正的双重要求。纵观两大法系国家的证人出庭制度, 两大法系国家都有有关强制证人出庭作证措施及证人出庭补偿的具体规定, 形成了比较完善的证人出庭制度。但是在我国长期的司法实践中, 存在证人出庭率极低的现实问题。就其原因, 除了执法人员的执法水平问题和证人的观念问题之外, 主要还是与此相关的法律制度不健全, 缺乏保证证人出庭作证的一系列保障性措施 (包括强制证人出庭措施、证人补偿措施、证人保护措施等等) 。因此, 在我国解决证人不出庭的问题, 首要的任务是完善证人出庭作证制度。
新修正的《民事诉讼法》, 借鉴了各国关于证人出庭作证制度的优秀成果, 结合我国的司法实践需要, 对证人出庭作证制度作了明确规定:一是规定凡是知道案件情况的单位和个人, 都有义务出庭作证, 且规定有关单位的负责人应当支持证人作证。经人民法院通知, 证人应当出庭作证。但是, 相较两大法系国家的强制证人出庭作证措施, 笔者认为《民事诉讼法》的相关规定太温和, 没有规定具体的强制措施。比如英美法系, 证人拒绝出庭作证将被指控犯有藐视法庭罪, 法官有权力对其判处罚金或监禁。在大陆法系国家和地区, 也大多有强制证人出庭的处罚措施。其二、规定证人因特殊原因不能出庭作证时, 可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。其三、建立了证人补偿制度。基于权利与义务的一致性原则, 在诉讼中, 证人有针对因作证而受到的经济损失获得补偿并得到报酬的权利。许多国家和地区对证人获得费用补偿的权利进行了明确的规定。在美国, 证人补偿费是由制定法所规定的。如伊利诺斯州规定, 证人出庭或者进行证言笔录有权得到每天20美元的费用, 此外, 对于必要的旅行, 还有权得到每英里0.2美元的费用。日本也规定, 证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。我国台湾地区也规定, 证人得请求法定之日费及旅费。新修正的民事诉讼的法也借鉴了目前世界各国的通行做法, 规定了证人出庭作证的补偿机制, 规定证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失, 由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的, 由该当事人先行垫付;当事人没有申请, 人民法院通知证人作证的, 由人民法院先行垫付。这是有别于其他国家承担证人出庭作证补偿费用的一种探索, 既能规避当事人花钱买通证人的说辞, 也能避免当事人滥用证人申请权利, 影响司法效率。
(四) 明确规定了证据签收制度
司法实践中, 往往困扰律师的一个问题是, 律师提交法院的证据, 法律文书, 法院一般都是不提供签收回执的。修正后的民事诉讼法则明确了证据的签收制度, 在第六十六条中规定, 人民法院对于当事人所提交的证据裁量应当予以签收, 签收后应出示收据, 表明证据名称、页数、份数以及原件或者复印件的收取时间, 并加以盖章或签名。笔者认为, 该规定对推进审判方式改革是非常必要的, 让诉讼参与人感受到公平的环境, 同时也有利于规范司法审判性, 确保诉讼程序公正。
三、结语
总的来说, 本次民事诉讼法的修正推动了我国民事证据制度的完善。而民事诉讼法的完善和发展是一项长期性的任务, 所以在以后的工作中, 我们还要进行多层次、多方面的研究, 以确保我国民事诉讼证据制度对司法审判发挥更有效的作用。
参考文献
[1]张卫平.民事诉讼法修改与民事证据制度的完善[J].苏州大学学报 (哲学社会科学版) , 2012, 03:34-42+191.
[2]廖欢欢.民事诉讼法修改与民事证据制度的完善分析[J].法制与经济, 2014, 12:28-29+34.
[3]张卫平, 汪建成, 何家弘.诉讼法修改与证据制度的完善[J].证据学论坛, 2012, 00:197-208.
[4]李浩.民事证据制度的再修订[J].中外法学, 2013, 01:197-219.
[5]宋春雨.<民事诉讼法>修改中完善民事证据制度的若干设想[J].法律适用, 2011, 07:22-24.
[6]程新文, 宋春雨.民事诉讼法修改中完善证据制度的几点构想[J].人民司法, 2011, 13:40-42.
[7]杨京梅.民事诉讼当事人收集证据制度研究[D].中国政法大学, 2014.
民事上诉制度完善 篇7
立案是司法程序启动的开端, 是审判活动启动的前提。民事立案登记制的革新之处在于, 由立案实质审查变成了立案形式审查, 不再对当事人提交的起诉材料进行真实性的核实。对此最高人民法院《关于人民法院登记立案若干问题的规定》有完整、具体的陈述: 包括接受起诉状、审查起诉状是否符合法律条件, 并进行情况释明, 及书面裁决或决定, 且进行了时间限制。[1]
二、民事立案登记制度的缺陷
( 一) 起诉中“当事人主体适格”的要求
当前我国民事诉讼法规定, 起诉人必须是与本案有“直接利害关系”的公民、法人和其他组织, 否则法院将不会受理, 公民的诉讼请求将不会被审理, 这就表明, “直接利害关系”是法院受理案件时的审查对象, 然而“直接利害关系”是一项实体性内容, 法官如果仅仅从起诉人提交的书面材料判断起诉人是否是适格当事人, 一方面会使司法不严谨, 有损司法威严, 因为利害关系是实体性内容, 只有对事实和证据进行审查、了解案情之后, 有的复杂案件甚至需要审理之后才能断定; 另一方面, 又严重损害了当事人的实体审理权, 容易使相当一部分当事人的实体审理资格缺失。将当事人资格作为审查要件, 既不符合民事立案登记制要求的形式审查, 也是对起诉人诉讼权利的限制。所以, 将当事人适格归为权利保护要件更为合理, 若当事人不适格, 则判决驳回诉讼请求。[2]
( 二) 起诉中“事实、理由”的要求
事实和理由是起诉状中最为实质的内容, 是支撑诉讼请求的依据。事实指民事法律关系的产生、变声、消灭, 理由指能够证实事实、证明起诉人实体权利的法律依据和客观证据。然而在司法实践中, 由于司法资源有限、人员有限, 对事实与理由进行完全的形式审查, 可能出现起诉人虚构或强拉被起诉人, 以获得对自己有利的管辖, 或者可能出现虚假诉讼情形。然而如果对事实与理由进行完全的实质审查, 这无疑使司法的天秤偏向了被告, 等同于法院在立案阶段替被告进行了抗辩, 也使立案程序和审判程序的功能相混淆。[3]
( 三) 关于在起诉中“证据”的规定
如上文所述, 民事立案的重要条件之一就是理由, 理由包括法律与证据, 法律即是对存在争议的民事法律进行的有利于己方的法律分析, 但是对证据部分, 无论是《民事诉讼法》还是最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》均没有做出明确的要求———对起诉证据并未做具体标准, 是仅提供证明符合起诉要件的证据即可, 还是也要提交证实实体权利义务关系的证据, 对此, 法律未做细化规定。为了使民事诉讼各程序的功能明确划分, 实践中, 还是倾向于区分起诉证据和胜诉证据。
三、民事立案登记制度的完善建议
( 一) 对当事人主体资格的审查
完全的形式审查易造成滥用起诉权, 完全的实质审查则混淆了立案和审判的功能, 阻碍了起诉权的行使, 因此采取折中的方式较为合理: 民事立案形式审查为主, 兼顾程序性的实体审查: 不对起诉人“与本案的利害关系”的资格进行实质审查, 只对起诉人的身份进行真实性核实, 防止出现以虚假的身份, 或者冒用别人的身份起诉的情形; 对被起诉人的身份也应进行真实性核实, 同时还要依据起诉状和提交的证据对被起诉人是否与本案“有事实和法律关系”进行程序审查。
( 二) 对证据的审查
起诉人提供的证据能够证明以下内容即可: 存在争议的事实、起诉人与被起诉人存在事实和法律上的关系、属于法院主管、该院有管辖权。表明在立案阶段, 起诉人只需提供起诉证据即可, 不需提供胜诉证据, 法院对证据也只做形式审查和必要的程序性实体审查。
( 三) 对主管和管辖的审查
当事人对主管发生异议时, 应设置类似于管辖权异议的主管异议制度, 解决当事人对主管的异议。对主管审查时, 原则上为形式审查, 必要时进行实体审查, 如通过形式审查无法明确案件属于行政案件还是民事案件时, 则对案件进行实体性审查, 但进行实体审查必须设置特定条件, 以防滥用。[4]对管辖的审查和对主管的审查一样, 不能排除实体审查, 必要时要对本案的事实与理由进行分析与判断, 但是要设定法定条件进行限制。
摘要：为了扩大司法救济力度, 解决诉讼难的问题, 2015年5月1日我国全国法院实行民事立案登记制。但是立案登记制采取的完全形式审查在实践操作中存在一定的问题, 如何平衡当事人的诉权和法院的立案审查权, 使其更具合理性、可操作性是当前应解决的主要问题。本文通过分析民事立案登记制度的理论缺陷和现实问题, 提出形式审查为主、兼顾程序性的实体审查的折中理论, 希望达到既保障起诉权的行使又节约司法资源的效果。
关键词：民事立案制度,实体审查,形式审查,完善建议
参考文献
[1]艾玲.民事立案制度探析.华东政法大学, 2008-4-22.
[2]江伟.民事诉讼法学原理.中国人民大学出版社, 1999.
民事上诉制度完善 篇8
对于民事、行政执行行为 (此处限于民事执行行为) 的性质, 目前有以下几种观点:1.司法行为说。此说学者认为, 民事执行是国家司法机关即法院所实施的行为, 民事执行权是国家赋予的司法职能的一部分, 民事执行行为应当属于司法行为。2.行政行为说。此说认为, 民事执行旨在实现判决所确定的民事权利, 而不是解决当事人之间的私权纠纷。民事执行权由法院和行政机关共同行使, 在由法院行使民事执行权的场合, 这种权力仍然区别于司法审判权。3.折中说。此说认为, 民事执行行为包含有两类不同性质的行为, 即纯粹的执行行为和执行救济行为。纯粹的执行行为是指执行主体依据执行根据, 基于国家公权利, 采取执行措施, 强制债务人履行债务, 实现债权人权利的行为。这种行为主要发生在执行主体与债务人之间, 遵守的是职权进行主义与当事人不平等主义。常见的执行行为如查封、扣押、拍卖、划拨等即属此例。这种执行行为性质上类似于行政行为。执行救济行为是指执行主体为处理执行过程中出现的争议而实施的行为, 如执行和解、执行中止、执行终结、执行异议、暂缓执行、执行回转、代位申请执行等。这种行为, 具有司法的消极性和被动性特征, 属于司法行为。
二、民事行政执行行为的意义
我们认为, 在司法权威地下的我国将执行民事、行政执行行为作为司法行为, 具有重要的理论意义和现实意义。具体来说, 其重要性在于: (1) 这是实现司法公正地需要。 (2) 这是维护社会稳定的需要。 (3) 这是发展市场经济的需要。 (4) 这是建设法治国家的需要。
三、执行制度的改革与完善
根据上述关于民事、行政执行行为性质的探讨, 我们认为, 中国执行制度的改革与完善主要应从以下几个方面进行考虑:
1、制定一部统一的强制执行法。
由于执行工作的极端重要性, 因此世界各国都对之十分重视, 并在立法上作出了具体规定。长期以来, 我国将强制执行案件视为民事诉讼案件, 将执行程序作为民事诉讼程序的组成部分, 因而采用了第二种立法体例。但实际上, 除民事判决、裁定外, 需要执行的还有行政判决、裁定以及仲裁裁决、公证机关赋予强制执行效力的债权文书。因此, 应当将执行程序从民事诉讼法中分离出来, 制定一部统一的强制执行法, 对执行机构和人员、执行原则、执行范围、执行管辖、执行程序、执行措施、执行费用的负担以及妨碍执行行为的法律责任等问题作出具体明确的规定, 以使执行工作有法可依, 保障执行工作的顺利进行。
2、取消对具体行政行为的司法执行。
行政诉讼法第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间内不提起诉讼又不履行的, 行政机关可以申请人民法院强制执行, 或者依法强制执行。”我们认为, 这一规定使人民法院实际上成为行政机关的执行机关, 从而混淆了审判机关和行政机关的性质, 不利于人民法院对行政机关具体行政行为的监督与制约, 也不利于维护人民法院的公正形象。
3、增加执行独立地规定。
宪法、法院组织法和三大诉讼法均规定, 人民法院依法独立行使审判权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
4、实行执行公开制度。
宪法、人民法院组织法和三大诉讼法均规定, 人民法院审判案件, 除法律有特别规定外, 一律公开进行。与此相适应, 作为司法行为的执行行为也应该向社会公开, 包括邀请群众到执行现场见证, 允许新闻媒体采访和报道。
5、进一步完善执行措施。
执行措施是否简便易行、富于力度, 对于保证执行工作的有效性和执行任务的完成, 具有决定性的作用, 因此有必要对其进行专门的研究和作出切实可行的规定。
6、赋予人民检察院对执行活动的监督权。
人民检察院作为国家法律监督机关, 对于人民法院的执行工作情况, 应当有权进行监督, 发现有违法行为的, 应当向人民法院提出纠正意见, 如果意见不被接受, 则有权向其上一级人民法院提出纠正意见, 该上级法院必须负责处理并将处理结果通知人民检察院。
摘要：对民事执行行为的认识, 存在司法行为说、行政行为说、折中说三种不同说法, 我国通说认为民事执行行为在本质上是一种司法行为, 正确认识执行行为的性质, 具有重要的理论意义与现实意义。我国执行制度在发挥保障人民法院生效裁判得以落实作用的同时, 也存在很多不完善之处, 需要不断总结经验教训, 加以完善。
民事诉讼法送达制度的弊端及完善 篇9
一、司法实践中各种送达方式存在弊端的原因分析
(一) 直接送到。根据《民事诉讼法》第八十五条:“送达诉讼文书, 应当直接送交受送达人。受送达人是公民的, 本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的, 应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的, 可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的, 送交代收人签收。受送达人的同住成年家属, 法人或者其他组织的负责收件的人, 诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”这是法律规定的直接送达方式。直接送达在司法实践中是一种最常用的送达方式, 但是经过多年的司法实践, 各级法院、当事人、代理律师也都意识到了直接送达中存在的弊端, 如在某一起离婚案件中, 被告拒绝离婚, 法院通知其到法院领取传票时, 被告人也拒绝领取, 并且被告人得知离婚的消息就马上去外地躲这场离婚诉讼。当当事人、代理律师向法院的送达组告知被告的下落, 并且领法警找到当事人所在的位置, 法警见到被告后, 被告就是拒绝签收开庭传票, 致使开庭传票无法送达。实践中, 很多人害怕担责任不愿代签开庭传票或被告人拒绝签收开庭传票的情形时有发生, 这就使得直接送达就显得苍白无力, 失去了应有的作用。
(二) 留置送达。根据《民事诉讼法》第八十六条:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的, 送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场, 说明情况, 在送达回证上记明拒收事由和日期, 由送达人、见证人签名或者盖章, 把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所, 并采用拍照、录像等方式记录送达过程, 即视为送达。”这是法律规定的留置送达方式。留置送达是在直接送达时由于受送达人或者同住的成年家属拒绝接收诉讼文书时, 通过相关人员的见证后或采用拍照、录像等方式记录送达过程将诉讼文书留置在受送达人的住所即视为一种送达方式。司法实践中, 留置送达应当邀请辖区内的民警或所在社区的工作人员在送达现场见证才能给予留置送达, 法院也要求当事人自己去找做见证辖区内的民警或所在社区的工作人员, 如果没有人脉关系民警及社区工作人员往往是不会做见证的, 这就使得当事人及代理律师送达面前又放了一座高山, 留置送达也等于空谈一样。新的民事诉讼法增加了采用拍照、录像等方式记录送达过程将诉讼文书留置在受送达人的住所即视为送达。这为当事人、代理律师和法院都解决了很大的难题, 使得留置送达不至于那么的空洞无力, 至于拍照、录像的工具不知道法院在司法实践中是否会有所限制, 如果没有限制, 那是对当事人留置送达最好的救济方式。
(三) 邮寄送达。根据《民事诉讼法》第八十八条:“直接送达诉讼文书有困难的, 可以委托其他人民法院代为送达, 或者邮寄送达。邮寄送达的, 以回执上注明的收件日期为送达日期。”这里说的是委托送达和邮寄送达, 实践中我们只接触邮寄送达, 邮寄送达不用当事人来回领法官到被告处跑, 也可以减少当事人的对立情绪, 送达方式对于当事人比较简便。但是法院特快专递也存在一些弊端, 面对一些稍懂法律或精明一点的人, 见到是法院邮寄的快件还是会本能地拒签的。如果受送达人拒绝签收, 邮政部门无权留置送达, 只能退回法院以另外的送达方式再送。可见邮寄送达遇到拒签的受送达人还是不能起到应有的作用, 再重新选择其他送达方式也会大大延长办案的周期。
(四) 公告送达。根据《民事诉讼法》第九十二条:“受送达人下落不明, 或者用本节规定的其他方式无法送达的, 公告送达。自发出公告之日起, 经过六十日, 即视为送达。”这是公告送达。公告送达在新民事诉讼法实施前是很少用的一种方式, 也是最难适用的一种方式, 因为适用的条件太过于严格。适用此送达方式的前置条件是必须有公安机关和所在社区开具的下落不明证明后, 法院才会采用此种送达方式, 对于涉及到法院诉讼的证明, 公安机关和社区害怕担责任等原因当事人根本无法取得这一证明, 即使当事人的案件一年无法送达出去, 没有证明手续法院也不会采用此种送达方式进行送达的, 往往使得此种送达方式流于形式。现新民事诉讼法规定通过其他送达方式送达不了的, 就可以适用公告的送达方式, 可见放松了公告送到的条件, 使得公告送达更便于操作。
二、完善民事诉讼法送达制度的对策建议
(一) 给予处罚或者采取强制的措施。司法实践中, 对于逃避送达的被告人, 法院并没有以妨碍民事诉讼给予论处, 只是不了了之, 使得受送达人拒接法院传票根本不当一回事。对于接到法院送达电话、邮件拒绝签收的当事人法院应当给予训诫、罚款或者拘留, 情节严重的还可以处以刑罚, 以此来震慑有躲避诉讼、妨碍送达之意的当事人, 使其取消这一念头, 使得更多的当事人知道逃避法院送达的后果。
(二) 增加法院送达法警的见证职能。对于直接送达拒绝签收的当事人, 送达的2名法警在现场就应当可以见证, 直接使用留置送达方式, 如果再找管区民警或社区见证人, 可能受送达人就有意躲避起来, 错过送达的最好时机。
(三) 指定专人邮寄送达, 增加邮寄人员留置送达的职能。既然民事诉讼法规定了邮寄送达的这种方式, 就可以看出邮寄送达方式的重要性。但是实践中, 由于受送达人法律知识的提升及对法院文书接收的慎重心理, 使得邮寄送达更加不便于操作, 使得此种送达方式更加空洞, 因此, 为了让该种送达方式便于操作, 提高审判的效力, 对于邮政人员遇到拒绝签收的时候其可以采取录像、拍照的方式将邮件留置在受送达人的住处, 以视为留置送达。
(四) 扩大送达的地点。随着社会的快速发展, 很多受送达人抓住法律的漏洞逃避送达, 使得送达人无法找到其真正的住所, 使得留置送达无法施行。因此, 法律不应当对送达地点限制过死, 除了当事人的住所, 当事人的居所、工作场所, 以及法人的营业所、事务所都可以成为送达地点, 即以能找到当事人的场所为标准规定送达地点。
三、结语
综上所述, 目前我国民事诉讼法对民事诉讼送达程序的规定已经上升了一个档次, 但是在司法实践操作的过程中还是缺乏一些实际可操作性, 给法院办案的效率及当事人权利的实现设置了一定的障碍。然而, 确立科学合理的送达机制, 对于保障诉讼效率和当事人权益的及时维护起着至关重要作用。因此, 每个法律工作者都要为送达机制的完善提出自己的宝贵意见, 使送达机制不断完善, 进一步使得整个诉讼程序得以正常有序、有效的进行。
摘要：“送达难”是当今司法审判中继“执行难”之后的又一大难题。近年来通过司法实践办案, 可以看出送达已经成为各法院立案的前置程序, 如今送达也成为了诉讼中的一个瓶颈, 送达难问题阻碍使得法院的审判工作不能高效开展, 也使得当事人的利益得不到及时的保障, 甚至成为了被告人逃避司法审判的“保护伞”。可见, “送达难”严重限制了法院的庭审程序, 也耽误权利人利益的及时实现。如何科学合理地完善送达制度, 保障权利人的权利及时得到保护, 现今也显得尤为重要。