立法司法完善

立法司法完善（通用7篇）

立法司法完善 篇1

目前, 我国最高人民法院所作出的司法解释具有司法立法的功能, 呈现出了准立法的属性。“司法解释”是中国特有的一个概念。司法解释, 一方面弥补了成文法制定的缺陷与不足, 适应社会发展对法律的要求;另一方面为有权国家机关立法积累了素材和经验。在司法实践中它甚至成为法官审理和裁判案件的基本依据, 呈现出“准立法”的属性。

一、我国最高人民法院是否在立法

在我国, 最高人民法院司法解释的立法化现象早已存在, 但是“司法立法”还是一个尚未被大众所接受的新概念。在中国, 司法解释是特指在中国现行法律体制中, 通过国家统一立法权和司法权的权限划分分解出的, 由国家最高司法机关为了在司法活动中具体应用法律所作出的抽象的法律解释。[1]本文所说的“司法立法”, 也就是指我国最高人民法院在适用法律的过程中, 通过司法解释等方式, 发展和续造法律的活动。

为了明确法院是否在立法, 我们应该首先界定立法的概念。按通说, 立法通常是指一定的国家机关依照法定权限和程序, 制定、修改、补充和废止规范性法律文件的专门活动。判断某一行为是立法活动或是司法活动并不能仅仅依据行为主体, 更主要的是依据其行为的内容和实际发挥的功能。如果一项行为是事实上确立或变动了具有一般性的法律规则, 不管采取该行为的是立法机关还是行政机关、司法机关或者其他组织, 都可视为是在行使立法权, 属于立法的范围。[2]

笔者认为可以通过对最高人民法院司法解释的形式以及最高人民法院颁布的司法解释的法律效力等进行研究, 来判断最高人民法院是否在某种程度上发挥着创制法律的作用。

第一, 司法解释是最高人民法院针对在司法活动中具体适用法律时对法律规定所进行的旨在使法律文本与案件事实产生明确指向和关联的司法活动的过程。但是由于解释的主体、对象、发布形式却不是“具体”地针对个案, 而是对整个该类案件都具有指导意义;也不是以说理的方式加以表达, 而是以抽象的、一般的、规范的方式发布, 最高人民法院甚至为加强司法解释的合法性专门发布了《关于加强司法解释工作的若干规定》 (1997年) , 进一步对其解释形式作出规范化和系统化的要求, 因此在其形式上就是“立法化”的。

第二, 从司法解释的内容上, 我们也可以看出最高人民法院的司法解释在一定程度上所具有的立法属性。最高人民法院《关于设立非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于常见的非法制造、买卖、持有、私藏枪支、弹药、爆炸物品等犯罪, 规定了操作性很强的定罪量刑标准, 对于正确适用法律以及及时查处犯罪, 确保这类案件的审判质量起到了重要的作用。由此我们可以看出, 最高人民法院根据经验总结颁布的司法解释, 可以适应已经变化了的社会关系以及弥补立法的不足, 在一定程度上带有创制法律的性质。

由此我们可以得出结论, 最高人民法院确实在一定程度上履行着部分立法职能。

最高人民法院在一定程度上起着立法的作用, 这是由制定法本身的缺陷以及法院的特殊地位造成的。

(一) 从制定法本身的缺陷这一方面来看

第一, “形成我国司法解释‘立法化’的原因很多, 我国法制发展在特殊历史条件下形成的立法粗陋和过于原则的特点是其主要原因。”[3]由于长期以来我们采取了“宜粗不宜细”、“先制定后修改”的权宜策略, 导致立法较为原则且经常修改, 各种补充规定不断发布。而面对个案, 司法不可能以等待立法完善或立法解释出台为由而拒绝审判, 只能凭借自身的理解对原则的立法加以具体化、明确化。这为司法解释“立法化”现象的滋生奠定了形式基础。

第二, 从我国立法的具体操作层面来说, “事实上存在着‘立法司法一体化’的情况, 即参与立法起草的人员除了专家之外, 还有来自司法机关的人员, 由于司法机关事先参与了立法, 那么在立法后作出进一步的阐释也成了顺其自然的事。”[4]

(二) 最高院立法与人大立法相比, 有自己的特殊之处。笔者认为最高院的立法具有以下一些特点:

第一, 在立法的思维方式上, 人大立法所代表的是一种普遍性的、大众性的思维, 而最高院的立法更多的是代表一种针对具体个案的思维。人大制定法律, 法律草案的起草者需要全面考虑应该由该法律所调整的社会关系是否被遗漏, 整部法律条文之间, 该部法律与其他法律之间是否存在冲突和矛盾。最高院的司法解释则是从个案思维出发, 并不是预先进行系统的设计, 其条文内容来源于具体的审判实践, 是从审判实践个案的积累中抽象出来的处理案件的具体指导原则。

第二, 人大立法代表着普通大众的意思表示, 最高院的立法在一定程度上代表着专业人士即法律工作者的意思表示。立法者———人大或人大常委会的组成人员是各个阶层的代表, 尽管法律草案的起草者是法律专业人士 (通常是法律专家) , 但是制定和通过法律过程中的公开讨论和表决却使得法律最终回归并服务于大众。而最高院立法, 更多的是由接受过多年严格法学教育的专业法律人士阶层所进行的。

第三, 最高人民法院立法具有补充性。所谓补充性是指最高人民法院立法大多数仅仅是对国家现有的法律规范的补漏拾遗和续造。而不是像立法机关那样, 在立法之前对整个立法作一个全面的规划和设计。

二、我国最高人民法院是否应该立法

在现实生活中, 最高人民法院在一定程度上确实起着重要的立法作用。那么最高人民法院究竟应该不应该享有立法权呢?

事实上的情况是, 最高人民法院立法的正当性目前还没有在我国法律中得到肯定, 这也是司法立法的正当性受到质疑的原因。

第一, 最高人民法院立法欠缺民主性。立法机关的产生和权利的行使均采用“多数决”的原则, 所以立法机关一经产生, 其权力的合法性就不容置疑, 立法机关制定的法律, 一旦通过, 即产生了法律的约束力。而最高人民法院通过司法解释的形式创制法律, 是为了更好地解决实际审判中的纠纷而进行的, 这一行为不需要采用人大立法那样的“多数决原则”, 因此, 最高人民法院立法的民主性受到质疑。

第二, 最高人民法院立法与其本身所处的地位不符。从最高人民法院的地位来看, 最高人民法院在审理案件的过程中要坚持中立和被动性的原则, 而司法立法则表现出最高人民法院一定的积极干预的特征。最高人民法院立法在一定程度上提高了法律的执行效率, 但更会产生严重的后果, 即因为最高人民法院既是立法者又是裁判者, 事实上形成了“立法司法一体化”的情况。

第三, 最高人民法院立法在我国现行体制下并未由法律作出明确规定。我国宪法第五十八条规定全国人民代表大会及其常务委员会行使国家的立法权;第一百二十三条规定中华人民共和国人民法院是国家的审判机关, 最高人民法院认为需要制定法律的, 可以向全国人民代表大会提出法律案。所以, 尽管在实际生活中最高人民法院在一定程度上起着重要的立法作用, 但从目前我国的法律规定来看, 国家并没有赋予其立法权。

但是, 笔者认为, 最高人民法院立法有弊也有利。虽然司法立法在正当性上存在瑕疵, 但司法立法对于弥补制定法的漏洞, 适应社会发展对法律的变化要求方面起着重要的作用。最高人民法院在一定程度上具有一定的立法权, 不仅是合理的, 而且是必要的。

第一, 最高人民法院立法是由法律本身的滞后性, 不完善性等造成的。社会生活是变化无穷, 不断向前发展的, 法律的滞后性决定了法律不可能包罗社会生活的各个方面, 必然会存在空白与漏洞, 需要通过司法解释来弥补、修正。法律中大量存在的不确定的法律概念, 同样需要借助司法解释来加以解决。所以, 最高人民法院立法可以弥补现行法律的不足, 及时解决社会纠纷。

第二, 司法立法有利于法律规范的不断充实和发展。如果由于社会或者经济的发展产生了需要法律规范而立法不能及时调整的问题;或者如果原有的法律规范失效, 而又没有产生新的规范;或者立法需要对某一法律规范作出调整而没有作出调整时, 最高人民法院创制新的法律规定来解决案件, 是对法律的续造。这不仅有利于案件的及时解决, 同时也有利于法律自身的完善、发展。

三、最高人民法院应该如何进行立法

我国最高人民法院事实上在一定范围内和一定程度上进行着立法, 那么, 最高人民法院应该如何立法才可以做到趋利避害, 扬长避短呢?笔者认为, 必须对司法立法的权限和程度进行制度上的规定, 一方面防止司法立法的滥用, 将司法立法的危险性和缺陷降到最低, 另一方面, 充分发挥司法立法的独特功能和积极作用, 为我国的社会主义法治建设作出应有的贡献。

第一, 立法机关应该通过立法确认和授权司法立法。即宪法和法律应该规定最高人民法院具有在法律适用过程中必要时对原有的法律规范作出立法性解释的权力, 使其成为司法机关的一项正当权力, 允许法官在事实面前对固化的法律作出一定的立法性解释, 弥补立法的不足, 确保法律适应社会发展的需要。

第二, 对司法立法规定严格的条件限制。司法立法是一种带有补充性的立法权, 不论是对法律规范出现漏洞时的补充还是对不明确的法律规范进行的一般性的价值补充, 司法立法都必须满足一定的条件、遵循一定的原则和程序。对司法立法进行程序上的规定, 可以保证司法立法的科学性和权威性, 维护法律适用的统一。

第三, 提高法官的素质, 加强法官职业团体的理论水平。法官审理案件的过程中要进行价值判断, 这就要求法官必须具有很高的素质, 可以了解和掌握社会中占统治地位的价值观念和利益取向, 从而在不同的利益冲突之间, 在公平和效率之间找到一个平衡点, 以实现社会公平正义的最大化。

摘要：自20世纪80年代以来, 我国最高人民法院的“司法解释”呈现出了准立法的属性。这种司法立法现象发挥着弥补制定法缺陷, 发展续造法律以适应现实社会状况等独特的功能, 因而有其存在的合理性和必要性, 但是由于与我国的立法体制和结构相悖, 又缺乏民主性等原因, 其存在的正当性受到质疑。实际上, 只要采取适当的措施和机制, 最高人民法院完全可以趋利避害, 在有效发挥司法立法的独特功能的同时, 消除对司法立法正当性的质疑。

关键词：最高人民法院,司法解释,立法功能,司法立法

参考文献

[1]徐永康.法理学导论[M].北京大学出版社2006:178.

[2]袁明圣.司法解释“立法化”现象探微[J].法商研究, 2003, (02) .

[3]徐永康.法理学导论[M].北京大学出版社, 2006:190.

[4]徐永康.法理学导论[M].北京大学出版社2006:190.

立法司法完善 篇2

意思：国家权利机关按照一定程序制定或修改法律

1.立法的概念

“立法”（Legislation），一般又称法律制定。西方国家的学者对立法概念的理解有所不同.古代中国与现代意义上的立法含义也有所不同。

立法是通常指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志，并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。

我国当今法学中，对“立法”一词有狭义的和广义的两种理解。

从狭义的解释来看，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定规范性文件的活动。从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。

2.立法的特征

第一，立法是国家履行职能的主要方式之一，是国家的一项专门活动。

第二，立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关进行的立法活动。

第三，立法是依照法定程序进行的活动。

第四，立法是一项包括多种法律变动的专门活动。

3.立法部门

立法部门是现代社会中负责制定法律的机构，通常由当地公民按人口比例组成，通常称为国会或议会，但亦有使用不同名称。立法部门除了制定法律外，通常亦负责审批政府（行政部门）的公共开支要求、监督政府运作、同意司法首长的任命等。在议会制中，行政部门亦是由立法部门产生，向立法部门负责。在总统制中，行政首长并不由立法部门产生，而是分开选举。但不论在何种制度中，由于立法部门掌握了公共财政的大权，可以说是最根本的权力来源。

4.不同时期的立法

制定法律的权力不是一开始在议会手上的，在不同时代和不同国家中，立法权不尽相同。在原始社会时代，法律一般是习惯法，由一个氏族内大家共同的习惯组成，大家共同遵守。

在奴隶社会时代，法律已经成文，不同国家法律制定的权力也不同。独裁君主国家，立法权属于君主。在古代印度，则属于祭司阶层总统对立法有部分否决权，但如果经议会2/3多数通过，总统无权干涉。经常有总统的反对派掌握议会多数的情况。

在日本，议会多数党首自动接管行政权，担任首相，所以行政和立法互相配合。要犯了错误，大家一起下台。荷兰女王不仅是礼仪元首，尚掌握部分立法权。

芬兰总统不仅是行政机构首脑，也掌握部分立法权。

中华人民共和国的全国人民代表大会不仅是立法机构，而且是最高权力机构，掌握任命行政长官政府也有部分立法权，在一定范围内可以单独颁布具有法律效力的规章。

6.院制

现时大部份国家的议会都可分为两院制或一院制两种。两院制的来源通常有两种：英国式或美国式。英国式是源于英国国会建立初期，贵族和平民的利益无法平衡，于是设立由贵族组成的上议院和以平民组成的下议院以互相制衡。美国式是源于合并成美国的州份各有自己的渊源和文化，为避免人口多的州份侵害人口少的州份的利益，于是设立参议院，各州不论人口均派有两名代表，以平衡以人口比例分配的众议院。一院制的好处则是简单，实行的多是人口少的国家。

中国现行立法体制

同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。

实行中央统一领导和一定程度分权，一方面是指最重要的立法权亦即国家立法权—立宪权和立法律权，属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，地方没有这个权，其他任何机关都没有这个权。行政法规、地方性法规都不得与宪法、法律相抵触。虽然自治法规可以有同宪法、法律不完全一致的例外规定，但制定自治法规作为一种自治权必须依照宪法、民族区域自治法和立法法所规定的权限行使，并须报全国人大常委会批准或备案。这些制度实质上确保了国家立法权对自治法规制定权的领导地位。另一方面，是指国家的整个立法权力，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。

多级（多层次）并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方的有关国家权力机关和政府，在立法上以及在它们所立的规范性法文件的效力上有着级别之差，但这些不同级别的立法和规范性法文件并存于现行中国立法体制中。

多类结合，即上述立法及其所制定的规范性法文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和港澳特别行政区的立法及其所制定的规范性法文件，在类别上有差别。之所以要在“中央统一领导”、“分权”和“多级（多层次）”的提法之外，又使用“多类”的提法，是因为仅用“统一领导”、“多级（多层次）”的提法不能概括现行中国立法体制的全部主要特征。因为：第一，自治法规（自治条例、单行条例）和港澳特区的法律既属地方规范性法文件范畴，又不同于地方性法规和地方政府规章，在立法上

把它们划入同等级别未必妥善。第二，在法的效力上，行政法规一般能在全国有效，而自治立法和特区立法产生的规范性文件不能在全国有效，因此行政法规比后两者高一级；但自治立法和特区立法产生的规范性文件并不需要象一般地方性法规那样必须以行政法规为依据，在这一点上又不能说它们比行政法规低一级；但如果把它们看成与行政法规平级或在级别上高于地方性法规，显然也不妥。鉴于这些原因，有必要使用“类”的概念。

中国现行立法体制，有深刻的国情根据。

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制。

立法机关

制定、修改和废除法律的国家机关。资本主义国家的立法机关是议会。中国的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会。就广义的“法”而言，立法机关的范围也相应扩大。如国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规，民族自治地方的人民代表大会可以制订自治法规等。

在古代，奴隶制国家和封建制国家大多实行君主专制制，国家的立法、行政、司法等最高权力都集中在君主一人手中，君主的意志就是法律，没有独立的立法机关，即使有修订、编纂法律的机关也是从属于君主的。在现代，资本主义国家宪法通常规定议会或国会为国家的立法机关。如美国宪法规定，本宪法授予的一切立法权均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。日本国宪法规定，国会为国家的最高权力机关，是国家的唯一立法机关。

社会主义国家的立法机关是国家最高权力机关。1982年通过的《中华人民共和国宪法》规定，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，是中国的立法机关。宪法还规定，修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的职权属于全国人民代表大会；制定和修改全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律的职权属于全国人民代表大会常务委员会。

行政

是指国家职能中，除了立法和司法以外的全部职能的总称。

“行政”指的是一定的社会组织，在其活动过程中所进行的各种组织、控制、协调、监督 等活动的总称。首先，它属于国家的范围，即属于公务，不是其他社会组织和个人的任务 其次，也不是一切国家权力都是行政权利，只有行政机关或者政府的权力才是行政权力。它有别于议会的立法权和司法机关的检察和审判权；第三，行政权属于“执行权”，它是 按照法律规定的权限 和程序去行使国家职能从而实施的法律的行为。行政是行政主题对国家事务和社会事务以决策、组织、管理和调控等特定手段发生作用的活动。

行政概述：

是指由国家行政机关对于不属于审判、检察工作以及立法中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。

指国务院及其所属各部门对法律所作的解释。一是对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用所作的解释；二是国务院及其各部门在行使职权时对于自己制定的规范性法律文件所进行的解释。

行政机关

行政机关是依法成立的行使国家行政职权的行政组织，包括政府以及有关功能部门(官僚机构)。行政机关资格的取得，应具备下列条件：

（1）其成立获法定机关批准；

（2）已由组织法确定了职责权限；

（3）有法定行政编制并按编制配备了人员；

（4）有独立的行政经费；

（5）有办公地点和必要的办公条件；

（6）通过公开的方式宣告成立。

行政机关要获得行政执法权，还必须有法律、法规和规章的具体规定。

国家行政机关：国务院及其所属各部、委各直属机构和办事机构；派驻国外的大使馆、代办处、领事馆和其他办事机构；地方各级人民政府及其所属的各工作部门；地方各级人民政府的派出机关，如专员公署、区公所、街道办事处、驻外地办事处；其他国家行政机关，如海关、商品检验局、劳改局（处）、公安消防队、看守所、监狱、基层税务所、财政驻厂员、市场管理所等。

司法

概念

司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。在西方国家，由于“三权分立”，司法与行政、立法之间有严格界限。

司法的作用

“司法是社会正义的最后一道防线”，类似的法谚在最近的十几年间已逐渐为人们所耳熟能详。“司法”也越来越多地成为法律职业者和普通人挂在嘴边的名词。然而，在面对诸如“究竟什么是‘司法’？”这样看似简单的问题时，不但外行说不出什么道道来，就连法律人自身，恐怕也无法说得明晰与透彻。

引人注目的是，我国宪法对“司法”的概念并未明文界定。在笔者看来，这种立法的缺失并非立法者的过失疏漏，实乃有意为之。留下“司法”的悬念一是立法者无法消弥学界关于“司法”概念的争论，二是立法者自身亦对“司法”及其性质认识模糊。最重要的，宪法和法律有意疏漏“司法”的概念有助于国家决策层适时对“司法”作出调整。至于“司法”的实质意涵有无藉由理论加以建构的可能，在学界向来也备受质疑。

西方及中国特色司法概述

在西方，“司法”一词大都同时作为学理上的概念和各国实定法上的用语而存在。依孟德斯鸠的三权分立学说，司法有别于立法及行政，是“处罚犯罪或裁决私人争讼”的权力，性质上属于纯粹的法律作用，而非政治作用。法官不过是法律的传声筒，只能依三段论法精确地适用法律条文，不具有违宪审查权，甚至连解释权亦严格受到限制。但从现代各国司法体制及司法机关的职权来看，孟氏对司法的定义方式显然与现实已有了很大的不同。一般认为，司法的内容受各国传统及时代因素影响，具有历史的可变性，无法以一定的方式加以界定。考察现代各国对“司法”概念的具体实践，大体上，美日与德法堪称两类典型。

美国的司法概念，依其联邦宪法第3条规定，以“事件及争讼”（Cases and controversies）为要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院审理案件时，附带对有关法令进行违宪审查，这是司法的本质性义务。日本战后对美国司法制度全盘照收，因此，在对司法的理解上，也大致采取与美国相同的态度。

法国自大革命以来，即将司法范围限定于民、刑事裁判，不包括行政案件的裁判。司法的任务亦受严格限制，大革命时期的法律规定，法官干预立法权及执行权行使的，即构成渎职罪。同时，法院“解释”法律也被绝对禁止，相应地，法官仅能一板一眼适用法律。1958年法国第五共和宪法虽然引进违宪审查制度，但该制度与一般司法不同，这很突出地反映在相应法律条文的归属上：后者规定于第八篇“司法权威”，而前者却另外规定于第七篇“宪法院”。同属大陆法系的德国，传统类似于法国，将行政法院排除在司法体系之外，现行基本法则另设“裁判”（Rechtsprechung）一语，做为“司法”的上位概念，用以统括普通法院、行政法院、财政法院、劳动法院、社会法院及具有抽象违宪审查权的宪法法院。

然而司法的实质并不在于司法范围的深广，而在于“司法”之所以成其为“司法”的底线。我国司法体制本仿苏联而建制，在我们当年所着力效仿的苏联解体之后，其国原依存的司法体制亦分崩离析。现今的俄罗斯等国在司法体制上也业已全盘接收“三权分立”学说，并已完成相应改制。在此境遇下的中国司法体制既面临与原苏联旧体制的决裂，又碍于政治因素及本土国情而无法断然象俄罗斯等国一样对司法制度进行彻底改造，“有中国特色的司法体制”一语便成为国家决策层所握持的一根救命稻草，并为学界学者所着力维护。

如果有关“司法”概念的争议仅仅存在于学界，倒也能让我等百姓们图个清静：管他吵得天翻地覆呢，那是学者们的份内之事，犯不着让普通人操心。然而正因为法律的缺席，不可避免地引来了与司法有些许联系的机关或部门的搅局，他们在各自的权力范围之内对司法指手画脚，终至“司法”成为一张“普罗米修斯的脸”，变幻莫测。诸如国务院总理在人大会上作政府工作报告时大声疾呼“深化司法改革，严格执法，公正司法”，诸如众多将“公检法司安”统归“司法部门”而行文的党内及政府红头文件，再诸如通常兼任公安部门领导人的政法委书记在个案上对检察长、院长的指示，等等等等。“司法机关”终于沦落为“政法机关”的一个下位概念。

想想“司法机关”的可怜境况吧，一方面虽享有与政府同等的法律地位，一方面却游离于国家权力的边缘并深受政府越权之苦，而老百姓并不懂得这么多弯弯，“腐败”的帽子决然要扣在“司法”的头上。正因为“司法”背负了沉重的“最大的腐败”之后，从而却成功地掩盖了在这背后隐藏着的比“最大”“更大”的“腐败”。而这“更大”的“腐败”才是真正的“腐败”之源。

诚然，因各国历史及国情各异，在司法一语上世界各国也各有特点，而绝无完全相同的两套司法体系。然而，各国司法概念虽不尽相同，对司法独立的强调及正当法律程序原则的遵循却早已成为各国通例，这亦是“司法”之所以成其为“司法”，并能最终达成公正的前提与底线。1985年11月29日通过的联合国《关于司法机关独立的基本原则》同样将“司法独立”原则规定为对各国司法的最低限度要求。这一国际司法文献特别强调：各国应保证司法机关的独立，并将此原则正式载入其本国的宪法或法律之中。司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁、或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由.司法机关

行使司法权的国家机关。狭义仅指法院，广义包括法院、检察院、公安机关（含国家安全机关）、司法行政机关及其领导的律师组织、公证机关、劳动教养机关等。在资本主义国家，司法机关与立法机关、行政机关互不从属；在社会主义国家，司法机关从属于国家权力机关而相对独立于其他国家机关。

人民法院是国家的审判机关；人民检察院是国家的法律监督机关；公安机关是治安机关，负责刑事案件的侦查、拘留、预审、执行逮捕；国家安全机关具有公安机关的性质；司法行政机关的主要职责是管理监狱、劳改、律师、公证、人民调解和法制宣传教育等工作。司法组织是指律师、公证、仲裁组织。后者虽不是司法机关，却是司法系统中必不可少的链条和环节。

司法工作的宗旨和任务是依照法律保护全体公民的各项基本权利和自由以及其他合法权益，保护公共财产和公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障社会主义现代化建设事业的顺利进行，依照法律惩罚少数犯罪分子。

法院行使司法权，主要审理民事案件、刑事案件、行政案件和选举案件等。法院包括普通法院、行政法院、特别法院、军事法院等。中国的法院包括最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。各国的审级制度有所不同，有三级二审制（如前苏联）、三级三审制（如法国）、四级三审制（如日本）等。中华人民共和国实行四级二审制和法院独立审判、法律面前人人平等、公开审理、被告有权获得辩护等原则。各国法官的产生，或是由国家元首或大法官任命；或是由立法机关、法官委员会、选民选举。中国的法官一般由各级权力机关选举产生。西方国家大多实行法官终身制、专职制、高薪制和退休制。

检察机关的职责是代表国家对刑事案件提起公诉，追究被告人的刑事责任，并监督审判活动等。但是有的国家不独立设置检察机关，将检察官附属在法院系统内，或归属司法行政机关领导。有些国家对检察官实行一体化原则，所有检察官受总检察长领导。担任检察官一般有严格的资格限制，有的国家规定在其任命之前须任辩护律师或法官等职若干年。西方国家的总检察长一般由内阁任命。检察官的任命按国家公务员的规章办理，享有与法官同等的法律保障。中国的检察机关是从属于国家权力机关，独立于其他国家机关的法律监督机关，与法院平行。检察人员由各级国家权力机关任免，检察长的任免报上级国家权力机关批准。

我国的司法机关主要是 具有侦察，检察，审判，监管职能的机关。

人民法院

人民法院是国家审判机关。中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。各省、自治区、直辖市设有高级人民法院，以下为中级人民法院和基层人民法院。人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。最高人民法院对全国人民代表大会及其常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。各级各类人民法院的审判工作统一接受最高人民法院的监督。地方各级人民法院根据行政区划设置，专门法院根据需要设置。地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。基层人民法院包括县、自治县人民法院、不设区的市、市辖区人民法院。由基层人民法院设若干人民法庭，作为派出机构，但人民法庭不是一个审级。中级人民法院包括在省、自治区内按地区设立的中级人民法院，在中央直辖市的中级人民法院、省、自治区辖市和自治州中级人民法院。专门人民法院是指根据实际需要在特定部门设立的审理特定案件的法院，目前在我国设军事、海事、铁路运输法院等专门法院。>>人民检察院

人民检察院是国家的法律监督机关，行使国家的检察权。人民检察院由同级人民代表大会产生，向人民代表大会负责并报告工作。中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。这种自上而下的排列反映了检察机关上下级是领导和被领导的关系及其集中统一的特点，这与人民法院上下级之间监督与被监督的关系有显著不同。为了维护国家法制的统一，检察机关必须一体化，必须具有很强的集中统一性。

最高人民检察院是最高检察机关，领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。最高人民检察院对全国人民代表大会及其常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。地方各级人民检察院包括省、自治区、直辖市人民检察院；省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院；县、市、自治县和市辖区人民检察院；专门人民检察院主要包括军事检察院、铁路运输检察院，各级人民检察院都是与各级人民法院相对应而设置的，以便依照刑事诉讼法规定的程序办案。人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。>>

公安机关

公安机关是人民政府的重要组成部分，是国家的行政机关，同时它又担负着刑事案件的侦查任务，因而它又是国家的司法机关之一。公安机关是政府的一个职能部门，依法管理社会治安，行使国家的行政权，同时公安机关又依法侦查刑事案件，行使国家的司法权。公安机关的性质具有双重性，即既有行政性又有司法性。

公安机关的职责是：预防、制止和侦查违法犯罪活动；防范、打击恐怖活动；维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；管理交通、消防、危险物品；管理户口、居民身份证、国籍、入境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务；维护国（边）境地区的治安秩序；警卫国家规定的特定人员、守卫重要场所和设施；管理集会、游行和示威活动；监督管理公共信息网络的安全监察工作；指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性治安保卫组织的治安防范工作。>> 全国公安民警元旦起使用统一人民警察证

司法行政机关

司法行政机关是我国国家政权的重要组成部分，在我国司法体系和法制建设中占有重要地位。新中国成立后，根据《中央人民政府组织法》，于1949年10月30日设立中央人民政府司法部。1954年《中华人民共和国宪法》颁布后，改称中华人民共和国司法部。

司法行政机关的职能和任务主要有：监督和指导全国监狱执行刑罚、改造罪犯的工作，监督和指导全国劳动教养工作；制定全国法制宣传教育和普及法律常识规划并组织实施，指导和检查各地区、各行业的依法治理工作，指导对外法制宣传工作，管理法制报刊；监督和指导全国的律师工作和法律顾问工作，管理社会法律服务机构和在华设立的外国（境外）律师机构；监督和指导全国公证机构和公证业务活动，负责委托港澳地区律师办理在内地使用的公证事务；指导全国的人民调解和司法助理员工作；管理部直属的高等政法院校，指导全国的中等、高等法学教育工作和法学理论研究工作；组织参加联合国有关预防犯罪领域的会议和活动，承办联合国有关对口部门的往来业务，组织参加国际有关人权问题的法律研讨和交流活动、开展政府间的法律交流与合作；参加与外国签订司法协助协定的谈判，负责国际司法协助协定执行的有关事宜；参与国家立法工作，组织司法领域人权问题研究；监督大型监狱、劳动教养场所国有资产的保值增值，管理直属单位的国有资产；指导全国司法行政系统的队伍建设和思想政治工作，协助省、自治区、直辖市管理司法厅（局）领导干部。

司法行政工作简介

司法行政机关是我国国家政权的重要组成部分，在我国司法体系和法制建设中占有重要地位。新中国成立后，根据《中央人民政府组织法》，于1949年10月30日设立中央人民政府司法部。1954年《中华人民共和国宪法》颁布后，改称中华人民共和国司法部，同时在各大行政区成立了行政区司法部，大行政区撤消后，又陆续建立了省、自治区、直辖市司法厅、局，地区、市一级设有专管司法行政工作的机构。建国初期的一年里，各级司法行政机关在改革旧的司法制度，建立健全地方各级人民法院，建立律师公证制度，创办政法院校，培养法律专门人才，培训司法干部，开展法制宣传等方面做了大量工作，为巩固人民民主政权，促进社会主义革命和建设作出了积极的贡献。但是，1959年，全国司法行政机关被撤消，直至“文化大革命”结束，这种状况整整延续了20年。1979年9月召开的第五届全国人民代表大会常务委员会第10次会议决定，加强司法行政工作，重建司法部。同年10月，中共中央和国务院发出《关于迅速建立地方司法行政机构的通知》。我国的司法行政工作揭开了健康发展的新篇章。

仲裁委员会是”司法机关”还是”行政机关”？

两者都不是，我国对仲裁机构的法律地位规定不明确。

我认为属于非营利性质的社会团体法人。

媒体与司法关系立法模式探析 篇3

·司法自我约束模式

以美国为代表，处理媒体与司法关系的规则，美国是以司法部门通过约束自身的行为防止媒体报道对公正审判的干扰，对新闻媒体报道行为的限制较少。美国之所以采用自我约束的模式，主要是因为：其一，美国的司法系统认为，司法系统的独立，主要来自于系统内部，而非系统外的干扰，要独立审判、公正审判，排除外界的干扰主要靠自己系统内部的约束，而不能依赖对外界的限制；其二，言论自由的精神根深蒂固，对言论自由的形式一般不做限制。

通过法院自我的约束来防止媒体影响司法，在著名的“谢泼德诉马克斯韦尔案”中克拉克法官列出了审判法院为了确保公正应该考虑的九种举动：（1）依辩方动议变更审判地。将案子移送到对案件关注度不是特别高的地区审判；（2）无辩方动议而变更审判地；（3）陪审团召集令的变更。即审判仍然在最初审判地的司法行政地区进行，但是陪审团则从另一个司法行政区选任；（4）诉讼延期。即为了避免公众情绪对案件公正的影响，对案件延期审理，待媒体与公众对案件关注度下降之后再做审理；（5）分别审理。在被告人为多数的审判中，对个别的被告人的宣传可能影响其他人公正审判时，准许分别审理。（6）陪审团选任。在陪审团选任时，就通过程序排除受到影响并带有偏见的陪审员。（7）警告或隔离陪审员；（8）免除陪审员；（9）进行新一轮审理。

·司法限制媒体模式

相较于美国相对开放的模式，英国在处理媒体与司法关系上显得较为保守。对于新闻自由可能造成的舆论裁判后果，是从“后果挽救”的角度着手。从以下三个方面对新闻媒体的报道进行限制。（1）事先报道的限制。即对某些案件司法机关可以通过命令，推迟对某一诉讼程序或诉讼程序的某一部分作出报道。（2）藐视法庭的罪责。对违反《禁止藐视法庭法》规定的报道行为给予民事处罚甚至刑事处罚；（3）作为上诉理由。

·司法向媒体开放的模式

以法国为代表的大陆法系国家，对媒体报道案件的态度是相对开放的，主要是由于采用职权主义的国家，他们坚信媒体的报道对案件的审理影响不大，对媒体限制的侧重点在于法官的尊严和法庭的秩序。德国、日本、我国台湾地区都采用这种模式。

《法国刑法典》第434条24规定：“对正在履行职责的法官、陪审员、其他司法建制中的任何人，以语言、动作或威胁或各种未公开的文字、形象，寄送任何物品，对其进行侮辱，旨在侵犯其尊严或妨碍其所担负职责的，处1年监禁并处10万法郎罚金。”法国1994年《刑事诉讼法》第11条规定：“除法律另有规定外，侦查和预审程序一律秘密进行，并不得损害犯罪嫌疑人的权利。”第308条规定：“自开庭起禁止使用任何录音和放音设备、电视或电影摄影机以及照相机，但是，审判长可以使法庭审理在其监督下使用录音机，录音机及其支架应当置于书记官能够看得见得地方。”第309条规定：“审判长有权阻止任何旨在损害法庭尊严或无助于对案件作出更准确判断的行为。”可见，法国对媒体的限制，其目的更加侧重于对法院尊严和法庭秩序的关注，对案件公正审判的关注并没有像英美国家那么重视。

我国对媒体与司法规则立法模式的选择及其理由

笔者认为，应当在选择美国模式，通过自身的约束排除媒体对司法的干扰，但是对媒体报道的应当给予规范，要以符合国际公约最低要求为限。主要是基于以下理由：

第一，我国的审判制度与大陆法系国家较为相似，媒体对司法的影响是比较小的，案件的审理是由理性的法官所主导。裁判者对案件事实认定，法律的适用是以理性为主。司法系统本身更多的是需要通过自身的约束，免受来自公众民意的感性干涉，理性地适用法律。

第二，我国新闻媒体发达程度不如西方国家，对言论自由的关注应给以更多的保护，而非禁止。媒体报道并没有高度发展，对于刚起步的媒体，应当给以一定的保护。虽然，近年来出现刘涌案、药家鑫案，看似媒体干预司法的事件，其实是公众民意在干扰司法。新闻媒介的更多关注司法，从长远上看是有利于司法的发展。对媒体报道案件应当在不干扰案件审理的前提下创造条件，应当持开放的态度。

第三，媒体对案件的报道内容应当给以规范，应当符合国际公约最低要求。这主要是出于保护被告人的权利和当事人的隐私为底线。比如对案件的报道不得妨害无罪推定原则，对涉及性犯罪、家庭事务、精神病人的案件、未成年人的案件的报道，不得侵犯当事人的隐私，法官也可以以保护隐私为目的限制媒体的此类案件的报道，除法律程序外，媒体不得对可能侵犯当事人隐私的内容进行报道。

（作者单位：重庆邮电大学法学院）

我国《公司法》立法中存在的缺陷 篇4

关键词：公司实务,立法不足,完善建议

虽然改革开放已有三十多年, 却并未从根本上改变中国第一代民营企业家和一部分政府管理层的传统理念。随着民营经济的不断壮大和国外投资的大量增加, 各种融资、并购、国内外上市等需求也如潮水般涌来, 使得经济发展需求与企业治理僵化、立法执法滞后之间矛盾突显出来。

一、实务中存在的问题

1. 中国企业家族式管理模式引发的问题

我国计划生育政策严格限制一个家庭只能生一个孩子, 若遵循财产传代的观念, 就意味着只能将若大企业的命运系在一个人身上, 没有竞争机制和法律约束机制, 赌注下得未免太大, 使企业承受过高风险。去年, 在高速公路违规的富二代, 在交警令其下车接受调查时, 当即躺在公路上耍赖, 难以想象这样的人怎么可能担当。仔细回想, 我们会发现许多八十年代末九十年代初做得很成功的品牌都消失了, 没能留传至今, 很大程度上与中国一直没有一个可运行的有效的引入职业经理人机制和企业家没有广阔的思维方式有着直接关系。

2. 行政管理无章可循, 使企业陷入困惑

由于现有公司法律法规线条较粗, 在实践中往往缺乏可操作性, 加之行政办事人员专业知识贫乏, 各地行政不统一, 地方各级部门行政又不统一等因素, 使得经办人员遇事便向上级请示汇报, 以图自保。就上海而言, 各工商行政局程序就略有不同。例如:有的部门在外商独资公司变更法定代表人程序中, 竟然要求被免职法定代表人签字, 不签字就不接受申请, 而变更法定代表人时, 大都因为现任法定代表人失控, 不配合股东工作, 在此变更程序要求提供拟免职法定签字文件根本是不可能完成的任务。

更有些工商登记部门, 自行拟定的公司章程范本, 申请注册的公司必须使用, 除可填写注册资本额度、经营范围等留白部分外, 绝不允许申请注册登记的投资者对自己公司的章程修订半个字, 实在令人啼笑皆非。这些都使得中外国投资者疑惑和恐惧。

由于缺乏有效的董事和职业经理人管理机制, 目前各地经常发生公司经理人与外国股东发生矛盾, 股东拟收回公司管理权时, 经理人拒不交出公司证照、印章、财务帐册, 令公司陷入僵持事件。这时, 您可能说, 股东可以重新申办一套公司文件啊。岂不知, 比登天还难, 股东重新申领上述公司文件时, 就会发现自己像皮球一样被各个部门踢来踢去。

3. 诉讼效率低下引发公司财产流失无法补救引发的问题。

谈到诉讼, 同样存在脱离实际和缺乏可操作性问题。由于我国案由及提起诉讼需提供证据要求死板僵化, 诉讼过程就成了马拉松, 劳民伤财, 还不一定得到满意的结果。首先要想立案, 立案人员要先根据法院的案由类别来确定是否受案, 如果诉求不在该案由分类范围之内, 根本不予立案, 股东的最后一道维权防线就这样丧失。若在该案由分类范围内, 则外国股东准备需要提交的公证认证证据就要几个月时间, 使股东不能及时行使诉权。由于我国诉讼没有有效的禁令制度, 在股东对公司失控又不能及时行使诉权的情况下, 公司财产外流在所难免, 这种损失便是因制度缺陷而造成。这些潜在的风险, 直接影响外国投资者在中国的投资信心。

二、立法改进和加强宣传方面的思考

从欧美公司法发展和判例情况, 可以看出立法者和执法者在股东和董事合法权益、厘清公司各方权利义务方面进行探索和改进方面所做的不懈努力。对公司高管的行为进行了细致可行的规范, 正因为这些不懈的努力和不断地完善, 才令企业能在相对公平的环境中进行运转。

我国《公司法》规定了董事对公司的忠实义务, 也首次在法律条文中明确规定了勤勉义务, 第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程, 对公司负有忠实义务和勤勉义务”。由于勤勉义务的标准需以普通人在类似情况和地位下合理注意为依据, 具有一定的主观性, 且公司法又仅进行了最原则的规定, 在实际案件审理中如何判定董事行为合法合规性缺乏可操作性。根据本人办案实践, 就增强法律法规可操作性提出建议如下:

1. 在注册登记方面, 应掌握最基本的原则, 即公司股东利益致上。

在制定程序规定方面, 不能舍本逐末, 置股东利益于不顾, 应当改革法定代表人制度。目前的法律法规致使很多人误以为公司就是法定代表人的, 法定代表人就完全代表公司, 法定代表人权利被过于放大, 成为引起公司失控的隐患, 这样极不利于保护在我国投资的外国投资者。在证照办理、申请方面, 多在确认股东地位和身份方面下工夫, 一旦认定股东身份, 则应注册登记部门应在程序上合法配合股东收回公司控制权, 以尽量避免损失扩大。

2. 建议法院在审理公司诉讼中引入禁令机制。

美国变性人立法和司法情况评议 篇5

方面还是处于空白。虽然美国在这方面不是特别完善，但联邦及各州法律都对此做出了很多规定来保护变性人。通过介绍

和评议美国在立法和司法对变性人做出的相关规定，借此深入了解变性人在变性后所面临的法律上的尴尬，将更有利于

保

护越来越多的变性人．也有助于我国法律在这方面的完善：

【关键词】变性人；变性手术；性别；歧视

【中图分类号】d922．16

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2005)0l一0037—0

5comment on the usa legislative and judicial condition of transgender persons． liu guo-sheng． guangdong police

offwets college，guangzhou 510230

【abstract】transgender person will meet some practical legal problems after transsexual operation，e．g．，household

registration，marriage，employment，medicare，etc．our legal system has no regulation on this issue．although the united states

has no perfect regulation on it，the federal legal system and states systems all promulgated many laws to protect transgender

persons． by introducing to and commenting on the u．s．a． legislative and judicial condition of transgender persons。we can

understand the legal embarrassment that transgender persons face"after their transsexual operations，and can protect more and

more transgender persons．it is helpful for the perfection of our legal system on it．

【key words】transgender person；transsexual operation；gender；discrimination

2004年4月24日中新社报道，成都变性人章琳

今天与杨启成在南京天时商贸中心举行订婚仪式。章

琳于2004年3月16日拿到女性身份证，之后拿到结

婚证。由于这是中国内地首例登记结婚的变性人，因

而引起媒体及社会各界的广泛关注。据报道，全世界

每l0万人中有4个易性症患者。目前我国大约有40

【作者简介】刘国生(1975一)，汉族，江西宜春人，法学硕士，讲师，从事比较法和经济法教学与研究。

te『-+86—1 3924083807； e—mail-liuronny@hotmail com

· 38 ·

万人要求进行变性手术，已有1千余人做了变性手

术。如何看得变性人以及如何保障变性人的权利，目

前我国法律在这方面还是空白。变性人变性后涉及一

系列法律问题：户口登记变更、变性人婚姻问题、劳动

法律问题(如退休年龄)、_1]有性别区分的体育竞赛等

赛事(如选美)、养老、产权、医疗保健保险、就业福利

和歧视、儿童监护权、监狱安全、监狱和避难等领域的法律问题。下面介绍美国在变性人立法和司法方面的情况，希望对我国有所借鉴。

一、就业歧视

(一)残疾人法

1．联邦残疾人法。联邦法关于禁止残疾歧视中，变性人不能得到保护。易性癖很多年来被认为是一种

医学情况，并且认为是精神紊乱。不过，1973年复兴

法和美国残疾法明确地从身体损害中排除易性癖和

性别身份紊乱，并且不予保护。2003年美国残疾人委

员会提交的《国家残疾政策进展报告》，在卫生，就业保

障，娱乐，预防，早期干预和教育等方面提出修改建议，回

有望对变性人的权利进一步予以规范。

2．州残疾人法。大多数州和哥伦

比亚地区有法规

禁止残疾人就业歧视。有些州法包含有对变性人明确的免除，与复兴法和美国残疾法相似或相同。这些州有

印第安那州、衣阿华州、路易斯安那州、内布拉斯加州、俄亥俄州、俄克拉何马州、德克萨斯州、弗吉尼亚州。很

少一些法院坚持认为变性不是受法律保护的残疾。

然而，更多的州法院和行政机构发现

变性者是受

州法保护的残疾人。例如，最近新泽西的上诉法院认

为变性者是受新泽西州非歧视法的残疾人的保护。相

似地，马萨诸塞州的法院认为变性者受州法的残疾人

法保护。负责执行州残疾人保护法的至少五个州的行

政机构为变性者原告颁布有利裁决。1996年．俄勒冈

州劳动工业局裁决，1名由于变性而被开除的妇女受

到俄勒冈州残疾人法中就业歧视的保护。不幸地是，俄勒冈州的立法当局在1997年将州法修改为“仅仅

由于雇主没能给由于变性而导致的残疾的人提供合理的食宿，雇主不可能被认为从事非法雇佣”。这就排

除了变性人获得合理食宿的权利，由于变性，他们拥

有被排除不能被开除或其他被歧视的权利。佛罗里达

行政听证部门也裁决在佛罗里达州法禁止残疾歧视

法中变性人受到法律保护。相似的行政裁决在伊利诺

伊州、马萨诸塞州和新罕布什尔州颁布。

(二)联邦性别歧视法

1．联邦性别歧视法第7篇。直至最近，联邦法院

统一规定：变性人不受第7篇禁止性别歧视的保护，法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

理由是“性别”这个术语必须狭义地解释为一个人出

生时的生物性别，国会不让第7篇保护变性人。然而，在过去十多年，这些决定的根本理由被联邦法院对第7篇在其内容方面的不断膨胀的解释所削弱。结果．

第九巡回法庭和第一巡回法庭都颁布了有利的决定：

认为变性人或者性别不一致的人都受来自第7篇和

其他性别歧视法规关于歧视的保护，而且．联邦地区

法院在不断地拒绝驳回由变性人原告源于第7篇的诉求，允许这类诉求上诉。

2．联邦性别歧视法第9篇。1997年，纽约联邦地

区法院认为一变性妇女可以根据第9篇教育修订法

对纽约大学提出性骚扰诉讼，教育修订法禁止在公共

教育中存有性别歧视。这所大学随即寻求即时判决．

理由是：在该教授推说行为时．原告实际上是正处在变为女性的过程中。法庭拒绝这一辩论，认为事实显

而易见，eisen教授反对性别行为是针对原告，并导

致原告遭受痛苦．最后迫使她没能完成她所研究领域的博士课程。没有令人信服的理由认为这种行为由于

法律宽恕而值得奖励．仅仅因为在这所大学eisen

教授和其他任何人都不知道原告不是一个生物女性。

法庭区分判例法第7篇关于提出就业歧视．表明所有

关于这个问题的案件代表完全不同的主张，第7篇以

及第九篇没有禁止明示涉及从一种性别转变为另一种

性别的行为的反对。而且，至少联邦地区法院判明对于

没能转变为另一种性别的骚扰也是受第9篇禁止的。

(三)各州性别歧视法

过去，州法禁止性别歧视的就业歧视案件并不成功。但就最近来说，法院和行政机构统一对各州和地

方性别歧视法进行解释，规定主体包括变性人。大势

所趋．各州性别歧视诉求目前是变性和变性雇员的最

可行的保护途径。

f四)州法禁止性别歧视

13个州和哥伦比亚地区禁止由于性别变化而导

致的就业歧视。其中，只有明尼苏达州和罗得岛还未

明确地保护变性和变性人，这些地方的变性人并不明

确地包括在州法中，法院拒绝变性的原告方在性别改

变后寻求法律保护。实践中，变性人经常被误认为是

女同性恋者、男同性恋者或两性人。如果这样被错误

地遭受歧视，那么．在受法律保护的各州中，变性人可

以进行性别歧视诉讼。

(五)州法保护变性人

有两个州明确禁止歧视变性人，明尼苏达州在1993年通过了第一部这样的法律。明尼苏达州法为变

性人建立了法律保护机制，限定为：保护那些不再传

法律与医学杂志2005年第l2卷(第l期)

统地与人的生物性别有关的自我形象或身份。存

2001年．明尼苏达州最高法院认为法规条文并没有禁

止雇主要求雇员使用与他们的生物性别相关的洗手

间设施 在goins公司的原告是一位做过变性医疗

手术的变性妇女。不过，她对被认为应该的女性并不

反对。她认为法律应该禁止雇主调查他们的性别，并

且要求雇主雇员作为女性或男性的自我形象。明尼苏

达州最高法院拒绝对法律的广义解释。相应地，为陈

述可行的诉讼主张，将来的被拒绝进入适合卫生间的变性原告应该申辩f并且准备出示证据)他们已经通过

变性手术改变了生物性别。

2001年，罗得岛的禁止歧视法修改后，明显地包

括：．．． 别身份或表情”作为保护范围。法律将其定义

为：一个人实际或被认为的性别．和一个人的性别身

份、性别相关的自我形象、性别相关的外貌或性别相

关的表情一样．区别传统上人的出生性别。

(六)地方法令保护变性人

五十多个地方当局适用的法令都禁止性别歧视。

通过这种法律的司法当局有：纽约市、波士顿、芝加

哥、旧金山、达拉斯、费城、亚特兰大和西亚图。还包括

一些小城市：图森、圣克鲁斯、衣阿华市、路易斯维尔、安阿伯、托莱多和塔科马。

(七)雇主政策

逐渐地，各地和私有公司正在拓宽他们的非歧视

政策．把变性雇员包括进去。采取这种措施的公司有：

美国航空公司、英特尔、朗讯科技、苹果电脑、柏克丝

票务公司、达拉斯市、得克萨斯、来克星顿市、肯塔基、迪凯特市、佐治亚等。

二、婚姻

(一)在现存的婚姻中性别转变

在夫妇中有人变性后．他们的婚姻的有效性会发

生什么变化?这个问题没有公开的决议，只要他们想

维持他们的婚姻状况，继续以夫妻名义生活。处于这

种情况的很多夫妇避免了这种法律问题，大部分是因

为他们挑战他们婚姻的有效性的情况比较少。当一方

死亡，另一方试图获得遗留的利益或要求继承或其他

对配偶限制的税收利益时，法律问题就可能产生。或

者雇主或健康保险公司为了排除一方配偶健康计划

可能会向婚姻的有效性提出挑战。在长期的法律原则

下．婚姻的有效性是在婚姻产生时认定的。而且，一旦

有效婚姻存在．只有一方死亡或离婚，婚姻才能解除。

这些原则支持那种一方变性后婚姻仍然有效的观点。

(二)结婚权

1．判例法。只有少数法院对经过变性后的人的婚

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姻有效性进行过判决。至少有两个法院确认过个人的变性是为婚姻目的。相反，为数很少的法院判决．为了

结婚目的．个人的合法性别不可改变地由出生时性别

决定。2002年．堪萨斯高等法院判决：一个名叫j

noel gardiner由男性变为女性的变性人和她死亡的丈夫的婚姻无效，尽管她结婚前很多年做过变性手

术。得克萨斯上诉法院判决同样的结果，以一个人的性别由出生时决定为理由使这位变性妇女与她死去的丈夫间的婚姻无效。可是．在2003年2月19日，佛

罗里达州帕斯科郡的高级巡回法庭法官gerard 0

brien发布了一个具有里程碑意义的决定：确认一位

由女性变为男性名叫michael的变性人与他的妻子

linda之问的婚姻有效。

英国2001年7月判决过贝林杰案 i3]一位变性

女性以高等法院拒绝承认她的婚姻有效性，结果上诉

失败。这是由申请人贝林杰夫人提f 的由法院批准的上诉．johnson法官于2000年l1月拒绝批准她与贝

林杰先生举办的婚姻从开始到现在均为有效的请求：

法官拒绝批准的理由是：上诉人在举办婚礼时还是男

性．贝林杰先生是请求的被告方．这点他没有异议 首

席检察官介入，正式提出答复反对批准她的请求。考

虑到面临的艰难的医学和法律问题，法院很好地把上

诉人cox 0c女士和首席检察官moylan先生的呈送的请求完好地封存起来。上诉人贝林杰生于1946年

9月7日，出生时被正确地归类为男性。然而她觉得

她更趋于女性。迫于压力．她2l岁时与一名女子成婚。婚姻失败，1971年离婚。离婚后，她打扮得像女人

一样。她进行过很多次的治疗，最后于1981年进行了

变性手术。在1981年5月2日．她与鳏夫贝林杰先生

举办了婚礼．他全部知道上诉人的背景，并且全力支

持她。上诉人在结婚证上被描述为未婚女子，但是与

婚姻登记官员的要求不同．更没有自愿提供任何关于

她的性别状况的资料。这对夫妇自此就以夫妻名义居

住。上诉人请求根据1986年的家庭法第55条予以宣

布合法。首席检察官同样根据该法第59(2)条介入。

同样是英国，据美联社报道．欧洲法院法律专家

哈拉沃认为，英国法律禁止变性人结婚和在“丧偶’’后

领取养老金的规定．有悖于欧盟法律。他的言论涉及

最近英国的一起案件。一位英国妇女向法庭提出起

诉，由于她的生活伴侣是一个变性人，两人无法合法

结为夫妇．因此依据英国法律．她死后，她的伴侣无法

领取她的养老金。这位妇女认为，英国该法律规定带

有歧视性

2．出生证法。大部分的州有法律或行政政策允许

· 40 ·

变性人在他或她的出生证上改变性别登记。这些州

有：亚利桑那州、加利福尼亚州、科罗拉多州、佐治亚

州、夏威夷州、伊利诺州、依阿华州、路易斯安那州、马

萨诸塞州、马里兰州、密执安州、北卡莱罗纳州、内布

拉斯加州、新泽西州、新墨西哥州、俄勒冈州、犹他州

和威斯康星州。其他州具有同样效力的行政政策。这

点很重要．因为允许出生证变更意味着该州承认改变

性别合法。得克萨斯州和堪萨斯的法院拒绝承认“获

得新的出生证足以为婚姻目的确定合法上的性别”的辩论。可是，在其他州，法院认为给变性人新的出生证

可以为任何目的确定人的合法性别，包括婚姻。

(三)亲权

结婚和有孩子(经过受精、收养、代孕或一些其他

途径)的变性人作为父母可能处于弱势法律地位。如

果另外方成功地辩称婚姻永远无效，那么就可能危及

到变性人的亲权地位和亲权。然而，至少有些州，变性

人可能辩称应该阻止另外一方挑战他或她的亲权，尽

管现存的婚姻可能会无效。

(四)同性结婚

由于很多原因，同性关系在法律上得到承认，包

括养老金、地产权、医疗援助和就业福利等。然而，女

同性和男同性结婚在南非并没有得到承认。然而，南

非的法律委员会目前正在修改婚姻法．以某种特定标

准寻找合法承认同性婚姻的方法。事实上同性婚姻并

没有如此承认，但是并不意味着同性关系根本就不会

被承认。由于很多原因．同性关系在法律上得到承认，包括养老金、地产权、医疗援助和就业福利等。虽然如

此．同性关系的人应该采取起草能保护双方关系本身的正式的法律文件的保护措施。同性恋法律咨询中心

会给其客户提供这种服务．而且帮助法律服务机构为

同性恋者起草合同。

三jl童监护权(child custody)

一些法院认为父母的变性情况与孩子的监护权

无关．除非存在对孩子造成伤害的特定证据。在christian v．randall案中．科罗拉多上诉法院拒绝变

更来自一方由女性变男性的父母的监护权，法院认为

母亲由女性转变为男性及随后与另一女性结婚并没

有证实监护权转变给父亲，并没有证据证明孩子受到

不利的影响。在marriage of d．f．d．案中，蒙大拿高等

法院完全改变了审判法庭的决定，裁决独立监护权给

母亲．限制父亲的探望权，仅仅因为父亲私自穿异性

衣服。法庭注意到父亲一方的代理人声明父亲将来不

会再穿异性衣服，如果他穿了，也不会当着孩子的而。

法庭同时记明代理人声明，即使父亲当着孩子的而穿

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

了异性衣服．对孩子的“任何负面影响将会小于与其父

亲进行正常关系的影响”。然而，更通常的是，变性或易

性父母在孩子监护权和探望决定上面临可怕的歧视

(一)亲权的终止

至少有一法院已经终止了变性父母一方的亲权。

在daly v．daly案中，内华达州高等法院使男性变为

女性的变性一方父母特性化为“自私”，而终止其亲

权．指明“严格地说tim daly选择放弃父亲的身份．

承担那种对他女儿来说既不是母亲也不是姐姐的女

性作用 ”

(二)监护或看望权的限制

很多法院给变性父母授予了监护权或探望权，但

是只有父母该方同意隐藏他或她的变性身份。其他法

院则限制或否认变性父母的探望权。

四、医疗健康

(一)医疗保障

医疗保障并不支付变性手术费用。变性手术也排

除在民用保健和医疗计划统一服务之外。

(二)医疗救助制度

可是，在联邦医疗补助法律中并没有排除变性手

术。因此，每一个曾经考虑过这个问题的法院决定各

州不能无条件地将变性手术排除在医疗补助保险之

外。尽管有这些决议，很多州法对变性相关程序作了

综合性地排除。而且，即使对这个问题有过肯定判例

法的各州，实际上．对与变性(特别是外科手术)相关的医疗程序要获得医疗补助、补偿非常困难。[4】事实

上有很多理由：(1)一些从事医疗补助索赔的工作人

员经常自动否决那些来自于误认为医疗程序是美容

或实验性的变性者．或误认为医疗程序被无条件地排

除的变性者的索赔；(2)由于对要提供的文件的法律

要求不熟悉．变性者和他们的医疗保健的备办者经常

没能提交足以支持他们特定医疗程序的必要文件：

(3)由于偏见、无知或不能找到良好的辩护信息和方

式．辩护人和代理人经常没能为变性者提供足够的申

述；(4)专业于变性问题的医疗保健备办者经常不接

受医疗补助病人。

完成变性手术的变性者也多次否认日常的适合于他们新性别的医学治疗。在处理这种形式的歧视的首次公布的决议中．马萨诸塞州高等法院认为一位

25年以前经过变性手术的变性妇女不能简单地因为

她是变性者而否认她必须要做的乳房整形外科手术。

(三)个人保险

个人保险主要是合同法调整。在对保险公司不将

支付变性治疗缺乏明确的合同条款的情况下，变性者

法律与医学杂志2005年第l2卷(第1期)

赢得¨r要求保险公司支付手术费用赔偿。另外，有趣的是，当大多数保险条款明确排除与变性相关的服务

时，越来越多的变性个人正在成功地通过内部诉讼程

序挑战这些排除条款。至此，在非歧视法律下，试图对

公司拒绝向变性者提供平等的医疗福利诉诸于法律为

数很少一一位女变男性者起诉公司错误地拒绝并且没

能按照(erisa)1974年的员工退休和保险法为变性手

术提供医疗保险。第二巡回法庭认为雇员没能证明变

性程序的必要性。法院最后拒绝了原告的替代索赔

五、监狱问题

(一)性暴力

很明确，监狱官员有责任保护冈犯免遭来自其他

冈犯的暴力。对其lt=作“故意漠视”的监狱官员要受禁

止酷刑和变相刑罚第八修正案控告。没有进行性器官

手术的变性人通常根据出生时的性别归类．目的是为

了牢房住宿。将男性变女性者关进去将冒很大性暴力的风险：在farmer v．brennan一案中，有一案件涉及一

位变性冈犯遭到同牢房的人殴打和强奸，高等法院对

“故意漠视”采纳了狭义解释。petitioner是一位因信用

卡诈骗在全是男性的联邦监狱．服20徒刑的变性者

尽管生物性别是男性．petitioner经过硅酮乳房移植治

疗，睾丸切除手术并不成功。尽管他明显地具有女性

特征，出于安全考虑，他以前在一个不同的联邦监狱

隔离，但是在印第安纳州的泰雷赫持的美国监狱官员

把他关押在非常安全的监狱 两个星期后．petitioner

遭到了同牢房的另外名囚犯的残酷殴打和强奸。法院

拒绝接受监狱官员应该承担客观责任的“农夫理论”

(farmer’s theory)．例如，当危险很明显到足以让监狱

官员知道冈犯处于危险之中时，监狱官员应该对囚犯的危险负责。法院认为监狱官员不应该负责，除非该

官员知道和漠视对同住者的健康和安全存在的严重的危险，该官员必须知道事实，从该事实能够推断出

严重危害的潜在危险的存在，而且也必须得出这样的推断。换句话说，监狱官员对其他冈犯实施于变性者的暴力并不负责．除非他们实际上客观意识到变性的囚犯处于危险之中而故意不采取任何行动。

为了保护关押在男性监狱的变性女性避免受到暴力危

险，监狱官员有时要将他们与其他囚犯隔离开来。这

叫做“行政隔离”(administrative segregation)，对变性

妇女提供行政隔离可能会提供更为有力的保护．但也

导致了剥夺娱乐、教育、就业机会和协会权利的结果。

· 41 ·

p j

(二)进行激素治疗和变性手术

由于监狱官员表现出对冈犯的强烈医疗需要故

意漠不关心，是对禁止酷刑和变相刑罚第八修正案的破坏，是一条既定的宪法原则。变性人在监狱时是否

有权进行激素治疗或变性手术，这个问题被广泛地起

诉。过去，法院几乎总是判决对监狱官员有利．可是最

近，囚犯在挑战拒绝激素治疗更为成功 在kosilek

v．maloney案中．一联邦地区法院认为原告的性别身

份混乱形成了严重的医疗需要，要求监狱官员提供适

当的治疗 在south v．gomez一案中．第九巡回法庭

认为当囚犯被转移到新的地方时，监狱官员突然终止

囚犯的激素治疗过程破坏了第八修正案 在wolfe v．

horn案中，法院认为监狱官员在不了解原告的状况

下，突然终止法定的激素治疗，没能治疗她严重的反

复症状或后效作用，可以构成“故意漠视”。授予最初的法院指令要求监狱官员为手术前多年一直在进行

雌激素治疗的变性妇女．在其转移到新的监狱前．提

供雌激素治疗，而没能小心为其提供将有助于改善他

或她的医疗状况的同室者．例如．拒绝提供变性手术．

采取的措施实际上使多年的医学治疗效果毁于一旦一

六、移民和避难

无论移民和入籍服务公司，还是移民申请局．都

没有明显地意识到为避难将变性人作为一特殊的社

会群体。不过，在过去几年中，越来越多的人由于变性

或易性而受迫害的个人接受了避难。2000年，有一个

突破性的决定，第九巡回法庭认为geovanni，一位来

自于墨西哥的年轻变性者受到授权避难的警察官员

不断地殴打、绑架和强奸．理由是他的性别改变而受

迫害。移民申请局否认了geovanni的要求，认为他不

能受到保护，因为如果他采取穿着更为男性化的衣着

和行为方式的话，可以避免受到迫害。第九巡回法庭

拒绝了被当局所描述为“攻击”的这一根本理由

参考文献

[1] 曹永军．变性人的权利及其保障[eb／ol]．http：／／(2004／7／8)

[2] 陈新民．残疾人权益保障．北京华夏出版社，2003．30

[3】court of appeal：bellinger v bellinger[eb／ol]．http：／／www．pfc．org．uk／

legal／bellngr2．htm(2004／7／16)

[4] 柳华生．美国医疗．合肥：中国科学技术大学出版}士，2002．27—29．

[5] wollstonecraft m．a vindication of the rights of men and women．

newhamn college press，2000．26~28

立法司法完善 篇6

关键词：欺诈例外原则；信用证；实质性欺诈

中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：1672-3198（2007）12-0246-02

1 我国关于欺诈例外原则的立法

我国各级法院已经有不少涉及信用证欺诈问题的判例，但是一直没有形成权威性的规范体系，目前关于信用证交易欺诈及欺诈例外的立法过于苍白，有待补充此方面的立法或制订相关的专门法。

《中华人民共和国刑法》第195条对信用证诈骗有所规定，因是针对刑事犯罪而作用有限，其他如《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》等的规定不是过于抽象，就是不具有直接针对性。

最高人民法院在1989年《全國沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中涉及到了信用证欺诈问题。该《纪要》充分肯定了信用证独立抽象性原则，要求法院在一般情况下不要轻易冻结中国银行所开信用证下贷款，又规定了人民银行可以冻结证下款项的几项要件。虽说《纪要》在很大程度上借鉴了国际上普遍承认的欺诈例外，表明了我国司法界对该原则的态度，是当时我国应对信用证欺诈的主要法律依据。但《纪要》存在的局限性也是相当明显的，例如，缺乏如何认定信用证欺诈的具体规定、在适用对象上仅限于中国银行而没有将有资格开办外汇结算业务的商业银行纳入其中。这些缺陷在我国加入WT0后更加制约了我国信用证业务的开展。

为此，最高人民法院于2005年11月14日发布了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）并于2006年1月1日起正式实施。《规定》在第八条明确规定了构成信用证欺诈的四种情形：①受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；②受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；③受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；④其他进行信用证欺诈的情形。当然，信用证欺诈例外也是有排除情况的，即使是认定了信用证欺诈存在，在某些情况下也不能适用信用证欺诈例外原则。因此为了提高适用“信用证欺诈例外”的门槛，防止司法不当干预阻碍信用证制度在我国的发展，该《规定》在第十条对排除适用信用证欺诈例外原则的情形进行了规定。

该《规定》的出台在一定程度起到了指导处理信用证欺诈案件的作用，通过列举的方式指明信用证欺诈的具体情况和标准，既有利于维护信用证的独立性和安全性，也有利于打击利用信用证进行欺诈的不法行为。然而，《规定》未列出具体信用证欺诈的认定标准和欺诈的其他情形。同时，作为司法解释其效力在立法体系中较低，这与我国贸易大国和近年来信用证使用越来越频繁的现状不符。

2 我国关于欺诈例外原则的司法实践

我国有关信用证项下欺诈问题的司法实践中，存在着对国际惯例的理解水平参差不齐、对信用证欺诈例外原则适用不适当、不正确的现象，需提高法官素质，对此种现象加以纠正。我国司法实践中主要存在的问题有：

（1）对善意第三方合法权益保护不够。厦门海事法院在1996年12月21日审结的“中包进出口有限公司诉千金一国际有限公司欺诈案”就是一例。原告厦门象屿保税区中包物资进出口有限公司与被告香港千斤一国际有限公司签订了一份购销总价值225万美元、7500吨热轧卷板的分批装运合同。中包公司依约于同年7月1日开出180天远期不可撤销信用证。被告千斤一公司在议付期内向议付行交付了全套单据。原告中包公司于1996年7月18日向开证行福建兴业银行厦门分行承兑并取得可全套单据，该行于7月25日对外承兑。千斤一公司取得承兑汇票后转让给英国伦敦的一家公司。等到提单载明的海轮到达目的港福州马尾港后，原告持上述提单前往提货，但该轮并无提单上载明的货物，原告中包公司发现被告提供的提单是虚假的，故起诉至厦门海事法院。

厦门海事法院认定千斤一公司与船方涌威公司对原告的蓄意欺诈，并撤销开证行信用证项下的付款义务。但是法院作出判决时，很明显无视了这样一个事实：千斤一公司取得承兑汇票已经转让给了英国伦敦的一家公司。该法院没有考虑到信用证下汇票的持有人的存在，更没有考虑该承兑汇票的持票人的正当性问题。他们在一相情愿要保护国内开证申请人利益时，轻易并且未经审判就剥夺了信用证下汇票的善意持有人的巨额财产以及上诉权利。

（2）缺乏界定信用证欺诈的统一标准，法院随意性大。国内法院有关信用证欺诈的判例往往疏忽了信用证欺诈例外的适用是直接与信用证的根本原则——独立抽象性原则相冲突的基本逻辑，因此在适用欺诈例外时，通常容易从一般民事欺诈的原理来理解，而没有严格控制适用的条件，尤其是对何谓信用证欺诈的理解缺乏较为一致的、符合国际上通行做法的认识。正因为如此，一些法院在认定信用证欺诈成立时，并没有要求申请人提供充足的证据，也没有分析适用欺诈例外的绝对必要性，甚至将一般的有关质量或数量上的纠纷与信用证欺诈等同对待。还有的基于保护地方企业利益，放松欺诈成立的条件，不惜以法院和国内银行的声誉为赌注颁发禁付令。这势必导致信用证欺诈例外的滥用。国内法院已有的涉及“信用证欺诈例外”的裁决，很少就“欺诈”的标准问题进行分析，也缺乏英美国家的“实质性欺诈”与“一般欺诈”的区分。

（3）忽视开证行的抗辩权。从国内近年来裁决信用证欺诈成立并冻结或撤销信用证项下付款义务的各判例来看，大多有一个通病——在程序上没有顾及有关信用证当事人权利的维护，没有把信用证的开证行追加为诉讼当事人（被告或者第三人）。如有一案例，原告为买方，境外的卖方和议付行被列为共同被告，但是开证行却没有列入被告或者第三人的地位上。可是，裁决撤销信用证项下付款义务直接影响涉及了开证行的权利与义务。从表面看来，信用证付款义务的撤销并没有直接赋予开证行以义务，但实质上使开证行对外索偿的权利被撤销了。开证行没有列入诉讼主体之列，很显然被剥夺了抗辨权。又如，1998年中国银行南京分行信用证冻结案中，中国银行开立的信用证在已经对议付行承兑，议付行也已经做了贴现后，南京市中级人民法院强行将信用证冻结。后经过努力和说服，南京市中级人民法院将信用证解冻。但是随后，南京市公安局又以存在信用证诈骗犯罪嫌疑，将信用强行冻结。在我国，财产保全程序只是作为开证申请人起诉受益人在基础合同项下诉讼的一个次要的和附带的程序，开证行只有“协助”法院执行的义务，却不能享有诉讼当中的权利，这对其是极为不公的。

3 完善我国欺诈例外立法的建议

本文认为，应充分借鉴英美等国家成熟有效的经验，健全完善我国有关信用证欺诈方面的立法，制订立法层次较高的法律，出台有关信用证的专门法。虽然法律传统与各国国情不同，不宜照搬照抄，但是在一些具有共性的问题上，如禁令颁布的条件（我国称为“冻结”）、欺诈的认定标准上等等，适当参照其他国家的成熟经验，是有利于法官的自由裁量，法律结果的统一以及当事人合法权益的维护的。基于上述原因，本文提出了以下几点关于完善信用证欺诈及欺诈例外原则方面立法和司法实践的建议：

（1）引入“实质性欺诈”这一概念。虽说《规定》在第八条中以列举方式规定了信用证欺诈的情形，但由于信用证欺诈现象的复杂和多样，不可能完全将其列举穷尽，因此，《规定》第八条第四款以概括式进行规定在立法技术上是合理的，但由于我国法官水平参差不齐，对国际惯例和国内司法解释会作出不同的理解，不同的法官针对类似的案件甚至有可能作出不同的认定。针对概括规定会出现法官滥用自由裁量权的现象，为避免这种现象发生，本文建议在第四款規定中引入“实质性欺诈”这一概念，用以判断是否存在信用证欺诈。实际上，在我国的司法实践中已经有“实质性欺诈”概念的出现。最高人民法院在“韩国新湖商社诉四川省欧亚经贸总公司等信用证欺诈纠纷管辖权异议案”的裁决中已经提出了“实质性欺诈”的概念，这对司法上限定信用证欺诈的概念有着重要的意义。

（2）建立禁令制度。禁令制度由英美国家的衡平法发展而来。这一制度是根据欺诈使一切无效的原则和衡平法的公平原则给予禁令救济。我国法官没有国际上常用禁令的签发权，所以针对开证申请人接触到单据的时间较短，而难以提供充分证据证明欺诈存在并须通过法院审查的问题，我们可以借鉴英美法中的“禁令”制度，即法院可在申请人有表面证据的情况下发布临时扣押令，然后再对证据进行实质性审查，进入颁发初步禁令的听证时期，通过实质性审查最终决定是否颁发永久性禁令。这样可以更好地保护申请人或原告的利益，减少这一制度本身的缺陷带来的问题。当然，此时应要求禁令申请人提供充分的担保，以避免其滥用这种权利。

（3）提高举证责任和举证标准。在司法实践中我国法院经常冻结我国银行开出的信用证，不仅影响了银行的信誉，也影响了法院的形象。避免法院滥用信用证欺诈例外原则，除明确信用证欺诈的认定外，还必须让信用证司法救济的申请人承担更大的举证责任。由于信用证欺诈例外原则仅为解决信用证欺诈的事后补救手段而并非事先预防措施，因此不能成为有效防御信用证欺诈的手段。通过加大申请人的举证责任，提醒当事人，选择信誉良好的贸易合作者也是预防风险的有效举措。另一方面，加大申请人的举证责任有利于防止法官把合同纠纷列入信用证欺诈范围之内，防止法官滥用欺诈例外原则。

（4）保护善意第三方的合法利益，保证信用证有关各方抗辩权利的充分行使。法院在颁布冻结或止付的命令之前，应根据信用证的不同种类和具体情况来判断是否应该发出这样的命令，主要是应考虑承兑汇票的付款最终性问题，对于已承兑并经贴现或转让的汇票，或议付行、保兑行已付款的信用证，法院不应裁定止付信用证，以此保护善意第三人的合法利益。此外，法院也应认识到，其发出的止付命令也与开证行和正当持票人的利益相关，因而法院在审判过程中应把他们追加进来，司法诉讼中应有他们的参与，保证他们的抗辩权利的行使，使其有足够的抗辩机会来维护自己的利益，以此体现真正的司法公平。

参考文献

［1］金赛波，李健.信用证法律［M］.北京：法律出版社，2004.

［2］金赛波著.中国信用证和贸易融资法律：案例和资料［M］.北京：法律出版社，2005.

立法司法完善 篇7

关键词：罗尔斯；正义论；法治社会；启示

在《正义论》一书中，罗尔斯主要阐述了正义原则、原初状态等几个主要的观点。

罗尔斯提出了两个正义原则。第一个原则所要说明的是社会公民享有自由权等基本权利的平等，第二个原则就财富的分配如何实现公平。这两个原则是《正义论》的核心，它体现了罗尔斯正义论中对构建社会制度应当遵循的原则。

罗尔斯在论证正义原则时，提出了作为公平和无偏颇的原初状态。他设想个人处于自由和平等地位，确认自己认同和实行的社会与政治正义原则。原初状态的突出特点体现在“无知之幕”：为了确保无偏颇的判断，参与方被认为是摒弃所有的关于自己的和社会与历史环境的全部知识。

在罗尔斯之前，整个理论界以效益论为主要观点。效益论简单来讲就是“达到最大善”。例如一个法律，通过它的实施就能够得到最大的效益，为整个社会总体创造出最大的收益，效益论的基本观点是谋取最大多数人的最大幸福。罗尔斯为了反驳此种观点，援用社会契约论，构建出新社会契约论，即自由平等主义，它在法律上阐述为：人人在法律面前平等而且在出现案件时对于当事人的审判程序也是平等的。

罗尔斯的自由平等主义不是一种形式上的平等，现在各国宪法所遵循的法律面前人人平等，是否应该被认为是一种形式上的平等，在此不做阐述。关于法律与正义的关系，罗尔斯在《正义论》中也对此专门展开了论述。法律作为人们共同遵守的一种规范，它不同于道德，也不同与宗教。马克思主义关于法的学说宣称法是一种由物质基础决定的东西，法是统治阶级的意志体现。将马克思主义法的学说与契约论、新契约论比较会发现，他们有极相排斥的地方，罗尔斯认为法律是大家自由意志的体现，之所以守法，不是因为害怕法律惩罚，而是因为法律是自己自愿订立的，是正义的，所以愿意遵守。

立法正义是保证司法公正的前提。原初状态的无知之幕能够使社会参与者在制定基本制度保证公正。立法者在订立法律时不知道自己所订立的法律将会对谁实施（包括自己）、怎样实施，在制定法律时他已无需考虑所谓的人情关系、物质差异等等。如果立法者他知道自己在为谁订立法律，那么他必然会带有价值倾向，这种价值倾向不是全社会所公共的，只不过是少数立法者的价值观的体现，就算能够体现大部分人的利益，那也只是一种功利主义（效益论）的法律。但是具体如何达到他所说的这种自由平等，在目前难以实现，在现实生活中，不论立法者、守法者都处于一定的社会关系中，社会关系必然制约一个人的思想行为。

通过司法实现正义乃社会中的重要命题。在罗尔斯的《正义论》中，其首先阐述了“纯粹的正义”，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正義。目前司法正义即程序正义的观点还为少数人赞成，他们认为只要所遵循的程序正义，得到的结果必然也是正义的。罗尔斯在正义论中对这种纯粹的正义以赌博为例进行了阐述。司法是将已经存在的法律由国家机关按照一定的程序对案件进行审判的活动，要保证司法正义则立法是前提，如果本来就是一个“恶法”，人们在公正的按照程序去执行他，那就是错上加错。当然，不完善的程序正义认为即便法律运行过程被公正恰当地进行，但是还是有可能达到错误的结果，即不完善的程序正义。也就是在一个案件中，无罪的人可能被判有罪，有罪的人可能判无罪，无论程序如何完备也不能完全避免不正义。这种观点认为只有结果达到正义，才证明程序是正义的。对于我们的司法实践中需要考虑的是，公正的程序是公正结果的基石，但是，公正的程序活动并不能够必须达致一个公正的判决结果。判决结果不公正的司法决不能称之为现代司法，普通百姓不会去想司法程序的公正对他们产生的影响，因为他们看到的是审判的结果，判决结果在他们看来是公正的就是公正的，只有结果使他们判定公正与否的唯一标准。

罗尔斯《正义论》中的许多观点值得我们去深思，更为重要的是，需要我们将其理论运用在当下社会。一部名著不仅是历史的也是现实的，不仅是抽象的更是具体的。

参考文献：

[1]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等，译.北京：中国社会科学出版社.1988.

[2]陈岚.法律的正义论[J].湖北社会科学报，2009（11）：145.

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