完善司法制度

完善司法制度（共12篇）

完善司法制度 篇1

继《公司法》等规定了法定竞业限制制度后, 我国自2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》从法律层面确立了约定竞业限制。而在此之前, 上海、江苏和浙江等省市已经制定了关于竞业限制的相关条例, 2013年, 最高人民法院出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》, 对司法解决竞业限制问题作了统一性的规范。

明确竞业限制制度的本质, 有助于在司法实践中正确适用相关法律。但在司法实践中发现, 对于竞业限制制度的适用主体和义务履行的次序性等问题上存在着不足和偏差, 需予以完善。

竞业限制制度的适用主体过于宽泛化。

出于保护自身利益需要或者贪图工作便利, 实践中不少企业存在滥用竞业限制制度的冲动, 不区分对象, 与企业的绝大多数员工都签订竞业限制协议或者将竞业限制条款固定的设置在劳动合同中, 概括地要求全体员工承担竞业限制义务。这种做法不符合设立竞业限制制度的初衷, 违背立法本意, 也在客观上限制了劳动者的就业权。竞业限制主体宽泛化会削弱该项制度的严肃性, 也不必要地增加了企业负担。竞业限制制度的本质特点在于保护商业秘密和限制不当竞争, 以此为出发点来界定竞业限制的适用主体才符合劳动法律和合法竞争的要义。根据《劳动合同法》第二十四条规定, 竞业限制的主体主要包括三类人员, 即高级管理人员、高级技术人员和其他赋有保密义务的人员。

除了“高级管理人员”及“高级技术人员”之外的劳动者, 立法采取了兜底的规定, 将不宜或无法归为“高级管理人员”或“高级技术人员”, 但又可能因竞业而致使用人单位受损的其它劳动者概括归纳为“其它负有保密义务的人员”。该兜底条款可能会在司法实践中导致宽泛化理解, 但鉴于我国目前总体上社会诚信度较低, 对企业确定的承担竞业限制义务的人员范围不宜作过分严格的限定, 我们认为, 只要劳动者具备利用企业特定经营信息和特定技术来从事与企业相互竞争的条件的, 都可以纳入竞业限制适用主体范畴。

竞业限制义务承担的次序性

当劳动者按照约定履行竞业限制义务时, 用人单位应当给予适当的经济对价。但在现实中存在最大争议的是, 承担竞业限制义务和给付经济补偿金两者之间是否具有先履行问题, 抑或二者是否应为同时履行?此问题的争论由来已久, 类似于先有鸡还是先有蛋的相互辩驳, 各地方的司法实践也始终未能统一。在《江苏省劳动合同条例》中规定, 用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的, 约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。在实践中的做法则是企业与劳动者订立竞业限制协议或条款后, 劳动者是否履行竞业限制义务, 需要看企业是否按照规定支付经济补偿金, 其行为的前提既包含合同依据也包含事实依据, 二者缺一都不构成当然的竞业限制义务。但由于条例对于经济补偿金的支付方式和支付时间未作限定, 事实上给了企业更为机动的条件, 如企业可以在协议中要求劳动者提供未从事竞争行业的依据后付款, 或者约定付款方式为半年支付一次, 这很容易将劳动者置于无所适从的尴尬境地, 毕竟劳动者无法确知企业是否愿意支付经济补偿金, 如先履行竞业限制义务的话, 有可能得不到相应补偿。另一方面, 从设立竞业限制制度的目的来看, 该制度应更加有利于保护企业利益, 但企业在此问题上同样存在疑虑, 也就是说, 企业在按约定支付经济补偿金的情况下, 却无法确认劳动者是否真正履行了竞业限制义务。由于部分劳动者个人诚信度的缺失, 以及我国目前劳动管理的手段落后, 部分劳动者可能采取不作用工登记或者间接持股的方式, 从事与原企业相竞争的活动, 同时又向原企业要求领取竞业限制补偿金。如何在用工实践和司法实践中防范上述现象的出现, 仍然没有真正行之有效的措施, 这也容易导致竞业限制制度虚无化, 缺少作为一项法律制度的强制力。

最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》力图对上述问题进行破解, 《解释》第七条规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿, 当事人解除劳动合同时, 除另有约定外, 用人单位要求劳动者履行竞业限制义务, 或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的, 人民法院应予支持。”第八条又规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿, 劳动合同解除或者终止后, 因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿, 劳动者请求解除竞业限制约定的, 人民法院应予支持。”《解释》较以往的法律和地方规章强调了竞业限制约定的强制力, 并试图在用人单位和劳动者之间就竞业限制问题建立新的利益平衡。《解释》规定了用人单位支付经济补偿金的最长周期不得超过三个月, 否则劳动者有权解除竞业限制约定, 但《解释》没能有效解决前面所说的用人单位的顾虑, 即企业如何确认劳动者已经履行了竞业限制义务, 毕竟法律无法要求劳动者为自己未违反竞业限制义务进行举证。因此, 我们只能认为《解释》第七条在目前仅为原则性和指示性的规范, 其实用操作性的发挥还有赖于我国社会管理的规范性和技术手段的进一步提高。

司法实践中, 我们需要法官展示智慧, 以侧重保护商业秘密和合法竞争为出发点, 并兼顾劳动者就业权的考量出发, 把握好现有法律规定与自由裁量权之间的张力, 从而在司法层面对竞业限制制度予以完善, 对其现实运用加以准确指引。

完善司法制度 篇2

桂文强

【提要】环境影响评价制度是我国环境保护法的基本法律制度之一。然而，限于司法体制等多种原因，我国环境影响评价制度设计上存在着司法功能缺失的遗憾。完善司法在环境影响评价制度中的功能，对于促进我国环境影响评价制度的发展，实现环境影响评价制度的功用具有重要意义。我国环境影响评价制度司法功能的缺失主要体现在对环境公益的维护的缺失。本文通过分析我国环境影响评价司法介入不足的原因，建议建立起我国环境民事公益诉讼制度，建立以国家检察机关作为环境公益公诉的主体，加大司法介入的力度，从而达到维护环境公益的目的。

【关键词】

环境影响评价 制度 司法完善

环境影响评价的概念最早是在1964年加拿大召开的一次国际环境质量评价的学术会议上提出来的，是美国1969年颁布的《 国家环境政策法》首创的，因这一制度对预防环境污染和破坏的重大作用而被世界众多国家竞相效仿。我国于20世纪70年代后期开始采用这一制度，经过20多年的不断发展和完善，环境影响评价制度已经成为我国环境保护最为基本的法律制度之一。①

我国环境影响评价制度是从建设项目环境影响评价开始的，强调的是政府环境保护部门对建设项目环境影响评价的监督和管理。立法模式是先通过授权政府制定行政法规，以政策的宣示与行政命令作为规范上的基础，然后要求立法。我国环境影响评价制度的设计目的和立法模式上的局限，致使我国环境影响评价制度的立法和实践都还存在诸多不足之处。

“司法介入不足”是最为关键的一个问题，这也是环境公益问题得以解决的切入点。目前，我国的环境保护立法已达相当数量，且日臻完善，但我国的环境司法实践的现状却不容乐观，完善的立法不能通过司法程序保障无疑是纸上谈兵，毫无意义。本文意在分析我国环境影响评价制度中重要的法律关系的基础上，找出“司法介入不足”的原因，积极探索环境影响评价制度相关司法问题现状，提出完善司法在我国环境影响评价制度中的功能的建议，使环境公益问题最终通过司法途径得以解决。

①我国1979年《中华人民共和国环境保护法（试行）》最先引入环境影响评价制度

一、相关概念的界定

（一）环境影响评价和规划环境影响评价

关于环境影响评价的概念，大致有以下几种：

1、环境影响评价是指对环境有影响的人类活动进行预先评估，或者对拟议中的人类活动可能产生的环境后果进行分析。①

2、对可能影响环境的工程建设、开发活动的各种规划，预先进行调查、预测和评价，提出环境影响及防治方案的报告，经主管当局批准才能进行建设，这就是环境影响评价。②

3、本法所称环境影响评价，是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度。③

和环境影响评价有一个相似的概念，那就是规划环境影响评价。《环境影响评价法》明确规定，国务院有关部门、设区的市级以上的人民政府及其有关部门组织编制的规划必须进行环境影响评价。这两类规划，其共同点就是都要进行环境影响评价，不同点就是评价的程序有所区别。指导性的规划，应当在规划编制过程中组织进行环境影响评价，考虑到保守国家机密的需要并且规划对环境影响较小，因此不必经过“公众参与”和专家评审的程序。而非指导性的规划，应当在该专项规划草案上报审批之前由组织编制该规划的机关组织进行环境影响评价，并向审批该规划的机关提出环境影响报告书。对该专项规划必须经过“公众参与”和专家评审。

可见，规划的环境影响评价对预防我国政府行为对环境的重大影响有着重要意义。但是，与真正意义上的战略环境影响评价相比，还是存在范围过窄的问题。另外，我国环境影响评价的主体、程序、责任以及公众参与等内容都需要进一步完善。

（二）环境影响评价制度

饱尝了自然对人类的无情报复，有识之士开始反思并采取一些力所能及的措施来应对、防范环境污染和生态破坏的发生。环境影响评价制度（Environmental Impact Assessment 英文简称

EIA）正是在这么一种背景下产生的，它的终极目标便是协调人与自然的关系，实现人类的可持续发展。环境影响评价制度（以下简称环评制度）是指在从事工程建设、开发行为或国家制定规划、政策、法律时，应当于计划阶段或正式实施前，就其可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，并提出相应的预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，采取跟踪监测的方法与制度。④这是一项科学的社会性活动，但不是运用自然科学那种纯数字计算的活动，而是在法律框架内运用科学的方法结合经济、政治等多种因素而进行的一项科学活动，是具有前瞻预测性、科学

①蔡守秋：主编《环境资源法学》2001年7月 技术性和内容综合性的一项活动。显然这是我国环境管理和环境立法的迫切任务。

环评制度通过立法对环境影响评价的主体、对象、范围、内容、程序以及相关的法律责任等进行规定而形成一套规则化、法制化、制度化的体系，以达到预防环境污染、生态破坏、自然灾害等环境资源问题的产生，从而调整人与自然的关系，以最小的代价实现经济、社会、环境的协调发展。这一制度的实施有利于国家实现产业的合理布局，控制新的污染源，鼓励清洁生产的施行并进而激励企业的技术革新。科学的环评制度的建立定能为良好的环境质量建立制度性保障，进而改善其国民的生存现状。

（三）司法和司法权

司法是指国家司法机关依据法定职权和程序，具体应用法律处理涉法性问题的专门活动。换言之，司法就是国家法律认可的机关按照法律的规定和法定程序，评判涉法性案件，并对具体当事人施予保护和制裁的活动。① 不同的政体有不同的司法主体，在实行“三权分立”体制的国家，司法主体主要是指拥有司法权（审判权）的法院，我国实行的是人民代表大会制度。根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律的规定，我国司法机关包括审判机关和检察机关，司法机关与行政机关之间是一种监督与被监督的关系。我国司法机关与行政机关共同对权力机关负责并接受权力的监督，它们之间并不存在“三权分立”状态下的权力制约关系，而是司法对行政的监督。

司法权作为国家的一项重要职能，是国家权力体系中的重要组成部分。司法权有广义和狭义两种理解。狭义的司法权指的是审判权，即司法机关通过对诉讼案件的审理、判决以执行法律的权力；广义的司法权则除了审判权之外，还包括检察权、审判监督等方面的权力。司法权本质上是一种判断权，②是审判组织所享有的对当事人之间不确定的社会关系进行裁判加以确定的权力。

（四）对“司法完善”的理解

司法完善包含两层含义。发展，实现环境影响评价制度的功用具有重要意义。保总局正式发布《环境影响评价公众参与暂行办法》，使公众在参与环境影响评价的活动中提高公众的环境意识，进一步促进环境影响评价制度的完善，保护生态环境，提高环境质量。①2006年3月7日据环保总局副局长潘岳介绍，环保总局将以科学决策、民主决策、依法决策为准则，推出五项改革来完善环境影响评价制度：一是依法推进规划环评。对未列入专项规划且规划未经环境影响评价的项目，原则上不受理项目环评报告；项目在规划中，但规划未依法进行环评的，应依法先做规划环评后再受理项目的环评报告。环保总局将进一步制定有关规划环评的管理细则，促进规划环评的有序开展。同时组建国家环境与发展专家咨询机构，对国家重大经济发展战略提供决策咨询。二是改革和完善环境影响评价审批机制，建立全国环境影响评估体系，完善分级审批规定，推进环评审批的政务公开。三是建立审批长效监管机制，建立适应投资体制改革的责任追究制度和审批行为评议考核制度，完善建设项目环境保护“三同时”（环保工程和主体工程同时设计、施工和投入使用）过程监管和后评估制度，建立健全公众参与机制。今年将召开重大、敏感项目的环境听证会。四是加强环评队伍管理，加强评价单位的定期考核和管理，加大责任追究力度，建立与国际接轨的执业资格制度和竞争机制。五是规范审批程序，提高办事质量与效率，立即制定环境影响评价审批和评估行为准则。② 这些制度的建立为进一步搞好环境影响评价工作提供了依据，我们期待着环境影响评价制度应当发挥出应有的作用，为构建和谐社会贡献力量。

五、我国环境影响评价制度司法完善的建议

我国环境保护行政机关主要是依靠行政手段，通过监督管理建设项目的环境影响评价，来维护环境公益。其无论是从环境公益的代表者和维护者等主体，还是从对环境公益诉讼主体来讲，以其身份提起诉讼的资格没有确立。

1﹑我国环境公益诉讼制度构建设想

2004年6月，国家环保总局副局长潘岳在“世界环境名人聚会北京探讨科学发展观”大会上提出，公众应该成为环境污染事件中的诉讼主体，建立环境公益诉讼制度，让任何公民、团体和国家机关都能与污染环境者在法庭上一论高低。据潘岳副局长介绍，环境权益并不仅仅属于私人，它更多地属于社会公益，而要加大对环境污染和生态破坏的惩治力度，环境诉讼的主体就应从直接的受害者扩大到政府环境保护部门、环保组织、公众，把污染企业置于公众的监督之下，并形成污染企业如过街老鼠人人喊打的态势，从根本上扭转污染反弹的现象。

结合我国国情，我国应该构建一个多层次的立体型环境公益诉讼体制，如建立环境民事公

①沈 峰；《公众参与环境保护事业是一个新起点》，2006年2月28日，浙江在线新闻网站。②《环保总局五项改革 完善环境影响评价制度》，2006年3月21日，新华网。

益诉讼，使私人为了公共利益而提起民事诉讼；建立环境行政公益诉讼，当行政主体的违法行政行为侵害了环境公共利益时，法律允许无直接利害关系人为维护公共利益而向人民法院提起行政诉讼；建立环境公诉制度，也就是特定国家机关在法定情况下，为维护环境公共利益，以国家的名义将此类案件提交人民法院审判，① 在这个体制中应以检察机关提起的环境公诉为主，严格限制的民事﹑行政公益诉讼为补充。具体来讲，应在我国民事诉讼法和行政诉讼法中明确的赋予检察机关提起民事公诉和行政公诉的职权，并规定公民对于损害环境公益事件向检察院举报控告的权利，若举报后一定期限内检察机关不立案或立案后不起诉，则公民可以直接向法院提起环境公益诉讼。

2﹑我国相关立法的完善建议

（1）建议增加“公共权益”民事法律保护制度。我国现行的《民法通则》（4）建议最高人民检察院对于检察机关提起环境公诉的立案﹑调查取证﹑提起公诉﹑出庭应诉各个阶段的具体程序制定细则，以与民事诉讼法的相关制度配套。

参考文献：

[ 1 ] 蔡守秋：主编《环境资源法学》2001年7月

致 谢

浅谈网络司法拍卖制度的完善 篇3

摘 要：网络司法拍卖揭开了我国民事执行措施新的篇章。与传统司法拍卖相比，网络司法拍卖具有溢价率高、流拍率低、成本低、透明程度高的优点。但作为新生事物的“司法网拍”仍然有许多不足之处，如法律规制的空白、网络技术的限制、对竞拍人权益的保护以及可适用网络拍卖的标的物范围有限等。在对司法拍卖的网络化模式建立和完善的过程中，我们应提出应对以上问题的措施，使网络司法拍卖不违初衷——公平、公正、合理、高效。

关键词：网络司法拍卖；争议；解决与完善

2012年夏季，对于司法界而言是一个不平凡的季度。浙江省北仓区和鄞州区法院与淘宝网合作举办的司法拍卖揭开了我国强制执行措施的新的一页。2012年6月27日，浙江省高院和淘宝网联合推出网络司法拍卖平台，首批在淘宝网平台公示的北仓区法院的宝马轿车和鄞州区法院的三菱轿车最终分别以33.09万元和6.7万元成交。溢价65.53%和34%。①这两场拍卖没有委托的拍卖机构参与，没有专业的拍卖师和受过培训的相关人员参与，使得司法拍卖更加透明化，得到了网友的一致好评，但同时，也被拍卖协会相关人员指明其违反相关法律。

网络司法拍卖是强制拍卖的一种，是指人民法院在执行过程中，依法将查封、扣押、冻结的被执行财产利用互联网，在网站上公开发布将要拍标的物品或者服务信息，通过竞争投标的方式将它出售给出价最高或者最低的投标者。其实质是以竞争价格为核心，通过互联网实施的价格谈判交易活动②。因此具有普遍强制拍卖具有的特征，即国家强制性、标的物的非自有性、目的的利他性。

一、我国现行法律有关司法拍卖的规定以及所引起的法律争议

新《民事诉讼法》中第247条规定如下：财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。

根据此规定可以看出我国民事诉讼法对查封、扣押财产的拍卖、变卖应遵循拍卖优先原则。所谓拍卖优先原则，是指在执行程序中执行法院应首先选择拍卖的方式进行变价，只有在法律有特别规定时，才采用其它变价方式。③由于拍卖比变卖的透明度高，因此新民诉法在修改时確定了拍卖优先原则。以最大程度保护债权人和被执行人的利益。这是有关我国司法拍卖的原则性规定。

我国还在《拍卖法》中规定，拍卖主体必须具备以下条件：（1）有一百万元人民币以上的注册资本；（2）有自己的名称、组织机构、住所和章程；（3）具有可以从事拍卖业务的专业性拍卖师和其他经过相应培训的工作人员；（4）有符合本法和其他法律规定的拍卖业务规则；（5）符合国务院有关拍卖业发展的规定；（6）法律、行政法规规定的其他条件。

这成为相关学者质疑网络司法拍卖行为涉嫌违法的重要法律依据。他们认为，淘宝网并不符合以上关于拍卖主体资格的条件，因此并不能成为拍卖主体。但拍卖法是用来规范商业拍卖行为的，而司法拍卖不同于商业拍卖，以这条法律规定为由质疑网络司法拍卖违法难免显得牵强。

除了民诉法的规定之外，我国的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定（试行）》第46条也对拍卖做了相关规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人的财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第3条，“人民法院拍卖被执行人财产应当委托具有相应资质的专业性拍卖机构进行并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律，司法解释另有规定的除外。”

由此解释可以看出，法院可以委托有资质的拍卖机构进行拍卖，也可以自行组织拍卖。法院在立法过程中就为法院自主进行拍卖预留了相应空间。

二、网络司法拍卖制度的完善

1、最高院在全国范围内建立起统一的网络司法拍卖网站，规定统一的司法拍卖规则以规范司法拍卖行为。地方则按统一规划、分级管理、自主操作的原则进行司法网拍。要想真正实现司法拍卖的网络化改革，就需要在法律上给予其支撑。因此，全国人大及其常委会应加快授权网络司法拍卖的立法进程，明确网络司法拍卖作为强制拍卖的一种方式，同时颁布相应的监管法规以规范全国的网络司法拍卖。④

2、明确法院在司法拍卖程序中的“附随义务”。司法拍卖上网后，法院应尽可能仔细审核当事人提供的材料，穷尽一切手段对标的物进行详查，确保标的物无权利瑕疵。⑤在拍卖完成后，做好相关资料公告、须知等，保证权利人权利的实现。此外，竞买人在拍卖过程中，或许会遇到木马病毒攻击、网络堵塞、瘫痪等情况，对此我国法律仍是空白，应明确法院在此情况下的解决措施。网络平台毕竟是虚拟平台，应尽全力保护竞拍人的权益不受损害。

3、将网络司法拍卖与传统拍卖充分结合。就国外主流拍卖模式来讲，“美国网络竞价率约占拍卖的25%，即每100名竞买人中，大约有25名竞买人来自网络竞价，其余75%仍来自现场竞价。”⑥在信息如此发达的美国也仅如此，再一，从实践来看，网络司法拍卖和传统司法拍卖各有利弊，采取这种相互结合的模式有利于取长补短，更好地进行司法拍卖。

4、对于网络司法拍卖中对标的物的估价，应该委托相关权威估价机构进行估价，以避免法院对被执行人的利益的损害。在网络司法拍卖中，淘宝仅是提供网络平台以供使用，法院才是拍卖的唯一合法主体，因此估价不应由法院相关部门进行。

目前，网络司法拍卖仍处于一个探索的阶段，很多细节上的问题不可避免的存在着，不能用过于苛刻的眼光看待这个新生事物。正如哲学中所说，任何事物都处于产生、发展、消亡的进程中。而网络司法拍卖才刚刚起步，随着网购的发展，网络司法拍卖为我们提供了一个良好的契机，我们不应该急切的否认它，正确的做法应该是规制其，使其按着我们的思路和我们的设计向着有益的方向发展。

结语：通过对本文的写作与修改，通过查阅大量与此相关的资料，使自己对此问题的认识更加深刻和全面。但自己知道本文还有许多不足之处，希望老师给与批评和指正。

（作者单位：西北政法大学）

注解：

① 冯娇雯，《网络司法拍卖刍议》，载《宝鸡文理学院学报（社会科学版）》，第32卷第5期

② 徐睿，《我国法院强制拍卖网络化探究》，华东政法大学硕士学位论文2012年

③ 江必新，《新民事诉讼法专题讲座》，法律出版社，2012年出版

④ 徐睿，《我国法院强制拍卖网络化探究》，华东政法大学硕士学位论文2012年

⑤ 黄阳明，《司法网络拍卖的法律思考》，载《现代营销·学院版》，2013年8月版

⑥ 刘双州，《司法拍卖不宜采用纯网络形式》，载《广西拍卖通讯》，2012年第5期

参考文献：

[1] 冯娇雯，《网络司法拍卖刍议》，载《宝鸡文理学院学报（社会科学版）》，第32卷第5期

[2] 徐睿，《我国法院强制拍卖网络化探究》，华东政法大学硕士学位论文2012年

[3] 廖洪城，《对浙江法院试水网络拍卖的几点看法》，载《中国审判新闻月刊》，2012年9月5日出版，总第79期

[4] 黄阳明，《司法网络拍卖的法律思考》，载《现代营销·学院版》，2013年8月版

[5] 江必新，《新民事诉讼法专题讲座》，法律出版社，2012年出版

我国司法鉴定制度完善探讨 篇4

司法鉴定区别于一般的鉴定,强调的是在诉讼过程中,为诉讼活动提供鉴定服务;鉴定人运用科学技术或者专门性知识对诉讼中的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供负责任的鉴定意见。司法鉴定不仅仅是科学活动,还因其服务于诉讼活动而有超出一般技术活动的法律要求。

由于历史的原因,我国尚没有一套与市场经济相匹配的司法鉴定工作体制,目前仍沿用计划经济时期的工作模式,各司法鉴定职能部门也在以各自的方式,探索着使司法鉴定工作的模式能适应市场经济的需要,但由于国家各权力机关和其各自的司法鉴定职能部门之间缺少沟通,造成了我国司法鉴定工作多种体制并存,直接导致了从业人员鱼目混珠,鉴定程序缺乏规范,工作效率不高,鉴定结果不权威,成为社会和公众谈论的热点。为理顺司法鉴定工作的主线,规范司法鉴定工作的秩序,提高司法鉴定工作的效率,确立司法鉴定的权威,适应社会变革的需要,保证国家法律的准确实施,就要求我们必须对现行的司法鉴定体制进行根本性的变革。

2 关于鉴定手段

我国刑事诉讼法第一百一十九条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”以上表述只反映出鉴定的手段是鉴定人具有的专门知识。笔者以为,鉴定的手段不仅仅是鉴定人具有的专门知识,还应包括鉴定人特有的技能、经验和专门的鉴定设备设施。

知识、技能、经验和相应技术设备设施是科学技术的构成要素和载体。随着科学技术的进步和社会分工的发展,不但丰富了人们的鉴定知识、技能、经验,同时产生了专门的科学鉴定仪器和设备、设施。专门的鉴定仪器和设备、设施,不仅辨别程度高,真实可靠性强,而且效率高操作简便,在具体鉴定活动中甚至起到了不可替代的重要作用,被各行各业普遍运用。有些专业鉴定主要依靠鉴定人的专门知识和技能进行,有些专业鉴定主要依靠鉴定人特有的经验进行,有的专业鉴定必须依靠专门的设施设备进行,当前大多情形是鉴定人综合运用知识、技能、经验、设备进行鉴定。因此在鉴定活动中应摒弃行政管辖的方法逐级鉴定,优先采用省内、国内先进科学技术。

3 关于司法鉴定结论、行政鉴定结论、社会服务鉴定结论与证据的关系

司法鉴定、行政鉴定与社会服务鉴定的不同点关键是在于鉴定的职能不一样,虽然鉴定职权的来源不同,鉴定的直接目的不同,但是它们都有相同的立足点:(1)鉴定手段都是鉴定人运用知识、技能、经验、设施设备鉴定;(2)鉴定机构都是依法依规成立,鉴定的程序都有法律、法规、规章约束;(3)鉴定结论的价值取向都是合法、客观、公正、真实可靠;(4)鉴定结论都具有法律或法规授予的证明效力,因此无论是司法鉴定结论、行政鉴定结论还是委托鉴定结论都是证据资料,经法庭质证、认证查证属实都可以做为定案的依据。

4 多头鉴定、重复鉴定

当前我国司法鉴定存在多头鉴定、重复鉴定,不仅浪费了鉴定资源,也给审判机关认定案件事实带来困难,牺牲了诉讼效率,应当建立至上而下独立的司法鉴定系统。笔者以为造成多头鉴定的主要原因:(1)公、检、法机关在不同诉讼环节依据职能而开展的鉴定;(2)很多鉴定在诉讼前民事争议、行政管理活动过程中已由当事人或行政机关进行了鉴定,这些鉴定随案件进入到诉讼程序;(3)鉴定资源分散在社会各部门所致。多头鉴定是鉴定社会化、专业化、职能化的结果。当前将司法鉴定从公安、检察机关分离出来,建立独立的鉴定系统开展司法鉴定业务,不仅影响公安机关和检察机关的工作效率,反而顾此失彼容易出现行业保护和行业垄断。允许符合科学技术条件的鉴定机构面向社会开展鉴定,供委托人选择,这是推进技术进步,促进鉴定资源社会化、鉴定活动客观公正的手段之一。世界上绝大多数国家的鉴定机构都是分散设立的,而且是为全社会服务的,极少有专门为诉讼服务的司法鉴定机构。

以笔者在法院实习中的真实案件为例:

被告人甲以租车的名义从租赁公司租借小车一部,双方签订合同,随即被告人甲伙同他人将该车以低价售出。法院认定被告人甲等人共同构成合同诈骗罪。在案件审理过程中,该小车的价值大小将对被告人的量刑有巨大影响。因为根据小车价值的大小被告人甲将有可能被认定为一般情节、数额巨大或者有其他严重情节以及数额特别巨大或者有其他特别严重情节。依据情节的不同,法定刑的大小也是不同的。在本案审理过程中,被告人对公诉方所提供的对于小车的司法鉴定价格存有异议,认为该车已经不是全新,并且随着经济的发展同类车型的价格也随之大降,不应如公诉方所鉴定的那么高昂。此时,法官告诉被告人,如果对于鉴定结果不服,可自行提出二次鉴定但费用自理。但被告人听到法官的告知之后,显得非常无奈。原因是被告人家贫拮据,根本不可能拿出更多的钱进行司法鉴定。他只好告诉法官,对于此项鉴定没有异议,可以接受。

5 关于完善我国鉴定制度的思考

当前我国法律确立鉴定管理体制和运行机制的基本格局是科学合理的,但是也存在一些需要改革和补充完善的方面。

(1)鉴定管理体制总体模式应当是:国家司法机关、行政机关只设立适当规模的鉴定机构、技术部门,专门为侦查、检察监督和行政管理行政监督服务并只开展特殊专业的鉴定。大力发展独立开展业务,独立承担民事责任的社会服务鉴定机构,对全社会提供鉴定服务。当前公检法内一般性的鉴定业务逐步交给社会。

(2)实行全国统一的司法鉴定人员职业资格考试制度和执业注册制度。

(3)在民事诉讼中,按照谁主张谁举证的规则,当事人应当有权委托鉴定,将鉴定结论作为证据提交法院。在刑事诉讼中,我国实行控辩式庭审,控辩双方具有平等的诉讼权利。举证权利、举证责任平等,才能保证诉讼权利平等,因此,应修改诉讼法赋予当事入委托鉴定的权力。修改人民法院组织法,取消人民法院设立的鉴定机构,以保证人民法院处于中立的地位依法审判。

(4)除与司法活动密切相关特殊专业的鉴定业务由公安、检察、安全机关内设的司法鉴定机构开展,其它专业的鉴定业务与司法机关脱离,鉴定资源全社会共享,减轻司法机关、行政机关机构臃肿、浪费资源。

(5)提高法官素质的同时,人民法院内部可聘请鉴定咨询委员,为审判人员审查采纳鉴定结论提供技术参考意见;当事人可以聘请专门人员代理在法庭对证据、包括鉴定结论、认证、质证,提高法庭对鉴定结论的认证能力。

完善司法制度 篇5

内容提要：司法鉴定人作为司法鉴定工作的具体实施主体，在整个司法鉴定过程中起着举足轻重的作用。但由于种种原因，我国司法鉴定制度处于目前的无序和混乱状态，极大地损害了司法鉴定的权威性、客观性和公正性。本文通过对大陆法系及英美法系司法鉴定人制度的比较研究，对与有关司法鉴定人的资格及选任等问题进行分析，指出我国司法鉴定人制度在这些方面的缺陷与不足，希望对我国的司法鉴定制度改革尤其是对司法鉴定主体方面的改革有所裨益。

关键词：司法鉴定主体；选任资格；两大法系；鉴定人主义；鉴定权主义

司法鉴定制度是现代国家司法制度的重要组成部分，也是国家法律实施的重要保障。随着社会的进步，诉讼也越来越民主化、科学化、文明化，越来越多的案件涉及到（很大程度上更需要或依赖）司法鉴定。而现代科学技术的飞速发展又为司法鉴定提供了理论上和科学上的依托，因此，司法鉴定在诉讼中的应用越来越普遍，越来越受到重视。但是我国司法鉴定制度仍然有不少缺陷，相对于司法改革所取得的成果，鉴定制度的确是其中的一个不和谐的滞后之音。

一、主体资格的概念

司法鉴定人的资格，即担任鉴定人的必要条件，也就是什么人能够担任鉴定人的问题。为保证法律的公平与正义，各国法律对司法鉴定人的职业资格均有严格的规定。在确认司法鉴定人主体资格问题上，国外有两种基本原则：一是鉴定权主义，二是鉴定人主义。大陆法系国家多采鉴定权主义，英美法系国家多采鉴定人主义原则。所谓鉴定权主义原则又称为“固定主义原则”或“资格制”即由法律或权利机关明确规定哪些鉴定机构具有鉴定主体资格，或将实施权固定的授予特定的人或机构①。所谓鉴定人主义原则，又称“无固定资格原则”或“能力制”，即有关法律或权力机关并不明确哪些人或哪些鉴定机关具有鉴定人资格，并不将鉴定权固定的授予鉴定人或鉴定机构，而是审查具有某种专业能力来确认专家资格。

二、两大法系的司法鉴定主体资格制度

大陆法系国家在司法鉴定人资格问题上多采用鉴定权主义，从狭义角度看待司法鉴定人，即司法鉴定人应为在物证技术学、法医学、司法精神病学等领域内受过较高层次教育并具有较高水平专业水平的专家，他们专业知识的取得主要来自于正规教育和实践经验的积累。在非专门司法鉴定领域内，只有建筑师、律师、医师、土地房屋调查师等这些获得资格证或者具有较高学历的人士才能被认为具有鉴定人资格。英美法系的国家在鉴定人资格问题上采用鉴定人主义原则，从广义角度理解专家证人，即凡是在某种行业或领域内有特殊才能的人都可以作为某一领域的专家，只要他们对某些专门性问题拥有一般常人不具备的专门知识和经验即可②。这种专门知识经验的取得可以使通过正式的教育，也可以是通过实践经验的积累而取得。

英美等国家对专家证人有一定的限制性要求，但不具有强制性。英国的专家证人要有一定的文凭和专门职业承认书，并有营业执照；专家资格由行业协会承认，由行业向外推荐，实行自律管理；对于那些没有行业准入资格或营业执照的人，法官有权决定他是否有资格担任专家证人。美国许多警察机关和执法机关都有与自己办案业务相关的鉴定机构，但这些机构不是以职权的名义出具鉴定结论，而是这些鉴定机构的专家以专家证人的身份提供专意见。

三、我国的司法鉴定人资格制度

（一）我国司法鉴定人制度概况

我国在确定司法鉴定人资格问题上采用司法鉴定权主义原则，将坚定实施权授予鉴定机构及其鉴定人。司法鉴定人是知识层次较高的科学工作者与法律工作者，必须附属于一定的鉴定机构，并实行职业资格与执业资格制度。

1、司法鉴定人组织体系

我国司法鉴定组织是在司法实践中形成的部门分设体系，在鉴定机构设置的原则、布局上呈现出多元化特点③。归纳起来，我国司法鉴定机构大概有三种类型：

（1）司法机关内部鉴定机构。依据我国三大诉讼法和《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，人民检察院、公安机关、国家安全机关等侦查机关内部鉴定机构，机构内技

术人员具有检察人员和司法鉴定人的双重身份，他们以侦查人员的特殊身份为诉讼各阶段服

务，行使的司法鉴定实施权实质上是司法权的一部分。

（2）具有行政权背景的鉴定机构。这类鉴定机构隶属于国家行政机关或事业单位，或直接受其领

导或管理，有的鉴定人甚至就是国家工作人员，他们在进行司法鉴定依附于国家行政权的行

使，如矿山责任事故鉴定、建筑工程质量鉴定等。这类鉴定机构其专业性极强，以行业和地

狱为单位设立，在一个县级地方一般只有一个机构，实质上形成了对某一专业领域鉴定实施

全的垄断，他们在接受司法机关的委托进行鉴定师又大体相当于英美法系的专家证人。

（3）高等院校、科研机构等货民间设立的面向社会服务的鉴定机构。该鉴定机构的行政隶属关系、经费来源均不依赖职能机关，不具有司法权，行政权背景，其设立也不受地域的限制，在同

一个地方可能存在多家鉴定机构，这部分鉴定人中立于双方当事人，独立于司法行政机关，接受社会的委托提供有偿的司法鉴定服务，其在诉讼中的法律地位大体相当于英美法系的专

家证人。

2、司法鉴定人资格的管理

对于司法鉴定人资格的管理，司发通[2008]165号文件规定：“检察机关、公安机关、国家安全机关管理本机构内系统所属鉴定机构和鉴定人，履行对本系统所属鉴定机构和鉴定人的资格审查、审验、资格延续与变更注销、办法鉴定资格证书、系统内部名册编制、技术考核、业务指导管理、队伍建设和监督检察等职责；司法行政机关对经检察机关、公安机关、国家安全机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人进行备案登记，编制和更新国家鉴定机构、鉴定人的名册并公告。”因此：

（1）、司法机关内部的鉴定机构的专业技术人员，只要具备相应专业技术职务，没有不予颁发鉴定资格的情形，经过部门或行业内部的考试或考核即颁发鉴定资格证书，这时职业技术资格与技术职务合二为一。这些人员在技术岗位上时就有执业资格，一旦离开工作岗位即失去资格，其职业资格和执业资格由本行业和本鉴定机构负责审查。具有行政权背景的鉴定机构的专业技术人员与其相似。

由于缺乏外部力量的监督，对这部分鉴定人的管理偏重于业务水平及执业能力的考查，其执业活动的规范性难以有效保证。④

（2）、面向社会服务的司法鉴定机构的专业技术人员，由司法行政机关统一管理，凡没有不授予鉴定资格的情形，可以参加统一的考试，合格后由司法行政机关颁发司法鉴定人职业资格证书，然后经司法机关考核合格授予职业资格证书。拥有职业资格证书和执业资格证书的人员即可从事司法鉴定工作。由于缺乏行业技术的支持与监督，对这部分的鉴定人的管理偏重于职业活动的规范性，其业务水平及执业能力难以有效保证。

（二）、我国与美国在鉴定主体方面的比较

在美国基于其“当事人主义”诉讼模式的影响，法官不积极主动地干预当事人的诉讼行为，对于鉴定人的选任权由双方当事人各自行使，以达到平等对抗，使法官兼听则明的目的。但是鉴定人由于受到某一方当事人的聘请，其很难保持一种中立性的地位，因此在选定鉴定材料、作出鉴定结论时不可避免的带有一定的偏向性，从而使鉴定人成为本方当事人的助手，鉴定结论不客观、不公正的现象比较突出。针对这个弊端，美国联邦证据规则作出了修正，其第706条规定“„„法庭可以指定当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人„„”。虽然司法实践当中法官指定专家证人的现象不断增多，然而受根深蒂固的传统诉讼模式的影响，在美国当事人委托鉴定人仍然是最主要的。⑤

在我国，鉴定人的选任不同于美国的专家证人制度。在刑事诉讼中，侦查机关、公诉机关和审判机关认为需要可以随时委托鉴定人进行鉴定，也就是说控方和审判机关可以委托鉴定人，而辩方则没有这个权利，这就造成了控辩双方不对等性，不利于保护辩方的合法利益，也与我国进行的审判方式改革、吸收当事人主义的精髓，增加对抗制因素的方向不符。而在民事诉讼中，按照现行的民事诉讼法只有审判机关可以委托鉴定人，双方当事人都没有这个权利。民事诉讼解决的是关于私益的纠纷，尊重当事人的主体地位是民事诉讼的本质要求。民事诉讼中应当更注重当事人平等的程序参与权和诉讼效率，主要应由当事人提供证据，承担举证责任，那么当事人理应可以自行鉴定，证明自己主张的正确性。剥夺了当事人的委托鉴定权等于在一定程度上剥夺了当事人证据方面的基本权利——调查取证权，致使诉讼关系构造出现一定程度的变异。

那么在鉴定人的选任方面我们能否全盘借鉴美国的做法？答案是否定的，因为我们国家的诉讼模式与美国有很大的不同，由此决定了鉴定人制度方面不可能完全一样。而且美国的鉴定人制度也并非十全十美，如果不加考虑全盘移植也有“矫枉过正”之嫌⑥。因此我国在对鉴定人选任制度进行改革时应当综合考虑各种情况，采取更为明智的做法。笔者认为，我国传统的由法官来委托鉴定人的做法应予保留。因为法官的中立性比较强，由其选定鉴定人可以使鉴定结论更客观、更公正，防止由于鉴定结论的偏向性带来的重复鉴定或反复鉴定情况，可以大大的提高诉讼效率，节约诉讼资源。但是对法官选定鉴定人的权力也必须加以一定的约束，因为缺乏约束所得出的鉴定结论很难避免其带有某种程度的轻率性和随意性。而且由于思维“惯性”的作用，法官在委托鉴定人的时候倾向于委托其比较熟悉的鉴定结构和鉴定人。这种长期聘任或重复聘任的鉴定人往往产生迎合法官的心理，表面上的公正客观会掩盖实质上的不公正、不客观。“权力分工的必然延伸就是权力制约”，⑦在鉴定人选任方面，最为可行的做法就是赋予当事人在鉴定人选任上以某些程序上权利，从而对法官的选任权起到制约效果。

首先，在刑事诉讼中应取消侦查机关、检察机关的委托鉴定权，统一交由审判机关进行委托鉴定，以防止权利的不对等所导致的控辩双方诉讼地位的失衡。同时为了制约法官的选定鉴定人的权力，体现控辩双方的平等对抗性和程序参与性，应赋予控辩双方申请鉴定权。法官应在规定期限内作出是否同意的决定，如果不同意的，应当出具书面决定并说明理由，控辩双方不服的可以申请法庭复议一次。其次，在民事诉讼中，一方面要保留法官的委托鉴定权，另一方面要赋予当事人以建议权，如果诉讼双方当事人共同申请或建议选择某一鉴定人时，除非有特殊情况，法官应该指定该人为鉴定人。如果双方当事人申请或建议的鉴定人并非同一人，在没有特殊理由的情况下法官应在当事人建议之外另行指定鉴定人，防止给当事人造成“不公正”的印象。⑧此外为了保障当事人的建议权，当事人提出申请或建议时，法官必须在一定期限内作出附理由的决定，当事人不服的可以向法庭申请复议。

（三）完善我国司法鉴定人选任制度的反思与建议

在我国，司法鉴定人的资格在法律上并没有作出明确具体的规则，只是在刑事法中笼统的规定具有专门知识的人。在司法实践中，多年来，对鉴定人的指定或聘请，通常由公检法在审判阶段根据需要，各自独立决定是否委任鉴定人，除了制定本部门内部的技术人员担任鉴定人员以外，根据案件的特殊情况，也可以聘请本部门以外的专家，如大专院校、研究机构或医院等专业机构的专业人员。因此，对鉴定人资格问题的审查就由制定或聘请的机构来把关，从表面上看，这种做法与大陆法系的国家比较相似。但实际上，由于我国并无像大陆法系国家那样的鉴定人入门考试制度，身为公、检、法各机关内设鉴定机构的技术人员，在参与案件的具体鉴定工作之前其资格也无需受到有关部门的审查，也就是说，从头至尾，这些机构内部所属的技术人员的鉴定资格问题，几乎没有经过任何形式的审查或批准。在法庭上，这些鉴定人又基本上不出庭，辩护方也无法对其资格进行质询，因此，即便在资格上存在问题也无从暴露。由于多方面因素的影响，就不可避免的造成我国鉴定人的整体素质不高、业务水平参差不齐的局面。⑨

对于此，为提高司法鉴定人的业务水平，应该建立完善的准入、培养和监督检察制度:

1、实行复合制的鉴定准入制度，是指从事司法鉴定工作的鉴定人员先取得本门认可的鉴定资格，然

后由本人提出职业申请，经由本门或行业推荐，由司法行政机关培训合格后考核授予司法鉴定人资格。这样就可以保证其具有较高的司法鉴定能力和水平，在职业活动方面有司法行政机关的监督，保证了其执业活动的规范性。

2、建立健全业务的培训交流与考核机制

3、建立法官对鉴定结论的实体审查制度。目前司法实践中存在的突出问题之一是，法官对鉴定揭露

不做充分的质证认证对鉴定结论的采信只做程序审查而不做实体审查。这不利于司法鉴定人素质的提升，法官对鉴定结论进行实体审查，可以借鉴美国Dauert标准[1]：（1）审查专家使用的技术是否能够或已经被试验检测过以了解其是否属于虚构；（2）专家使用的技术在同行中的评论和发表状况；（3）该技术错误的潜在概率；（4）该技术在该专家所属专业领域内是否获得认可

4、建立司法鉴定专家库。为对司法鉴定人及鉴定质量严格把关，可以进一步从司法鉴定名册中按照

行业和系统筛选业务水平高、职业道德好和鉴定质量过硬的鉴定人建立司法鉴定专家库。

参考文献：

①

②

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④

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⑥

⑦

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⑨ 何家弘主编，《司法鉴定导论》，法律出版社2000出版，第97-98页 《美国法律词典》把专家证人解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。” 孙业群《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年12月，第199-201页 程军伟，马永峰《论司法鉴定主体资格》［J］.中国人民大学学报（社会科学版），2008，（3）林广海，张学军.完善我国司法鉴定制度法律之管见［J］.科技与法律，2008，（3）季美娟 《专家证据制度比较研究》北京大学出版社2008年出版（日）谷口安平，王亚新、刘荣军译，《程序的正义与诉讼》［M］.北京，中国政法大学出版社，1996 张桂勇，论刑事诉讼中的鉴定人［J］.中国人民大学学报，1994（4）贺卫方译，美国法律词典［Z］.北京：中国政法大学出版社，1998 i

i[1]美国案例报告 Daubert v.MerrellDow Phaim.,Inc,509U.S.579,8(1993)

参考文献：

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

公司法人格否认制度的实践和完善 篇6

关键词 公司法人格 有限责任 构想

中图分类号：D923.99 文献标识码：A

法人制度是法律对社会经济在其漫长的发展历程中提出的客观需要的一种制度安排。①法人产生以后，从根本上减轻了自然人在社会经济交往中的负担。法律通过确认法人为民事主体，意在为自然人充分实现自我提供有效的法律工具。②公司自拥有了法人格以后，就意味着有了权利义务的归属。由此可见，公司法人格实际上就是承认公司的独立主体地位，赋予公司享有权利和承担义务的能力。

1 公司法人格否认制度的概念及特征

公司法人格否认，是指在具体特定的法律关系事实中，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。其特征表现为：

1.1 公司法人格否认的有限适用

公司独立责任原则作为一项独立的原则，在适用时，公司法人格否认制度对它进行了补充，公司法人格否认制度适用时只是在特定案件里才被否认，针对具体案件，这个案件人格被否认，不影响别的案件里它的法律人格。

1.2 公司法人格否认的被动适用

公司法人格否认制度的适用是一种利益关系的再调整，即通过追究滥用法人人格者的责任，对因法人人格滥用而无法在传统的法人制度框架内获得合法利益者给予司法救济。但公司法人格否认制度在适用上还具有被动性，即法官不应主动采用该项制度否认公司法人格。

2 我国公司法人格否认制度在实践中的主要问题

2.1 公司法人格否认立法的缺失

2005年通过的新《公司法》第20条引入的规定，使得公司法人格否认制度在我国的法律体系中初见端倪。“法律明确要求股东行使权利必须严格遵守法律、行政法规和公司章程的规定，不得利用法人地位和股东有限责任损害社会公共利益、公司债权人利益或者其他利害关系人利益，是十分必要的。”③此前，公司法人制度在公司法中并没有规定，新公司法实现了立法的突破，纵然具有可喜之处，但笔者认为公司法人格否认制度依旧还形单影只，未成体系。

2.2 公司法人格否认司法救济的漏洞

当债权人提起公司人格否认之诉是时，债权人为了主张被告公司与股东之间不仅在财务上、业务上、人事上混同，而且有不正利益从公司流向股东，就必须调取被告公司的财务会计账簿等资料予以证明，采取的是“谁主张，谁举证”的一般举证规则。但是，法律并没有赋予债权人调取被告公司的财务会计账簿的权利，原告因此就很难举证证明股东有滥用有限责任牟取不当利益而损害债权人利益的事实。有些法院之所以成功支持了原告公司法人格否认的诉求，主要是股东涉及到了刑事犯罪，因侦查机关的介入才使得证据的调取变得容易。④

3 完善公司法人格否认制度的思考

3.1 相关法律规范的完善

立法应该根据我国公司实践的具体情况，对公司法人格否认作出比较明确的描述，并结合当前的现状，将法人格否认制度的构成条件、适用的相关情形、适用范围等法律规范统一起来，空白的部分相关司法解释可以填补。明确界定公司法人格的主体范围，包括滥用者和主张者。同时，由法官来自由裁量对债权人的损害程度，以此来加强对债权人的保护。

3.2 司法和执法的完善

首先，在我国公司法人否认制度在立法暂不健全的背景下，对于在公司法人格否认这一类案件审理过程中，应该适度扩张法官的自由裁量权。这种自由裁量权运用于公司法人格否认的事实认定中时，具体可包括法官在具体案件中适用公司法人格的情形、范围、标准、原则等。但法官的“自由”裁量权只能是相对的，只能是在维护公平、正义的理念下，遵守法的一般原则，运用合法程序，并针对法律和司法解释尚未明确的事项行使最大自由。

其次，扩大公司法人格否认的认定机关范围，包括：（1）法院认定，股东因为滥用有限责任和公司独立人格，损害债权人利益，债权人和利害关系人起诉至法院寻求司法救济，法院当然有权认定。（2）税务机关认定，有的自然人设立公司并不是为了经营，其收益主要具有消极坐收或个人劳务收入的性质，⑤诸如体育明星、电影明星、作家等，他们可以利用公司收取个人劳务以逃避应缴税款。因此，税务机关在收取税收时，可以否认公司的独立人格，直接要求个人纳税。（3）工商行政管理部门认定，工商行政管理部门在遇到有公司虚假注资等骗取工商登记时，可以剥夺公司法人格。但笔者认为，这不能算是对公司法人格的否认。因为公司法人格的否认本质上对公司法人格的局部否定，是在公司成立后，针对不法行为的一种事后救济。这种救济也不是对工商行政管理部门行政行为的否定，只是针对股东和公司的不法行为。在实践中，应该将司法审判和工商登记的关系区分开来，将人格否认的民商案件性质和行政案件性质区分开来。

第三，建立严格的公司审查制度，追究相关部门的连带责任。我国一直存在“执行难”的问题，笔者认为，公司注册资本不足或者股东抽逃出资造成的公司缺乏履行能力是重要原因之一，因此，工商行政管理部门及其工作人员在公司注册时，应该加强对公司的审查力度，否则，当法院对公司的法人格进行否认以后责令公司履行义务时，公司却无可执行的财产。因此，工商管理部门应该加强公司登记注册的审查力度，以形成与公司法人格否认制度间优势互补，共同维护公司制度的法律秩序。同时，在适用公司法人格否认的审查过程中，应责令行政登记人员对公司资格登记负有职责和义务的行政工作人员在过错范围内向受害人直接承担责任，以加强对公司法人登记的监督。

完善我国刑事司法鉴定制度之构想 篇7

关键词：刑事诉讼,司法鉴定,完善制度

刑事司法鉴定制度是刑事诉讼制度的重要组成部分, 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》 (以下简称《刑事诉讼法》) 第42条的规定, 证据有以下七种:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料等。刑事司法鉴定结论作为法定的刑事证据之一, 就专门性问题而言, 其证明力要高于其他证据类型。然而由于缺乏立法的规范, 刑事司法鉴定在刑事诉讼中的功能没有得到充分的发挥, 在司法实践中暴露出来的问题也越来越多, 有的甚至影响当事人的合法利益, 严重制约刑事诉讼制度的发展和完善。发展刑事司法鉴定制度, 推进刑事诉讼制度改革, 是每个法律研究者的重要使命。因此, 笔者拟在介绍我国刑事司法鉴定制度的概念和特征的基础上, 分析我国目前刑事司法鉴定制度存在的问题及成因, 构想如何完善我国的刑事司法鉴定制度。

一、刑事司法鉴定概述

(一) 刑事司法鉴定的概念及客体

刑事诉讼司法鉴定是指在刑事诉讼活动中鉴定人运用现代科学技术或者专门知识, 对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。[1]

刑事诉讼司法鉴定是鉴别和判断刑事诉讼所涉及专门性问题的一种手段, 其对象是《刑事诉讼法》规定的各种证据。其中, 物证是以物品的存在、性质、存在形态作为证据资料的证据、方法, 如犯罪工具、赃物等。书证是指以书面记载的内容作为证据资料的证据方法, 包括书面陈述、陈述笔录、现场笔录、检察笔录, 鉴定书, 侦查报告书等。[2]证人证言是证人就其直接或间接感受到的有关案件事实向侦查人员、检察人员、审判人员所作的陈述。犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解指被指控的犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的情况向侦查、检察和审判机关所作的供述或说明自己无罪、罪轻的辩解, 又称口供。[3]视听资料是指通过录音、录像、照像方法记录的声音、图像及电子计算机储存的信息资料的总称。[4]

(二) 刑事司法鉴定的特征

1. 科学性。

科学性是刑事鉴定的首要特征。因为在鉴定过程中, 检验的方法、解释的根据、鉴别和判断的标准都必须根据普遍公认的科学原理来进行。

2. 独立性。

刑事鉴定从本质上讲, 是一种独立于裁判活动的科技实证活动, 而不是司法裁判活动, 因此不能认为是司法权的一部分。[5]

3. 中立性。

刑事鉴定要求鉴定人保持中立, 客观、真实的做出鉴定。要独立于控辩双方、独立于裁判机关, 鉴定人要与裁判结果或与当事人都不存在任何利害关系, 这样才符合司法公正的理念。

4. 证据性。

鉴定结论是对所要鉴定的事项进行分析研究, 就其现象所能揭示的实质问题予以阐述, 说明的是案件事实而非法律意见, 所以鉴定结论具有证据性。

二、我国刑事司法鉴定制度存在的问题

目前我国司法鉴定存在的主要问题如下:

(一) 重复鉴定、多方鉴定

在司法实践中, 公检法三机关对某个专门性问题可能会有各自不同的鉴定结论, 因而会出现一个案件经历各级鉴定机构的层层鉴定, 而每次的鉴定结论都不一致或者不完全一致的结果, 这样很难令当事人信服, 从而又成为其申请重新鉴定的原因。如此循环反复不仅造成诉讼拖延, 而且浪费诉讼资源, 也使得法官在审判过程中对鉴定结论的审查无所适从, 影响案件事实的认定, 进而损害诉讼的公正性。

(二) 司法鉴定机构设置重复

我国现有的司法鉴定机构可以分为两种:一种是面向社会提供服务的鉴定机构, 如设置在科研机构、政法院校的司法鉴定机构;另一种是隶属于公安机关、检察院的鉴定机构。尽管全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》 (以下简称《决定》) 将我国鉴定人和鉴定机构的登记管理权限集中收归司法行政机关, 但是, 由于社会历史原因, 我国目前的鉴定机构资信程度、设备条件仍然参差不齐。

(三) 异地司法鉴定标准不一

目前, 精神侵害类案件越来越多, 我国对于精神损害、司法精神病及伤残程度等依然缺乏相应的精细化的鉴定标准, 无法满足其当前案件审理的需要。同时, 由于现有鉴定标准在效力和适用范围上尚具有一定的局限性, 因此造成异地鉴定结论存在明显差异, 成为引发诉讼争议的重要因素。

(四) 规范司法鉴定制度的法律不够健全

我国目前有关刑事司法鉴定的很多问题尚缺乏具体的规定。比如, 我国现行的《刑事诉讼法》只原则性的规定鉴定人必须是具有“专门知识”的人, 但对鉴定资格和鉴定条件没有具体规定。同样, 我国《刑事诉讼法》规定, 当事人对鉴定结论不服的, 有权申请补充鉴定或者重新鉴定, 但是法律却没有规定公检法拒绝补充鉴定或者重新鉴定时, 当事人有何救济手段, 所谓“无救济即无权利”, 当事人的这一权利在实践中往往得不到实现。

三、我国刑事司法鉴定制度问题形成的原因

从我国目前刑事司法鉴定制度存在的问题可以看出, 其形成原因是多方面的, 主要有以下几个方面:

(一) 缺乏统一完善的司法鉴定法

目前, 我国有关刑事司法鉴定的规定比较少, 且散见于我国《刑事诉讼法》、最高人民法院、最高人民检察院有关的司法解释和公安部的规章之中。虽然2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《决定》, 该《决定》将会为司法鉴定走向规范化、法制化起到积极的推动作用。但是现有规定过于原则和简单, 存在很大的缺陷和不足, 对许多有关司法鉴定的制度性和程序性问题没有作出具体规定。

(二) 我国司法鉴定人法律责任界定不明

此类问题主要表现为: (1) 目前关于我国司法鉴定人的相关规定主要是在地方性法规和部门规章中, 与司法鉴定证据的法律地位不符, 不利于加强对司法鉴定人和鉴定机构的统一、集中管理。而且这两者之间也存在着大量的冲突, 这种冲突不利于加强对司法鉴定人和鉴定机构的统一管理, 也不利于维护诉讼参与人的合法权益。 (2) 在责任主体上以单位责任和机构责任为主, 这样不利于增强司法鉴定人的责任感和提高司法鉴定的质量, 尽管司法鉴定机构对司法鉴定人负有管理、培训和监督的责任, 但毕竟具体的司法鉴定活动和出庭接受质证是由鉴定人实施的, 为了增强鉴定人的责任感、提高鉴定质量, 应当确立以鉴定人责任为主, 单位责任为辅的问责机制。 (3) 司法鉴定人在责任内容上以刑事责任、行政责任为主, 这不利于客观、中立、独立的司法鉴定市场的形成。要培育一个理性、健全的司法鉴定市场, 离不开法律制度的规范和制约, 同时也需要法律制度的保障与呵护。 (4) 我国当前还缺乏司法鉴定人执业风险的保障和化解机制, 也没有司法鉴定人法律责任豁免的规定。

(三) 部门立法缺乏普遍约束力

公检法各部门虽然制定了相关的规范性文件, 但由于层次较低, 而且带有明显的部门色彩, 缺乏普遍约束力。作为国家司法制度重要组成部分的司法鉴定制度, 应当更加健全和完善。

四、完善我国刑事司法鉴定制度的建议

现行刑事司法鉴定制度的修改与完善是一项艰巨复杂的系统工程, 需要做好各方面的准备工作, 笔者拟从以下几个方面构想如何完善我国的刑事司法鉴定制度:

(一) 立足国情, 统一体制

一国的制度应与其国情相适应, 目前应通过尽快完善司法鉴定的标准化制度, 逐步形成刑事司法鉴定的国家统一标准。司法部及各地的司法局负责各级鉴定机构 (包括各级侦查机关的鉴定机构) 的登记、审批、考核和年审工作。同时, 司法部还应负责组建国家司法鉴定指导委员会或者国家司法鉴定协会, 负责鉴定人的考试、资格审查、培训及资格证书的发放和管理等一系列工作。

(二) 完善立法, 健全制度

一个制度的完善需要法律的支持, 制定并完善司法鉴定法律法规和刑事诉讼法中关于“鉴定”的条款, 修改并统一各行业司法鉴定的规则和标准, 以规范司法鉴定的各项业务工作, 是完善司法鉴定制度的必由之路。

(三) 规范启动, 保证中立

刑事司法鉴定启动程序, 应以法官决定为主, 并适当参考当事人的意见。当侦查机关发现有需要鉴定的事项时, 必须先向法院提出申请, 法院同意后才可以启动鉴定程序。在诉讼中, 同时赋予控辩双方在公诉阶段和审判阶段同等的鉴定申请权。为了避免使诉讼当事人的申请权流于形式, 法律应规定法院批复鉴定的期限, 并要求如果驳回申请要附有书面的理由。无论是基于何种情况启动鉴定程序, 都应由法官委任鉴定人, 以保证鉴定人地位的中立性。

(四) 回避及时, 避免延误

我国《刑事诉讼法》第31条虽然对鉴定人回避问题作了明确的规定, 但按照该规定, 本来应该在侦查阶段就可能回避的鉴定人, 其他诉讼参与人一直到审查起诉或审判阶段才被告知和准许提出回避申请, 这不仅导致诉讼时间的拖延和诉讼资源的浪费, 还可能导致一些证据的灭失或损毁, 以致不能鉴定。因此, 鉴定启动机关第一次选定鉴定人时, 就必须将鉴定人的姓名、职业等情况通知控辩双方, 并告知双方有申请回避的权利。

(五) 出席法庭, 接受质证

从理念上看, 鉴定人是中立的, 但因为鉴定结论必将成为诉讼一方用做支持其诉讼主张或诉讼请求的证据, 所以鉴定结论必将受到诉讼的另一方的质疑。质证作为当事人的基本权利, 是审查证据的必要手段。所以, 要确立鉴定人责任机制, 全面实施鉴定人出庭作证制度, 确立鉴定结论的质证、认证制度, 这样也可以最大限度的实现司法的公正性。

参考文献

[1]田圣斌.刑事诉讼人权保障制度研究[M].北京:法律出版社, 2008:105.

[2]孙长永.日本刑事诉讼法导论[M].重庆:重庆大学出版社, 1993:91.

[3]陈卫东.中国刑事诉讼法[M].北京:法律出版社, 1998:117.

[4]蔡运林.审查起诉中如何运用视听资料[J].人民检察, 1997 (2) .

完善司法制度 篇8

我国学界和实务工作者一般对司法赔偿中的刑事司法赔偿较为关注, 而较少注意到民事、行政诉讼中的司法赔偿, 本文在对我国司法赔偿整体现状进行介绍和分析的基础上, 就如何完善我国司法赔偿制度提出若干想法。

一、我国司法赔偿制度的现状分析

我国的司法赔偿制度, 在法律规定中见于《国家赔偿法》、《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》、《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》、《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定 (试行) 》、《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》和《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定 (试行) 》等。根据这些法律和司法解释的规定, 我国的司法赔偿制度的内容主要有以下几个方面:

1. 司法赔偿归责原则。

归责原则即侵权赔偿责任归属所依据的准则。《国家赔偿法》规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中, 违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误, 造成损害的, 赔偿请求人要求赔偿的程序, 适用本法刑事赔偿程序的规定。”据此可知, 国家赔偿法将职务违法行为认定为进行司法赔偿的前提, 司法赔偿的归责原则是违法责任原则。

司法赔偿中的违法责任原则只以行为违法作为依据, 那么, 如果职务行为没有违法, 但是恰恰就因为行为人的行为给当事人造成了实际损害, 当事人是否可以申请国家赔偿呢?从保护受害人权益的角度来看, 某一受害人若因非归咎于自己的原因蒙受损害, 则应当获得救济。即使该损害系由司法权合法正当地行使所造成, 从分配正义的角度看, 该损害亦不应由其独自忍受。所以, 在司法赔偿中仅以违法责任原则作为归责原则, 对受害人合法权益的保护并不充分, 这个单一的原则并不能完全适应司法行为的多样性。

2. 司法赔偿范围。

根据《国家赔偿法》和相关司法解释的规定, 我国刑事司法赔偿的范围包括:行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的, 受害人有取得赔偿的权利: (1) 对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的; (2) 对没有犯罪事实的人错误逮捕的; (3) 依照审判监督程序再审改判无罪, 原判刑罚已经执行的; (4) 刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的; (5) 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的, 受害人有取得赔偿的权利: (1) 违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的; (2) 依照审判监督程序再审改判无罪, 原判罚金、没收财产已经执行的。民事、行政司法赔偿的范围包括:人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中, 违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误, 侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的, 依法应由国家承担赔偿责任。

我国法律中关于司法赔偿的范围是通过列举形式加以规定的, 但这种列举式规定很难将司法赔偿的范围穷尽。比如《国家赔偿法》在赔偿范围中规定有一项“依照审判监督程序再审改判无罪, 原判刑罚已经执行的”, 这是肯定赔偿的范围, 但是, 如果没有改判为无罪, 而是改判后轻判了, 且原判刑罚已执行, 那么国家是否应当给于赔偿?依据我国《宪法》中“国家尊重和保障人权”的规定, 以及《刑法》中“刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定, 国家当然应当给于赔偿, 但是这又并不属于国家司法赔偿所涉及的赔偿范围。所以, 我国的司法赔偿范围应当有所扩大, 以适应司法实践的需要, 切实保障受害人的合法权益。

3. 司法赔偿程序。

根据法律和司法解释的规定, 我国司法赔偿的程序根据赔偿义务机关的不同而有不同规定。如果赔偿义务机关是法院以外的其他机关。请求司法赔偿的程序包括:确认司法行为符合法定赔偿情形;向赔偿义务机关提出申请;向上一级机关复议;向复议机关所在地的人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。但在人民法院是赔偿义务机关时, 则只有两个程序:赔偿义务机关先行处理程序、赔偿委员会的决定程序。

我国现行司法赔偿程序存在的问题主要在于:首先, 确认程序的规定存在缺陷。《国家赔偿法》第20条和21条规定:“赔偿请求人要求赔偿, 应当先向赔偿义务机关提出。”《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》规定:“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的, 违法行使职权的行为应当先经依法确认。申请确认的, 应当先向侵权的人民法院提出。申请人对确认裁定或者决定不服或者侵权的人民法院逾期不予确认的, 申请人可以向其上一级人民法院申诉。”“未经依法确认直接向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的, 人民法院赔偿委员会不予受理。”由此可看出, 我国司法赔偿进行违法确认的机关就是赔偿义务机关, 由赔偿义务机关自己确认自己的行为是否违法, 显然缺乏监督机制。而且让发生纠纷的其中一方当事人确认自己行为是否违法, 明显是自己当自己的法官, 不符合公正原则的要求, 在法理上也讲不通。其次, 程序规定不透明。《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第十三条规定:“赔偿委员会审理案件依法不公开进行”。我们常说:“正义不仅要实现, 而且应当以人们看得见的方式实现。”公开审判已是法院审理案件的基本原则, 有利于社会监督的实现, 可以避免“暗箱操作”, 防止权力滥用, “不公开进行”审理的规定, 显然缺乏透明度。

二、对司法赔偿制度的完善

由于我国司法赔偿制度存在以上缺陷, 因而, 在对我国司法赔偿现状分析的基础之上, 针对这些存在的问题, 提出解决的想法, 以期对完善我国司法赔偿制度有一定的帮助。

1. 建立以违法责任原则为主, 兼顾结果责任原则和公平责任原则的多元化归责原则。

结果责任原则是只要加害行为与损害结果之间存在因果关系, 而不论行为人的主观意愿, 行为人都应当承担责任。结果责任原则可以适用于刑事司法赔偿中犯罪嫌疑人被采取强制措施时合法, 但最终法院判决其无罪的赔偿责任以及法院错误判决的赔偿责任。结果责任原则是从保护受害人的合法权益的角度出发确立的, 符合我国司法赔偿制度的立法精神, 对我国公民人权的保障具有积极作用。公平责任原则是在司法赔偿案件的双方当事人都没有过错时, 可以根据公平的理念, 让当事人双方承担相应的责任。在无法使用违法责任原则和结果责任原则时, 可以将公平责任原则作为司法赔偿归责原则的补充来适用。

2. 在现有基础上扩大司法赔偿范围。

我国现有司法赔偿的范围过窄, 应当根据司法实践的需要扩大赔偿范围。在刑事司法赔偿中, 建议增加: (1) 非法拘传、监视居住、取保候审造成损害的赔偿。非法拘传、监视居住、取保候审不仅侵害当事人的人身权利, 而且也会对当事人的财产权利造成损害, 比如在取保候审时收取的保证金等, 因而应当赔偿。 (2) 有罪但被超期羁押的赔偿。我国《国家赔偿法》中规定了对没有犯罪事实但是错误拘留、逮捕, 或原判刑罚已经执行又宣判无罪的应当予以赔偿, 而没有规定如果犯罪嫌疑人有罪, 被超期羁押而造成损害的赔偿。超期羁押本身就是不合法的司法行为, 侵害了受害人的合法权益, 国家当然应当予以赔偿。 (3) 基于结果责任原则, 犯罪嫌疑人被采取强制措施时合法, 但最终法院判决其无罪的赔偿。因为证明标准的不同, 对犯罪嫌疑人采取强制措施的证明标准要大大低于判决有罪的证明标准, 所以, 如果犯罪嫌疑人依法被采取强制措施, 而法院最终又判决其无罪释放, 基于结果责任原则, 无论司法机关是否违法, 只要给公民造成损害的事实可以证明, 就应当予以赔偿。 (4) 轻罪被重判的赔偿。如果经过再审, 被告人仍应承担刑事责任, 在法院作出的再审判决要轻于其已经被执行过的原判刑法时, 国家也应承担赔偿责任。

在民事、行政诉讼中的司法赔偿中, 建议增加: (1) 如果民事、行政诉讼中, 当事人已尽举证责任, 法院做出了错误判决, 并且已经执行完毕, 不能执行回转的, 给受害人造成的损害, 国家应当予以赔偿。 (2) 法官在审判中因贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等造成受害人损害的, 应当承担赔偿责任。

3. 完善确认程序, 引进听证程序。

首先, 通过前文的分析可知, 由赔偿义务机关自己确认自己的行为是否违法有“自己当自己的法官”的嫌疑。司法赔偿不同于行政赔偿, 司法机关往往就是赔偿义务机关, 因而不宜由其进行行为违法的确认, 应当由一个独立与司法机关之外的机构进行确认, 比如说可以在市以上各级人大设立司法赔偿委员会, 由其对违法行为进行处理。其次, 建议在司法赔偿程序中引进听证程序, 增加程序的透明度和公正性。司法实践中, 已经有赔偿委员会适用听证程序处理纠纷, 并取得了良好的效果。听证程序给司法赔偿案件的双方当事人以陈述己方意见, 并进行辩驳的机会, 有利于发现案件的真实情况, 做出公正裁决, 而且听证程序的设置还有利于当事人接受司法赔偿案件的最终裁决。

完善司法制度 篇9

一、司法化解乡土社会纠纷的现状

受经济发展、政治、文化、地缘、民俗等影响, 司法化解农村纠纷呈现以下特点:

(一) 类型多样化

随着中国的现代化进程, 中国农村的常见的纠纷已经由原来民事纠纷为主, 变为涉及民事、刑事、行政领域的多种类型的纠纷。民事纠纷已涉及现代生活的各个方面, 债权债务、合同、侵权等。行政不作为、权力滥用、等案件大量出现。伴随着中国转型, 农村人际关系、家庭关系的转变, 现代市场经济正重新塑造着传统的家庭关系。

(二) 传统与现代的二元并存

在基层法院, 其首要特点是“办成事”。法律是一门实用科学, 应当得出在普通人看来、在当事人看来合情合理的结果, 这是任何法律的合法性之最终所在。审判结果必须双方当事人基本能接受, 且大致符合当地人们的道德价值判断。法官还要考虑这个结果是否符合法律的要求, 是否符合上诉审法官可能提出的其他苛刻要求。[1]因此, 基层法院的法官, 更注重具体案件的解决, 关心判决在基本符合法律规定的同时和当地的情理、风俗、习惯不相违背。

(三) 司法效能发挥与群众认知的隔阂

由于我国地域间差异, 不同地区的发展程度不同, 不同地区基层法院司法工作者的人员素质、基层设施、群众观念等的差异, 造成解决农村纠纷的司法效能的发挥具有极大的差别。在欠发达地区, 当事人往往不会轻易诉至法院。地区差异导致的司法资源配置、公民纠纷化解方式的选择对于司法解决纠纷效能的发挥有不可避免的影响。

(四) 司法不独立, 行政化倾向明显

基层法院的财政拨款由地方政府决定, 司法人员基于利益衡量, 权力行使难免不自觉地会有倾向。在行政诉讼等涉及权力案、关系案、人情案时, 审判往往会给群众形成“官官相护”的印象。同时人民法院的组织机构设立, 即院长之下的若干副院长、审判委员会、庭长等高度行政化的机构和职务设置使法院一定意义上成为行政附庸。

(五) 诉讼保障机制缺失

在农村纠纷中, 如果发生纠纷的当事人双方经济能力较差, 农村的社会保障体系不完善, 致使纠纷双方可能存在缺乏执行力的可能, 也就是普遍存在的“执行难”的问题。如果加害一方没有执行能力, 意味着受害方所期望的的司法救济未能实现, 最终造成“案结事不了”的尴尬局面, 基层司法解决纠纷的效能发挥受到影响。

二、乡土社会纠纷司法化解机制的选择

(一) 何为“能动司法”?

乡土中国的纠纷解决具有强烈的地域性的特点, 而法官所具有的经验无疑就是其在司法审判中所形成的作为地方性知识的司法知识。中国基层司法的最终目的是为了最终形成让双方当事人满意或者不再愿意为此争讼的结局。因此, 笔者认为在乡土中国的纠纷化解中, 充分发挥裁判者的司法能动性, 即将法官的地方性知识或经验融入到案件的审理中, 抑或是指将区域内的习惯、风俗等的适法部分与基本法律相结合。由于基层法院法官所处的特定的制度空间和时空位置, 片面要求法官向司法审判制度设计的“理想型”的角色转变是不现实的。在基层司法的审判中, 优秀的或经验丰富的法官应当能将地方的经验、习惯与法律融合。能动司法能实现将抽象的法条和传统结合, 平衡格式化的法律和非格式化的乡土社会纠纷。

(二) “案例指导”的价值

由于工作条件、薪资待遇、发展前景使得基层政法系统法官业务素养差异较大。这一状况是不可逆的。案例指导则可以有效弥补因人员素质对案件审理造成的影响。2015年6月, 最高法公布了《<关于案例指导工作的规定>实施细则》, 使案例指导更具有可行性。案例指导制度可以为法官审理类似案件提供参考, 地区间因司法资源配置不均造成“同案不同判”的状况得以改善, 限制自由裁量权。其次, 用已决案例指导待决类似案件的审判, 可以在“抽象到具体”的法律适用中, 增加一个“具体到具体”的参照, 有助于缩短办案时间。此外, 当审判受到案外因素影响时, 主审法官可以存在指导案例为由对抗非法或不合理的干涉, 促进审判的公正。但我们必须明确, 指导性案例不是法律渊源, 不具有法律效力。

笔者以乡土社会法治为切口, 观察、思考中国法治实况, 探讨农村地区社会治理方式的优化。探究以“能动司法”、“案例指导”等为中心的司法改革。

参考文献

[1]朱苏力.送法下乡[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

完善司法制度 篇10

(一) 调查主体多元化

社会调查制度的调查主体无非是法院法官、公安侦办人员、办案检察官、社会社工等人员。但是从司法审判实践情况来看, 社会社工成为了承担社会调查的主要人员, 而其他角色人员参与社会调查工作的积极不高, 可行性也不大。

然而, 许多经办未成年人刑事案件审判的法院、检察院、公安经办人员都一致认为, 社会调查由未成年人案件的经办人员来启动不是很合适, 特别是法官们即要做裁判员依照社会调查报告情况来审理案件, 又要作运动员积极参与到社会调查工作中去, 这是有违于司法公正原则, 而公安、检察院经办人员则会因为参与到社会调查工作中, 而不由自主地对于少年犯的情况先入为主有了主观判断, 很难始终保持着客观中立的状态, 这对于未成年人刑事案件的司法审判是不利的, 也难以保证社会调查制度设置之初的目的有效贯彻执行。

(二) 调查专业化水平不高

在我国现行刑事司法社会调查制度中, 除了调查主体为法官、检察官、律师等, 有以上不公允的情况, 即便是社区工作者, 多数也不是专业从事社会调查工作的, 都属于跨领域作业, 这样社会调查的专业化程度肯定不高。同时现行社会调查方法主要为访谈法、问卷法等, 缺乏统一规范的调查分析体系, 由于人力资源、精力有限, 短时间、小样本的调研走访, 深入调查的可能性几乎为零, 收集的材料信息与能否为法官对于少年犯的量刑之间不能有效衔接, 这就直接导致了社会调查制度形同虚设、社会调查报告不能起到对于未成年人刑事犯罪的挽救矫正的作用。

(三) 调查制度设计不严密

按照未成年人挽救矫正的立法初衷, 未成年人犯罪的主观动机、客观因素及其发展演变, 未成年人的性格特点、家庭环境以及社交风险因素都应该成为社会调查的必须内容。未成年人刑事司法社会调查制度, 现有了法律规定、有具体文件规定要求, 但是没有具体实施细则, 制度设计的严密性不高, 直接导致了社会调查制度执行不统一、调查内容不规范, 大大阻碍了社会调查制度设计初衷的有效实施。

二、完善未成年人刑事司法社会调查制度建议

(一) 完善社会调查配套规定

对于未成年人的犯罪案件审理设立社会调查制度, 是刑罚个别化理念的体现。我国现有刑罚法律制度实行定罪量刑一体化程序模式, 社会调查报告在法官定罪量刑中并非起到了直接相关作用, 只是从挽救未成年人和矫正犯罪的角度, 让社会调查报告起到一定参考作用。在这个问题上, 不妨可以借鉴一下国外经验, 适当引入对于社会调查报告当庭质证的程序, 未成年人被告、检察官、辩护律师都可以对调查报告内容的真实性进行质疑, 而承担调查报告工作的人员也可以适当接受询问, 这样既可以保证社会调查制度的公开公正, 又可以让法官在审判过程中充分全面考虑到社会报告中提及的内容。

(二) 设立社会调查专业机构

我国可以借鉴日本模式, 设立专业社会调查机构, 可以设置在社区矫正机构、或者建立未成人法庭这样专门部门, 并对专业从事社会调查人员进行培训, 提供社会调查中所需要的心理学、医学、社会学以及法律知识, 最终形成专业性高、严密完整有效的调查报告提供给法院。

同时, 有些地区的检察机关通过购买服务的形式, 将社会调查等工作交予一些有资质的社会服务机构, 这种做法也是不失为有益的探索。许多社会工作者从事社工工作, 本来就对社会学、心理学有一定的了解, 同时通过参与社会调查实

习, 了解熟悉现行的刑事审判体系程序, 学习必要法律知识, 可以将社会调查工作与未成年人失足挽救、犯罪矫正等联系在一起进行, 更有利于降低未成年人犯罪的再发生概率。

(三) 构建社会调查标准化体系

未成年人处于人的成长特殊时期, 无论是生理情况还是心理状态都属于多变期, 社会调查标准化体系就是要针对未成年人心理学几种不同类型, 分类开展社会调查, 形成不同结论、不同类型的调查结果, 从而能够指导刑事审判。罪错行为时未成年人成长过程中不可避免的, 社会调查给了未成年人在成长中不断改进蜕变的机会。社会调查标准化体系可以从心理学上的五种人格因素上去考量, 就是五大人格维度:神经质、外倾性、开放性、适宜性、谨慎性, 以此综合评判未成人的心理成熟度, 为进一步的司法量刑和社会矫正提供依据。

三、结语

未成年人是社会的明天, 未成年人犯罪问题是社会焦点问题, 社会、家庭、学校、司法机关都应当积极参与其中, 在各自角色里积极发挥作用, 凝聚全社会的力量, 将社会调查制度做好、做实、做得更有效。

摘要：未成年人刑事案件诉讼程序中的社会调查制度, 是对于未成年犯的性格、家庭、社交、成长以及所犯行为进行综合考量, 为法官审判提供参考, 为附条件不起诉等程序提供依据。然而, 社会调查制度的实际运行情况并不尽如预想的那样, 使得司法程序中启动社会调查的概率很低, 许多社会调查流于形式。

关键词：未成年犯,刑事司法,社会调查,法律建议

参考文献

[1]艾佳慧.刑罚轻缓化的法经济学考察[J].法律适用, 2012 (06) .

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【关键词】 公司法人人格否认；法人人格；有限责任

公司法人人格理论起源于西方，是对传统法人制度的补充和完善。中国于2005年10月27日修订的《公司法》中就已经确认这个理论。传统的法人制度在我国发挥其优势的同时，也被公司股东用作逃避契约或法律义务，谋取非法利益的工具，为了弥补这一不足，我国立法者引进了西方的法人人格否认理论，以实现法人制度设计的初衷，实现法律的公平、正义价值。

一、 公司法人人格否认的定义及其本质

公司法人人格否认制度又被称为“揭开公司面纱规则”，“股东直索责任”或“股东有限责任待遇之例外”，从广义上是指对公司人格的彻底剥夺，从狭义上仅是指于特定法律关系中予以否认公司人格。

对于如何理解法人人格否认理论的本质，日本学者森本滋做出这段精辟的解说：“公司法人人格否认法理是指对照法人制度的目的，就某一公司而言，贯彻其形式的独立性被认定违反了正义、横平的理念，并不对该公司的存在给予全面否定，而是在承认其法人存在的同时，只就特定事案否定其法人人格的机能，将公司与其股东在法律上视为同一体。” 英美学者用颇具色彩的语言这样描述公司法人人格否认制度，“在由公司形式所树立起来的有限公司责任之墙上钻一个孔，但对被钻之孔以外的所有目的而言，这堵墙依然矗立着。”因此公司法人人格否认的本质可以理解为：在特定的情况下，即公司人格被滥用时候，才对此时公司人格予以否认。而绝非等同于完全彻底地否认公司的独立法人人格，这只是针对特定的具体的某一法律关系而言，暂时性地否认公司法人人格，而将公司人格与其股东人格视为同一人格，

二、公司法人人格否认的适用条件

2005年新《公司法》仅对公司法人人格否认制度作了原则性的规定，可以总结为以下适用条件：

1、主体要件：滥用公司法人人格之侵权行为法律关系的双方当事人，即适格的原告和被告。公司人格的滥用者必须明确的是且只能是实际参与公司经营管理，并且能对公司的主要决策活动施加影响的股东。

2、行为要件：股东必须实施了滥用公司法人人格之行为。滥用行为一般有如下特征：（一）、在形式上表现为公司的行为；（二）、行为的目的是股东为了谋取不当利益或逃避其应尽义务；（三）、股东使公司形骸化。[1]

3、结果要件：滥用公司法人人格的行为必须要给其他利害关系人造成损害。具体表现在两个方面：其一，滥用法人人格之行为必须给相关当事人造成损害；其二，滥用行为与损害结果之间必须存在因果关系。

三、国外公司法人人格否认制度的适用现状

（一）英美法系——揭开公司面纱

1、美国

美国的揭开公司面纱的司法原则是在19世纪末随着美国的许多公司规模迅速扩大以及滥用公司独立人格和股东有限责任的出现而创设的。美国不是把公司法人人格否认制度的适用看做是一种立法规制或者事先预设，而是看做是一种司法规制或者事后救济。美国法院适用揭开公司面纱时有以下4种学说：代理说、工具说、企业整体说和另一自我说。

2、英国

英国不但已成文法的形式对公司法人人格制度作出规定，还允许法官以判例的形式揭开公司面纱。英国公司法对揭开公司面纱非常谨慎，严格限制公司债权人直接追究公司股东责任的权利，并以成文法的形式作出规定，避免滥用司法审判权。[2]

（二）大陆法系

1、德国

作为大陆法系国家中的一员，德国将公司法人人格否认称为“直索”责任。与美国相比，德国适用公司法人人格否认理论的范围要窄，并且使用时非常慎重严格。当问题能够依据相关法律來处理时，尽量不揭开公司面纱。在德国适用公司法人人格否认时有以下3种学说：滥用说、法规适用说、分离说。

2、日本

日本把公司人格否认称为法人人格否认。日本最高裁判所1969年首次明确指出公司出现两种情形时法院就有必要适用法人人格否认法理责令公司或其背后的人直接负责清偿公司债务并履行公司责任，即：一、公司法人人格被滥用；二、法人人格的存在是完全的形骸。日本适用公司法人人格否认时有以下4种学说：中义说、广义说、狭义说、小规模个人公司否认说。

四、我国公司法人人格否认制度的现状及改善建议

（一）我国公司法人人格否认制度的现状

1、条文空泛，实践中难以把握

新《公司法》第二十条规定，公司股东的滥用行为在“严重损害公司债权人利益”的情况下，才“应当对公司债务承担连带责任”。 相关法律对何为“滥用”、何为“严重”未作出明确的界定，显得相对空泛。也就是说公司债权人的利益倘若受到公司股东滥用公司人格行为的“轻微”损害，则股东就无需对其行为后果承担责任，这对债权人显然是不公平的。

2、适用范围狭隘，涵盖面有限

公司和股东滥用公司法人人格和有限责任的目的并非仅仅如现行《公司法》所规定的就是为了“逃避债务”，也有可能有其他目的，例如逃税。在现实中情况要复杂的多。新《公司法》做出如此规定，使得能够适用公司法人人格否认的许多情况被排除在适用范围之外。

我国现行《公司法》对于损害国家或社会公共利益的处理尚无规定。虽然维护了公司债权人的权益，但是忽略了对社会公共利益和国家利益的保护。

3、相关条款零散，不成体系

新《公司法》在总则部分第二十条和地六十四条对人格否认的情形进行了规定，但相关条款零散不成体系，有不足之处。[3]新《公司法》第二十条强调的是股东的责任，设立公司法人人格否认制度的目的是维护公司人格的独立和保护债权人利益，因此不宜将公司法人人格否认制度作为第二十条的一款，而应当将其单独作为一条。

4、适用公司法人人格否认制度的公司类型不明确。

新《公司法》仅规定一人公司适用公司法人人格否认制度。我国的公司类型分为有限责任公司和股份有限公司，有限责任公司又包括一人公司和国有独资公司。现行《公司法》对国有独资公司和股份有限公司是否适用公司法人人格否认制度没有做出规定。

5、行为要件规定不具体。

新《公司法》只在第二十条和第六十四条对公司法人人格否认制度作了概括性规定，对滥用公司独立人格的行为未作出具体规定，可操作性差。对其他诸如虚假出资、“脱壳”经营等滥用公司独立人格的行为或事实都未做出明确的规定。

（二）完善中国公司法人人格否认制度的建议

我国应当在借鉴国外先进的司法经验 结合本国国情的基础上，在实践中不断改善我国《公司法》对公司法人人格否认制度立法的不足，笔者从个人的学识和社会经历提出以下几点建议：

1、举证责任的分配

根据“谁主张，谁举证”的一般原则，应由原告对股东是否滥用了公司人格进行举证。由于所需提供的证据是大都是商业机密，取证难度大，如果都由债权人自行取证，则难度太大，其合法权益得不到保护。因此债权人可以申请法院调查取证，涉及商业机密的，可以采取保密措施。

2、借鉴英美法系，加强司法判例在司法实践中的指导作用

我国以成文法的方式引入了公司法人人格否认制度，但是公司独立人格被滥用的情形千差万别，我们不能仅仅依靠成文法的规定。案例指导具有公司法解释或一般条款所不具备的有点，选择具有指导意义的典型案例，由最高人民法院发布，对各级人民法院的审判工作具有示范作用，有利于公司法人人格否认制度的科学实施。

3、制定行政法规对公司法人人格否认制度的具体实施做出规定

如通过出台《公司法实施条例》、《公司法实施细则》等形式的法规，进一步规范公司法人格否认制度的实务操作，使公司法人格否认制度实施起来有章可循，顺利地融入法制轨道。

4、采取相应措施以防公司法人人格否认制度被滥用。

首先，在立法中明确公司法人人格否认制度的根本目的是维护公司法人人格制度。其次，盡可能把适用公司法人人格否认制度的范围设计的窄一些，缩小公司法人人格否认的适用范围。再次，对司法审判人员在适用公司法人人格佛偶人制度中的自由裁量权进行适当的限制。

五、结语

公司法人人格制度是债权人合法权利的保护伞，对我国市场经济发展中出现的不法行为起着十分重要的规制作用。我国在法治建设过程中应当结合我国公司法律制度的现实国情，在实践中积累经验，不断修改和完善这一制度，使得该制度充分发挥其应有的价值。

参考文献

[1]傅赵戎.司法人格否认制度的构成要件.经贸导刊[N]，2010（3）：89

[2]郭玉坤，何苗.国外公司法人人格否认制度的理论与实践.大连海事大学学报[N].2007（4）.

[3]梁春娥.我国公司法人人格否认制度的立法缺陷和完善建议，法制与社会[N]：2012（2）.

作者简介：赵鹏，男，（1987.1-），河南省郑州市，兰州商学院，研究方向：经济法学

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从我国1993年《公司法》关于注册资本、出资制度、资本变更等的规定上看, 那时的公司资本制度应该被划入大陆法系国家的法定资本制模式之中, 这都取决于我国当时所处的特定的经济和法律背景。然而十几年来, 随着我国经济体制和立法思想的转换, 原有的公司资本制度已不再适应我国现在的国情状况。具体来看, 主要体现在:

1.构成对公司设立主体的限制。

1993年制定《公司法》时, 公司设立的主体绝大多数为国有企业, 其资产实力相对雄厚, 再高的最低资本限额对它们也不是问题。但是随着改革的不断深化, 个体经济、私营经济等非公有制经济也开始成为社会主义市场经济的重要组成部分, 但是过高的最低资本限额, 却使得私人投资者在公司设立时望而却步。

2.影响到证券市场的正常发展。

我国旧的公司资本制度将上市公司的最低资本数额定在5000万元以上, 这使得相当一批业绩较好的中小公司因不具备这一资本数额, 而失去组建立市的机会。

3.造成公司设立效率的低下。

过高的门槛, 繁琐的程序, 设立过程中不能开展业务的规定, 使得公司设立时间被人为地拉长, 既严重地削弱了投资者设立新公司的积极性, 又大大降低了公司设立的效率。

4.造成公司资金的闲置浪费。

公司成立时, 资本一次性募足缴付后, 使得很多公司积聚了庞大的社会资金, 但因公司成立在短期内没有大量的业务要开展, 使得部分资金无法有效地立即予以运用, 造成了这部分资金的闲置, 且不少上市公司在无项目可投的情况下, 只好挪用这部分资金进行炒股票、买债券、投资房地产或委托放贷等, 增加了公司运营的风险。

5.“虚假出资”及“抽逃出资”情况严重。

注册资本一次缴足到位, 促使欲设立公司者采用借钱办公司的做法, 领到营业执照后再归还借款, “虚假出资”或公司设立后“抽逃出资”, 其结果不仅导致公司设立中不正之风泛滥, 更为严重的是人们往往把对方营业执照中注册资本数额的大小看作是其承担责任的依据, 似乎一个公司只要注册资本雄厚, 就可以顺利地进行融资和经营活动。这样便严重地侵害了债权人的利益, 导致立法者保护债权人利益和维护交易安全的立法初衷无法实现。

二、2005年《公司法》公司资本制度修改的效果评价

通过考察2005年《公司法》有关公司资本制度的内容后, 发现新法对原有的公司资本制度作了不少突破。总体而言, 基本达到了修订效果, 具体而言, 2005年《公司法》对公司资本制度的突破体现在以下几方面:

首先, 新《公司法》有关条文规定了我国在公司设立时, 不必再遵循过去严格的法定资本制, 取而代之的是当今世界普遍流行的折衷资本制。这表明, 在设立公司时, 章程中确立的资本总额不必一次全部发行完毕公司就可成立, 但在公司成立前由发起人和认股人认购的股份总额须达到一定法定比例, 其余部分资本可以授权董事会在公司成立后一定期限内根据公司实际需要而随时发行, 从而提高了公司成立的效率。

其次, 新《公司法》明确规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元;法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的, 从其规定。由此可见, 新《公司法》调低了有限责任公司法定资本最低限额的标准, 由原来的最低十万元统一降到现在的三万元;对于股份有限公司, 新法第八十一条第三款也把原来的最低资本限额一千万降到了现在的五百万。显然, 这些修订是十分有利于降低公司设立门槛, 使设立公司更加简便, 鼓励社会资本投资创业。

再次, 新《公司法》规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。笔者认为, 该条文虽然只是规定了货币出资的最低比例, 但言下之意却是表明了新法不再强制规定无形资产的出资比例了。这点修订, 十分适应并满足了当代知识经济时代公司对蕴涵大量知识和技术的无形资产的迫切需求。另外, 新《公司法》也规定股东可以用货币出资, 也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。与旧法相比, 显然, 新法把过去的工业产权、非专利技术的出资形式用知识产权全部涵盖进去了。

再后, 首次确立了“揭开公司面纱”制度或者公司法人格否认制度, 有利于完善公司资本维护机制, 最大限度保障公司资本的安全以及股东、债权人的利益, 修订效果与笔者期望相符。

与此同时, 新《公司法》对公司之间的关联交易也作出了明确规定, 明确公司的控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益;违反规定进行关联交易, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。这一规定确立了规制关联交易的法律基础和原则, 填补了以往的法律空白。而针对不少验资中介机构出具虚假的验资证明、评估报告等材料, 新《公司法》对此也作出了明确规定, 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的, 由公司登记机关没收违法所得, 处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款, 并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书, 吊销营业执照。法律同时规定, 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实, 给公司债权人造成损失的, 除能够证明自己没有过错的外, 在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。笔者认为, 上述规定更加明确了验资机构及其相关责任人的法律责任, 特别是过错民事赔偿责任, 显然是大胆借鉴了西方国家的相关立法经验的结果。

三、2005年《公司法》公司资本制度修改的完善建议

诚然, 2005年《公司法》对公司资本制度的修订基本符合笔者乃至学界和大众的期望, 但依然有个别地方存在着可进一步完善的空间。

第一, 出资制度完善——倡导多元化出资

笔者在此特别关注的是, 新法并没有允许人力资本作为出资的一种形式, 笔者认为这是新法的一处“败笔”。知识经济时代的公司发展, 人力资本与知识产权一样具有同等重要的价值, 既然新法允许以知识产权出资, 为何又把人力资本排除在允许的出资种类之外呢, 实在令人感到遗憾!所以, 笔者在此借鉴西方国家的立法理论和经验, 强调把人力资本作为出资种类。

第二, 注册资本制度完善——降低注册资本限额

改革后的公司资本制度是实行分期缴纳的资本制度, 股东可以分次缴纳所认购的资本, 它使有限公司的设立人有了更大的选择余地, 减少了资本的闲置和浪费。股份有限公司最低注册资本额为 500万元人民币, 但还是偏高。《欧盟第二号公司法指令》第六条要求成员国在确定最低注册资本的时候, 不得超过两万五千欧元, 相当于二十五万元人民币。可见, 我们的最低注册资本是欧盟的二十倍。日本在 2005年出台的《公司法》之前, 股份公司按照《商法典》的规定, 最低注册资本是一千万日元, 相当于人民币八十三万元, 日本新的《公司法》则取消了最低资本额限制。虽然取消最低资本制度是未来发展的趋势, 但是我国在目前情况下还不宜实行, 但是进一步降低注册资本限额却十分有必要。

第三, 公司法人人格否定制度完善——细化公司法人人格否定制度

关于公司法人人格否认制度, 公司法没有给予明确具体什么情况适用此规定, 理论上讲, 主要应该包括三个方面:股东和公司之间出现业务混同、组织机构混同、财务和资产混同等。因此, 此条的法律具体适用还需要通过司法解释给予细化。以真正平衡公司、股东及其相对人三者之间的利益关系, 维护公司债权人的利益和社会的交易安全。

第四, 配套制度建设完善——建立信用评价体系和信息披露体系

在配套规则的建设中, 核心问题之一就是要有充足的手段对公司的资产状况进行考察, 这主要包括两方面的制度建设:其一就要完善相关的财务会计制度和审计制度, 建立合理的信用评价体系。其二, 必须建立系统的信息披露体系。公司相关利害关系人只有及时准确地获知相关信息, 才能对交易中的风险做出合理的判断, 从而做出理性的决策。此外公开的出资评估体系、效率的出资验收体系等都有待建立。只有相应的配套制度得以建立和完善, 新公司法放松管制, 促进效率的目标才能真正地达到。

第五, 转投资制度完善——保留转投资限制

个人认为应该保留或修改原《公司法》第 12条第 2款规定。如果对于转投资不设限, 完全留给公司章程, 给控制股东留下了可以任意操作的空间, 对小股东权益保护反而不利。建议灵活规定转投资的比例, 但不应删除此规定。

参考文献

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