完善格式合同制度（共7篇）
完善格式合同制度 篇1
自2000年我国第一款网络游戏正式运营以来, 经过10余年的飞速发展, 已进入阶段性成熟时期。根据国际数据公司IDC最新的统计数据, 在2012年第一季度, 网络游戏及其带动的相关产业所产生的经济效益超过100亿, 直比钢铁等传统巨型行业, 俨然成为数字时代下最有活力和创新力的产业之一。但同时, 自2002年第一例关于网络游戏财产案件发生以来, 关于玩家权益受损的案例接连不断, 并有不断上升之势, 而其中尤以运营方借格式合同之利侵害游戏玩家财产权益为最。因此, 从根本上遏制权益侵害这一现象就必须从规范并完善网游格式合同入手。
一、格式合同的定义
格式合同作为近现代法律概念, 其在德国称为一般契约条款或一般交易条款, 日本则称为普通契约条款, 在我国台湾地区则称为定型化契约或定式契约。我国学界在20世纪90年代对此词的译名十分不一, 如标准合同、附从合同、定型化契约等。就我国的现有法律, 存在着两种称谓:一是《消费者权益保护法》将其称为格式条款, 二是《深圳特区标准合同条例》、《中华人民共和国合同法》等法律条文中将其称为格式合同。
二、网络格式合同的优缺点及现状
首先, 格式合同具有提高交易活动的效率, 节省缔约成本的优点。对于从事大量重复性交易行为的商品或者服务的提供者来说, 他们不可能逐一与消费者就合同内容进行磋商, 而格式合同统一的形式和内容恰好符合此需要。其次, 格式合同可以增进交易的安全, 预设商业风险, 确定潜在的法律责任, 在当事人之间分配风险甚至将风险移转于他方当事人。最后, 格式合同可以补充法律规定的不足, 为当事人进行新型的交易提供了可能性, 于无法律明文规定处设置权利义务。如网络游戏的格式合同就是其中之一。
网络游戏格式条款一般是由商家预先在网页上载明的, 在游戏玩家按下“同意”键后方可下载游戏或是进行后续操作的合同条款。商家也会附带如“一旦消费者按下‘同意’键, 即被视为接受合同条款”等声明。其固然有着以上格式合同的优点, 但其中的问题也日益突出, 总结主要有以下几点:
(一) 经营者没有很好地履行提示义务
经营者没有实际上提供消费者审阅合同条款的机会, 应认为其不得约束交易相对人。即网站包装合同的设计方式必须能够引起消费者注意, 让消费者有机会能够阅读合同条款, 否则就是无效的。对于格式合同中的免责条款, 大多数网站或经营者以不明显方式提示用户, 给消费者造成认识上的误区, 使其可能在不知情的状态下同意该条款。笔者对于现在市场上排名前20的网络游戏格式合同进行过统计, 格式合同超过10页的有13款, 超过15页的4款。并且在如此长段的合同中, 对于涉及玩家隐私, 运营商免责, 运营商控制权, 游戏中所产生的侵权、赔偿问题的条款, 都没有明显标出, 基本用文字进行免责性提示。如:“注意!请仔细阅读如下内容 (特别是以粗体下划线标注的内容) ” (《魔兽世界》) ;“【注意】请用户仔细阅读以下全部内容” (《梦幻西游》) ;“请于游戏前····确实详细阅读本服务条款的所有内容” (《热血传奇》) 。
(二) 经营者减轻或免除自己责任, 加重消费者的责任
据笔者调查, 2011年度排名前20的网络游戏格式合同中对于以下情况:网络游戏中运营商的侵权赔偿责任;游戏玩家对于格式合同发生变动的异议权;玩家在游戏中的财产权利等方面, 都无一不采取了“在法律规定的最大范围内, 解释权归于游戏运营和制作方”、“游戏由于各种意外情况所产生的风险由您自身承担”、“玩家理解并且同意在法律允许的最大范围内维护游戏运营商和游戏制作方的利益”等最大限度逃避责任的合同条款。
(三) 对消费者合法权利的规定不细、操作性不强
游戏制作方和游戏运营商对于游戏服务条款的修改实际上就是对于服务合同的变更, 而几乎所有的游戏运营商在对服务条款修改时都不曾征询过玩家的同意, 由此引发的问题也很多。如2009年5月12日《魔兽世界》修改服务条款就单方宣布“拥有中止、终止和/或用户账号的绝对权力”, 导致玩家一片哗然。
(四) 格式合同的外在表现形式不合理
游戏运营商通常用模糊的语句来表达内容、将条款放置于网页不明显的位置, 这些不合理的表现方式使一般人在通常情况下无法阅读到格式合同, 或者阅读过也无法明确其含义。即使是法律专业的笔者在审阅一份20页的网络游戏格式合同后, 对其中关于运营商控制权的条款也不能完全理解其含义。
(五) 条款内容上的责任免除
格式合同在具体内容上也存在诸多问题, 如对于赔偿责任的减轻以及“零”责任担保的运营商责任免除条款, 都是与我国法律相抵触的。
三、网络游戏格式合同缺点产生的原因
(一) 网络立法的严重滞后
2000年9月前, 我国相继出台了《关于互联网上的专线管理办法》、《关于互联网的经营管理办法》、《关于互联网的安全管理办法》、《关于互联网的信息上网管理办法》和《关于协调互联网上网资费的管理办法》等诸多“办法”。2009年9月, 通过了《互联网信息服务管理办法》, 基本是前面数个“办法”的“集成”。之后又先后颁布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机病毒防治管理办法》等。尽管“办法”很多, 但这些“办法”都不是规范互联网行为的正式法。
(二) 对于网络游戏中虚拟财产性质的认定
解决该问题, 首先是在立法上定性, 确定虚拟财产是否属于受法律保护的公民财产。由于还没有明确的司法界定, 虚拟财产属不属于公民的财产在学界仍有争议。
对于这个问题, 笔者认为, 游戏中的财产的确有其特殊性:首先, 虚拟性。虚拟财产通过玩家账号存在于特定的数据中, 看得见但摸不到。且与传统民法中的无形物相比, 又有着很强的不确定性。其次, 局限性。网络虚拟财产基于特定的虚拟空间和特定的网络游戏而存在, 离开了这些平台, 虚拟财产就丧失了其原本的价值。再次, 共管性。网络虚拟财产完全依附于网络而存在, 玩家劳动获得的虚拟财产, 只能通过运营商提供的账号和密码登录特定的服务器才能进行相应的活动。而运营商监管着整个服务器, 可以监视并控制玩家“所有”的角色或物品, 对玩家账号查封或者删档。由此可见, 网络虚拟财产实质上同时处于玩家和运营商的双重监管下。
尽管网络游戏中虚拟财产的特性很多, 但其仍是通过玩家的劳动获得, 并可用于交易, 并且在多数情况下可以通过玩家和玩家的买卖兑换为现实货币。这完全符合经济学中对于商品的定义, 因此, 笔者认为这自然也是财产中的一种, 理应属于我国《宪法》对“公民财产”保护的范畴。
四、未来我国的监管方案
首先, 对网络游戏格式合同进行相应的立法
美国对网络游戏的管理主要通过执行有关网络管理的各种法律法规来实现。早在1978年, 佛罗里达州就率先通过了《电脑犯罪法》;随后, 美国各州相继颁布了《电脑犯罪法》;至今, 美国政府各部门共计出台了130项法案用以规范网络中存在的各种关系, 同时也不乏包括关于网络游戏合同的立法规范。德国是第一个对网络应用行为立法监管的国家, 笔者认为, 我国应当借鉴德国网络立法, 在现有网络法规的基础上形成一部新的法律, 全面规定网络的法律问题, 改变各法规、条例混乱而治的局面。
其次, 从行政方面进行规制
在对网络格式合同进行控制的各种方法中, 以行政控制为最早, 也是各国现行合同制度中的普遍做法。日本通过政府对网络格式合同的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督, 即“用前许可, 用后监督”的行政管理制度, 对网络游戏格式合同进行监督
再次, 应实行网络游戏的行业自律。
网络游戏出现之初, 外国的计算机协会与网络组织即制定了自律规范, 如美国计算机伦理协会的“十戒”与南加利福尼亚大学的网络伦理声明, 等等。我国的网络游戏行业实际上也已经出现一些大型的游戏运营公司分割市场的情况, 从某种角度来说也有利于此行业规范的建立。
完善格式合同制度 篇2
薛亚春
［热点综述］
中新社北京2006年3月20日电 全国人大常委会办公厅正式向社会公布《劳动合同法（草案）》，将在即日起一个月内广泛征求公众意见。全国人大常委会办公厅发出通知，请各省、自治区、直辖市人大常委会负责征求、收集本地区全国人大代表和有关部门、法学教学研究等有关单位的意见，于四月二十日前将意见汇总报送全国人大常委会法制工作委员会。通知还请社会各界群众就草案展开讨论。作为我国第一部对劳动合同进行规范的法律草案��《劳动合同法（草案）》向社会公布，广泛征求意见是继去年《物权法（草案）》向全民征求意见之后，最高立法机关进一步推进科学立法、民主立法的又一重大举措。
新华网北京2006年3月27日电 针对农民工权益保障、劳动安全等突出问题，《国务院关于解决农民工问题的若干意见》要求，从严格执行劳动合同制度、保障农民工职业安全卫生权益等方面，依法规范农民工劳动管理。《意见》要求所有用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系。严格执行国家关于劳动合同试用期的规定，不得滥用试用期侵犯农民工权益。劳动保障部门要制定和推行规范的劳动合同文本，加强对用人单位订立和履行劳动合同的指导和监督。
［教材链接］
1.市场经济一般特征，法制性；2.国家宏观调控的法律手段；3.提高企业经营者的素质；4.劳动者的主要权利和义务；5.劳动合同制度的含义、内容、基本原则、订立的程序以及实行劳动合同制度的意义；6.完善我国的社会保障制度；7.遵守市场交易原则。
［多角度分析］
一、经济常识角度
1.运用法律手段实现国家宏观调控的必要性。
（1）市场自身的缺陷，离不开国家的宏观调控。目前，劳动合同的签订、履行及管理所依据的《劳动法》和其他一些规范性的文件，已不能完全适应发生巨大变化的劳动关系现状，同时，《劳动法》和其他一些规范性的文件中关于劳动合同的内容过于原则化，缺乏可操作性，执行起来难度很大。
（2）不仅劳动法律法规不尽完善，而且政府的执法、监管也没有到位。一些地方政府对签订劳动合同与协调劳动关系的重要性认识不足，存在督导、推动不力的现象。而劳动执法监察部门则受到种种因素的影响，往往疲于应付量多面广的劳动违法案件，难以有效顾及劳动合同的监管工作。
2.要全面提高企业经营者的素质。
劳动合同制度没有发挥应有的积极作用还在于部分用人单位负责人法律意识淡薄，尤其是私营企业和个体户出于利益驱动，有意规避劳动合同的约束。劳动和社会保障部的调查显示，目前一些用人单位为规避对劳动者的义务，拒绝订立书面劳动合同，甚至不承认与劳动者已经存在的事实劳动关系；有的用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益。因此，提高企业经营者的素质任重道远。
3.要大力提高劳动者依法维权意识。
有一些劳动者法律意识和维权意识淡薄，不了解订立劳动合同的重要性；还有一些高学历或有一技之长的劳动者，不愿受劳动合同的约束；加上现实生活中有些劳动合同对职工合法权益的维护作用不明显，也影响了职工签订合同的积极性，这些都导致劳动合同制度在实践中很难得到贯彻和发生效力。因此，劳动者要学法、懂法、知法、守法，必要时拿起法律的武器维护自身合法权益。
4.要切实维护劳动者合法权益。
（1）针对劳动安全问题，《意见》要求各地要严格执行国家职业安全和劳动保护规程及标准，依法保障农民工职业安全卫生权益。企业必须按规定配备安全生产和职业病防护设施，要强化用人单位职业安全卫生的主体责任，要向新招用的农民工告知劳动安全、职业危害事项，发放符合要求的劳动防护用品，对从事可能产生职业危害作业的人员定期进行健康检查。加强农民工职业安全、劳动保护教育，增强农民工自我保护能力。从事高危行业和特种作业的农民工要经专门培训、持证上岗。发生重大职业安全事故，除惩处直接责任人和企业领导人外，还要追究政府和有关部门领导的责任。
（2）《意见》还要求切实保护女工和未成年工权益，严格禁止使用童工。用人单位不得以性别为由拒绝录用女工或提高女工录用标准，不得安排女工从事禁忌劳动范围工作，不得在女工孕期、产期、哺乳期降低其基本工资或单方面解除劳动合同。招用未成年工的用人单位，应当在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面严格执行国家有关规定。对介绍和使用童工的违法行为要从严惩处。
（3）草案对用人单位恶意欠薪、拖欠经济补偿的，除规定由劳动保障部门责令限期支付外，还规定了逾期不支付的用人单位应当向劳动者加付应付金额50%以上100％以下的赔偿金。有关学者认为，加大单位恶意欠薪行为的法律成本，可有效避免或减少恶意欠薪行为的发生。
5.明确劳动合同制度制定程序和基本内容。
（1）为了解决一些用人单位滥用试用期的问题，草案规定，劳动合同期限超过3个月方可约定试用期，不同性质的工作岗位，试用期也不同，如非技术性岗位试用期不得超过一个月；为了防止用人单位在订立劳动合同时利用劳动者求职时的弱势地位作出欺诈或者显失公平行为，草案规定了用人单位以欺诈、胁迫手段订立劳动合同等五种劳动合同无效的情形。
（2）草案规定，用人单位必须如实告诉劳动者工作内容、工作条件、职业危害、劳动报酬等；用人单位应当与劳动者订立书面合同。草案分别规定了用人单位和劳动者解除劳动合同的条件，明确了合同解除后的经济补偿。
（3）劳动合同制度急需补充和完善，当务之急是要尽快出台《劳动合同法》。劳动合同立法应对劳动合同制度的适用范围，劳动合同内容，主体资格，劳动合同的签订、变更、解除、终止等加以详细明确的规定，为劳动合同制度的推行和完善提供法律保障和支持。
6.理解订立劳动合同制度的意义。
（1）加强劳动合同管理，是从源头上规范各类企业用工行为的根本之举。劳动合同制度的普遍推行，不仅使劳动者的择业自主权与企业用工权得以充分体现，而且有利于推动劳动力资源的合理配置。做好企业劳动关系协调稳定工作，直接关系到建设社会主义和谐社会的成功。
（2）公布《劳动合同法（草案）》的目的是要使制定的法案符合实际，更好地维护广大劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐与稳定。
7.推行和完善社会保障制度。《劳动法》中对用人单位社会保险义务未做硬性规定，用人单位以各种手段逃避法律责任。草案列举了5种情形，在该5种情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除合同：未缴纳社会保险；未按时足额支付工资；未按合同约定提供劳动条件，或提供合格的安全生产条件；规章制度违反法律、行政法规；试用期间。
二、哲学常识角度
1.坚持主观与客观具体的历史的统一。（也体现了坚持解放思想和实事求是的统一；坚持用发展的观点看问题；深化认识、发展认识；社会意识随着社会存在的变化而变化、发展而发展。）我国现行的劳动合同制度，是1994年7月全国人大常委会通过的《劳动法》确立的一项重要的法律制度。在《劳动法》颁布之前，各地已开展了这方面的探索。与原有的《劳动法》相比，此次发布的《劳动合同法（草案）》针对“短期合同”、“滥用试用期”等突出问题，分别制定了“合同自然终止，也应支付经济补偿”，“非技术性岗位试用期不得超过1个月”，并就新生事物��用人单位效益不好导致经济性裁员这一现象，特别规定“裁员优先录用老员工”。此外，为治理“恶意欠薪”这一顽疾，草案制定了“滞纳金”性质条款��“逾期不支付者，要向劳动者加付50％~100％赔偿金”。
2.坚持以科学的价值观为指导。（也可以体现正确的意识对事物的发展起促进作用；正确的认识、科学的理论促进社会实践的发展。）《劳动合同法（草案）》和《国务院关于解决农民工问题的若干意见》关于劳动合同制度的规定符合客观实际，符合客观发展规律，符合人民群众的根本利益，体现了时代的要求，必将对维护市场经济秩序，促进社会经济的发展和全面建设小康社会起促进作用，也将有利于创建和谐社会。
3.人民群众是历史的创造者，是实践的主体。我国国家机关关于劳动合同制度的规范和完善体现了对劳动者利益，特别是处于弱势群体的农民工利益的维护，是对人民群众根本利益的维护。
三、政治常识角度
1.体现了社会主义民主政治建设的进步和发展。1954年宪法、1982年宪法、全民所有制工业企业法、行政诉讼法、集会游行示威法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、土地管理法、村民委员会组织法、合同法和婚姻法等11部法律草案都有向社会公布并征求意见。2005年7月10日至8月20日，物权法草案向社会公布并征求意见，共收到群众、省区市人大常委会以及中央有关部门的意见11543条。《劳动合同法（草案）》的开门立法是我国最高立法机关进一步推进科学立法民主立法的又一重大举措。
2.体现了人民民主专政的国家性质。我国是人民民主专政的社会主义国家，本质是人民当家作主。劳动合同制度的完善主要体现了对劳动者合法权益的保护，体现了人民群众是国家的主人，和国家对人权的尊重和保护。
3.体现了国家积极履行经济职能和社会公共服务职能。劳动合同制度的完善有利于维护社会主义市场经济秩序，有利于建立和谐的劳动关系。
4.体现了国家坚持对人民负责的原则。劳动者在具体的劳动关系中相对于用人单位处于弱势地位。因此，除以上内容外，草案还从集体合同等多个渠道保护了劳动者合法权益。国务院法制办政法司司长李建指出，劳动合同法是社会法范畴的合同法。以人为本，首先要以劳动者为本；构建和谐社会，首先是劳动关系的和谐稳定。
5.体现了依法治国的原则。立法机关严格依照法定程序制定法律，有法可依是依法治国的前提，《劳动合同法（草案）》的公布为维护劳动者合法权益提供了法律保障。
完善格式合同制度 篇3
关键词：旅游者；旅游合同；任意解除权；公平
doi：10.3969/j.issn.1007-0087.2015.05.00x
“立法的核心问题就是如何确切地认识和协调各种利益， 以减少利益冲突， 促成利益的最大化。立法工作的成败得失都与人们对各种利益的认识和协调状况有关[1]”。在《旅游法》的立法过程当中，旅游者基本上被假定为是各种利益关系当中的“弱势群体”，因此，对旅游者给予倾斜保护也成为该法的一大特点[2]。其中，该法第六十五条规定旅游者对于旅游合同具有任意解除的权利可谓代表这一倾斜保护的主要表现。然而，立法调整利益的失衡理应遵循适当性的基本原则，矫枉过正的话不仅最初调整失衡的目的达不成，甚至会产生新的不平衡。更为重要的是，新的利益失衡下的群体必然对于法律本能持抵制的态度，这将对法律的实施构成一种严峻的考验。旅游合同任意解除权的设立固然对于保护旅游者的目标实属必要，然而，在构建这一制度的同时我们却似乎没有从公平的角度对旅游经营者的利益加以适当的考量。从实践来看，这样的法律不仅没能得到旅游经营者等相关主体的一致认可，甚至包括国家旅游行政主管机关在内的有关部门似乎也着意通过旅游合同示范文本等形式对此进行一定程度的修正。这样的现象不能不引起我们的关注和反思。基于这样的背景，本文拟从旅游合同当事人利益平衡的角度对此进行一定的分析和探讨，以期为后续法律的修改和完善提供一些参考。
一、利益对立思维框架下利益保护的失衡
（一）旅游合同任意解除权：主要理由和内在逻辑
所谓合同之任意解除权，一般是指法律规定某些合同的一方或双方当事人可以不具任何理由，仅基于自己的意思即可将合同解除的权利[3]。合同任意解除与一般合同法定解除的最大之不同在于，后者目的往往在于惩罚违约方而保护对方当事人，而前者则似乎更着眼于保护具有任意解除权之一方。在《旅游法》的制定过程中，此种观点也成为在旅游合同中设置旅游者合同任意解除权的基本依据。具体理由颇多， 其中，主张人身自由保护优于财产权保护的观点被认为最有说服力[4]。因为，旅游合同是需要旅游者亲自履行的合同，尽管旅游者解除合同将导致旅行社的经营活动无法继续，涉嫌侵害旅游经营自由。但是，如果旅游者不愿旅游而迫使其不得不旅游，必然又会涉嫌侵害旅游者的人身自由。人身自由与经营自由保护发生冲突时必然要求立法进行适当的平衡。从法律价值位阶来看，立法当然应优先保护旅游者的人身权，因此，赋予旅游者任意解除权较为适当。
事实上，早在2010年《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）的制定过程中也存在类似的考虑。《规定》第12 条规定，“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持”。最高院有关人员在介绍《规定》起草背景时交待，几乎每次讨论和征求意见时都会争论到“任意解除权”这一核心问题，主张旅游者对旅游合同享有任意解除权的观点的依据主要在于： 旅游合同具有很强的人身性，它与承揽合同的性质最为接近，因此旅游者可以随时解除合同，否则会构成对旅游者人身自由的限制，只是考虑到司法解释与立法的关系，该条文最终文字表述上回避了“任意解除权”的提法[5]。
客观的说，侧重于对旅游者人身自由的保护是没有什么疑义的。然而，需要认识到这样一个事实，在旅游合同中，旅游者拒绝受领或受领迟延并不意味着旅行社可以直接对旅游者的人身自由进行限制。在民事关系中，任何一方都不可能具有对对方人身自由施以强制之权利或可能。法律只是允许合同双方设定违约责任或其他法律责任来督促一方履行合同义务。只不过，作为理性的当事人，责任的承担自然也会对其行为选择产生一定的限制作用。这种限制是一种间接的或是潜在的限制。基于这样的认识，那么显然以合同任意解除权来保护旅游者的基本逻辑似乎应该是：在赋予旅游者对旅游合同的任意解除权的同时也免除其因解约所可能带来的巨大的责任。换言之，必须去除旅游者害怕承担解约带来的责任而不敢解约的担心才能真正实现合同任意解除权设置对于旅游者保护之目的。我们的立法正是按照这样的思路进行的。立法在赋予旅游者对合同任意解除权的同时并未同时提及损害赔偿抑或违约之责任，仅规定旅游者解除合同的旅行社应该扣除必要费用后将余款退还旅游者。
全国人大常委会法制工作委员会公布的《旅游法释义》（以下简称《释义》）对此还进行了特别说明。《释义》解释说，尽管在德国和我国台湾地区，旅游者享有任意解除合同权利的同时，应当赔偿旅行业者或者旅行营业人因此所受的损失。在立法过程中也有一种观点认为，应当区分不同的情况分别处理。如果解除合同是由于不可归责于旅游者的情形造成的，如由于旅行社擅自变更旅游行程而造成旅游者解除合同，旅游者不应承担违约责任；如果是由于可归责于旅游者的情形导致合同解除的，旅游者除了赔偿旅行社已经支付的费用外，还应当承担违约责任。但是立法最终没有采纳这种观点。根据本条的规定，旅游者解除合同的，无须承担违约责任。这样规定，其目的在于保护旅游者的任意解除权，更有利于维护旅游者的利益[6]。
（二）利益保护失衡下旅游合同任意解除权的“搁浅”
法律对旅游者如此之绝对保护无疑很容易占据道德的制高点。然而，对于一项关涉多方利益的立法，立法必然要首先考虑对于各方利益的平衡，仅从一方之利益进行考量难免需要认真斟酌。的确，在通常情形下，旅游者之人身自由的保护必定优于旅行社的经营利益的保护。但是，也需要我们看到的是，两种利益都是合法利益，都需要法律予以保护。两者之间虽然存在一种谁优先于谁的关系，但绝不是一种“有你没我”、“非此即彼”的绝对对立关系。对于旅游者利益的倾斜保护也决不意味着对于旅行社利益毫不考虑。现有的立法显然有将旅游者的人身自由和旅行社的经营利益完全对立起来的嫌疑，在考虑对旅游者人身自由进行保护的同时基本放弃了对于旅行社利益保护的考量。然而，我们或许也应该从这样一个方面去考虑下，即对于一个没有任何过错的旅行社来说，仅因旅游者具有任意解除权就可能使其丧失可能获得的经营利益是否有违公平原则？而且，立法中对于旅游者的这种绝对保护也容易在实践中引发旅行社的“自我救赎”。其中，对于必要费用的“操作”就一种值得注意的现象。endprint
依据《释义》之解释，必要费用主要包括在旅游开始前，旅行社为预订机票、办理护照签证等所需费用，以及在旅游过程中，旅行社为旅游者支付的交通、住宿、餐饮、参观游览等费用[7]。显然，这是一个应该根据实际花费具体计算的概念。但是，在国家旅游局和国家工商行政管理总局制定的《团队境内旅游合同（示范文本）》（GF-2014-2402）和《团队出境旅游合同（示范文本）》（GF-2014-2402）中，必要费用的计算则是按照旅游者提前通知解除合同的日期按比例进行计算。以团队境内旅游合同下旅游者行程前解除合同为例，旅游者行程开始前6日至4日解除合同，必要费用按旅游费用总额的20%扣除；行程开始前3日至1日解除合同，必要费用按旅游费用总额的40%扣除；如若行程开始当日解除合同，必要费用则高达旅游费用总额的60%。且不说此种计算方法与立法者意图不一致是否恰当，在此也不想去追问此标准之制定依据为何。但就旅游行业的经营特点来说，一般而言，交通、住宿、餐饮、参观游览的费用往往占据了团费的绝大部分。假使考虑到旅行社经营旅游路线的相对固定性以及其与交通、酒店以及景点之间的长期业务关系，除一些特定情况，譬如打折机票不能退改签而致使费用可能损失外，事实上，绝大部分的费用在通常的情况下都是可以退还或是以其他旅游者顶替的。因此，旅游合同示范文本按照旅游者提前通知解除合同的期限按如此比例进行计算大体上更有利于旅行社。
在此，我们也不想追问作为旅游主管部门为何和立法部门之意图呈现如此之差异。仅就旅游者利益保护而言，尽管这里所谈的旅游合同示范文本并不具有强制实施的效果，但是，考虑到行政机关示范文本在实践中的广泛运用，这也将在很大程度上阻滞立法者原有的通过赋予旅游者合同任意解除权进而保护旅游者利益目标的实现。
因此，站在实现立法的科学性以及促进立法目标实现的立场来看，在旅游合同中，我们在明确要优先保护旅游者利益的情况下，显然还需要建立一种更为科学的对两者利益进行适当平衡的机制。
二、旅游合同任意解除权下合同双方的利益再平衡
有人主张，合同中的任意解除论其实际为债权人不备理由之终止， 虽然有法条上的依据， 仍应与因可归责于债权人的事由， 而致给付不能情形同视[8]。前述《释义》中所提及的德国和我国台湾地区旅游者享有任意解除合同权利的同时，应当赔偿旅行业者或者旅行营业人因此所受的损失的规定基本上与此一致。事实上，持同样立场的还有国际旅游契约公约，公约第9条规定，旅游者依国内法或契约之规定向旅行组织者支付赔偿时，得以在任何时间撤销契约全部或一部[9]。然而，站在优先保护旅游者利益的角度来看，这样的理论和立法也值得推敲。因为，假使按照这样的立法，旅游者虽然拥有任意解除权，但是，却未能免除因此所带来的责任。责任的存在将事实上构成对于旅游者解约的一种实在限制。那么，在旅游合同中设置任意解除权以优先保护旅游者利益的目标是否能够实现就很有疑问。当然，正如前文所分析的那样，完全站在旅游者利益保护的角度而完全不考虑旅行社的利益显然也是不合适的。因此，较为合理的措施是：既要在旅游者无正当事由的情形下设定一定的责任，同时这一责任又不应过大，至少其不应超过因违约所应承担的责任。如此，既不至于让旅游者难以承担责任从而使其事实上不能行使旅游合同的任意解除权，同时，也对于旅行社的利益给予了一定的照顾。依照这一逻辑，笔者以为有两种方式或许对于我们在旅游合同任意解除权制度下平衡旅游者和旅游经营者之间的利益有一定的参考意义。
（一）以取消金制度为形式，以情事变更原则平衡旅游合同双方利益
取消金制度是日本旅游业的一种通行做法。根据日本《标准旅行业约款》之规定，订立旅游合同应该约定一定数额的取消金，假使旅游者在旅游行程前解除合同，则依其解除合同的具体情形决定旅游者是否有权取回该取消金[10]。取消金一方面既不会给旅游者解除旅游合同造成困难，另一方面，其在一定程度起到了促使旅游者谨慎行使解除权的效果。并且，在旅游者无正当事由解除合同下，旅行社亦能以此作为补偿从而适当的照顾了旅行社的利益。就取消金之性质来看，既不是违约或也不是侵权责任。此种情形下之法律责任乃是基于公平原则所实施的一种责任形式。其基本目的在于在设置旅游合同任意解除权的情形下对旅游者利益和旅行社经营利益保护之间取得一种平衡。
当然，既然存在公平之责任，那么就有必要对旅游者行使旅游合同任意解除权之主观状态给予考虑，假使确有正当之事由则旅游者行使旅游合同任意解除权可以免责。相反，如果旅游者行使旅游合同任意解除权非基于正当之事由，那么则应要求旅游者承担相应之责任。那么，何谓正当事由？笔者认为，在此引入情事变更原则较为适当。所谓情势变更原则， 是指合同有效成立以后， 因当事人不可预见的事情发生， 导致合同的基础动摇或丧失， 若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（ 显失公平） 时， 应允许变更合同内容或者解除合同[11]。情事变更的最大特点在于其立基于公平之原则，所生之责任亦是公平之责任，这也恰好符合取消金制度之性质以及旅游者和旅行社利益平衡之目的。事实上，域外立法也已有范例。前述之日本《标准旅行业约款》第十四条规定，1.旅游者得在任何时候向旅行社支付如附表一所载明之取消金后解除包价旅行契约。2.具备下列条件，旅游者得在旅行开始前不支付取消金而解除包价旅行契约。（1）旅游者的配偶或双亲死亡，不能参加旅行；......（4）因天灾、战乱、运输部门等的争议行为、外国政府机构之命令和其他事由致使旅行不能安全、圆满地实施或者此种不可能性极大时[12]；......值得一提的是，尽管我国立法层面并未明确情事变更原则，但是在司法对此已经持肯定态度。2009年2 月最高人民法院审判委员会通过了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，该解释第26 条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化， 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的， 当事人请求人民法院变更或者解除合同的， 人民法院应当根据公平原则， 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。endprint
因此，目前在我国，至少在司法层面情事变更原则的运用已经没有阻碍。只是就旅游者对旅游合同的任意解除而言，在立法中明确规定情事变更的具体情形仍然有必要。对此，借鉴前述日本和俄罗斯等国的做法可以是一种较好的选择。
（二）设置旅游者解约的提前通知期
以上仅是从公平责任的设置角度来探讨旅游者和旅行社两者利益的平衡问题。此外，两者利益的平衡还可以考虑通过设置旅游者解除合同的提前日期来实现。此类方式在其他的领域已有应用。以劳动合同为例。同样是为了优先保护劳动者的人身自由和促进劳动力的自由流动，《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者只要提前三十日以书面形式通知用人单位或在试用期内提前三日通知用人单位就可以解除劳动合同。但考虑到用人单位寻找替代人员需要时间，因此，该条在赋予劳动者任意解除权的同时通过设置提前通知的日期一定程度上也照顾到了用人单位的利益。有意思的是，尽管旅游立法中没有采用这样的方式，但是，根据前述国家旅游局和国家工商行政管理总局制定的《团队境内旅游合同（示范文本）》（GF-2014-2402）和《团队出境旅游合同（示范文本）》（GF-2014-2402），境内旅游旅游者只要提前7天以上（含7天），境外旅游旅游者只要提前30天以上（含30天），旅行社将不会扣除任何费用之。我们据此可以认为，在合同实务当中旅行社已经对这样的方式予以了认可。此种情形下，将此项做法法定化也可谓顺理成章。
当然，需要注意的是，提前通知的设置和以情事变更为基础的公平责任设置两者之间并不是冲突关系。对于按照规定提前通知解除合同的当然不存在相应的责任。但是，对于超过提前通知期限的合同解除则需要运用公平责任的机制来解决相关争议。
三、结语
市场经济条件下， 合同双方作为“经济人”主体都会倾向于使用各种手段使自己拥有的财富实现效益的最大化， 将个人的利益与幸福摆在首位， 而不去考虑其他人可能会遭受的损失[13]。法律过度的保护一方而忽视另一方不仅容易引发巨大的道德风险，而且也容易导致实践中“受损”一方对于法律的变相抵制，进而使得立法原有的目标落空。《旅游法》对于旅游者合同任意解除权的设置站在保护旅游者的角度来看是大体适当的，但是，立法者似乎对于旅游者的保护过于“情有独钟”，抑或对于合同任意解除权还缺乏足够的认识和理解。致使设置这一制度的同时没有考虑从公平原则出发，通过一定的制度安排来实现对旅行社利益的适当“照顾”。这不仅使得本应倾斜的保护出现了倾斜过度的问题，而且，实践中也出现了对法律规定的变相“修正”。本文从公平保护之原则出发，提出了在旅游合同任意解除权下实现旅游者和旅行社利益适当平衡的两条主要路径。一是在旅游合同中设置适当数额的取消金，是否执行取消金以旅游者是否存在过错来决定，与此同时将情势变更情形明确为不执行取消金的免责事由。如此，既能保证旅游者慎用旅游合同任意解除权，同时，基于公平责任之取消金由于数额不高以及情势变更原则的确立，因而也不会对旅游合同任意解除权构成实质限制，能较好的平衡旅游合同双方的利益。二是借鉴劳动法等其他部门法要求合同任意解除权之享有者在解除合同时要提前通知对方，以在时间上保证对方修复可能出现损失的情况，从而平衡双方的利益。当然，本文的研究还仍然存在一些不足，一是对于取消金的数额设置应该遵循什么标准，是设置一个固定的比例还是设置一个比例区间等问题还没有展开深入的探讨。二是就情势变更的列举事项来说，只是指出了国外的一些做法，却没有对于我国立法当中应该采纳哪些情形做出深入细致的分析。这些将是笔者接下来要着重关注的问题。当然，也非常期待学界同仁一同参与探讨。
参考文献
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[4] 其他理由包括：第一， 在旅游合同中游客相对于旅行社处于弱者的地位， 分散的游客在经济力量上无法与旅行社相抗衡； 第二，游客和旅行社在信息占有方面不对称； 第三， 旅游合同多是格式合同； 第四，旅游合同需游客的亲身参与才能完成， 旅客基于种种原因（ 如健康、工作、家庭） 可能不能参加或在旅游过程中无法继续参加合同， 或者没有任何原因仅因个人喜好不愿参加旅游， 若不允许解除合同或者对游客解除合同规定了严格的条件， 可能导致游客既不能解除合同也无法参加旅游， 构成受领迟延， 游客将承担违约责任。另外游客未解除合同， 旅行社基于合同约定继续履行给付义务， 如预订了交通工具、预订了宾馆， 造成社会资源的浪费； 参见：陈悦.旅游合同解除初探[J].旅游学刊，2005 （2），76-80.
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Consideration from Interests Balance to Improve Tourism Contract around TOURISM LAW in China
ZHANG Yang
（Guilin Tourism University， Guilin 541006， China）
Abstract： "tourism law" in tourist contract arbitrarily termination right there was an obvious personal freedom and so on will be tourists set opposite interests protection and travel agency business. This legislation leads to excessive considering the interests of tourists and basic ignored under the same system for the interests of the travel agency take care of appropriately， not only against the principles of fairness， but also in practice through the "necessary cost calculation setting to" legal disguised boycott， which led to a large extent lawmakers target. Based on the principles of fairness， it is necessary by setting the cancel the gold system and the introduction of the principle of changed circumstances and set a deadline for terminate the contract in advance notice to tourists and travel agencies to properly balance interests.
完善格式合同制度 篇4
关键词：效力待定合同制度,合同,民事行为,效力待定
一、效力待定合同的概念
效力待定合同, 按照字面意思理解就是已经成立但其效力还有待确定的合同。依据《合同法》, 大部分学者认为效力待定合同是指其成立时有效或无效处于尚未确定的状态, 尚待有形成权的第三人同意或拒绝的意思表示来确定其效力的合同。[1]
二、《合同法》规定的效力待定合同种类
《合同法》将效力待定合同规定为三类: (一) 限制民事行为能力人订立的合同, 《合同法》第47条规定:“限制民事行为能力人订立的合同, 经法定代理人追认后, 该合同有效, 但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同, 不必经法定代理人追认。” (二) 无权代理人以本人名义订立的合同, 第48条规定, 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同, 未经被代理人追认, 对被代理人不发生效力, 由行为人承担责任。 (三) 无处分权人处分他人财产而订立的合同。第51条规定, 无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的订立合同后取得处分权的, 该合同有效。
三、现行效力待定合同制度的不足
现行《合同法》中有关效力待定合同制度, 其立法本意是为了鼓励和促进交易、维护维护交易秩序稳定, 法律在规定效力待定合同时, 赋予有关民事主体以追认权、拒绝权, 赋予相对人催告权、撤销权, 在一定程度上满足了市场交易安全的需求, 不过, 该制度还是存在一定的不足之处, 以下逐一进行分析:
(一) 第四十七条规定存在之不足
1.缺乏关于无民事行为能力人订立的合同效力的规定。我国法律以10周岁为标准将未成年人分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人, 《合同法》只规定了限制民事行为能力人签订的合同为效力待定合同, 却明显遗漏了无民事行为能力人。
2.法律仅规定了法定代理人事后追认合同有效, 而对事前经法定代理人同意和订立合同时法定代理人在场而未作否认表示的情况, 没有做出规定。后二者不属于事后之追认, 但如对其认定为效力待定显然违背立法目的 (加强对相对人的保护是合同法规定效力待定合同的一个重要原因) , 于相对人不利。[2]
(二) 第四十八条规定存在之不足
1.“被代理人未作表示的, 视为拒绝追认”, 此处不妥。在实践中, 被代理人遇到无权代理时, 出于规避风险的考虑, 待合同履行时看对自己是否有利再做明确表示, 这无疑与维护交易秩序之目的背道而驰。
2.未经被代理人追认而“由行为人承担责任”, 但承担何种责任, 是赔偿责任, 还是履行责任, 抑或由相对人选择, 法律规定不明确。[2]
3.对第三人追认期限未作规定, 合同法规定了第三人享有追认权, 但没有时间限制, 使该合同效力长期处于不稳定状态, 这与为维护交易秩序稳定的立法目的相悖, 也不利于保护相对人的利益。[3]
(三) 第五十一条规定存在之不足
学界对该条的争议最大, 主要有“效力待定说”、“有效说”、“无效说”三种。效力待定说认为, 无权处分的行为是效力待定的, 有待权利人的追认或者拒绝;提出有效说的专家认为, 如果无权处分涉及到的相对人是善意取得, 该行为有效;无效说学者则认为无权处分是对权利人物权的侵犯, 行为人与相对人订立的合同理应无效。由此看来, 大家对该条文的理解难以达成共识, 这可谓是该条文的最大不足。
四、完善效力待定合同制度的立法建议
根据上述分析, 对现行合同法应作如下立法建议:
(一) 第47条应将无民事行为能力人与限制民事行为能力人并列, 解决法律缺乏确定无民事行为能力人订立的合同效力的问题。
(二) 第47条增加“事前经法定代理人同意或订立合同时法定代理人在场而未作否认表示的, 合同有效”的规定。
(三) 被代理人拒绝追认, 该合同的目的则无法实现, 应由行为人承担赔偿责任。因此, 第48条将“未经被代理人追认而由行为人承担责任”改为“未经被代理人追认时, 行为人向相对人承担赔偿责任”。
(四) 增设一个除斥期间, 限制第三人的追认期限, 因此, 上述47、48条都应该增加“法定代理人 (被代理人、权利人) 应在知悉上述行为后一个月内明确做出是否追认的表示”。
(五) 法律不应将无权处分订立的合同笼统地视为效力待定合同, 而应根据相对人是否属于善意取得及无权处分人事后是否取得处分权为标准进行详细划分:1.如果相对人在缔约时是善意的, 且支付了合理的代价, 应当认为无权处分行为是有效的;[4]2.如果无权处分人在合同成立后取得处分权的, 该合同则为有效;3.除上述两种情形外, 其他无权处分行为一律认定为无效。
效力待定合同制度是合同法理论重要组成部分, 对于合同法的研究及司法实践都有着重要的意义, 笔者主要是抛砖引玉, 希望更多学者加深对该制度的研究, 为完善我国合同法而努力。
参考文献
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[3]王新明.完善效力待定合同法律规范的构想[J].发展, 2007, (10) .
完善格式合同制度 篇5
作者：徐宁
指导老师：谭正航（吉首大学法学院2006级2班，湖南吉首
416000）
摘要:无固定期限劳动合同制度是新《劳动合同法》的一个亮点，备受学者们的瞩目，在我国法制日益发展的现在，劳动法立法越来越重视保障劳动者的合法权益，无固定期限劳动合同便是其可以应用的有力武器。而且，无固定期限劳动合同制度的确立，也是我国建立和谐的劳动关系的保障，同时，对于提高我国企业的发展水平也起到重要作用，所以说，无固定期限劳动合同制度的确立，在我国劳动立法这一方面，具有十分重要的意义。但是，由于我国法制还不健全，法学界对于无固定期限劳动合同的研究尚浅，缺乏一些针对性的比较具体的观点，因此，在立法上也必然存在一定的缺陷和问题，因此，笔者在此对于无固定期限劳动合同的重要性以及其存在的缺陷和完善方法做一定的分析探讨。
关键词:无固定期限劳动合同 劳动法 劳动合同法
Research on the respection of OurCountry’s Non-fixed Labor Contract System Abstract: Non-fixed Labor Contract System is a bright spot in The new labor c-ontract law,and has attracted so many attentions of scholars.Now,in the development of our country’s legal system,labor law legislation have paid more emphasis on the pr-otection of workers’ legitimate rights,that Non-fixed Labor Contract becomes the powerful weapon they could use.And that, the establishment of Non-fixed Labor Contract System is also the safeguard to build the harmonious labor relations in our country,at the same time, it plays an important role to improve the level of developm-ent of Chinese enterprises.So, In the aspect of Labor legislation in our country, the est-ablishment of Non-fixed Labor Contract System has an great significance.However,si-nce our legal system is not perfect,law circle for Non-fixed Labor Contract study is st-ill shallow,and lack some of the more specific and nichetargeting point of view,so that there must be some defects and problems.consequently,the author will do some analy-sis of Non-fixed Labor Contract’s shortcomings and the methods to improve it.Key words: Non-fixed Labor Contract Labor Law Labor Contract Law
劳动合同也称“劳动契约”，是劳动者与用人单位建立劳动关系时所订立的合同。我国《劳动法》第20条明文规定“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”《劳动合同法》第12条也说明“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。” 《劳动合同法》第14条明确规定了无固定期限劳动合同的定义，即“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”
2007年6月29日通过并且在2008年开始施行的《劳动合同法》，可以说是在万众瞩目的情况下揭开了它的神秘面纱。颁布以后，其中的某些新加的制度和条款就备受法学界的争议。尤其是无固定期限劳动合同制度的法定化，更是在法学界掀起了一场轩然大波。有人认为这是非常必要和必须的，对于保障劳动者合法权益和保障社会和谐的劳动关系能够起到积极的作用，而另一部分人却认为这项制度会使用人单位在不久的将来陷入一种困境，即人才拥挤、单一，不能及时地更新和引进新鲜的血液，以不断充实自己，接受日新月异的时代的考验。劳动者则会在用人单位内时间过久而对于新鲜事物一无所知，不愿意去接受新的技术，抑或是劳动者进入用人单位后，害怕自己不能再更换新的劳动岗位，而认为这项制度是立法上的败笔。而另一个声音却认为，法制是我们中国各个领域发展的必然，关于用人单位在劳动期限上应该怎么做才能更大程度地保护劳动者的合法权益从而又不损害用人单位的利益的问题上，无固定期限劳动合同的法定化则是这个领域发展的必然趋势。
一、劳动合同法建立无固定期限劳动合同的必要性
随着现代社会的飞速发展，越来越多的领域的人才们深深感受到法律在其学习、作和生活中的重要作用。尤其是在用工制度法律化以后，劳动合同便成为人人都会使用的保护自己的合法权利的有效手段。《劳动合同法》作为一部构建和发展和谐稳定劳动关系的重要法律，自公布施行以来，对于规范双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，发挥了重要作用。无固定期限劳动合同制度则是新《劳动合同法》中对于保护劳动者合法权利的一项强有力的重要措施。
（一）无固定期限劳动合同制度是保护劳动者权利的重要武器
自古以来，劳动者在劳动关系中就是处于弱势地位，受到用人单位和与用人单位有联系的其他方方面面的因素的影响。劳动者受到欺负忍气吞声，不敢张扬也成为了一种风气。主要原因在于用人单位在劳动关系中有较大的优势，其主要表现在：
1、我国的人力资源市场发展不平衡，供求关系严重失调，企业自身处于待价而沽的明显有利的地位。近些年，我国的某些领域的发展和强大，带动一些人盲目地学习和选择这些热门专业，而将一些我们国家同样需要的领域变成了冷门。这样做的直接后果就是造成热门专业的人才过剩，而所谓的冷门专业却门可罗雀，招不到人才。这种情况下，那些个所谓的热门专业的用人单位则在筛选劳动者方面百般挑剔。
2、在劳动法律关系框架下，用人单位处于管理者、组织者、指挥者的相对支配地位。劳动者要想在某个单位能够升职加薪或者有所成就，就必须服从单位领导，所以这点也使劳动者的弱势地位的程度更加严重。
从这两点我们可以看出，在劳动关系的现实运作中，具有这两大优势的用人单位一方，滥用自身优势地位而肆意损害劳动者合法权益的违法现象多有发生就不难理解了。因此，要从根本上遏制上述列举的那些用人单位普遍存在的损害劳动者正当权益的违法行为，必须改变企业用工及劳动者就业的传统观念，通过设立及逐步完善包括无固定期限劳动合同制度在内的劳动法律制度的立法手段，着力增强企业的社会责任感。[1]企业必须转变自己在劳动关系中的地位的观点，不仅将自己的盈利作为目标，还要将社会道德作为规范自身行为的标准，严格按照劳动合同法的规定，不能损害劳动者这些弱势群体的利益。无固定期限劳动合同制度的出台，从法律上将劳动者的弱势地位得到一定改善，用人单位不可能像以前那样对待劳动者，其必须遵守法律法规的规定，否则将会受到法律的制裁。这项规定在一定的程度上，提高了劳动者的地位，保障了劳动者的合法权益的实现。
（二）无固定期限劳动合同制度是建立和谐劳动关系的重要保障
目前，我国一切制度和各项措施的中心都是为了建设社会主义和谐社会。这是我国在这段时期的任务和发展的重心，一切都围绕着它展开。建立和谐的劳动关系则也是其中一项比较重要的进程之一。自从党的十六届六中全会《决定》明确提出要“发展和谐劳动关系”,越来越多的劳动政策开始侧重于发展和谐劳动关系。”,尊重人才、尊重创造相并列而且将其置于首位,并且特别强调“要尊重和保护一切有益于人民和社会的劳动”。[2]
工人本是宝贵的劳动资源，而反观一些企业，却认为劳动力资源无限，千方百计地降低他们的待遇。在这样的用工单位里，职工的任何要求都不会得到满足，反正你不愿意干，有的是人干。保险、加班费、取暖费等等这些本该是用工单位负担的费用，有多少单位真正把国家政府规定的劳动政策法规贯彻到底了呢？另外随意超时工作、没有奖金福利等现象同样也是阻碍劳动关系和谐发展的因素。
企业的发展当然离不开职工的努力工作，而要想留住职工，必须留住他们的心，这就要尊重他们的劳动，尊重他们的人格，改善他们的生存状况，做好一切后勤保障工作。
一个和谐的劳动氛围，应该是企业、职工共同努力营造的结果，二者是相辅相成的鱼水关系。在公平公正的条件下，只有依靠法规的监督来制止个别企业的不合理用工手段，保护职工的权益，打消职工的后顾之忧，才能让其放心地工作和奉献能力，从而更好地促进劳动关系的良性循环、和谐发展。[3]
可是目前，国内企业“劳动合同短期化”的倾向表现越来越突出，一些用人单位不愿意与职工签订长期劳动合同，除了想让职工产生危机感以外，还是在有意地回避法定义务，减少薪酬、福利待遇等方面的开支。这种做法让劳动者失去了就业的稳定权，使劳动者与企业的关系成为一种赤裸裸的劳动力买卖关系。更糟糕的是，它还让职工失去对企业本该有的忠诚，其结果是得不偿失的。因为我们很难想像，一个只与企业签订了一年甚至几个月的合同的职工，会有为企业长期服务的工作热情和职业计划。这个时候，无固定期限劳动合同制度的重要性则凸显出来了。根据《劳动合同法》的规定，用人单位在达到一定的条件的时候，不得不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，劳动者想要在一个单位有所作为，也要接受用人单位关于订立无固定期限劳动合同的要求。这样一来，用人单位与劳动者之间这两角的劳动关系就会走向稳定，不会因为用人单位因为自身的优势地位而百般阻挠，也不会因为劳动者的弱势地位而有太大的损失，劳动关系则自然的得到巩固，也会慢慢地走向和谐了。因此，无固定期限劳动合同制度也是建立和谐的劳动关系的重要保障。
（三）无固定期限劳动合同制度有利于促进企业生产发展
企业的生产力，归根到底取决于企业里的人才的多少以及人才的凝聚力。一个好的企业，劳动者忠诚于本企业，并且劳动者会将本人与企业融为一体，将自己的工作与企业融会贯通，从而为企业创造更多的财富和资本。也只有在这个基础上，企业本身才能为劳动者创造更多的物质财富，从而使得劳动者和企业得到双赢。那么怎样才能让劳动者忠于一个企业而不分心呢，签订无固定期限劳动合同就是企业可以使用的很好的方法。企业与劳动者签订了无固定期限的劳动合同以后，劳动者在技术方面会日益娴熟，劳动者为了长期与企业维持劳动关系必然全力以赴挖掘自己的能力，乃至在这个领域内专心于自己所从事的工作，其本身的生产能力将会得到提高和加强，劳动者的能力提高了，效率得到有效提升，势必在用人单位的工作也会变得更加出色，从而为用人单位创造出更多的价值，这样，企业的生产力势必得到提高，有利于用人单位不断提高劳动生产率和经济效益。另外，无固定期限劳动合同尤其适用技术性强和需要保守机密的行业以及单位的管理、业务骨干。它可避免频繁更换关键岗位的关键人员，从而有利于保守单位机密、稳定骨干队伍，保持工作的连续性。
二、我国无固定期限劳动合同的不足与缺陷
（一）我国关于无固定期限劳动合同的法律规定过于不明确
我国关于无固定期限劳动合同的条件规定尤其是用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同的强制性规定过于粗糙，意思表达不明确，难以达到保护劳动者合法权益的目的。《劳动法》第二十条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。”但是对于“当事人双方同意延续劳动合同”与“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”两条件之间的关系，现实中存在两种不同的理解。一种认为是先后关系，只要劳动者在其用人单位连续工作满十年以上，推定劳动者与用人单位都同意延续劳动合同，此时若劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就应该与劳动者订立无固定期限劳动合同，这种理解是符合《劳动法》的立法初衷保护劳动者合法权益，对劳动者是有利的。第二种理解是“当事人双方同意延续劳动合同的”与“如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同”之间是并列关系，当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，要看用人单位是否同意，如果同意则双方订立无固定期限劳动合同，如果不同意则不予签订。这样，主动权就完全掌握在用人单位手里了。“工作满十年”“劳动者提出订立”等都成了空话，有违劳动法的宗旨。但是在实践中，如果劳动者要想与用人单位签订无固定期限劳动合同却必须征得用人单位同意，而且司法实践中也往往偏向第二种理解。正是《劳动法》规定的不明确，使得劳动者的合法权益得不到有效保障。
（二）我国立法规定中的期限存在问题
我国《劳动法》规定“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同，应当订立无固定限期的劳动合同。”这里规定的十年引发了两个问题:其一，十年的期限过长。劳动者在同一用人单位工作的时间越长，其“黄金年龄”越少，甚至完全丧失，对其以后到其他单位就业越困难。我国《劳动法》规定要“劳动者在同一用人单位连续工作十年以上”基本上使劳动者完全度过了“黄金年龄”。在这个时候，如果其它订立条件不成熟，劳动者就无法与原单位签订无固定期限劳动合同，这样他们就只能重新就业，而由于过了黄金年龄阶段，精力体力的不济，尤其在我国劳动力过剩的情况下，其就业机会就显得微乎其微，这样一来，十年
[4]的期限就成了很多劳动者的一道坎。另外，用人单位为了摆脱十年的期限限制，与劳动者签订合同时就可能会想方设法地规避法律，不再签订十年以上的劳动合同，即使用人单位确实需要某一劳动者，但考虑到以后的成本也可能只与劳动者签订最接近十年的劳动合同，这样就摆脱了这一规定对它的限制，把主动权掌握在了自己手中。其二，十年的连续性问题。《劳动合同法》第十四条规定：劳动者在同一用人单位连续工作十年以上或者连续两次订立无固定期限劳动合同的，除非劳动者异议，否则用人单位都应当与之订立无固定期限劳动合同。这里的十年必须是连续不间断的。
（三）我国无固定期限劳动合同具有福利色彩，影响合同签订
我国无固定期限劳动合同的一系列补充规定，对于某些符合要求的人具有很浓重的福利色彩，使用人单位产生较强的抵触，降低了无固定期限劳动合同在实践中的签订率。比如《北京市劳动合同规定》第十五条规定：“有下列情形之一，劳动者要求订立无固定期劳动合同的，用人单位应当订立无固定期劳动合同：（1）全国劳动模范、先进工作者或者‘五一’奖章获得者；（2）复员、转业退伍军人初次分配工作的；（3）建设征地农转工人员初次分配工作的；（4）尚未实行劳动合同制度的用人单位初次实行劳动合同制度的，劳动者连续工龄满十年，且距法
[5]定退休年龄十年以内的；（5）国家和本市规定的其他情形。”从上面的规定我们不难看出这些情形除了适用工作年限较长或年龄较大外，也多为一些特殊身份的人所享有，好像无固定期限合同是一项特殊权利。因此能够看出，立法者并不是站在一个全局就业和稳定全局的观念来考虑的，只是一项优惠措施，没有抓住无固定期劳动合同的本质，没有深刻认识到无固定期劳动合同适用范围扩大的方向。这样过多的体现出福利性反而会让用人单位产生抵触，而导致对于无固定期限劳动合同制度的施行产生一定的阻力。
（四）我国无固定期限劳动合同规定的主体适用范围有待调整
按照我国现行规定用人单位包括企业、国家机关、社会团体、事业组织和个体经济组织。然而个体经济组织适用无固定期限劳动合同制度显得不够现实。因为个体经济组织是以个人或家庭劳动为基础，和其它用人单位相比，其资金较少、规模较小、招收的劳动者少(一般为7人以下)，工作性质多是以体力劳动为主，技术要求不高，且又随时发生变化，如果让劳动者与用人单位长期保持劳动关系，就会妨碍个体经济组织的发展，而且在实践中个体经济组织也很少和劳动者签订无固定期限劳动合同，所以无固定期限劳动合同的订立主体是否该适用个体经济组织还有待进一步探讨。
三、我国无固定期限劳动合同制度的完善的建议
由于我国比世界上其他的发达国家与发展中国家较晚进入法制时代，在立法上存在着很多的不足与缺陷。与世界上许多国家相比，我国关于无固定期限劳动合同的规定存在着用语欠妥当，规定不明确的明显漏洞，这样容易造成用人单位出于自身利益考虑而规避法律，对劳动者的合法权益造成危害。总结我国法律法规关于无固定期限劳动合同的规定，提出以下建议：
（一）扩大我国无固定期限劳动合同的适用范围
世界上大多数国家一般是将无固定期限劳动合同的适用作为常态，而将有固定期限劳动合同的适用限制在一些特定性、临时性、季节性的工作上，以此来稳定劳动关系。
《法国劳动法典》第121-5条明确提出了无固定期限是劳动合同期限的一般原则，劳动法律规范在无特别指明的情况下均应该适用无固定期限劳动合同。同时规定只有在3种情况下才允许雇主与雇员签订有固定期限的劳动合同：（1）某一受薪雇员缺岗，其劳动合同暂行终止。工作岗位被取消之前雇员已最终离开，或者以不定期劳动合同招聘的受薪尚未到岗，需要人代替；(2)企业活动增加；（3）具有季节性工种或者在法令或集体协议或协议确定的某些行业里。由于行业活动性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期劳动合同。这样就严格限制了固定期限劳动合同的适用。另外，为防止雇主通过不断延长定期合同来逃避其应当履行的义务，《法国劳动法典》还规定，定期劳动合同应当明确规定合同的到期日期，合同的最长期限不得超过18个月，在任何情况下不超过24个月。[6]
对于我国而言，首先要完善的就是如何通过立法在实践中扩大无固定期限劳动合同的适用范围，限制固定期限劳动合同的适用，来有效防止合同短期化现象，稳定劳动关系。因此在2007年6月29日，全国人大常委会第28次会议表决通过《劳动合同法》，它对我国1995年开始实施的《劳动法》的一些规定作了较大修改：（1）它取消了《劳动法》第20条第2款关于用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的强制性规定，使无固定期限劳动合同的订立不再受各种不合理的条件限制，而能同固定期限劳动合同、完成一定工作为期限的劳动合同一起作为法定的合同类型供用人单位和劳动者自由选择。[7]（2）《劳动合同法》第十四条第2款将无固定期限劳动合同订立条件修改为：“用人单位与劳动者协商一致可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：
（一）续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业制度改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有法律规定的解除合同情形出现，续订劳动合同的。
这些新的规定既保持了《劳动法》第二十条的立法本意，又照顾了老职工等弱势劳动者的合法权益，稳定了劳动关系。再者明确了签订无固定期限劳动合同的契约自由原则，充分认识到劳动者与用人单位订立无固定期限劳动合同是法律赋予的权利，使人们摆脱签订无固定期限劳动合同要受众多限制的认识误区。
（二）进一步完善有关时间期限限制
我国《劳动合同法》虽然在第十四条新增了应当签订无固定期限劳动合同的条款，但是连续工作十年以上的这个要求显然是基于照顾老龄劳动者的需要，把一些想签订无固定期限劳动合同的人拒之门外，不能充分发挥无固定期限劳动合同的优势。前面提到，国外一些国家以无固定期限劳动合同为原则，固定期限劳动合同为辅助。虽然我国法制尚未达到那种程度，但鉴于无固定期限劳动合同的种种优势和优点，以及它维持劳动关系稳定，保护劳动者合法权益的作用。笔者建议法律应鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，而对于十年的工作期限应予以适当放宽。因为适当放低要求也可以防止用人单位签订过长期限的有固定期限劳动合同来规避法律。
当然，由于各国国情不同，我国也不能照搬外国的做法，因为国外在立法上明确确立以无固定期限的劳动合同为主，固定期限的劳动合同为例外的合同订立形式。于我国实际情况而言，如果将无固定期限劳动合同扩大到一般情况，虽然维护了劳动关系的稳定但仍会存在以下弊端：（1）损害了劳动关系的流动性。将无固定期限劳动合同扩大到一般情况，用人单位面临长期使用同一批劳动者的情况，不利于劳动力的流动，同时也可能使用人单位在录用时提高录用条件或加入一些不公平要求，反而不利于劳动者的就业。（2）用人单位负担过重特别当用人单位提高了技术水平或者经营不善需要削减员工时，它将不得不支付大量的经济补偿金。这也与用人单位的利益最大化的目的严重冲突，必然遭到用人单位的抵制。所以立法若只是一味的扩大无固定期限劳动合同的范围，仍有可能得不到落
[8]实，只有以一些刚性规定予以保障落实才能发挥其应有的作用。
（三）解决劳动合同短期化问题
《劳动合同法》新增“连续签订两次固定期限劳动合同后续签的，应签订无固定期限劳动合同。”这条规定针对很多用人单位通过重复签订短期固定期限劳动合同来扩大用工时间，造成合同短期化严重的现象具有很强的现实意义。因为劳动合同连续签订两次后，用人单位仍愿意与该劳动者续约，就表明用人单位对劳动者前两次合同提供的服务是满意的，愿意继续聘用该劳动者，双方已经形成一定的信任基础，而且劳动者此时可能已经由初次就业者刚转化为熟练工，用人单位考虑到用工成本，在同一岗位上自然更愿意聘任已有的熟练工，针对用人单位的这一心理，给劳动者订立无固定期限劳动合同的主动权，用人单位的抵触会小些，从而提高无固定期限劳动合同的签订率。然而这一规定还是引起一些争议，有人认为，连续签订两次固定期限劳动合同，有可能累计时间却很短。这一规定仅以签订次数为判断标准，容易导致用人单位对一些低技能，岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法，从而规避签订无固定期限劳动合同的法律义务，反而加重劳动合同短期化的问题。其实不然，因为根据规定，用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后，再次签订固定期限劳动合同时，就意味着下一次只要劳动者提出或同意续订劳动合同，就必须签订无固定期限劳动合同。企业为了不签订无固定期限劳动合同，但同时又保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳动力而加大的劳动成本，就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决合同短期化的问题。然而有人认为这规定会限制用人单位的用工自主权，这也是不对的。因为劳动合同是由双方当事人协商一致订立的，劳动合同的期限长短、订立次数都有双方协商一致确定，选择什么样的劳动者的决定权仍在企业掌握之中，只不过在法律规定的情形出现时，用人单位才必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。
（四）进一步落实事实劳动关系的认定
事实劳动关系是我国较为特殊的现象，它是相对于书面劳动合同而言的。“事实劳动关系即无劳动契约或无有效的劳动契约，而为劳务之给付。也就是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务，而形成的劳动关系。”由于我国对劳动合同采取最为严格的书面形式，而实践中由于对法律缺乏了解，不具有法律意识，劳动行政部门职能缺位以及逃避法律等原因，造成我国存在的劳动关系有相当一部分没有签订书面的劳动合同，而以“事实劳
[9]动关系”的形式存在。《劳动法》对事实劳动关系并没有特别规定，而一些国家和地区早有把事实劳动关系看作无固定期限劳动合同的规定。我国台湾地区《劳动基准法》第九条第1款规定：“定期契约届满，劳工继续工作而雇主不及时表示反对的，视为不定期契约。”[10]所以我国《劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起一年内不与劳动者签订书面劳动合同，视为与劳动者订立无固定期限劳动合同。”这种规定可以说是一种进步，因为当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其证据证明劳动合同存在，就不能以没有书面协议主张合同无效。同样该条规定也意在督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同。在实践中要真正贯彻落实，严查用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为，切实保障劳动者的权益。
无固定期限的劳动合同对于劳动者，用人单位和国家而言，都有好处。对于劳动者而言，有利于稳定职业，钻研业务技术，不断提高职业技能；对于用人单位而言，有利于培养劳动者对企业的忠诚，维护其经济利益，减少频繁更换劳动者带来的损失。对于国家而言，有利于形成较为稳定的劳动关系，逐步提高对劳动者权益的保护力度。
和谐劳动关系的建设和形成需要良好的制度环境，无固定期限劳动合同制度是国家通过立法确认的构建和谐劳动关系的一项正式制度规则。而无固定期限劳动合同制度不仅为和谐劳动关系的建设创造了有利条件，而且也为和谐劳动关系的建成提供了保障。
积极推行无固定期限劳动合同制度，对于稳定劳动关系，降低失业率，确保社会安定繁荣起到了积极的作用。它能更好的保护劳动者的合法权益，增加劳动者的职业稳定感和归属感，这对于劳动者和用人单位的长期发展都十分有利。但由于其未书面规定终止时间常常使人陷入认识的误区，将其等同于原有的固定工制度，并把它看成是“铁饭碗”、“终身制”，不能变更、解除与终止。再加上立法存在的不足使其签订率不高面临虚化的危险，而对立的是劳动合同短期化现象日趋严重。一年、两年的劳动合同在我国相当普遍，导致劳动者普遍缺乏就业稳定感、安全感。因此，文章特别结合当前立法对我国无固定期限劳动合同订立、变更、解除与终止的分析，以及探讨立法存在的不足，提出了完善我国无固定期限劳动合同制度的建议。
综上所述，无固定期限劳动合同制度是我国劳动合同领域一项非常重要的制度，是公法对私法加以干预的典型表现。这项制度的建立和完善对于我国构建和谐社会的伟大宏图具有重要的作用，有利于保障劳动者的劳动就业权、职业稳定权。无固定期限劳动合同制度在我国的劳动关系中必将逐渐成为一种趋势而替代旧的劳动合同制度。面对《劳动合同法》的实施，广大的劳动者要勇于利用这一法律武器去保护自身的合法权益。广大的用人单位也应该依法从事，不应该钻法律空子而采取规避的方法与劳动者兜圈子。只有用人单位与劳动者齐心协力，我国社会主义法制和谐社会的宏图才不会被阻碍。企业更应该顺应时代的发展和社会的潮流，为推动我国的现代化建设做出贡献。
注释：
①何光有.无固定期限劳动合同浅析[J].法律教育网，http:// 2001，3.②杨小梅，杨治邦.建立和谐的劳动关系[J].今日新疆.2007,(2).③怎样建立和谐的劳动关系.大连日报[J].2007，12，26.④黄雪兰.劳动合同期限与解除之探讨[J].当代法学.200,(2）：36.⑤崔家新.无固定期限劳动合同探究[M]:法律图书馆.2004.⑥罗结珍.法国劳动法典.L122-5条[M]:国际文化出版公司.1996：28.⑦马原.劳动法条文新释[M]:人民法院出版社.2001：18.⑧刘建荣.完善无固定期限劳动合同制度的法律思考[J].中国劳动，2003.⑨郑尚元.劳动法学[M]:中国政法大学出版社.2004：124.⑩郑爱清.限制固定期限合同的应用[J].中国劳动，2006,(2)：27.主要参考文献：
完善格式合同制度 篇6
一、劳动合同法与企业规章制度有关的法律条文主要包括以下几个方面
1. 对规章制度制定的民主程序进行调整和修改。
《劳动合同法》第四条规定:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度, 保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中, 工会或者职工认为不适当的, 有权向用人单位提出, 通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示, 或者告知劳动者。
2. 对规章制度的检查监督。
《劳动合同法》第七十四条规定:县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况进行检查。
3. 规章制度违法的法律责任。
《劳动合同法》第八十条规定:用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的, 由劳动行政部门责令改正, 给予警告;给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。
4. 用人单位对员工违反规章制度的处理。
《劳动合同法》第三十九条规定:劳动者严重违反用人单位的规章制度的, 用人单位可以解除劳动合同。
可以看出, 劳动合同法虽然没有对企业规章制度的法律地位做出明确界定, 但对企业规章制度的制定、检查、法律责任都提出了明确的要求。可见其依然沿袭了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的看法, 即“用人单位根据《劳动法》第四条之规定。通过民主程序制定的规章制度, 不违反国家法律、行政法规及政策规定, 并已向劳动者公示的, 可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”应当说, 用人单位制定本单位规章制度是一种授权的“立法”, 规章制度制订过程中的职工参与类似于立法过程中的民主程序, 法院对规章制度效力的否定则类似于违宪审查。
企业规章制度的重要性主要是通过《劳动合同法》第三十九条和第四十条表现出来的, 劳动合同法出于对劳动者的保护, 对用人单位单方解除权进行了严格的限制。对于用人单位的单方解除权, 第三十九条规定的是过失性辞退, 而且必须是劳动者存在严重过失的情况下, 用人单位才可单方解除劳动合同。第四十条规定的是非过失性辞退, 如第二项规定的劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作。从目前情况看, 企业在运用这两种单方解除权时常常是不合法的, 其不合法的原因主要在于企业的规章制度不健全, 如无岗位职责规定、无是否胜任工作的判断依据等。因此, 尽快健全企业规章制度是企业能否合法使用劳动合同单方解除权的关键之一。
二、笔者认为, 完善企业规章制度需要注意以下几个方面
1. 内容必须全面。
从内容来看, 规章制度包括分配制度、考核制度、安全生产操作规程、奖惩规则、保险福利、劳动纪律规范及劳动定额管理等诸多方面, 针对很多管理上的问题, 企业可以根据各自行业、各自企业的特点, 在法律规定的范围内进行细化, 提高其可操作性, 明确界定严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊、给用人单位造成严重损害、不胜任工作等解雇情形, 员工出现这些情形时, 企业可以掌握解除劳动合同的主导权, 避免支付经济补偿及处于不利地位。此外, 还可以界定一些《劳动合同法》赋予企业自主确定的问题, 如哪些属于本企业的临时性、辅助性、替代性岗位。
2. 内容不能违反国家法律、法规。
这是规章制度合法的前提, 避免由于内容违反了国家法律、法规的规定而导致规章制度无效。避免劳动者以规章制度违法损害劳动者权益为由随时解除劳动合同, 不但可以不承担违约责任, 而且用人单位还应给劳动者经济补偿。
3. 规章制度的制定要经过民主程序, 涉及劳动者切身利益的规
章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 《劳动合同法》采用的是用人单位制定规章制度让职工参与, 必须听取职工的意见, 但不以职代会的通过作为生效要件, 否则, 大量的公司将无法制定劳动规章制度。实践中, 有的企业往往由厂长、经理提出或人力资源管理部门拟定后即以企业行政名义发文下发, 未经民主程序制定, 可能导致规章制度无效。此外, 还要注意做好资料保存方面的工作, 最好要有会议记录和参加讨论的职工或职工代表的意见记录和签名, 以便发生争议时举证。
4. 要将规章制度向员工公示, 或者告知劳动者。
这里的公示应以合理的方式为之, 即能引起注意、提醒强调和吸引对方注意力的方式。可以是向劳动者印发, 在主要工作场所公告或悬挂, 要求劳动者逐一签字确认, 在单位内部局域网发布等。实践中, 大部分企业将规章制度告知劳动者, 让劳动者知悉其内容有三种形式开会传达、发文、员工手册。其中员工手册是最佳方式, 但需保留员工手册的签收领取和保证阅读、知悉内容的书面证据。
完善格式合同制度 篇7
所谓不安抗辩权是指当事人互负债务, 有先后履行顺序的, 先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时, 在对方没有履行或者没有提供担保之前, 有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益, 防止借合同进行欺诈, 促使对方履行义务。
一、我国合同法对不安抗辩权制度有重大发展
不安抗辩权适用于双方当事人因一双务合同而互负债务, 且两债务间具有对价关系;不安抗辩权的履行必须属于异时履行;先履行方的债务已届履行期;先履行方有确切的证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。
在我国的新合同法中不但构筑了完整的抗辩权制度体系, 而且对不安抗辩权制度有重大的发展。
(一) 拓宽了不安抗辩权的发生原因
在我国颁布的新合同法中的第68条明确规定了发生不安抗辩的四种原因:
(1) 经营状况严重恶化;
(2) 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务;
(3) 丧失商业信誉;
(4) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的, 应当承担违约责任。改变了传统不安抗辩的发生情形仅限于财产显著减少的局面, 有难为对待给付之虑。
(二) 增加了不安抗辩权的救济方式
在我国传统的不安抗辩权制度中, 仅仅规定了先履行一方当事人如发现对方财产状况恶化有不能履行合同的可能时, 他可以有中止履行和延期履行并要求对方提供担保的权利。但是, 如果对方不能提供担保, 他是否有权解除合同规定得并不明确。
然而在新的合同法之中的第108条规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的, 对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”第107条则规定了承担违约责任的方式主要有“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等”。因此看来, 我国合同法不安抗辩权制度包括了解除合同、要求赔偿损失的救济方式。
此点规定实际上是为了避免没有先履行债务义务的当事人不当行使抗辩权而导致诉讼发生, 一旦诉讼发生, 则该方当事人应债务能力的情形。至于何为“确切证据”, 应取决于具体情况和法官的判断。
二、不安抗辩权在司法实践中的重要性
不安抗辩制度在合同的履行过程中, 有着极其重要的作用。它不仅体现了民法的基本原则, 适应社会现实的需要, 而且是合同履行中的一种特殊的法律救济措施, 可以有效地防止损失的出现或避免损失的扩大, 保护了合同守约方的合法权益。
(一) 不安抗辩制度是民法的基本原则在合同履行中具体体现
我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、公正、等价有偿、诚实信用原则”。公平原则要求民事活动要维持双方的利益平衡。当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时, 应当进行调整, 使利益平衡得以恢复, 由此维持一定的社会经济秩序。
在—些双务合同中, 存在着先履行义务的当事人明知自己先履行完义务之后, 对方会违约。在此情况下, 就自己是否仍要按期履约的问题产生了疑惑。如果不按约定履行义务, 可能要承担违约责任;但是如果按合同履行义务, 自己的合法权益不仅不能得到切实有效的保护, 反而会受到侵害。这就使得双方不公平, 双方的利益关系失去了平衡, 也是不合理的, 违背了民法的最基本原则。
不安抗辩制度正是为了追求这么一个最基本的法律精神而产生的。因此, 我们可以看到不安抗辩制度的重要性, 它的存在体现了民法公正、公平、诚实信用的最基本原则。
(二) 不安抗辩制度是合同履行中一种特殊的法律救济措施
我国民法中一般意义上的补救措施是指在合同履行期届满而违约的一方对没有违约的一方所给予的补偿或赔偿。而不安抗辩制度的特征之一就是对将要发生的违约行为可能造成的损失, 提前获得法律上的救济, 防止守约方损失的出现或避免损失的扩大。
因此, 不安抗辩制度其实也是一种对一般意义上补救措施的补充。当然法律也明确规定了在以下四种情况下, 先给付一方才能行使不安抗辩权:
(1) 经营状况严重恶化;
(2) 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务;
(3) 丧失商业信誉;
(4) 有丧失或可能丧失履行债务能力的情况。
(三) 不安抗辩权可以督促后履行方按期履行合同
不安抗辩权保护的是先给付一方向对方请求履行合同义务的权利, 当先给付一方中止履行合同后, 及时通知对方, 并给予对方合理期限使其提供适当的担保或恢复履行能力, 以消灭不安抗辩权, 顺利履行合同。
所以, 不安抗辩权的行使是以保证合同能够顺利履行为目的, 而不是以解除合同为目的。当然如果后履行方没有在合理的期限内提供适当的担保或恢复履行能力, 先给付一方有权利解除合同, 以保护自己的合法权益。
三、完善不安抗辩权制度的建议
虽然不安抗辩制度在一定程度上保护了一方的合法权益, 保障能够全面、正确地履行合同, 但其中仍然有一些不足之处。
(一) 打破不安抗辩权的行使主体具有局限性
不安抗辩权行使的前提条件是先给付一方才能行使, 另一方则不能行使。而在社会现实中, 在一些定期履行债务的双务合同中, 在合同履行期限到来之前, 丧失履行能力的也可能是先给付一方。在这里, 如何保护后履行义务一方当事人合法权益的问题, 不安抗辩制度就有它的不足之处。
所以本文认为, 我国现行合同法中的不安抗辩制度, 可以借鉴英美法系国家规定的“预期违约”制度中的“默示违约”制度, 赋予双务合同中有先后履行顺序的各当事人同等的行使不安抗辩权的权利。
(二) 完善不安抗辩权制度解决合同纠纷的处理办法
中止履行程序是法律规定的先履行方在解除合同前的必经程序。但是在实践中, 对明知对方肯定恢复不了履约能力并无法提供担保的合同, 中止履行给对方一定期限履约能力显得多余, 只会使先给付一方损失加大, 耽误与他人重新订立合同的时间。
如何解决这个问题呢?本文认为可以这样完善一下, 即法律不再强制规定中止履行程序为解除合同的必经程序, 而是当发生预期违约时, 由当事人各方进行协商, 目的是为了尽快使后履行一方恢复履约能力或提供担保, 保证其能够履行合同义务。如果自行协商失败, 法律应当赋予先给付一方有权直接解除合同, 而无需再先中止合同。
所以, 基于民法中的公平、公正原则, 我们应该根据每个具体合同的实际情况, 当事人自主选择解决方法, 实现合同目的, 维护交易各方的预期利益。
(三) 改变在不安抗辩权行使过程中的费用承担问题
为了防止不安抗辩权的滥用, 先给付一方在行使不安抗辩权时, 应当负举证义务。但在实践中, 往往在一个具体的合同中, 先给付一方要获得对方不能履行义务的证据, 需要支付必要的甚至是很大的开支, 虽然当证据合理、充分时, 打赢了官司, 解除了合同, 但对方承担的是违约赔偿, 而不包括因取证所支付的合理开支。
所以本文认为, 我们可以借鉴一下修订后新的《商标法》。修订后的《商标法》明确规定了被侵权人因制止侵权行为而进行的取证及其他行为的合理开支由侵权人支付。
因此本文认为, 先给付一方因取证而支付的合理开支, 如果证据充分、合理能够行使不安抗辩权时, 应由后履约方负担这种合理开支, 以进一步的保护守约方的合法权益, 鼓励合同各履约方应遵循诚实信用这一基本原则。
总之, 我国《合同法》创设了三大抗辩权, 进步是非常明确的, 也符合市场经济的实际需要, 得到了实际生活很好的检验, 毕竟只有实践是检验真理的唯一标准。同时, 其也有一些不合理的地方, 需要在以后的发展与完善中加以修改, 以达到合理且和谐的境界。
参考文献
[1]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社, 2008.