美国立法（共11篇）
美国立法 篇1
摘要：中国社会上屡屡出现的各种打着慈善旗号招摇撞骗的事件已经给我国的慈善事业敲响了警钟, 为了不使警钟“长鸣”, 尽快完善慈善事业法律建设成为了头等大事。美国, 作为一个慈善大国, 其慈善法律方面的优点对于我国来说极具借鉴意义。笔者将从完善的慈善制度体系, 起激励作用的慈善税收机制, 以及慈善组织与政府间的关系这三点入手, 探讨中国慈善事业的发展之路。
关键词：慈善,立法,美国
近几年来, 随着骗捐门, 诈捐门, 郭美美, 卢美美等事件的频频出现, “慈善事业”已成为当前社会人士口诛笔伐的重点对象。我国的慈善文化萌芽于奴隶制社会末期兴起的儒家文化, 可谓是源远流长, 但现今这种逆向发展的趋势不得不引起反思和重视。笔者拟对目前世界范围内慈善事业最发达的美国的慈善立法及其相关制度进行比较分析, 借鉴其有益的做法以推进我国慈善立法事业的进一步发展。
一、通过法律建立完善的慈善制度体系, 做到有法可依
当前中国的慈善立法主要有:《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《中华人民共和国红十字会法》等法律;国务院颁布的行政法规, 例如《社团登记管理条例》、《基金会管理条例》等;国务院部委规定的部门规章, 如《救灾捐赠管理暂行办法》等;以及一些地方性法规。再看美国的慈善立法情况:美国的慈善立法采取分散式立法模式, 有关慈善的规定和条款散见于宪法、税法、公司法、雇佣法等联邦和州的法律法规中。 (2) 。其中, 税法占据了基础地位。“然而, 令其他国家的观察家们感到惊奇的是:美国并没有一部独立的关于慈善组织的法律, 甚至慈善法也不是一个独立的部门法。” (1)
虽说美国同样没有一部独立的基本法来规范慈善社会关系, 但是与中国不同的是, 美国的慈善法律体系相当的完善, 对于美国整体的慈善制度都能从其法律条文中找到依据, 其缺乏综合性法律是由其所属法系——英美法系的特点决定的。而中国作为一个习惯用一部综合的基本法律规范某一范畴的社会关系的国家, 缺乏综合性法律, 基本意味着对于该社会关系没有一个相对完善的法律制度体系, 而事实上的确如此。
我国目前位阶最高的《公益事业捐赠法》和《红十字会法》层级太低且不具综合性, 仅仅规范了部分慈善关系:《公益事业捐赠法》旨在规范捐赠和受赠行为, 促进公益事业的发展;《红十字会法》对红十字会的组织及其职责、标志、经费与财产做出了较为具体的规定。但是对于慈善机构的法律地位、慈善事业监督与激励机制等重要的问题都没有做出系统的、明确可行的规定。这种立法上的缺失导致的制度上的不完善使发展中的慈善事业处于盲目的状态。再者, 现有慈善法律规范内容过于空洞、原则性强, 难以落实。在操作及实践中其弱点尤为明显。例如《公益事业捐赠法》第八条规定:“国家鼓励公益事业的发展, 对公益性社会团体和公益性非营利的事业单位给与扶持和优待。”但是法条并没有具体规定如何扶持, 给予何种优待。这样的规定更像是一种抽象的政治性的宣言, 不具备可操作性。应有法律的缺失再加上现有法律本身的空洞, 使慈善社会关系基本处于无法律调整的状态, 慈善社会秩序的混乱是在所难免的。
因此, 要改变中国的这一现状, 首先要学习美国通过立法来确立一套完整的慈善制度。结合我国的立法情形, 唯有一部奠基的《慈善事业促进法》方能达到这个目的。但同时, 光靠一部基本法律就想给慈善事业打一个坚实地基是不够的, 一个完整的体系需要不同层级, 不同角色的法律来共同构建。因此, 在努力制定基本法的同时不要忽略了对现有法律法规的完善和改进, 让现存的法律切实的发挥作用。
我国“十一五”期间在慈善事业发展在立法方面有了较为显著的进步, 对《公益事业捐赠法》的进一步贯彻以及将《慈善事业法 (草案) 》纳入立法规划都进一步反映了现今中国慈善形势的紧迫性已成功引起了广泛有效的重视, 在此基础上, 要加快立法进程, 提高执法力度将会是以后的重要课题。
二、通过法律建立完善的税收机制
利益是最好的驱动, 这点在慈善事业上亦然, 而税收, 毫无疑问是激励民众积极参与慈善活动, 带动慈善事业发展最好催化剂。
美国的《国内税收法典》在慈善法律中具有基础性地位, 其中对慈善税收制度的规定非常具有启发性。在美国, 慈善组织身份的确立带来的最直接的利益便是税收上的优惠。这是政府积极推动慈善事业发展的重要措施。税收优惠不单是对慈善组织, 向慈善组织捐赠的企业和个人也可以享受某种程度上的税收优惠。对于慈善组织来说, “符合《国内税收法典》501 (c) (3) 项规定的慈善组织就其收益免缴联邦所得税和州所得税” (1) 以及有极大宗邮件时的邮资优惠;而消费税、不动产税等其他税种的征收与否取决于州法的不同规定。慈善捐赠者可以享受税前扣除。这种安排使政府在捐赠过程中起到把关作用并保障了捐赠者对于慈善组织的自由选择。政府虽然掌控税收大局, 却没有对慈善组织进行过多的行政干涉, 给予了慈善组织和捐赠人自由活动和自由选择的空间。美国的慈善税收制度的成功之处体现在适当的税收优惠额度, 以及制度设置上的创新与精细。
而在中国, 慈善组织在税收方面享受的政策呈现一种反作用的模式。我国税法依不同主体对税收减免有不同的规定:根据2008年实施的《企业所得税》, “企业发生的公益性捐赠支出, 在年度利润总额12%以内部分, 准予在计算应纳税所得额时扣除”;就个人而言, 《个人所得税法》中规定:“捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分, 可以从其应纳税所得额中扣除。”另外, 按照相关法规的规定, 只有企业或个人给予红十字会、中华健康基金会、中华慈善总会等21家全国性非营利性机构捐赠, 在计算缴纳企业所得税和个人所得税时准予全额扣除。而且, 我国规定了极其复杂的善款退税程序, “据统计, 全国民政系统2005年共收到个人捐税17亿元, 而个人退税率为零。很多人捐款之后没有申请免税, 除了有不了解税法的原因之外, 也有因申请免税手续繁琐而放弃的。”
和美国比起来, 我国慈善税收制度的不足主要有两点:一是我国规定的慈善捐赠实际减免率不高。虽然新的《企业所得税法》在企业的公益性捐赠税前扣除比例上相比1993年的《企业所得税暂行条例》的规定有了显著的提高, 但这种程度在面对当前的慈善事业发展形式上仍是不够的。再者, 我国这种对不同捐赠主体和受赠主体规定了不同的免税幅度的失公平的做法也会影响个人和企业的慈善捐赠积极性。二是制度规定上的缺陷。正如上述《企业所得税法》中的规定, 企业捐赠额一旦超过了法律所规定的界限, 超额部分仍需缴税。我国的这种税收减免的计算方法会导致出现捐赠越多反而纳税越多的情况。这种立法上的漏洞可以说直接挫伤了捐款人的积极性。
因此, 对于慈善税收方面的革新, 要着重从法律规定上增大税收优惠力度, 提高减免率。在《中国慈善事业发展指导纲要 (2011—2015年) 》提到“2006年社会捐赠总额首次突破100亿元, 以后逐年上升, 对困难群体的帮扶力度不断加大。2008年南方部分地区严重低温雨雪冰冻灾害及汶川特大地震引发捐赠热潮, 社会捐赠总额突破1000亿元, 创历史之最, 有力支援了抗震救灾和灾后恢复重建工作……截至2010年底, 在民政部门依法登记的各类社会组织数量由2005年底的31万个增加到44万个, 其中基金会数量从975个增加到2200个…全国已建立3.1万个经常性社会捐助工作站 (点) 和慈善超市”.由上述数据可以看出提高捐赠款减免税率对社会慈善事业发展的积极作用, 也进一步证实了税收方面的完善和革新在促进慈善捐赠的可行性。目前要做的, 不单是对税收优惠制度的加强, 最好还能对法律条文本身存在的不合理进行修补, 简化退税程序, 充分发挥税收优惠的激励作。
三、通过法律明确慈善组织身份, 减少政府干预。
美国对慈善组织身份的认定可以从三个层面上分析。首先, 美国对具有免税资格的慈善组织进行了详细的界定。根据《国内税收法典》501 (c) (3) , 慈善组织的主要目的为:“宗教、慈善、科学、公共安全测试、文学、教育、促进国家或国际间业余体育竞技比赛和预防虐待儿童或动物”7个方面。税法中规定了两种检验标准以便在实践中严格却不失灵活的对慈善组织的目的进行检测, 分别是组织检验标准和运营检验标准。前者“主要集中在慈善组织的治理文件, 即将慈善组织创设为法律主体的文件” (1) ;后者则是一个弹性标准, 它对慈善组织的活动划分主次, 规定慈善组织并不因其次要活动不满足免税目的而失去慈善组织的身份。这一张一弛两个检验标准体现了税法对于赋予慈善组织免税资格的重视与鼓励, 这无疑促进了慈善组织在数量上的增长。
第二, 慈善组织的分类详细明确。美国的税法将慈善机构分为两大类——公共慈善机构和私立基金会, 并对其进行明确的定义。不同种类的机构之下还有更为细致的划分, 例如公共慈善机构又可以细分为支持型公共慈善机构、有免税活动收入的公共慈善机构等。这种细致划分使一套具体细化的制度得以确立。
第三, 慈善组织独立, 政府仅具支持监督功能。政府对慈善组织的调控, 除了作为支持者在税收上给与慈善组织优惠, 还作为监督者防止慈善组织出现违规操作。但政府所为的任何有关慈善机构的行为都有严格的法律依据和限度, 从某种程度上说, 政府并不是慈善的主角, 而是一个退居幕后的指导者。在美国, 政府对于慈善组织的监督主要体现在对其合法性的审查上。例如, 慈善机构在申请免税资格时, 要向政府提交一份繁杂的表格详细说明其主要活动以及预算等内容, 政府依据税法对表格内容进行审核并存档。但慈善组织一经成立便享有在法律和其宗旨范围内自主活动的权利, 有独立的经费来源, 机构内部实现自我治理等。政府对于慈善组织的管理、人员编制和财务不予过多的干涉体现了美国慈善部门独立于政府以外的原则。
反观我国, 没有一部法律法规明确慈善组织的非政府组织身份;社团法人、基金会和民办非企业组织是慈善组织的主要分类;政府在慈善组织从设立到运行的各个阶段都扮演者重要角色, 例如我国当前存在的“双重管理体制”、慈善组织内部人员大多隶属公务员编制、慈善组织在经济上对政府有着强烈的依赖性。试问, 在这样一个严格, 不健全的体制下, 我国的慈善组织如何摆脱控制自主发展?
慈善作为一种民间性产业需要在市场经济中求生存。要使我国慈善事业繁荣, 慈善组织机构的自主性是促进良性竞争, 带动行业进步的必要条件。因此, 我国须得在政府与慈善组织关系这一方面下足功夫。一方面要在法律中落实慈善组织的法人独立身份, 一方面要在此基础上对慈善组织类型进行严密的区分。这些必须在法条中用明确的语言予以体现方能免于实践中的模糊操作。再者, 独立身份的核心是独立的经济来源。政府对慈善组织在资金来源上的控制是导致其无法自主的关键。所以在法律明确慈善组织独立地位的同时, 须制定其所需的制度依靠, 包括经济独立和内部自理。理论和实践双管齐下, 软硬兼施方能逐渐扭转当下局面, 使之健康发展。
美国立法 篇2
【关键词】早期特殊教育;障碍者教育法案;不让一个孩子掉队;美国
0~5岁是有发展障碍和有特殊需要的儿童发展的黄金时期。美国的早期特殊教育(early childhood special education)广义上是为所有0~5岁(有的州规定是0~9岁)有特殊需要的儿童的早期发展提供各项服务,包括早期评估和早期发现、早期干预、早期教育等,狭义上是为那些符合法律规定的0~5岁特殊儿童提供适合其特殊需要的教育和相关服务。多年来,美国政府制定、颁布和修改了大量相关法案,以突出儿童特别是特殊儿童的权利,并且对联邦政府和各州政府的职责、教育经费的投入、教育对象的资格、学前特殊教育师资水平、不同学科的协作、家长参与特殊教育等规定不断细化,使美国0~5岁有发展障碍儿童和有特殊需要儿童的权利得到了较全面的保障。
通过文献检索、在美国早期特殊教育机构的观察以及与当地专业人员的讨论等,笔者对目前美国早期特殊教育立法,尤其是对《障碍者教育法案(2004)》进行了研究,并结合我国的国情进行了反思,以期为我国特殊儿童的早期教育、早期干预等提供一定的理论和实践参考。
一、《障碍者教育法案(2004)》:早期特殊教育立法的重点和新变化 1.对于障碍类型的规定:谁可以获得早期特殊教育
《障碍者教育法案(2004)》对于哪些儿童具有法定资格可以接受早期干预、特殊教育和相关服务作出了明确的规定。法案具体规定了13种障碍类型,包括自闭症、聋—盲、聋、情绪紊乱、听力损伤、智力障碍、多重障碍、肢体损伤、其他健康损伤、特定学习障碍、言语与语言损伤、外伤性脑损伤、视力损伤(包括盲)。〔3〕另外,为了与c部分为0~3岁特殊儿童提供的早期特殊教育相呼应,b部分还增加了为“3~9岁患有发展迟缓的儿童(各州情况不同,也可能是3~5岁)”提供相关服务的条款。各州可以根据具体情况,确定“发展迟缓”的评估标准。“发展迟缓”的界定标准可以是未满5岁(有的州延长到9岁)的儿童因生理、心理或社会环境因素,在知觉、认知、动作、语言及沟通、社会情绪或生活自理等方面的发展较同龄儿童迟缓,但其障碍类型无法确定者;也可以是指未满5岁的儿童在生理发展、认知发展、语言发展、社会心理发展或生活自理能力发展等方面有异常或有可预期的发展迟缓现象。“发展迟缓”概念的增加,使得按照原先的13种障碍类型的规定无法获得早期干预服务的儿童也可以获得相应的服务。在经过正式评估(多学科协作的评估)后,如果儿童被确定存在发展迟缓(根据各州的标准)或者被诊断为患有某一已知的障碍而可能会导致发展迟缓,比如唐氏综合症,他可以依法获得早期干预服务和支持。idea(2004)规定各州要为“需要获得相应服务的患有此类障碍的婴儿和学步期儿童”制定相应的计划并提供适当的早期干预服务(见表1)。〔4〕 2.对于教师的要求:谁来进行早期特殊教育
《障碍者教育法案(2004)》对于特殊教育教师的资质提出了更高的要求,与《不让一个孩子掉队》法案对“高资质的教师”的要求相呼应。idea(2004)要求“核心学科的任教教师”必须有州级特殊教育教师资格证书或者通过资格考试、至少已获得本科学位等,“核心学科”包括英文、阅读或语言艺术、数学、科学、外语、公民和政府、经济、艺术、历史和地理;〔5〕而“教授多门课程的特殊教育教师”必须达到其所教学科要求达到的专业要求等。另外,教育部的官方条文解释中还指出,如果某个州的早期教育或学前教育项目是属于小学和初中学校系统的,那么《不让一个孩子掉队》中对中小学教师的“高资质”要求也适用于早期教育或学前教育教师,〔6〕即这些州的早期特殊教育教师必须符合该州关于教师资质的要求。3.家长的权利和义务:谁来参与早期特殊教育
家长在发现儿童的特殊需要、为儿童获得适当的服务和教育进行呼吁、与教师和其他服务提供者进行协作以确保儿童获得适当的服务等方面都有着不可替代的作用。idea(2004)确保了家长在儿童早期特殊教育中的重要作用,特别是家长在儿童的早期评估和早期干预服务过程中享有参与权和决定权,但是也明确了家长要承担的相应义务。idea(2004)强调了家长的权利和义务,对“家长同意”作出了详细的规定:在为儿童制定个别化教育计划和个别化家庭服务计划时家长必须参与,家长有权对学校系统的决定按照法定程序提出异议;家长必须同意让儿童接受早期评估,在家长同意进行评估后的60天内相关部门必须完成评估(除非该州有更短的时限),而如果家长拒绝提交同意书,地方当局要根据司法程序按照州级法律规定的评估程序进行评估;在确定儿童享有特殊教育服务资格后,如果家长拒绝或没有提交同意儿童接受早期特殊教育服务的同意书,地方教育局则不承担责任。〔7〕《障碍者教育法案(2004)》再次强调了“程序性保障”的重要性,详细规定了当儿童与家长以及学校出现纠纷时各自可以采取的司法行动。〔8〕 4.过渡和衔接:从c部分到b部分
一般而言,接受c部分早期干预服务的儿童在2岁半时开始进入一个衔接时期,以确保其能平稳地过渡到接受b部分的服务。此时要评估儿童在3岁时是否可以继续接受适当的服务或者确认其是否需要进一步的服务。一般的衔接包括两部分内容,一是通过多学科评估来确认儿童是否仍然具有法定资格享有b部分的服务和支持,二是在评估基础上制定一个特定的衔接计划。但是,因为经费和评估诊断等程序性问题,有些获得c部分规定的特殊教育服务的婴幼儿在3岁后无法顺利得到后续的适当的教育和服务。idea(2004)增加了一些要求,以促进从c部分到b部分的顺利过渡和衔接,如发展迟缓的概念在两个部分中得到统一,儿童在c部分的服务协调人可以参与后续衔接的个别化教育计划的制定会议等。为0~3岁儿童制定的服务方案被称为个别化家庭服务计划,服务协调人的工作是组织多学科评估并负责确保儿童可以获得该方案规定的各种服务。而idea(2004)规定服务协调人可以参与为3岁后儿童提供的个别化教育计划的制定会议,以此保证儿童可以享有具有延续性的早期干预服务,不会因为法律本身的年龄分段限制而中断或受到影响。
二、评论与分析
1.立法趋势:法律的科学性和发展性
美国最新的特殊教育立法,包括《障碍者教育法案(2004)》的最新修订案中都提出了一个概念,“以科学为基础的研究(scientifically based research)”,这一概念指的是通过严格的、系统的和客观的科学研究的程序来获得与教育活动和教育计划相关的可靠的有效的知识。立法的依据和教育的依据都应该立足于充分的科学研究,只有经过研究证实具有有效性的理论才能付诸实践。
美国早期特殊教育立法的进程与时代的发展、专业人员和家长的不断呼吁等有关,也表明了教育立法除了具有一定的稳定性之外,还必须与时俱进,具有发展性,反映最新的儿童发展和教育研究成果,并能在理论和实践上真正保障和促进现实中的儿童获得最大限度的发展。2.面临的挑战
第一,美国在早期特殊教育方面有多部立法,各部法律对自己涉及的领域作了明确细致的规定,但这样在实践层面上会产生很多问题,特别是衔接的问题。〔9〕尽管立法者试图加以平衡,但各部法律间还是有很多互相脱节的地方。在《障碍者教育法案(2004)》内部,从c部分到b部分的衔接问题在实践层面也一直没有得到妥善解决。
第二,虽然《障碍者教育法案(2004)》对于核心学科的特殊教育教师的资质作了规定,但是对于那些不是教授核心学科的为特殊儿童提供早期教育服务或者咨询服务的人员,比如行为干预等领域的早期特殊教育教师的资质问题,法案没有明确说明。这也是导致美国目前合格的特殊教育教师数量不足的原因之一。〔10〕
第三,虽然立法本身的出发点是为了促进每个儿童的发展,特别是让有特殊需要的儿童获得适当的平等的受教育机会,但如何应对实际操作中出现的诸多问题还值得进一步探讨。
第四,没有任何一部法律是十全十美的,可以涵盖并针对所有问题。美国在早期特殊教育方面的法律也存在缺陷。〔11〕正如前文提及的,目前还有很多重要问题是早期特殊教育法没有涉及或没有给予足够指导的。另外,由于美国的政治体制原因,许多法律条文的操作在各州之间存在很大差异,其中难免存在优劣之分。如何确定联邦政府和地方政府的职责,这也是一个很关键的问题。
三、对我国早期特殊教育的启示
我国还没有专门的针对特殊教育和早期教育的立法,但在现有的法律法规中,许多条文都指出要在早期对特殊儿童进行适当的教育和干预。例如,2008年4月24日修订的《中华人民共和国残疾人保障法》中规定了“残疾人教育,实行普及与提高相结合、以普及为重点的方针,保障义务教育,着重发展职业教育,积极开展学前教育,逐步发展高级中等以上教育”“普通幼儿教育机构应当接收能适应其生活的残疾幼儿”“残疾幼儿教育机构、普通幼儿教育机构附设的残疾儿童班、特殊教育机构的学前班、残疾儿童福利机构、残疾儿童家庭,对残疾儿童实施学前教育”。在《残疾人教育条例》《关于“十五”期间进一步推进特殊教育改革和发展的意见》中也有相关的倡导性规定。但是,目前我国还缺乏明确和系统的关于早期特殊教育的立法。〔12〕
我国的早期特殊教育近年来取得了一定的发展,受到了广泛的重视,但是仍存在很多问题,如缺乏有效的早期筛查和评估系统、大量的早期特殊儿童无法接受早期干预和特殊教育(特别是0~3岁阶段)、学前融合教育的质量仍有待提高等。虽然我国和美国的国情存在差异,但美国在早期特殊教育方面的一些立法理念、实践经验值得我们借鉴。
第一,早期特殊教育涉及多领域多学科,其法规政策的科学性对于特殊儿童及其家庭的权利保障具有重要意义。早期特殊教育立法应以相关科学研究和实践为基础。政府应该增加投入,鼓励和支持早期特殊教育领域不同学科的专业人员开展各项基础性的相关研究,并为政策制定提供参考和依据。
第二,完善现有的法律政策体系,增加保障早期特殊儿童权利的内容,明确相关职能部门、早期教育机构的责任和义务,对于早期发现、早期评估和诊断、早期教育和服务、经费投入、学前教育与小学教育的衔接等问题作出规定。在发达地区可以率先试点建立特殊儿童通报系统,完善特殊儿童诊断和评估制度,并构建特殊儿童学前教育阶段的多元安置模式,探索全方位的家庭支持模式,有效开展早期干预。
第三,完善师资和专业人员建设体系,特别是早期特殊教育教师的培训、资格认证等方面的内容,在现有的学前教育师资培训和特殊教育师资培育的基础上开创符合我国国情的学前特殊教师师资培训计划,制定相应的资质要求和标准,〔13〕同时关注各类相关专业人员的培训和资质认定,如育婴师等,借鉴美国多元化的早期干预服务内容,扩充我国早期干预服务的专业队伍。我们也要加强并鼓励包括特殊教育学、医学、学前教育学、心理学等多个学科在内的早期发展领域内的多学科协作以及多方合作,提高家长和社会团体在早期特殊教育方面的参与度,以促进儿童全面发展。
美国为帮助在校患病学生专门立法 篇3
为了检验这项立法的成效，美国弗吉尼亚大学的糖尿病研究人员调查了该地区的公立中小学中患1型糖尿病的学生的父母，询问他们的孩子是否在学校接受了糖尿病护理，以及哪些人帮助他们进行血糖监测、胰岛素治疗和低血糖治疗。问题涉及低血糖的发生率和上述治疗方法的不良反应。
调查结果显示：通过各种受过训练的医疗和非医疗人员的护理，能够确保学校里1型糖尿病患病学生的安全。学生中每年发生严重低血糖的几率仅为3％。非医疗人员的协助可使患糖尿病的学生在校园里更安全，且能促进他们全面控制血糖。
青少年2型糖尿病及并发症逐年增多
美国和以色列学者对相关研究进行回顾和分析后得知，在过去15年中，2型糖尿病在所有青少年糖尿病中所占比例已由3％增至45％。随着发病率逐年增高，包括高血压前期、高血压、血脂紊乱、肾病和视网膜病变在内的并发症的发生率也有所增高，且青少年患者出现并发症较早，往往在发病早期就已显现。
除上述并发症外，2型糖尿病儿童和青少年患者还具有精神性疾病危险增高的特点。有研究显示，大约每5例2型糖尿病患儿中，就有1例经历过抑郁症或其他精神疾患。在一项加拿大学者进行的研究中，年轻的2型糖尿病女性流产率高达38％。
铬对西方病人的血糖改善无益处
荷兰Isala医院Kleefstra医师说，有证据表明，非西方糖尿病人群可能从铬治疗中获益。但迄今为止，还没有看到铬有助于西方糖尿病人群。Kleefstra和同事调查了酵母铬对有胰岛素抵抗和代谢综合征的2型糖尿病病人(居住在荷兰北部地区)血糖控制的效果。57例病人在服用降糖药的同时，随机接受铬400微克／天或安慰剂治疗。
结果显示，在治疗后的3个月和6个月，在空腹血糖、糖化血红蛋白、血压、体内脂肪百分比、体重、血脂和胰岛素抵抗等方面，铬治疗组与对照组之间没有显著差异。因此，研究者认为，铬对西方病人的血糖改善并无益处。
家族因素与1型糖尿病肾病发病率相关
糖尿病肾病的发病率在1型糖尿病患者中的比例高达1／3，发病高峰在糖尿病发病后15－20年。近日，芬兰学者对2型糖尿病肾病(尿白蛋白排泄率)200μg／min或>300mg／24h,或终末期肾病)患者以及他们的父母进行了分析。
结果显示，与无肾病的1型糖尿病患者相比，有肾病者的父亲患有高血压(62％对55％)和1型糖尿病(4.3％对2.9％)的比例均较高，其母亲患高血压(4l％对35％)、脑卒中(7.6％对5.1％)和1型糖尿病(1.4％对0.7％)的比例亦较高。如双亲均患有高血压，则1型糖尿病后代发生肾病的危险增高56％。
2型糖尿病患者卒中的强有力预测因子
意大利学者对14432例2型糖尿病患者进行了4年随访，共发生296例卒中事件。研究结果显示，卒中危险与年龄、性别和心血管病史相关。
美国矿山安全立法及其启示 篇4
美国是较早实现工业化的国家之一, 在安全生产和职业健康尤其是矿山安全法制建设方面, 积累了许多宝贵的经验。早在120年前, 美国国会便通过了第一部矿山安全法案, 之后不断发生的煤矿重大事故促使国会制定更为严格、健全的矿山安全法规。近年来, 美国煤矿已基本杜绝了重大伤亡事故的发生, 2008-2010连续3年煤矿百万吨死亡率保持在0.03以下, 远低于我国的平均水平。研究美国自工业革命以来矿山安全法制发展历程及其做法和经验, 将为我们下一步修订《矿山安全法》, 完善有中国特色的矿山安全与健康法制框架, 提供有益的参考和借鉴。
美国矿山安全立法简史
美国矿山安全立法经历了漫长的发展过程, 归纳起来看, 大体可分为3个阶段:
早期阶段
早在1865年, 美国国会就提出过关于成立联邦矿业局的法案, 但几乎没有大的作为, 直到1891年国会通过第一部矿山安全监管的法令 (以下简称1891年法) , 标志着美国立法规范采矿活动的开始。1891年法相对简单, 它仅适用于美国地域的矿山, 具体规定了井工煤矿最低通风标准, 并禁止矿山经营者雇佣12岁以下的儿童等内容。1910年以前的10年间, 美国煤矿死亡人数超过2 000人。1910年, 国会批准建立了矿业局, 作为内政部的一个新机构。矿业局负责实施有关研究和致力于减少煤炭开采作业的事故, 但在1941年之前法律并未赋予联邦监察员必要的检查和监督权, 矿业局也缺乏建立煤矿安全标准的权力。之后, 美国陆续颁布了联邦煤矿安全规程 (1947年) 和联邦煤矿安全法 (以下简称1952年法) 。1952年法包括37条安全与健康标准, 并赋予矿业局签发违规通知, 以及紧急情况下停产撤人的权力, 但其适用范围仍比较有限 (仅适用地下矿山) , 也未对违反安全条例的行为规定相应的处罚措施。
煤炭法阶段
美国针对1952年法存在的种种不足, 次年立法委员会尝试对之修改。1966年, 国会通过决议将1952年法的适用范围扩大到所有井工矿。同年, 国会通过了《联邦金属与非金属矿山安全法》, 但该法规定的许多标准是指导性的, 强制性的实施标准很少。1968年11月20日, 康苏尔煤矿发生瓦斯大爆炸, 导致78人死亡。这次事故触发了煤矿工人大罢工, 也迫使联邦政府制定新的更为严格的煤矿安全法律——《1969年联邦煤矿健康与安全法》, 即通常所说的煤炭法。煤炭法规定了500多条强制性安全与健康标准, 有较为严格的监察制度和处理违法者的程序, 并规定了给予因尘肺病造成完全或永久性残废的矿工补偿。新的煤炭法以严格监管和处罚著称, 总体上比1952年法前进了一大步。1973年, 美国内政部长签署了一项行政命令, 批准建立矿山监察与安全管理局 (MESA) , 并正式从矿业局分离出来。
矿山法阶段
1977年, 美国国会通过了《1977年联邦矿山安全与健康法》, 于1978年3月9日正式生效。该法是在原有的《联邦金属非金属矿山安全法》和煤炭法的基础上, 通过合并和作了重大修改后制定出来的, 是迄今为止美国矿山史上最为成熟的一部法律。《1977年联邦矿山安全与健康法》在管理体制方面最大的变革, 是将该法的实施主体由内政部转为劳工部, 并命名了新的机构——矿山安全与健康监察局 (MSHA) 。此外, 《1977年联邦矿山安全与健康法》建立了独立的联邦矿山安全与健康复审委员会, 对矿山安全与健康监察局的主要强制行动进行司法审查。该法进一步扩大了矿山安全与健康监察局的权限, 并规定矿工代表可直接参与矿山安全事务, 对违章行为的处罚也更为严厉。2006年, 国会通过了《矿山改进与新应急响应法》 (MINER法) , 该法对《1977年联邦矿山安全与健康法》中部分内容作了修订, 要求煤矿制定专门的突发事件应急预案, 并在矿山救护队、废弃矿山封闭、及时上报煤矿事故以及加强民事处罚等方面增加了新的要求。
中美两国矿山安全法制建设对比
中美两国矿山安全法制建设, 经历了不同的发展历程, 中国矿山安全法制建设起步较晚, 法律法规体系尚待进一步健全完善。比较起来看, 中美两国矿山安全法制存在以下差异:
立法目的的差异
美国煤矿经历过事故上升高发、快速下降到安全稳定的不同时期, 矿山安全立法目的也几经更迭, 现行的《1977年联邦矿山安全与健康法》, 是安全与健康并重的立法, 这也是当今世界上多数发达国家采用的立法形式。与美国不同, 我国安全生产和职业健康采取双轨制立法, 《矿山安全法》的立法目的是遏制矿山事故, 保障安全生产。实质上, 我国各级政府一直将《矿山安全法》定位为“强化矿山安全的一部监察法”, 这与我国当时正处在矿山安全事故高发期的历史国情有关。
发展阶段的差异
如上文所述, 早在120年前, 美国就开始了矿山安全立法活动, 并经历了煤矿、金属非金属矿山分别立法到制定统一的矿山安全法的过程, 从1891年早期立法, 到后来煤炭法和矿山法阶段, 《1977年联邦矿山安全与健康法》基本成熟稳定。30多年来, 尽管这部法律规定的一些惩罚措施有所改变, 但这部法律的基本框架没有变。我国的矿山安全立法活动, 确切地说是从上世纪末才开始的, 我国没有经历美国煤矿与非煤矿山分别立法的阶段, 直接制定统一的《矿山安全法》。
体系结构的差异
美国实行的是联邦、州二元立法体制, 联邦和各州对采矿业和煤炭工业都拥有立法权, 部分州制定的法规与联邦法规不尽一致。目前, 美国联邦矿山安全法律体系主要包括以下几部分:《1977年联邦矿山安全与健康法》《联邦法典》“矿产资源卷”以及《煤矿安全监察程序》。我国实行的是“一元、两级、多层次”立法体制, 党的十一届三中全会以来, 我国加快了矿山安全立法的进程, 经过多年的努力, 目前已初步形成以《矿山安全法》《安全生产法》为龙头, 以《矿山安全法实施条例》《煤矿安全监察条例》等国务院行政法规和地方性法规为骨干, 以部门规章、地方政府规章以及安全生产国家标准和行业标准为补充的矿山安全法律体系。
内容规定的差异
美国把技术规程、标准写入矿山安全法律之中, 以法律的形式颁布实施。如《1977年联邦矿山安全与健康法》第二部分主要内容包括:粉尘标准和呼吸系统保护装备、体检、凿岩粉尘、含石英粉尘标准和噪声标准。我国矿山安全法律法规和标准分开的, 《矿山安全法》不涉及具体标准的规定, 有关矿山安全技术的要求, 是通过《煤矿安全规程》《金属非金属矿山安全规程》等国家标准和有关行业标准等规范来实现的。与美国将标准法律化相比, 我国矿山安全生产标准的效力较低。
立法技术的差异
美国法律修订相对及时, 国会每年都要修订一次包括矿山安全法在内的各种现行法规, 并由政府的一个部门整理出版。相比而言, 我国法律修订则比较滞后, 矿山安全法颁布已逾20年, 矿山安全监管体制、矿山企业状况以及技术标准等都发生了根本变化, 至今尚未修订。
美国矿山安全法律条款明确, 可操作性强。美国《1977年联邦矿山安全与健康法》分为五部分共307条, 计8.5万字, 如该法第一部分第108节规定, 如果矿山经营者干预、阻止劳工部长及其授权的代表, 或者健康、教育、福利部部长及其授权的代表执行本法的规定, 或者存在其他五种违反本法规定的情形之一, 劳工部部长可以在矿山所在地区发出法庭指令或下达临时禁止令。与之相比, 我国矿山安全法条文较粗, 可操作性差。现行《矿山安全法》仅有50条, 总共不足4 200字, 内容规定之简陋, 可见一斑。
美国矿山安全立法对我国的启示
美国矿山安全法律体系, 尽管有历史传统、矿业状况、体制结构等特殊的背景, 但其中关于安全与健康的一些理念与做法, 是人类在与灾害、矿难和疾病等抗争过程中的普遍认知和规律总结, 值得我们下一步在完善有中国特色矿山安全法律体系尤其是在修订《矿山安全法》过程中, 加以参考和借鉴。
重新搭建我国矿山安全法制框架
目前, 我国实行的是安全生产与职业卫生分别立法的模式, 按照《职业病防治法》的有关分工, 职业卫生工作分别由安全生产监督管理部门、卫生行政部门、劳动保障部门负责。在现行职业卫生监督体制不发生改变的情况下, 立法部门能够做到的, 是在修订《安全生产法》《矿山安全法》时, 尽量做好与《职业病防治法》的立法衔接。美国《1977年联邦矿山安全与健康法》大幅度提高了安全与健康标准, 新法的实施使得伤亡事故和职业病大幅减少。因此, 从长远看, 笔者建议我国应顺应世界潮流, 制定统一的《矿山安全与健康法》, 并在这一法律框架内, 完善我国的矿山安全法律体系。
及时调整矿山安全监管体制
美国矿山安全与健康监察机构几经更迭, 1910年美国国会批准成立矿业局, 1973年成立了矿山监察与安全管理局 (MESA) , 《1977年联邦矿山安全与健康法》改变了矿山监察与安全管理局的隶属关系, 将其划归劳工部, 并更名为矿山安全与健康监察局 (MSHA) 。我国现行《矿山安全法》第四条规定, “国务院劳动行政主管部门对全国矿山安全工作实施统一监督。县级以上地方各级人民政府劳动行政主管部门对本行政区域内的矿山安全工作实施统一监督。”但是, 随着政府机构设置的调整, 安全生产工作的监管主体已发生变化, 特别是2002年颁布的《安全生产法》, 明确赋予县级以上地方人民政府负责安全生产监督管理的部门安全生产综合监管的职权, 导致《矿山安全法》地位十分尴尬, 实质上等同于一部“废法”。鉴于此, 在修订《矿山安全法》时, 应及时明确安全监管 (煤矿监察) 部门, 对本行政区域内的矿山安全实施统一监管监察。同时, 由于我国矿山尤其是非煤矿山规模较小, 且80%分布在乡镇基层, 《矿山安全法》在修订时可考虑突破《安全生产法》的有关规定, 将安全监管职权下放至乡镇一级, 或作为县级人民政府安全监管部门的派驻机构。
改革矿山安全许可制度
尽管美国有非常严格的矿山安全标准和极为严厉的处罚措施, 但从事矿山活动必须经过官方许可。以弗吉尼亚州为例, 根据该州法例第45.1-161.57的规定, 任何从事煤矿生产的企业, 必须取得矿业和能源部颁发的许可证。但是, 美国没有再单独设立专门的安全生产许可。不同的是, 我国对矿山活动设置了多项行政许可。以煤矿为例, 在投入生产前, 煤矿企业必须先取得煤炭生产许可证。在正式从事煤炭生产时, 还应取得安全生产许可证。从法理上讲, 行政许可实质是对公民和法人权利的限制。在安全生产领域, 目前包括美国在内的许多国家, 都在严格限制许可的使用范围。从长远看, 笔者认为应当尽可能减少我国行政许可的事项, 建议从顶层设计入手, 修订《中华人民共和国煤炭法》《安全生产许可证条例》等有关法律法规, 将矿山企业生产许可证与安全生产许可证加以合并, 从源头上改变目前许可事项多头管理、交叉重复的现象。鉴于当前安全生产许可证已经成为我国强化矿山安全监管“杀手锏”的实际, 笔者认为应稳妥地积极推进此项改革, 建议先行选取1〜2个省市开展试点, 待时机成熟后再全面推开。
推行工伤保险与安全责任保险
美国联邦政府在《职业安全与健康法》规定, 实行强制性工伤保险制度, 一些州还据此制定了本州的工伤保险法案。联邦政府根据《职业安全与健康法》成立了工伤保险仲裁和咨询机构, 并制定了一系列政策和技术标准, 鼓励和规范公司开展工伤保险业务。目前, 包括矿工在内的美国99%的工人受到联邦或州劳工赔偿法的保护。我国《矿山安全法》没有设定工伤保险的条款, 《安全生产法》也仅作了通用性的原则规定。下一步, 应结合国务院2012年新修订的《工伤保险条例》, 在《矿山安全法》修订过程中, 对矿山企业如何参加工伤保险制度加以认真研究, 出台可操作性的条款。鉴于采矿业属高危行业, 笔者认为, 矿山企业还有必要再参加安全生产责任保险, 充分发挥其经济补偿、风险预防、权益保障等功能。同时建议国务院安全生产监督管理部门与国务院保险监督管理部门做好沟通协调, 在适当时机研究制定具体办法。
强化政府部门的监管职权
美国矿山安全法制发展的过程, 也是矿业监管当局职权不断扩大和细化的过程。从一开始只拥有普通的监察、检查权, 到现在可以发布指令和进行司法诉讼, 强有力的职权加上富有效率的监察活动, 保证了美国矿山能够达到有关安全和健康的要求。在下一步修改《矿山安全法》等有关法律时, 笔者建议适度扩大我国矿山安全监察人员的执法权限, 如赋予其停产、关闭等权力, 以增强监察执法工作的威慑力。此外, 美国监察机构定位于法律的监督者, 政府监管不替代企业的主体责任。我国尤其要学习借鉴美国这种监管理念, 监察机构要做的, 是监督矿山企业遵守安全生产法律法规并严格执法, 而非介入企业具体的生产管理活动, 避免政府监管责任和企业主体责任混淆不清。
建立矿山关闭制度
美国1969年颁布《煤矿安全与保健法》以后, 有2 000多家小煤矿因无法达到新法规定的安全标准而关闭, 继续生产的矿井则在通风、防尘、防爆、支护方面使用更多的劳动力和工时, 这些措施直接促使煤矿安全状况得到改观。目前我国尚未出台规范煤矿关闭的法律法规, 现有规定大多停留在政策和规范性文件层面, 效力较低, 不具有可操作性。建议在修订《矿山安全法》时, 增加规定有关矿山关闭的条款, 并从关闭主体、关闭条件、关闭程序、法律后果等几个方面予以细化。
完善事故调查处理机制
目前在国家层面, 我国没有专门针对矿山尤其是煤矿事故调查处理程序的规定, 现行的国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》规定相对简单, 可操作性不强。下一步, 建议借鉴美国对煤矿事故的调查过程及方法, 进一步完善我国事故调查组工作机制, 在事故调查组中增加企业和职工代表, 建立事故异地调查机制, 如美国规定死亡3人以上的重大事故调查, 当地监察员不得参加。同时, 综合运用各种先进的技术和手段, 提高调查结果的科学性。此外, 建议进一步提高事故调查报告的法律效力, 经认定的事故调查报告可以直接作为证据使用。考虑到我国煤矿事故多发的现实状况, 建议尽快研究制定《煤矿事故调查处理程序规定》。
加大对违法行为的处罚力度
美国立法 篇5
关键词： 天才教育 立法保障 启示
天才教育是针对天才儿童实施的、以培养创新能力为核心的、与普通儿童不同的差别化教育。天才教育具有一般教育或者说普通教育不具备的优越性和特殊价值，通过挖掘天才儿童的巨大潜能，服务于国家战略需求[1]。美国作为教育先进的大国，从20世纪50年代就开始鼓励天才教育，通过《国防教育法》并对天才教育进行干预，加强国家教育。70年代通过《天才儿童教育法》保障天才儿童的受教育权利。80年代后期又通过《杰维斯优异学生教育法》壮大天才教育的研究力量以改进天才教育推进不力的状况。到了21世纪，《授权教师给予天才和高能力学生帮助法》从经费、教师、教育环境差的天才儿童的鉴定方面和天才教育研究项目等诸多方面完善天才教育服务。完善的天才教育法律为美国国家战略赢得了人才优势，值得我国学习和借鉴。
一、美国天才教育的立法保障
（一）全国科学基金法
1950年美国国会通过《全国科学基金法》（National Science Foundation Act）。该法指出为数学、自然科学和工程方面的研究和教育提供联邦资助，鼓励有才能的学生完成中等教育，以便接受更高一级的教育，并从他们中选出拔尖人才，同时成立国家科学基金会。国家科学基金会在促进科学和工程教育方面发挥重要的作用。国家科学基金会的工作理念即为了确保美国的国际竞争力，满足高潜能学生的教育需求[2]。这一理念的提出，与天才教育的理念相一致，都是为了给予高潜能学生更好的教育打下基础。这预示着《全国科学基金法》为美国后来天才教育的开展埋下了伏笔。
（二）国防教育法
二战后，美国的经济实力不容忽视，对其他国家的政治影响亦越来越强。但是1957年前苏联成功发射人造地球卫星，引起美国的恐慌，美国意识到它的科技优势受到威胁，于是重新检讨其教育措施，决定在数学和科学方面最具有才能的学生上投入大量资金。国会声称国家的教育出现危机，并于1958年通过《国防教育法》（National Defense Education Act），决定由银行拨款资助地方发展天才教育。该法指出为了国家的安全必须选拔大批的天才儿童，努力进行天才教育，核拨资金发展天才儿童在数学、科学和外语方面的潜能。该项法案明确地表明了对天才的重视和培养，它是联邦政府在天才教育领域的一次重大举措，成为美国教育史上的重要篇章。
（三）天才儿童教育法
1978年美国通过了《天才儿童教育法》（Gifted and Talented Children’s Education Act）。法案指出：天才儿童指的是“那些在幼儿园、小学和中学阶段，被鉴定为在智力、创造力、特殊学术能力、领导力或行为表现和视觉艺术领域中具有实际能力或潜在能力的儿童和青少年，他们需要特殊的服务或活动而不是一般的学校活动”。与之前的定义比较，这一定义明确了在三个不同的阶段天才儿童具有的能力表现，更强调天才儿童需要的服务不同于平常的学校教育活动。该法还明确提出对待天才学生要“严格筛选，好中选优，精心培养”。此后，国家越来越关注天才学生的需求。1979至1980年，据天才儿童委员会的报道，在过去几年中受到特殊教育的天才学生数量增加了16%（泽特尔Zettel，1980）。一定程度上表明了政策的调整使得越来越多的天才学生的受教育需求得到关注和回应。
（四）不让一个孩子掉队法
进入新世纪，美国继续从立法方面保障天才教育。2002年布什签署通过《不让一个孩子掉队法》（No Child Left Behind Act）。虽然该法案对学校的高级教师（包括天才教育的教师）做出了要求。但是联邦政府更注重的是提高后进生的成绩，忽视天才儿童应享有的教育服务。Gallagher（格拉赫，2004）认为《不让一个孩子掉队法》坚持了平等原则，这一原则几十年来一直推动着教育政策的发展。尽管确保每一个儿童享有受教育的平等机会这一目标是崇高的，但不应忘记第二个原则：卓越，要创造条件让所有学生发挥能力。美国天才教育专家明确指出“真正的教育公平不排斥卓越”，在保证教育公平的同时也要兼顾卓越。
虽然美国天才教育政策相对完善，但这并不代表美国天才教育的实施就达到了政策的预期效果。相关资料显示美国天才教育依然存在一些问题，如经费短缺、师资力量不足、服务欠缺等，这是教育政策要着力避免的。
二、对我国天才教育的启示
当前，我国人口已超过十三亿，既是世界第一人口大国，又是智力资源最丰富的国家。截至2014年，根据教育部数据，我国在校中小学生总计为1亿3199万，按照人的智商常态分布（0.1%～0.3%）推算，我国超常少年儿童保守估计约13万—39万人。而目前我国的天才教育在存量上相当有限，不能满足天才教育的需要，造成了人力资源的极大浪费。因此，努力拓宽天才教育的范围，可以最大限度地开发少年儿童的智力资源，为我国经济社会发展提高更好的智力支持。此外，由于我国存在着城乡差别、地域差别，教育资源配置不均衡，农村儿童很难接受优质教育。因此，在开发天才少年儿童资源的时候，要特别注意确保农村和边远地区天才生得到特殊教育的权利。需要指出的是，目前我国还没有专门的立法保障天才教育的实施，这不能不说是十分令人遗憾的，需要引起立法机关的高度重视。
参考文献：
[1]褚宏启.追求卓越：英才教育与国家发展——突破我国英才教育的认识误区与政策障碍[J].教育研究，2012（11）：30-37.
[2]Steven I，Pfeiffer.Handbook of Giftedness in Children[M].New York Inc：Neu Bearb，2008：388，391，393.
美国立法 篇6
从本书来看, 一百多年来的美国联邦职业技术教育立法制度发展变化的历程, 从三个方面生动展现了美国式民主法治精神的本质。
首先, 多元立法主体的广泛参与和多重博弈是美国式民主法治精神生发的基础。孟德斯鸠曾经说过:绝对的权力导致绝对的腐败。权力的分散和制衡不仅是任何国家和任何社会避免绝对腐败的法宝, 同时也是多种力量表达自身诉求的保障机制。从百年来美国联邦职业技术教育立法的历程来看, 其不同时期创制和参与立法的力量均可以划分为院内和院外两大类, 而每一类参与力量本身又是相当复杂的。比如在1917 年《史密斯———休斯法案》的创制过程中, 从院内力量来看, 代表不同党派和不同州的利益的国会议员曾多次提交立法提案, 美国总统也在美国参战前夕, 大力呼吁国会通过联邦职业技术教育立法;从院外力量来看, 来自国家商业、工业、社会、经济、教育等方面的民间团体也在力所能及的范围内, 为职业技术教育法案的出台献计献策、奔走呼号……立法主体的多元性一方面为不同利益集团展现自己的观点和意见提供了可能性, 另一方面, 多元立法主体对于立法倾向、立法内容和立法形式等的不同观点, 也使几乎所有的联邦法案都成了立法主体多重博弈、相互妥协的结果。以上特征恰恰是美国民主法治精神最根本的所在。
其次, 严密的立法程序是美国民主法治精神得以贯彻实施的制度保障。世界各国的立法权一般都是由一系列的程序来保证的。立法程序的健全、科学和民主, 不仅是立法权从抽象走向现实的必要途径, 同时由于立法程序预先为立法活动设置了一套公正、民主、科学的程序性规则, “权力寓于程序之中”, 立法机关依照法定的步骤、方式行使职权, 立法权力滥用的机会就相对缩小了。从一个多世纪联邦职业技术教育立法发展过程来看, 几乎每一部的联邦职业技术教育立法都经历了相关议题进入立法者视野、组成专门调查委员会开展议题调查、提案提交、国会审议、总统签署等多个步骤。这些步骤的设计, 较好地契合了美国三权分立的政治架构和利益集团众多的事实, 为各种力量合理表达自己的意愿和最大程度地影响立法提供了充足的时间和有效的渠道, 从而在制度上确保了多元立法主体多重博弈机制的产生, 最终使立法结果成为多数人而非少数人意愿的一种表达方式。
再次, 科学的法律监督管理体系是美国民主法治精神得以实现的制度保障。按照古希腊哲学家亚里士多德对于法治的定义:已成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。[1]经过多元主体立法多重博弈而获得的相对良好的法律制度, 能否得到高效的执行, 科学的法律监督管理制度是其外在坚强的保障。自1862 年《莫雷尔法案》建立起相应的监督管理机制以来, 联邦立法监督管理的手段不断发展变化, 已经经历了由联邦政府单方面制定监督管理方法阶段寅联邦政府实施全面的监管阶段寅联邦、州与地方三级协商制定项目标准, 联邦政府实施宏观监管阶段的转变。联邦职业技术教育立法监督管理机制本身的创立及其发展, 一方面确保了联邦政府对于各州和地方职业教育发展的引导作用能够落实到实处, 另一方面也赋予了州和地方对于本地职业教育发展更多的发言权, 体现了州与地方作为职业技术教育实施主体应有的地位, 提升了州和地方促进职业技术教育事业发展的积极性, 这也是美国民主法治精神的一种体现。
希望荣艳红博士的 《美国联邦职业技术教育立法制度发展历程研究》一书, 能够有助于中国职业技术教育法律制度的完善!
参考文献
美国环境金融的立法与实践 篇7
关键词：环境金融,环境治理,立法与实践
环境金融在国际上的兴起源于上世纪90年代末, 在世界经济可持续发展与金融改革及环境保护呼声中由美国首次提出“环境金融”概念, 从而开拓性地将环境因素融入到金融创新之中, 也将金融化手段纳入到多元的环境治理之中。美国属于联邦制国家, 环境法律休系包括联邦政府、州和地方的环境法、行政法规以及法规解释、司法判决等。在环境金融领域, 美国联邦政府及其各州政府都制定有相关法律、法规并采取了一系列的经济与财税激励措施。
一、重要立法
(一) 《超级基金法》
美国环境金融的立法中较为重要的一部法律是1980年颁布实施的《超级基金法》。《超级基金法》详细地规定了基金的来源、基金支持的项目及方向, 是在防治环境污染及其它环境治理过程中, 联邦政府的宏观调控与财政支助作用的体现, 排放有害物质的责任划分、赔偿、清理以及政府的紧急反应等, 也是环境金融在美国的早期构建中的起点性立法, “若放款银行具有影响贷款客户废弃物处理决策之无论其是否发挥该影响, 都应对贷款客户的环境损害负有法律责任”。反之, 对于绿色产业和新能源等环保系数较高的企业则在贷款上给予支持, 还明确了银行等金融机构的环境责任及行动要求, 规定了贷款银行有义务对债务企业应当支付的环境治理费用负责, 将政府、金融机构、环保机构、企业及个人都纳入到环境治理之中以明确经济的可持续发展准则, (1) 具体内容有:
1.“反应基金”的建立。该基金的用途主要有两方面:在受害者得不到责任人的补偿时, 以该基金用于补偿受害者所遭受的损失, 以及用于恢复、更新已被损害的自然资源。“反应基金”主要是政府通过财政税收等方式建立的。
2.规定排放有害物质的责任者的责任范围, 以保证其在该企业的投融资不会因为潜在环境风险及环境损害而受损并承担相关责任, 提高那些高污染高能耗的生产企业的生产成本, 以强制责任的方工降低有害污染物向环境的排放。
3.要求贷款银行要主动参与到债务企业生产经营活动的决策和管理之中。强化金融业特别是银行的环保责任。通过经济制裁的方式, 包括其应当承担的清除污染费用和恢复自然资源的相关费用等, 将对环境因素的评价纳入到银行信贷、资产管理和风险投资中。
(二) 《美国清洁能源与安全法》
2009年1月, 美国总统奥巴马发表了“美国能源与环境计划”, 为《美国清洁能源与安全法》的出台铺路。2009年3月, 美国众议院能源委员会向国会提出了《2009年美国清洁能源与安全法》, 根据美国当前的发展模式, 能够解决美国的金融危机和气候恶化的唯一方法就是发展低碳经济。作为一项重要的立法, 《美国清洁能源与安全法》的主要内容在于国内产业结构调整, 增加科学研究和技术投资, 寻求新的能源发展之路, 并明确规定了在工业部门的创建要符合相应的环保标准并经环境保护部门审批, 将作为对资金来源有直接影响的重要因素, 通过这些方式来控制温室气体的排放、解决能源短缺和经济衰退, 减少失业率。
这部法律是奥巴马政府实施绿色新政中具有里程碑意义的立法, 美国清洁能源和安全法律为政府在促进低碳经济发展提供了相关政策、财税、经济、技术、市场方面的规定。立法的目的是为了创造新的就业机会为美国经济复苏作好准备, 并减少对国外石油的依赖以提高国家安全, 能通过减少温室气体的排放来减缓全球气候变暖, 不仅是美国也是全球环境金融体系建设和发展的重要转折点。立法所涉及的“低碳经济转型”被认为是在美国经济中至关重要的一步, 帮助拉动和确保美国经济增长和美国进入下一轮全球经济的制高点上占据领先地位。 (2)
此法案中值得一提的是对于碳捕捉与封存技术 (CCS) 的推广应用也与财政及金融信贷挂钩, 对于减少温室气体排放、减缓全球变暖, 美国开始做出积极响应, 要求“2020年后和2012年到2015年期间获准新建的燃煤电厂在运行起动之时, 必须使用碳捕捉与封存技术 (CCS) ;如果不遵守相关规定将无法得到联邦的财政支持”。 (3)
(三) 其他立法
美国联邦政府于1978年出台的《能源税收法》规定, 对购买太阳能和风能能源设备所付金额2000美元的30%和其后8000美元的20%, 可从当年须交纳的所得税中抵扣;2005年的《能源政策法》也对美国的环境金融有着重要影响。《能源政策法》在美国有其产生的特殊背景, 是一部综合型的能源法案, 涉及对多个政府部门授权和多部法律的修改补充, (4) 美国联邦政府需要为寻找替代性可再生能源及清洁能源, 该法规定向能源公司提供120亿美元的减税、贷款保障、清洁煤技术和勘探补助规定向开发太阳能和风能等新型能源的公司提供补贴。通过各种强制性与资助性的手段推行普及新能源及其产品以应对自然资源的日益紧缺, 把信贷调控引向可再生能源及清洁能源开发, 以应对严峻的能源危机。
除上述联邦立法外, 各州也有相应的地方法律与政策。如:美国亚利桑那州1999年颁布的有关环境经济政策的规定中, 对环境保护有利的项目进行发债融资, 那么债券的利率要相对较低 (一般为3.3一3.7%) , 期限相对较长 (一般为15一20年) 的信贷优惠规定, 对分期付款购买回用再生资源及污染控制型设备的企业可享受减免税销售税10%的政策优惠;康奈狄克州规定对前来本州落户的进行再生资源加工利用的企业除了可以获得低息小额商业贷款外, 还可以获得税收上的相应减免。
二、美国环境金融的实践
环境金融制度的构建有效改善长期经济发展与环境保护的相互关系, 以保证准确有效地执行, 美国的环境金融实践主要是从经济和环境相互促进的关系入手, 引导金融部门推行绿色的管理模式, 实现经济和金融系统的可持续发展, 也为环境治理提供了金融上的控制方法。相对于其他国家, 美国的环境金融发展处于更高的层次, 例如美国将绿色农产品的生产企业和国家环境保护的政策均纳入由消费者具有选择权的市场竞争之中, 这种方式促进了金融部门和工业部门在运行过程中对其环境因子的关注, 将社会资本与资源有效地倾斜到绿色产业、实现环境效益与社会经济资源的最优配置过程。
这些都归功于环境金融所坚持的可持续发展理, 以及金融资本对绿色生产技术、绿色经营理念、绿色金融产品的推广, 这些环境金融实践不仅推动了美国经济复苏, 使其经济增长由负转正增长, 还缓解了美国的金融危机和社会危机。
(一) 银行业的绿色信贷
以银行业为代表的美国金融机构, 如美洲银行、花旗银行等都已在信贷投资中采用了绿色政策:美洲银行的绿色商业发展项目主要投资目标是以控制温室气体排放、减少能源消耗为核心的新能源技术并致力于为绿色服务的公司、参与低碳消费的个人和家庭消费者提供低息贷款为目的的环境基金。花旗银行也是最早签署联合国环境声明的美国银行之一, 它在内部建立了非专职但有多方参与的环境事务管理机制, 2003年花旗银行制定了“环境与社会风险管理体系, 从声誉和信贷风险角度来控制银行贷款所形成的环境风险与社会风险, 同时加大对可再生能源的信贷支持力度”。
各大银行通过发放贷款、利率调控以及融资等项目来实现金融业的绿化经营, 通过住房抵押、商业贷款和信用卡、存款等形式进入到资本流通领域, 通过环境信贷的创新手段来刺激个人、家庭与企业等社会主体积极开发这些具有可持续性的环保产品和技术。
(二) 金融产品创新
美国各大银行通过发放贷款、利率调控以及融资等项目来实现金融业的绿化经营, 环境金融的市场占有率可以做为评价社会与环境问题上的新型低碳生产模式与传统高能耗生产模式优劣标准, 而环境金融产品的创新是环境金融发展的主要方式之一, 也能在一定程度上反映环境金融实施的程度与效果。
在各种行业、产品与服务中推出与环境治理相关的金融工具, 环境金融产品可以通过住房抵押、商业贷款和信用卡、存款等形式进入到资本流通领域, 通过金融创新手段来刺激个人、家庭与企业等社会主体积极开发这些具有可持续性的环保产品和技术, 将环境金融产品的主要运用者定位于注重环境效益的客户。结合近年来美国银行等金融机构开发的金融创新产品及投资案例显示:
2006年, 美国新能源银行与高能效太阳能技术供应商Sun Power公司合作推出了“一站式融资”用于绿色能源房屋的建设项目;美国富国银行 (5) 己提供7亿美元的捐赠用于“绿色”商业建筑项目, 通过资金支持促进节能减排技术发展在节能技术推广项目与绿色环保存款项目上, 储蓄资金的使用主要是用于本地节能公司的借贷项目并完成了十二项通过环境认证的建筑融资项目;北美岸边银行通过这种长期的房屋净值贷款融资项目为客户提供经济的贷款方案从而实现可持续发展;此外, 在个人环境信贷产品的开发上, 具有代表性的主要是美洲银行推出的环保信用卡。
(三) 公共项目投融资
美国主要的商业机构对企业、政府机关和其他公共机构的环境金融投资, 这些包括项目融资、证券化、私募基金、股权等在内的项目投资成为环境金融市场上主要推动力, 这些商业银行可以把美国国家环境政策、可持续的金融政策和经济发展相结合, 起到引导资金流向环保产业与项目中去的作用, 美国的环境金融项目主要包括碳减排投资项目和可替代燃料融资、风力发电组合、可再生能源项目融资等。
1.碳排放投资项目
在美国, 一些银行早在几年前就已经致力于温室气体排放额度交易平台的建立——2007年7月, 美洲银行主要为电力部门和利益相关者提供的融资占电力部门在2008年的二氧化碳排放量的7%。美国银行成为芝加哥气候交易所的会员, 这些都充分说明美国国内要求提高现有的温室气体减排目标。
2.替代性燃料融资
在替代性燃料融资上开展业务较多的主要是西德意志银行, 承诺在3年内将在芝加哥气候交易所购买50万吨二氧化碳的排放权;该行曾为美国各类乙醇工厂的建设与开发项目融资累计超过15亿美元, 极大地支持了生物燃料、可替代性燃料领域的研发及进步。
3.风电资产组合融资
美国的摩根大通则通过将排放成本进行财务量化, 来实现对温室气体排放的控制与投资行为。摩根大通作为美国风电能的主要投资者, 到目前为止, 这项发展项目的资金达到了10亿美元, 包括26个风电投资, 2006年在风力市场上融资就达15亿美元。
(四) 绿色证券的发行
环境金融的一项重要功能就是将金融业快速便捷的融资能力运用到环境治理之中, 越来越多的投资项目迅速提升着对资本的要求, 随着低碳经济发展模式在全球推广和实施过程中, 世界各国都在大力发展可持续金融和加快发展绿色投资。环境要素在资本市场上的资本化中, 最常见的基础工具就是证券这一金融工具, 在实践中得到绿色认证著名的银行或绿色管理或企业发行的股票成为吸引投资者认购的证券。“绿色”证券的发展, 有力地解决了环境项目资金不足的问题。按发行主体的不同, 可将其分为金融业如银行、保险公司、金融机构;环境基金会发布绿色证券、生产、流通等领域的绿色证券公司。银行和其他金融机构颁发的以环保项目投资为主要目的而设立的证券, 它不仅为美国做出了很大的贡献, 随着城市的发展, 也为环境管理提供更多的金融工具和金融支持。因此, 环境金融在美国得以快速发展并取得较有成效的经济与环境效应。
注释
1李妍辉:《环境污染损害社会化救济——参考美国环境污染损害赔偿基金》, 载《法制与社会》2008年第5期。
2国家电监会研究课题组:《美国清洁能源和安全法简介》, 载《中国水能及电气化》2009年第8期, 第52-54页。
3何建坤:《国外可再生能源法律译编》, 人民法院出版社2004年, 第20页。
4这部法案修改的能源矿产相关法律包括:矿产租赁法、1954原子能法、1970年的地热蒸发法、天然气法、外大陆架土地法令、1974深水港法令、1976海军石油储备生产法令、海岸地区管理法令、煤矿租赁法、1977地表采矿调控和复垦法、1977年能源重组法。
美国立法 篇8
一、美国校园欺凌立法理念
纵观十几年来的美国校园欺凌立法,可以发现,美国校园欺凌立法秉持了人身权神圣不可侵犯、谨慎立法和民主立法的三大突出理念。
(一)人身权神圣不可侵犯的理念
人身权也称人权,泛指人身自由和其他民主权利。人身权在美国《独立宣言》中得到了充分的体现:一切人生来就“赋有某些不可转让的权利,其中有生命、自由和对幸福的追求”。[1]可以说,美国建立的法律秩序环境所要承认和保护的首要利益就是人们的人身权,美国校园反欺凌法案自然也不例外。
反欺凌法案的制定和出台就是为了创造安全的校园环境以保障学生的安全,特别是学生的人身权不受侵害。学校有责任和义务保障学生的安全,保护学生不受其他同学的错误对待,为那些受到伤害的学生伸张正义,保障学生的人身权益。奥克拉荷马州的反欺凌法在立法目的中写道:“立法机关发现欺凌行为对学校的社会环境有负面影响,在学生之间造成恐慌氛围,抑制他们的学习能力,导致其他反社会行为。欺凌行为还和其他形式的反社会行为有关联,比如,故意破坏、偷窃、逃课、辍学、打架,以及吸食毒品和酗酒……全国各地的学校已经开发和效仿有效机制来识别、预防和有效地干预欺凌行为。这些学校发出的信息表明,欺凌行为是不可容忍的,因此,学校需要提升安全性,并创造一个更具包容性的学习环境。”[2]
美国反欺凌法案对施害者的人身权利也提出了保护。许多州的反欺凌法案规定,案件中的施害者同样拥有人身权,具有辩护的权利,应对受害人和施害人一视同仁,提供心理的咨询与辅导以及康复的相关服务。
(二)谨慎立法理念
美国校园欺凌立法过程遵守谨慎立法的理念,在立法之前,各州政府均会委托相关科研机构对本州乃至全国的欺凌相关问题做深入的调研,理清本地区的欺凌现状,并组织法律工作者、教育工作者、学生、家长等多方人士共同商讨法律条款。在立法的过程中,更是反复推敲对法律条款的界定,仅对“欺凌”的界定就反复修正。即便法案出台以后,仍然有专业人士不断研究其中的漏洞,及时更新修正法案。
立法是对有限社会资源的一种制度性分配,反映了社会的利益倾向性,谨慎立法,要做到立法公正公平,必须以平衡作为法律的基本精神。充分权衡多方的利益,重点维护弱者的利益,才能够最大程度上维护各方利益,获得各方的认同。反欺凌的立法理念同样也发挥了平衡精神,这主要表现在权利与责任的平衡、人身权利的表达自由和平等审判权利之间的平衡等方面。美国众多反欺凌法案中明确规定了各责任主体的权利和义务,其中重点保护受害学生获取民事赔偿权利、免费私立学校就读、获得心理疏导等其他服务的权利,而且用程序正义的理念来保持整个调查、审判过程的透明度和公开性,这些规定是人本性的,而且是谨慎考虑到了反欺凌过程中的私权利之间、公权力之间、权力与权利之间、权利与义务之间、权利与责任之间的平衡。
(三)民主立法理念
校园欺凌立法是各界反思努力的结果,美国校园暴力引发的各种校园血案使得社会各界关注欺凌问题,认识到校园欺凌并非是一个简单的问题,受到欺凌的学生会引发很大的心理问题,诸如自卑、抑郁、自杀,也有人会走向偏激,采取同归于尽的报复行为,甚至会出现反社会行为,欺凌的实施者也会养成目无法纪的习惯,走上犯罪的道路。因此,联邦政府、各州政府、学校、家长、学生以及众多公益组织奔走相告,纷纷呼吁立法。
从法案制定到最终通过的过程中,美国校园欺凌立法充分反映了民主立法的原则。在众多公益组织和公益人士的推动之下,相关立法机关顺应民意,在制定法案前经过充分的调研准备,法案草拟出来以后由代表议员提交州议会审议,并要通过参、众两院的辩论和投票。然后,立法机关依据规定举行立法听证会,召集多方利益代表出席,充分听取各方的意见,充分审查和讨论各个条款的规定,协调不同的利益关系,充分反映民意、保护最大多数人的利益,最后,使得法案的内容能够为大多数人接受并通过。[3]
二、美国校园欺凌立法路径
一个国家的立法路径,深受该国政治制度、法律传统和思想文化的影响。美国是一个典型的分权制的国家,在立法传统上,各州具有主导性权力,这也充分反映了其民主自治的思想内涵。美国校园欺凌立法在立法路径上经历了先下后上、先内后外、先立后修的基本路径。
(一)先下后上———地方自主立法
美国校园欺凌立法的先下后上路径体现在两个主要方面。一方面,以地方为代表的各州先行立法,然后在此基础上各州组织州内各学区的地方反欺凌政策制定和实施;另一方面,联邦政府顺应民意,关注欺凌问题,通过出台和修订全国性法案的某些相关条款,支持地方立法并倡导反欺凌理念。
1. 地方先行立法
美国的反欺凌法案以州为单位的地方立法为主。1999年,佐治亚州率先出台了《佐治亚州反欺凌法》,成为全美第一个拥有反欺凌法案的州。2015年4月21日,美国共有50个州通过了反欺凌法案,其中45个州既颁布了反欺凌法案又出台了相关的反欺凌政策。1999年至2011年是美国各州反欺凌法案出台最集中的时期。1999年至2010年,美国通过了120多个反欺凌法案,这其中包括新出台的法案以及修订法案,仅2010年就出台了21个反欺凌法案,[4]在反欺凌领域已经形成了比较完善的法律体系(见图1)。
2. 联邦政府的支持及相关法案
尽管目前美国没有联邦反欺凌法案出台,但联邦政府一直十分重视全国的校园欺凌问题,在各州立法的过程中给予了足够的支持,也在不断地出台新的法律法规并修订以往的法律条款,保证校园安全,努力为学生提供一个安全的校园环境。
1994年,美国国会通过了《校园禁枪法案》,2001年小布什政府出台了《不让一个孩子掉队》(No Child Left Behind)法案,保证所有学生有一个安全的学习环境,并规定受害学生可以转到安全的学校上学。随后,2004年,联邦政府出台了《安全无毒学校及社区法》(Safe and Drug-Free Schools and Communities Act)作为《不让一个孩子掉队》法案的一部分,明确联邦政府对学校安全的支持。2010年8月,美国教育部联合卫生和公众服务部、司法部、安全局等6个部门召开了首次国家校园欺凌峰会(national bullying summit),探讨如何预防并杜绝全国范围内的欺凌问题,呼吁尽快出台相关欺凌法律法规。[5]
(二)先内后外———内生为主,外生为辅
美国校园欺凌立法的路径主要基于各个州的内部现实需要和“本地化”的立法技术。纵观美国各州校园欺凌立法出台的经过,各州的内部需求是欺凌法案最终得以通过的最主要原因。一方面,本地区校园欺凌事件数量居高不下。据2008年一份调查研究表明,美国有近70%的学生涉入欺凌事件,他们或是欺凌的发起人、参与人或是被欺凌的受害者,[5]人数如此庞大,引起了全国各州政府对本地区欺凌立法的重视。另一方面,本地区某一突发的恶性欺凌事件也是促使州政府迅速通过欺凌法案。比如,2010年,马塞诸萨州一名15岁的女高中生菲比·普润斯(Phoebe Prince)因不堪忍受同学的欺凌,放学后在自家公寓的楼梯间上吊自杀,这次悲剧促使马塞诸萨州政府于当年出台了《马塞诸萨州反欺凌法》(Massachusetts Anti-bullying Law)。[5]新泽西州的大一新生泰勒·克莱门蒂(Tyler Clementi)因被同学偷拍其同性亲昵行为并将视频上传网络而选择跳桥自杀,该次事件让新泽西州的法律制定者们认识到本州有关欺凌的法律条款存在巨大漏洞,促成了2010年《新泽西州反欺凌法》的出台。[8]
美国各州在相关法律条款的制定上遵循了“本地化”的技术路线,根据本州的欺凌事件的主要特征来设定相应条款。同时各州也参考其他州的立法经验以及国际的成功经验。比如,英国和挪威这两个对校园欺凌立法研究较早的国家对美国的反欺凌立法的影响较大,而挪威的“奥维斯干预方案”更是美国研究并干预校园欺凌行为的基础。但这种基于“本地化”的立法技术,也造成各州的欺凌法案差异显著,各州对“欺凌”的界定没有统一的标准,对不同案件中“欺凌”的认定造成了很大的困扰。
(三)先立后修———不断修改完善
美国各州的反欺凌法案并非一蹴而就,各州无一例外地都经历过不断修订完善的过程。最开始的反欺凌法案主要遵循美国1964年出台的《民权法案》(Civil Rights Act)为范本制定的,同时也参考了1972年出台的《教育法修正案》中的性歧视条款,反欺凌法案中对欺凌的界定通常直接借鉴其中有关性歧视和反骚扰的法律条款,法案中对禁止行为的规定也将“欺凌”与“骚扰”混在一起。[4]美国反欺凌法案对“欺凌”的界定也在不断地细化,从最初的将“欺凌”与“骚扰”混为一谈,到不断修订“欺凌”的界定,规定具体的禁止行为,到后来扩大“欺凌”所涉及的范围等,法律条款不断明确清晰。
在法案执行过程中,各个州政府的法律事务者对存在漏洞的相关条款及时做出修正和更改。以新泽西州为例,第一部《新泽西州反欺凌法》(New Jersey Anti-Bullying Law)于2002年通过,虽然法律条款相对而言比较全面细致,但在执行过程中仍然发现该法案存在一些漏洞。比如,法案中只是鼓励学校成立反欺凌项目,但并没有授权;没有提到发生在校外的欺凌如何处理;没有提及网络欺凌;没有对学校反欺凌努力的评估;没有要求教师学习如何恰当地认定及报告欺凌,[10]于是新泽西州于2011年又通过了新的反欺凌法案。
三、美国校园欺凌立法内容
各州的反欺凌立法法案内容并不尽相同,但总体来说,基本涉及4个板块、11个方面的内容(见表1)。具体包括:(1)界定,具体包括法案的目的、适用范围、对欺凌行为的界定并列举出被欺凌群体的特征;(2)区域政策制定、实施及审议;(3)区域政策构成,包括被禁止的行为,学校上报、调查、记录的责任,对欺凌犯罪人的惩罚,对欺凌受害者以及犯罪人的心理咨询和帮助;(4)其他内容包括与学生、家长及教职工的沟通,提供相关的培训及预防项目,对整个事件调查过程的信息公开与监督,受害者寻求法律援助的权利和途径。
美国反校园欺凌法案对欺凌案件的处理程序也有明确的规定,包括:(1)上报欺凌事件,包括学生、家长及同学匿名上报的欺凌事件,以防止对上报人的报复行为以及学校的欺凌报告;(2)调查及反馈,学校对上报的情况组织调查,立即采取干预措施,保护受害人,告知家长,在必要情况下通知执法机构;(3)记录,对欺凌事件的所有相关信息做书面记录;(4)处罚,对欺凌后果的详尽描述以及对欺凌施害人的处罚;(5)引荐,为受害人、施害人等提供咨询、心理辅导等其他能恢复其身心健康的服务。[11]本文就校园欺凌行为的构成、相关主体的职责以及救济机制三个方面做详细的介绍。
资料来源:Stuart-Cassel,V.Bell,A.Springer,J.F..(2011).Analysis of state bullying law and policies.Retrieved on June23rd,2016 from http://www.ed.gove/about/offices/list/opepd/ppss/index.html.
(一)校园欺凌行为的构成
最早研究欺凌行为之一的丹·奥维斯(Dan Olweus)教授指出,欺凌是有目的的、反复的,而且选择那些无力反抗的人为目标,欺凌的形式也是多种多样。[12]
在美国欺凌立法的过程中,各州对“欺凌”的界定并不统一,主要包括:身体欺凌(physical bullying)、言语欺凌(verbal bullying)、精神欺凌(mental bullying)、同伴欺凌(peer bullying)以及更新的网络欺凌(cyber bullying)几种欺凌类型。[5]各州的法律条款对欺凌的认定是一个标准由高到低,不断细化的过程。最初各州对欺凌的认定仅局限于暴力案件,在法律执行的过程中,各州司法部门逐渐降低了欺凌行为的认定标准,法律条款的制定更加具体化,界定了何种行为、在何种情境下被认定为欺凌,比如,将诸如吐口水、故意推搡、拍裸照等都定性为欺凌;逐渐将言语辱骂、口头威胁以及精神上的侮辱也纳为欺凌,包括因对方的残疾、种族、肤色、性别、性取向、宗教信仰等在公众场所嘲笑、贬低他人等行为。甚至还包含了欺凌的频率、意图、对受害人造成什么程度的伤害等细节。
随着互联网时代的到来,欺凌的形式也变得更加复杂,欺凌的场所更加多样,对欺凌的界定标准也在不断细化。2006年开始,网络欺凌开始作为一种新的欺凌行为纳入反欺凌法案中,2013年有18个州将网络欺凌纳入法案,至今已有36个州将网络欺凌以及使用电子媒体的欺凌写入法案;2010年,有15个州将色情短信(sexting)认定为欺凌行为;至2011年有13个州将欺凌的范围由校内延伸到校外,将校外发生的欺凌案件也包含在欺凌法案之中。[5]
(二)相关主体的职责
各州的反欺凌法案一般存在三个主要的相关主体:政府、学校以及教师。2011年出台的《新泽西州反欺凌法案》(New Jersey Anti-Bullying Bill of Rights Act)被誉为美国历史上最严厉的反欺凌法案,该法案中,条款内容的规定清晰明确,对欺凌案件中的主要相关主体的职责都做出了详细具体的规定。[15]
1. 政府的职责
各级政府主要负责牵头制定本地区的反欺凌法案。具体包括州级政府、市级政府以及下设的各个学区。由各级政府负责制定反欺凌法案,具体落实到每个学区,保证每个学区都有一套有针对性的反欺凌法案。在法案的制定过程中,各级政府主要起到领导、指挥、协调、支持的作用,在具体的制定过程中需要由各级政府牵头保证政府官员、社区代表、学校教师、学生家长以及学生的参与。对于学区内发生的欺凌事件,学区教育委员会需要做出处理决定。同时在各个学区中任命一名反欺凌协调员,负责协调和加强本学期反欺凌法案的落实,协调各个学区内学校反欺凌工作的开展,帮助完善反欺凌的相关措施。
2. 学校的职责
学校是承担反欺凌任务的主阵地,因此,州法案和地区的反欺凌政策都在不同层面对学校的责任进行了规定,比如,在《新泽西州反欺凌法案》中,学校担负了重要的职责,各项具体的法律法规都需要在学校中落实。具体包括:(1)规定了学校对学生行政处罚的权利,学校对校园欺凌行为采取零容忍政策,一旦学校发现欺凌事件,学校必须举报、调查,对严重行为可以将施害人直接开除;(2)校长负责制,由校长接受学校内任何形式的欺凌事件报告,通知涉事学生家长,启动欺凌调查程序,并在10个工作日内完成调查报告提交学区委员会;(3)成立校园安全小组,具体负责调查和处理校园欺凌事件,培训教师、家长等相关人员;(4)任命反欺凌专家,负责对校内欺凌事件的调查、作为校方代表处理欺凌事件、领导校园安全小组工作;(5)组织开展反欺凌教育和培训,包括对教师和学生的相关教育培训,培训教师如何预防、识别和治理欺凌问题,帮助学生认识到欺凌的后果。对于学校组织反欺凌教育培训的责任规定,相对于州法案的规定,学区反欺凌政策层面的规定更为具体详细,比如,宾夕法尼亚州某学区反欺凌政策指出,学校要提升学生相关技能来应对欺凌的情况,同时学校要告知学生可利用的资源,以协助问题的解决。犹他州的某学区反欺凌政策对学校提出了一项要求,即每所学校必须依据学区标准开发一项适合自己的预防方案,要求该方案内容必须包括讨论每年产生的欺凌问题并进行有关培训,还包括以文件形式对学生感到最不安全的地方进行评估,以及增强学生和工作人员的防欺凌意识、干预技能和社会技能训练。
3. 教职工的职责
学校的教职工承担具体的反欺凌工作,必须向校长汇报任何形式的欺凌行为,采取措施预防或干预欺凌行为,预防疏导自杀行为的发生。反欺凌相关责任人员在收到欺凌报告后如果没有及时启动调查程序,或是知晓欺凌事件后没有采取有效措施降低或消除欺凌,将受到相应的纪律处分。更为严重的是,有报告欺凌事件义务的人员未履行其职责时不仅将受到纪律处分,还可能承担民事赔偿责任。而且,故意伪造调查报告的人员将受到处罚。
(三)救济及其机制
首先,惩罚及相关责任。美国反欺凌立法机构多次修正相关条款,加强了对欺凌行为实施者惩罚的力度。任何形式的欺凌都应当受到惩罚,情节严重的可以暂停其学习或开除出校,构成犯罪的,要对其追究民事及刑事责任,予以相关的法律处理。特别重视打击群体犯罪,所有参与者都要承担最严重的罪刑。[16]爱达荷州的反欺凌法案定义并禁止骚扰、恐吓以及学生之间的欺凌,包括使用技术手段的欺凌(例如,电话、汽车电话或无线电话或通过电脑软件进入计算机系统或者计算机网络)。该法声明,任何“学生违反本条款的任何规定都可能是违法行为”。[17]美国还对欺凌行为设定了罚款惩罚方式。2016年,威斯康星州发布了一项名为“父母责任”的法规,欺凌行为实施者的父母将会面临罚款。欺凌行为实施者的父母有90天的时间纠正孩子的欺凌行为,如果父母拒绝与学校和警察合作或孩子的欺凌行为没有纠正,父母将面临366美元的罚款,对于情节严重者,其父母将面临681美元罚款。[18]弗吉尼亚州立法机关制定立法更为严厉,该州对严重的欺凌行为处以2,500美元的罚款和长达一年的监禁,并给予受害者起诉欺凌人的法律追索权。[19]
美国立法 篇9
之后的三十多年间, 美国的邮政快递业的市场环境发生了巨大的变化, 也在2006年终于迎来了第二次美国邮政业的重大改革。2006年是邮政系统的改革年, 国会多次召开听证会以听取多方意见, 在12月, 第109届国会终于通过了邮政改革立法, 在新的发展背景下, 提出了新的结构体系调整。国会重新定义了邮政普遍服务和法定垄断的范围, 美国邮政也争取到了更多的自主开发新产品的权利, 并且在普遍服务补偿机制, 邮政产品费率制定, 邮政工人养老保险等问题上做出了重大的改革。
法定专营权范围的变化
除却上述两次大的改革, 美国邮政的法定专营权的范围也在随着时间的推移不断进行更新调整。
1974年, 信函定义为“有名址的, 以语言或代码作为载体的信息记录或其他有形物体”, 禁止快递企业进行信函投递服务, 但限时12小时内和次午达的急件除外。进行急件投递的私人企业应向该地区邮政监管部门通告, 并接受其监管。
1979年, 因为从业人员, 竞争者, 国会的种种压力, 对信函, 包裹, 从业人员等等作了更加具体的定义, 也对可以私营的“急件”类业务增加了一些要求。
1980年, 在书面协定中, 确定放松管制, 允许私人企业在预收资费的情况下运送信函, 书籍, 目录等物品, 并对可由私营企业递送的信函, 书籍, 目录进行了一些限制。
1986年, 最近一次对邮政法定垄断经营权大的调整。在1986年9月19号, 在国际贸易企业和当时的美国总统尼克松的请求下, 邮政垄断豁免了国际性回邮一项。新的规定允许不经美国邮政干涉, 私人企业可以直接从美国本土将信函运送至海外目的地。这项举措大量节省了国际贸易企业在文件运送上的成本, 有力促进了那些对成本问题较为敏感的小企业的发展。
总而言之, 目前, 有承载信息能力的信函、书籍、商业文件和目录等的运送业务, 在符合一定前提下允许私人快递企业经营。
美国快递业发展现状
目前, 美国的快递业2006年的行业总产值为676亿美元, 吸纳就业人员528033名, 活跃在物流市场中的市场主体达3370个, 其中大部分是小型快递企业——这些不同规模的企业在市场的动态竞争中保有自己的稳定市场份额, 有的占特定地区的灵活范围优势, 有的占国际市场的规模经济优势, 渗透到高端低端, 不同地域不同层级的各个市场。
作为一个发展较为成熟的市场, 美国国内快递市场的86亿件包裹的商业额有76.5%属于B2B (Business to Business, 企业到企业的商业模式) , 有23.5%属B2C (Business to Customer, 企业直接到用户的商业模式) 。
美国政府的监管思想基本上是:贸易活动延伸到哪里, 物流运输业务就发展到哪里, 把快递/物流业这种贸易依存度高, 对贸易环境优劣极端敏感的服务性行业和国内国际市场的贸易活动联系在一起, 进行宏观性的考量。快递市场也配合着商品零售市场的准入状态, 是完全自由开放的, 基于客户满意度进行市场自主筛选和自主调节, 自由地进入或退出市场, 不存在准入制度, 对企业设限。
也基于同种考虑, 私营快递业不受邮政监管委员会管辖。联邦公路管理局 (F H W A) , 联邦航空局 (F A A) 和联邦汽车运输安全管理局 (FMCSA) 负责运营服务和安全保障管理, 环境保护署 (E P A) 负责实施空气质量保护、危险废置物以及其他污染物的管理。上述四个政府机构各司其职, 对快递业进行协同管理, 邮政监管委员会只对企业形式的美国邮政进行监管。
为了确保邮政普遍服务的服务普及性和价格普遍接受性, 政府势必须对邮政系统的普遍服务进行补偿。但是, 对于同时也进行竞争性产品服务的邮政系统, 如何有效的补偿普遍服务, 又避免对竞争性产品进行交叉补贴, 尽可能做到公平合理, 是政府政策制定的一大课题。对此, 美国政府出于让政府机构效率最大化, 节约政府成本的考虑, 并没有对那些不承担普遍服务义务的私营快递企业收取附加税费, 也没有收益率管制, 而是通过设定产品价格下限的规定和开发新的服务产品, 拓宽商业途径, 由市场本身承担大部分调节功能。
1979年, 关于所有信件是否由美国邮政进行专营的争论才算真正的尘埃落定, 在法律上将信函部分的“急件” (Express Mail) 豁免于邮政垄断之外。面对紧急立法将“急件”排除于法定垄断之外的情况, 邮局决定自己豁免“急件”。作为进行普遍服务的补偿措施是“价格限制”。美国政府规定, 私营快递企业经营的一般性信函业务 (亦即邮政在价格保护下的市场主导产品, 如普通一等邮件) 定价必须最少高于美国邮政同等服务价格3美元或者两倍, 让美国邮政利用价格优势排除竞争对手。
除此之外, 美国邮政的一大收益是广告投递。美国邮政的主要收益和顾客认知度最高的服务是在价格限制下一等普通邮件 (First Class Mail, 占总业务额的54%) , 而并非竞争性的快递产品。虽然随着电子邮件的兴起, 一等邮件业务持续下降, 但是因为一等邮件邮费低廉, 且美国邮政服务覆盖面的广泛程度是任何一家私营快递企业都无法比拟的, 美国邮政充分利用了这项优势, 和众多企业进行合作, 进行从金融服务广告到当地农业服务广告的多种类广告的投递业务。相应, 企业也会对投寄广告的美国邮政服务交纳广告费。
作为一个成熟的市场, 活跃的市场主体主动结成行业协会, 进行行业内服务。在美国, 行业协会是由某一行业的市场主体所组成的, 是公认、免税的法律实体。现代行业协会 (行会) 的主要职能是:代表行业主体的声音, 就法律问题和政府进行互动磋商;为成员开具不同程度的信誉担保, 以便成员进行融资;提供网络论坛, 实现非竞争信息和行业新闻的交流, 信息共享;代表行业和其他行业或者政府合作开展社会活动, 举办会议和贸易洽谈交流, 向社会普及产业信息, 推广产品服务;研究行业统计和发展趋势, 和政府相关部门保持行业信息沟通;发行简报和出版物。
行业协会作为市场主体自我完善、自主管理的一种形式, 一直在市场中起着重要作用, 既有利于市场竞争保持有序性, 也有助于促进市场环境的公平性, 同时便于行业主体共享产业信息。作为行业代表, 快递行业协会与国土安全部, 运输部, 商业部, 国会和政府领导人以及相关其他协会和国际贸易集团保持密切联系。
行会作为一种行业力量, 也受到相关法律法规的制约:无权和竞争对手勾结定价;保持服务质量、价格和标准对所有成员的无差别化;保持成员权利义务的无差别化;行会不参与市场规划或生产计划;组织行业内公开的业务竞标, 禁止欺诈性竞争。
美国立法 篇10
关键词：关联交易，关联方，立法启示
中图分类号：D901 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）20-0102-04
一、美国关联交易制度的发展及治理经验
自19世纪中期开始国外就出现了规范董事与公司签订合同行为的法律。此后法律把关于关联交易的规范作为其重要的一部分，美国在这方面可以说是经历了关联交易最完全的发展过程，具有代表性，我们以美国为例进行分析，对我国关联交易的规制具有很好的借鉴意义。
（一）美国关于关联交易制度的发展
美国学者马什和罗伯特·克拉克把美国的关联交易的法律规制划分了三个不同的阶段。
第一阶段，对关联交易进行绝对禁止阶段。该阶段从1880年开始，此阶段的法律（判例）规定，不论该类交易是否公平，只要股东和公司提出，都被确认无效。事实上，在此阶段不论其在程序还是实质上公平与否多数关联交易都被禁止。
第二阶段，经大多数无利害关系的董事批准且真正公平的关联交易被得到准许。该阶段于1910年开始，此阶段的规定是，如果董事与其公司签订的合同得到了大多数董事会成员（此成员与该交易没有利害关系）的批准，并且，即使有人异议，该交易也会得到法院的认同，那么，此合同就具备了成立的法律依据，与此相反，如果该合同是由和此关联交易之间具有利害关系的多数董事成员批准的，那么该交易不论公平与否，只要公司或股东提出申请，都可以判定该合同无效。”
第三阶段，法院认为公平的自我交易将被准许进行。此阶段从1960年开始，此阶段的法规已经变得宽松了一些，例如，除非该合同被受理异议诉讼的法院认为显示公平不被确认外，其他此类交易，一般被认为具有法律效力。
可以看出，美国在公司法领域对关联交易的治理经历了从严到松转变的过程，并使得对关联交易的规制日趋合理化、程序化。但是，美国公司法法规在一步步地发生变迁时，对上市公司关联交易的监管却没有实施相应的转变。20世纪50年代后期，为了保护投资者及公司的利益，纽约证券交易所对上市公司关联交易采取了严格限制的方法，原有关联交易的公司给予限期整顿的决定。直到1983年3月，关于上市公司的相关规范较为完善后，才对上市公司关联交易予以放开。
（二）美国关联交易的治理经验
在一个多世纪的治理历程中，美国积累了较为丰富的关联交易治理经验，并建立了较为完善的规制体系。因此，了解这些治理经验，以寻求可资借鉴之处，对完善我国上市公司关联交易具有非常重要的意义。
1.公司治理中的投资者利益保护
一是累积投票制度。所谓累积投票，是指股东所持每一股份都拥有与股东大会拟定要选举的董事数量相等的投票权，股东既可以把全部投票权集中选举一人，亦可分散选举数人，最后按得票数来决定董事是否当选。此种制度可以使小股东集中其选举力量，将一名或数名代言人选入董事会，在某种程度上有效制衡着控股股东，从而减少控股股东进行关联交易的。
客观上，累积投票制度的实行有利于公司中小股东能更好地参与公司治理（通过其代理人），在某种程度上对控股股东通过关联交易方式转移公司财产行为加以制衡，但现实当中控股股东对这一制度进行了强烈抵制。所以，我国在借鉴该制度时应考虑其不利因素，并做出相应规范。
二是独立董事制度。所谓独立董事，是指不在上市公司中担任除董事之外的其他职务，并与公司、内部人士及大股东之间不存在可能阻碍其独立做出客观判断的利害关系的董事。利用该制度治理关联交易的方法就是，由独立董事组成一个审计委员会，该委员会的职责就是对内部人士及其控股股东的关联交易行为进行有效的核准和监控，从而对关联交易的公正和公平予以确保，从而防止对公司及中小股东的利益构成侵害。
现实中，独立董事发挥上述作用的基本前提是具有独立性，为此，美国先后颁布了多个法规对独立董事的独立性做出严格要求。我国在引用独立董事制度时也应该做出有关规定，以确保其独立性。
2.控股股东的法律义务与责任
现代公司大多数是合资公司，公司依据资本实行民主，公司运行机制是通过表决权的资本多数决定原则，股东的表决力与他们所拥有公司的股份成正比的。现实中，控股股东一般通过自身优势，进行不公正关联交易，来追求自身利益，从而给公司中小股东利益造成严重损失。所以，只有通过公司立法来强化控股股东的义务与责任，才能有效组织控股股东的非公关联交易。
首先，控股股东的诚信义务。现代公司中，董事负责着公司的经营决策、选择并监督公司管理人员，所以其行为关系到公司的收益与前途，因此，董事对公司应当负有诚信义务。但从股东方面而言，一般认为，股东个人对于公司和其他股东原则并没有特别的诚信义务，因为按照资本多数决原则，控股股东实际拥有的权力通常大于其所持有的股份比例，可以左右公司的决策，实施一些有利于自身而不利于公司和中小股东的关联交易。
实践中，诚信这一义务较为抽象，法院为了克服这一问题通常规定控股股东与公司间的关联交易应该严格符合“公平原则”，并制定出一系列测试标准，例如，“欺诈”的测试标准，“合理期待”的测试标准“程序合法”的测试标准、“常规交易”的测试标准、“程序合法”的测试标准。当然，这一系列标注各有利弊，法官在实践中应根据具体情况而选择使用。
其次，揭开公司面纱原则。揭开公司面纱起源于美国，本质上，刺破公司面纱是股东有限责任原则的一种例外和补充，它是对已丧失独立人格的法人状态的一种揭示和确认，只有在符合特定的法律关系时才适用。通常，在刺破公司面纱时法院将进行相应测试，以确认公司是否已经丧失独立的人格。目前通常测试的标准是公司独立性与不公平性两方面。前者主要用来测试公司是否被股东当作了自己进行寻求利益与逃避风险责任的工具而无视公司的独立法人资格，后者主要测试公司资本是否充足，因为公司在缺乏充足资本的状况下从事经营更易导致风险发生。上述这些标准一旦满足公司债权人就可以运用诉讼途径来刺破公司面纱，要求控股股东与公司一起对债务进行清偿。这样可以有效地完善公司法人人格制度继而有效保护上市公司债权人的利益。
再次，深石原则。深石原则，也称衡平居次原则，本质上是揭开公司面纱原则的延伸，它是美国法院在审理泰勒投诉深石石油公司时创立的。该原则指当公司控股股东违背诚信义务而滥用控制权对子公司从事了一系列不合法行为，导致子公司破产无力清偿时，其对子公司的债权人应该优先于母公司的债权。目的有两方面，一方面，对于子公司来说，可以起到限制作用。深石原则迫使子公司考虑母公司破产后其自身利益如何救济，从而收敛通过非公允关联交易抽取上市公司资本的行为。另一方面，对于公司其他债权人来说，能够有效地使公司债权人获得优先赔偿权，从而很好地保护债权人的权利。
现实中，法院在使用该原则时主要基于“公平测试”，即判断和考察控股股东对公司所实施的关联交易行为是否不公正。当然，深石原则在实践中还存在一些问题甚至一些负面影响，例如，在公司急需资金时，控股股东可能不愿意将资金借给公司，从而加剧公司的经营困难，反而不利于公司的利益。因此，利用该原则治理关联交易的同时，如何合理平衡各方利益，还需要在实践中进一步探索。
3.市场监管中的信息披露
关联方由于之间的特殊关系，地位并不平等，信息分布也不对称，控制方可能利用其影响力或控制力来促使交易的达成，所以交易很有可能违背公平原则，导致上市公司及中小股东的利益受到侵害。所以，应加大证券市场的监管力度，信息公开义务应进一步强化，信息的分布状况应该进一步的改善，上述举措都被美国采取用来降低上市公司非公允关联交易的发生率。
一是信息披露制度。美国证券法律的基本原则就是信息披露，并且是强制性的。通过把关联交易的有关信息向社会进行公开披露，一方面也可以减轻或消除信息的不对称，投资者能够进行正确的投资判断；另一方面可以使公司管理层接受公众者和的投资监督和质询，从而改善公司内部管理。因此加强了上市公司关联交易的上市公司关联交易的信息披露，并已经建立了较为完善的信息披露规范体系。首先，严格界定关联交易及其关联方。其次强化关联交易的信息披露。最后建立更加严格的规范。
二是相关责任与处罚制度。关联交易的信息披露仅仅使信息的不对称性初步消除或减轻了，并不能彻底根治非公允关联交易，况且公司对外披露的信息并非就是完整、真实、全面和及时的，上市公司很可能无意或故意地通过信息虚报、漏报等其他行为去侵害公司投资者的利益。所以，为了投资者的利益不收侵害。就要对相关责任人给予处罚和制裁，一般而言，对违反法律而从事不公关联交易的上市公司，美国证交会一般会运用行政处罚措施，来追究相关人员的责任；而法院则是通过司法判决来实施相应的救济或惩处，以维持投资者的信心。这一系列的责任追究措施，会对上市公司管理层产生相应的威慑作用，其实施非公允关联交易的行为会受到很大限制。
4.关联交易的法律救济
在实行资本多数决定原则的现代公司中，控股股东由于其表决权优势而居于支配地位，并直接或间接地控制着公司的运营。在其追求自身利益而实施关联交易时，中小股东往往无力阻止，于是，公司及中小股东的利益会遭到严重侵害。那么，公司自身机制将难以对其进行救济，而必须引入法律方式进行救济。美国为解决这一问题产生了股东派生诉讼制度。
公司是一个契约组织，它是由不同要素所有者组成的，是股东实现投资收益的工具，当控股股东利用关联交易对公司进行利益侵害时，中小股东的利益也间接会受到损失，所以，公司机关应代表公司的整体利益起诉控股股东，以追偿公司损失，然而，由于公司机关往往被控股股东把持，因而会怠于行使这种权利。此时，为维护公司利益，进而维护中小股东自身利益，赋予中小股东代表公司行使诉讼的权利就是一种有效的矫正制度，这就是股东诉讼派生制度（又称代为诉讼或衍生诉讼）。
现实中，股东诉讼派生制度为中小股东保护公司以及自身利益免受控股股东非公允关联交易的侵害提供了合理有效的法律救济途径，更为重要的是，它对公司的董事或控股股东具有一定的威慑作用，使之有所顾忌，从而可以有效减少其从事不当关联交易的行为。
二、我国上市公司关联交易治理现状
（一）我国上市公司关联交易治理的发展历程
我国关联交易的治理是基于上市公司关联交易的产生而出现，在其演变中逐步完善。如前分析，由于我国经济发展状况，关联交易方式和市场竞争形势的不同，治理规范的目的和侧重点就不同，治理规则也有所差别。其大体分为以下几个阶段。
第一阶段，从1990到1996年，关联交易的基本缺失阶段。我国上市公司的关联交易出现于沪深证券交易所正式运营以后，但在1993年以前，我国并没有关于上市公司关联交易的法律规范，只有一些关于关联企业纳税问题方面的法律规范。1993年以后，我国开始制定了一些关于上市公司关联交易的法规。为规范股票发行与交易管理的工作，1993年4月，国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》。该条例中对上市公司在年度报告中要求披露关联方关系首次做了规定，但条例没有定义关联人及其范围，对关联交易的情况进行说明和披露也没有明确规定。
第二阶段，1997-2000年，关联交易规范的建设阶段。1995年底沪市爆出的三桩关联交易引起了人们对该问题的极大关注，其后，上市公司的关联交易愈演愈烈，最终于1997年出现了震惊证券市场的“琼民源”事件。为有效对非公允关联交易泛滥的现状进行遏制，以此来维护投资市场信心，从1997年开始，监管当局对上市公司关联交易加大了治理力度，陆续颁布了一系列规范上市公司关联交易的规章法规，同时其规范体系也初步建立起来，关联交易行为开始得到有效规范和控制。
第三阶段，2001年至今，关联交易规范的完善阶段。自2001年始，我国企业上市制度从：“行政审批制”转变为“核准制”，上市公司新发行的利润标准明显降低，而财政部也修订了对关联交易进行确认和计量的会计规范，这些规则的变化使上市公司获取融资资格的利润压力减轻，但通过关联交易从总利润的空间也被大大压缩，而且企业违法的成本加大，因此上市公司关联交易的方式逐步改变。与此相应，监督当局再同上市公司的博弈中也不断完善规范关联交易的法规。此外，还先后发布了一些新的规定，例如我国新的《证券法》就明确规定凡是通过内幕非公交易行为给投资者带来损失的，应该承担赔偿责任，从而促使上市公司的关联交易能合理、公允的信息能被充分、及时地披露。
总之，我国证券市场建设起步晚，并且目前仍在完善和发展中，有关监管部门在治理经验上也有待积累，但总体上关联交易的治理已经初步经历了从无到有、治理法规从没有到不断完备的过程，其泛滥的趋势得到了初步有效控制。特别是，上市公司股权分置改革的实施，对于减少控股股东与上市公司间的关联交易，无疑具有一定的积极意义。
（二）我国上市公司关联交易治理中存在的问题
1.现有的关联交易监管制度仍以部门规章为主，缺乏高效力的法律规范
因为上市公司的关联交易会削弱股权比例平等的原则，从而使部分股东通过其股份比例上的优势去获取不当利益。损害了其他投资者的合法利益，这就影响了投资者对上市公司乃至证券市场的投资信心。所以，对上市公司非公允关联交易规制的加强，已成为各方共识。但是，我国目前主要通过中国证监会和财政部，以及注册会计师协会、证券交易所等行业自律性机构而制定的监管规则，而其他机构只是协助上述部门对涉及特殊领域的上市公司进行监管。在这些监管规则中，中国证监会和财政部发布的监管规则是行政性法规，而证券交易所、注册会计师协会等行业本身只是一种社会自律机构，其发布的规则属于行业规范，所以其执行效力明显低于法律规范，从而相应的监管措施也不具说服力。没有达到理想的效果。
从国际大趋势来看，关联交易的治理已被大部分国家和地区所重视，许多国家都将其纳入高级法律层面以进行规制。然而，我国现行的公司法却没有对关联交易做出专门规定。纵观我国公司法，其中只有个别条款勉强与关联交易有关，例如《公司法》第59、123、和128条涉及公司管理层的忠实义务。但这些规定都比较原则或僵硬，操作性不强。假设公司章程规定董事可以自我交易，不被禁止。实践当中各种各样的交易形式就那以保证公司的合法利益不被侵害，一旦受到侵害，董事可以基于公司章程的例外形式逃避责任，公司法却无相应规定。而作为保护投资者利益及规范证券市场的《证券法》，虽然颁布的较晚，但仍没有将关联交易规范纳入其中。总之，我国目前对关联交易规制的状况仍然是以部门规章为主，缺乏具有较高效力的法律规范。
2.现有的关联交易监管规则以信息披露为主，缺乏判定和保障公允性的规则
在一般的市场交易中，交易结果基本上能体现双方的真实意思，可以认为是公平的。然而，在关联交易的情况下，交易各方之间存在特殊关系和控制力以及影响力的不对称的，交易的结果可能会导致对上市公司及其他投资者的利益的严重损害。将关联交易的信息能够及时地披露，让投资者公平、及时的获取信息，以便进行恰当的投资，这是很有必要的。此外，上市公司被信息公司置于大众监督之下，可以不断提高其自身管理水平，有效地拓展市场业务。所以，强化信息披露也成为规制上市公司关联交易的方法之一。
目前我国在上市公司关联交易的治理方面，加强对交易信息的披露，并制定了一系列相关的要求，具有重要意义。但这些规范仍然有一些缺点：一方面，各规范对关联交易信息披露的规范要求标准并不一致，更有一些部分模糊不清，导致在了解上市公司上存在模棱两可的尴尬境地。另一方面，上述规则仅仅要求披露关联交易的相关信息，并没有在关于详细解释和保证关联交易的客观公平性方面做出规定。这样，上市公司所披露的关联交易信息的可比性和实用性就较低，并且，其准确性和真实性也值得商榷。
三、美国关联交易相关治理对我国的启示
（一）对完善我国上市公司治理方面的启示
公司治理实质上是为投资者服务的一种制度安排，它对公司参与方的权利与义务进行着有效地制衡，公司的最终业绩，投资者的最终收益直接与其挂钩。公司治理的完善，可以营造公平的竞争环境，确保各方投资者的利益，维护投资者公平地获取应有的收益。相比之下，控股股东往往在公司治理中权力过大导致失衡，从而有机会进行非公关联交易，使上市公司及其中小投资者的利益造成严重侵害，所以，加强公司治理的完善，通过对公司控股股东在公司的某些权力进行制衡可以有效地治理非公允关联交易，而美国在此方面具有很好的创新和丰富的实践经验，对我国来说具有非常重要的借鉴意义。
如前所述，目前我国上市公司控股股东权利在中失衡是公司治理的主要问题，它会导致侵害公司及中小股东利益的行为不断发生。对此，我们可以借鉴美国的治理经验，在公司治理完善方面：限制关联交易当事人的表决权。而董事会的选举及其构成则要通过独立董事制度和累计投票制度则来加以规制。因为在现实中，大多数关联交易是由股东会决议实施的，如果控股股东控制着董事会，将成为实施非公关联交易的工具，把中小股东的代表以及独立董事制度引入董事会，能有效较少董事会进行非公允关联交易行为的机会。这一方面我们已经在逐步引用并取得较好的效果，同时我们也要注意，在借鉴美国这些经验的同时要区别接受、好的充分利用，不足的地方坚决抛弃。
（二）对加强在我国上市公司关联交易信息披露方面的启示
美国对上市公司关联交易的市场监管已有很长一段时间，关于关联方交易的披露要求和法律责任制度在美国也比较完善，但上市公司利用关联方交易的变异形式欺诈投资者的事件仍时有发生。这表明，加强对上市公司的关联方交易缺陷监管是必要的，它有助于制止不公平的关联交易，保护中小投资者的利益，但仅仅信息披露这一形式是远远不够的，因为如果要真正遵循披露要求和准确披露交易信息，还要求有相关责任制的帮助。在我国，上市公司也是在披露模糊或故意隐瞒相关信息的情况下利用非公关联方交易占用公司利益的。因此，要提高上市公司关于关联交易信息披露制度和相应的法律责任制度就变得非常有意义。美国的治理经验为我们提供了一个很好的参考。一方面，我们要完善对关联方和关联方交易的识别和信息披露，以确保一切形式的关联方交易的规范体系，并确保得到及时披露；另一方面，应建立一个责任追究制，对违反法律的责任人给予经济与法律的双重处罚，以提高制度的威慑力的。
（三）对我国的上市公司关联方交易的法律救济机制方面的启示
现代公司实施资本多数决定的原则，以提高公司的经营效率，同时也有一些缺陷，即为控股股东通过关联交易去侵害公司利益提供了条件。在现实中，控股股东利用在上市公司的优势，积极通过关联交易对公司的股份进行转移，是他们的投资利益最大化。这种状况在我国上市公司更为严重。依据美国治理经验，公司内部治理无法纠正这种不平衡，此时法律救济机制就显得尤为必要。尤其是股东衍生诉讼制度的使用，可以实现对上市公司利益的必要保护，由于异议股东的评价权利，将加强股东参与公司治理的积极性，这无疑会提高公司治理水平。实施此两种制度，对上市公司的控股股东有强大的威慑力，同时对遏制与关联交易相关的行为也有明显的效果。如果我国对其可以合理地利用与借鉴，毫无疑问，对我国上市公司的关联方交易的泛滥将是一个有效的方法。
（四）对完善我国注册会计师的监督机制方面的启示
具体而言，对于上市公司关联交易的信息披露需要中介机构的参与，而注册会计师作为“经济警察”在其中的作用也显得尤为突出。所以，必须对注册会计师的责任加强监督，真正发挥其工作的客观公正性，对遏制发生非公允关联交易以及披露关联交易信息的真实性都具有十分重大的意义。当前，在我国上市公司中，许多注册会计师都参与甚者直接策划了对中小投资者利益侵害的关联交易，所以，强化其监督责任十分紧迫。依据美国治理的经验，如果注册会计师在进行职业时，做一些收益高但法律成本低的事情，其将成为公司非关联交易的帮凶。所以要对注册会计师的法律责任进行加重，增高违法成本，并采取一系列措施来减少他们违法的机会。这些经验，对我国证券法律的建设与完备是十分宝贵和值得借鉴的。
参考文献：
[1]柳经纬.上市公司关联交易的法律问题研究[M].厦门：厦门大学出版社，2001.
[2]赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2003.
[3]管强.关联交易内幕[M].北京：中华工商联合出版社，2003.
[4]周建军.试论公司法人人格否认制度及其适用[M].社会科学家，2008，（1）.
[5]廖依娜.股东会决议无效和可撤销制度研究[J].宜宾学院学报，2008，（7）.
美国外资并购反垄断立法之述评 篇11
1890年，美国国会颁布了谢尔曼法，是美国第一部反垄断法。它是第一部现代竞争法，无疑是第一部成为法律和经济生活中一个重要因素的竞争法。因此，它常被称为美国反垄断法之父。1914年，国会颁布了克莱顿法，作为对谢尔曼法的补充。同年颁布的《联邦贸易委员会法》授权建立联邦贸易委员会，作为负责执行各项反垄断法律的行政机构。之后，1936年罗宾逊-帕特曼价格歧视法、1950年塞勒-凯佛维尔反兼并法和1976年哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法都是对1914年克莱顿法进行的重大修正。经过1982年、1984年、1992年、1997年和2010年五次修改，美国联邦贸易委员会和司法部反垄断局2010年颁布的《横向并购指南》是最新的并购指南。“本身非法规则 (Per Se rule) ”和“合理规则 (Rule of Reason) ”作为美国反垄断法的两个重要原则，都是美国法院在审理企业并购案件的过程中，依据美国维护自由竞争的立法精神，对谢尔曼法和克莱顿法等做出的解释和说明。
2 立法的主要内容
2.1 谢尔曼法《Shenman Antitrust Act》
谢尔曼法第二条规定：任何人垄断或者企图垄断，或与他人兼并、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，将构成重罪。如果参与人是公司，将处以不超过1000万美元的罚款;如果参与人是个人，将处以不超过35万美元的罚款，或三年以下监禁。也可由法院酌情并用两种处罚。第四条规定：授权美国区法院司法管辖权，以防止、限制违反本法。
谢尔曼法第二条禁止企图或实际垄断市场的兼并，第四条授予美国司法部独有权限，对于针对美国的任何违法执行谢尔曼法的规定。通过颁布谢尔曼法，美会可以通过设置扩张的限制防止美国大公司快速增长出现威胁。
2.2 克莱顿法《Clayton Antitrust Act》
1 914年的克莱顿第七条明确仅包含股票或股本的收购 (acquire) ，第七条的股票条款：从事商业或者任何影响商业活动的人不得直接或间接收购从事商业或任何影响商业活动的其他人的全部或部分股票或其他股本，商业是指任何商业行业或者任何影响国家其他地区商业。这样收购的结果可能实质上减少竞争，或者旨在形成垄断。
1950年，新的一波兼并浪潮进一步增加政府反垄断问题，并促使国会于1950通过制定《塞勒——凯弗维尔反兼并法》 (CellerKefauver Anti-merger Act) 修改克莱顿法。《塞勒——凯弗维尔法》禁止反竞争的股票收购和资产收购，如果“这种收购的效果可能会实质上减少竞争或旨在形成垄断。”
一般情况下，塞勒——凯弗维尔法旨在改进1914年通过的原《克莱顿法》： (1) 包括资产以及股票收购; (2) 包括纵向以及横向兼并; (3) 当趋势是在其发端时，削减兼并 (4) 拒绝在依据“克莱顿法”第7条提起的诉讼中运用谢尔曼法的标准; (5) 保护竞争，而不是竞争对手; (6) 拒绝采取刚性的、量化的测试确定一个给予的兼并可能会导致对竞争的影响; (7) 当它影响特定行业时，审查合并; (8) 废止可能削弱竞争结果，且没有一定结果的兼并。
为了加强执法《克莱顿法》第7条，国会于19 76年颁布了《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》 (H a r t-S c o t tRodino Antitrust Improvement Act，简称HSRA) 。《克莱顿法》第7a条增加了：提供大公司合并前强制通知。对于圆满的兼并，该法案要求某些兼并各方事先通知美国联邦贸易委员会和司法部，提供引起合并前通知要求的情况，以及不这样做的处罚。HSRA要求，计划的兼并且达到一定规模的兼并公司要将他们的兼并计划通知的政府当局。通知必须包括关于买卖的细节和市场参与者的资产数据，以及占有市场的数据。这个设计给官方提供了足够的数据，以确定兼并对竞争的潜在危害的进一步评估是否必要。拟议中的交易可能不具有法律约束力，直到提交通知文件之日起30天 (这可能被执法机构延长30天) 。修改后的《克莱顿法》第18a条规定：收购人持有被收购人有投票权的股票和资产总额超过2亿美元，或者超过5000万美元，但不超过2亿美元，且那些收购企业的年净销售额或总资产超过了1亿美元或以上，被收购企业的年净销售额或总资产超过了1000万美元或以上。达到上述申报条件要求的企业并购双方，必须依据该法向联邦贸易委员会和助理司法部长行事前申报，审查期一般为30天，对现金要约收购的案件，审查期为15天。
2.3 联邦贸易法委员会法《Federal Trade Commission Act》
联邦贸易法委员会法第五条 (a) (1) 商业中或影响商业的不公平的竞争方法是非法的;商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例，是非法的。 (2) 授权联邦贸易委员会阻止个人、合伙人、公司、使用上述违法方法及行为、惯例。下列情形……除外。 (b) 无论何时委员会有理由确信，任何个人、合伙人、公司已经或正在实行上述非法方法及行为、惯例时，若对此提起诉讼同公众利益极为相关，委员会应对上述当事人发出、送达起诉状、说明起诉的内容，并附带该起诉状送达后的30天，何时何地审理的通知……
2.4《并购指南》 (Merger Guidelines)
继1968年、1982年颁布《并购指南》后，1984年，司法部颁布了一个名为“并购指南 (Merger Guidelines) ”的文件作为一个路线图，在确定拟兼并的反竞争效果方面，去协助政府以及希望并购的公司。1992年，美国司法部和联邦贸易委员会通过并颁布一个名为“横向并购指南 (Horizontal Merger Guidelines) ”的联合文件修订了的兼并准则，这个“横向并购指南”为并购分析使用1997年修订的第4.0节维持了现在的框架。“横向并购指南”设置了美国司法部和联邦贸易委员会按照一项交易确定竞争效果的一系列步骤。这些步骤包括： (1) 界定相关的市场; (2) 测量并购后的市场集中度和审查兼并后的行业竞争特点; (3) 评估兼并后一个新的竞争者进入市场的容易度; (4) 评估兼并造成的效率; (5) 考虑收购实体公司的索赔失败。1997年，联邦贸易委员会 (简称：FTC) 和司法部 (简称：DOJ) 通过修订“横向兼并准则”第4.0节阐述了效率分析 (上面列出的四个因素) 可能会产生成本和资源的效率，从而使两个无效的竞争对手，成为一种有效的竞争对手。政府机构，以及联邦法院，在逐案基础上评估这五个因素来确定某一特定交易是否违反反托拉斯法。
2010年8月，美国司法部 (DOJ) 与美国联邦贸易委员会 (FTC) 联合发布了《横向并购指南》，这是自1992年以来对并购指南进行的首次大修订。该指南中，市场界定、竞争效应分析、市场进入、合并效率以及破产等五大核心内容的基本框架继续保持不变，但变化也是显著的。如：市场集中度的计算。运用HHI指数 (HerfindahlHirschman Index，又称赫芬多尔-赫西曼) 计算市场集中度。2010年《横向并购指南》中，当运用HHI指数时，当局将考虑兼并后的HHI系数水平和由兼并引起的HHI指数的增加。HHI指数的增加相当于兼并厂商两倍的产品市场占有率的增加。当局一般将市场划分为三种类型：低集中度市场：HHI指数低于1500;适度集中度市场：HHI指数在1500和2500之间;高集中度市场：HHI指数高于2500。高集中度市场中涉及HHI指数增加超过200点的兼并将被假定可能增加市场支配力。可以推定该横向竞争会消弱竞争，是违法的。
2.5 判例法原则
2.5.1 本身非法规则 (Per Se Rule)
《谢尔曼法》的用语指出：“任何”限制贸易的兼并是非法的。这样一来，《谢尔曼法》对于不合理限制贸易的兼并是否意味只禁止那些合同或协议，或是否应包括所有限制贸易的合同，而不顾该协定的合理性。在Northern Pacifi c Railway Co.v.United State中，美国法院适用《谢尔曼法》第一节既没有缩小也没有扩大该法的适用范围。相反，法院适用了一个“本身非法性测试 (per se illegality test) ”，做出“限制贸易”的所有合同为自动非法，不考虑任何利益，如：合同导致的经济效率。
2.5.2 合理规则 (Rule of Reason)
尽管法院早期认为本身非法测试 (per se test) 对横向兼并是最好的办法，因为所有的横向兼并本质上都是反竞争的，法院持有相反的观点，并且在Standard Oil Co.of N.J中建立了这个合理性标准。法院适用这个新的测试，被称为“合理规则测试” (rule of reason test) ，取代了本身的非法性测试，并且仅仅谴责那些创设了一个“不合理限制贸易”的并购。正如联邦最高法院大法官布兰代斯 (Justice Brandeis) 在一项判决中所指出：不能认为所有限制贸易的行为都是非法的，核心要看这种限制是否具有合理性。即“合理原则” (rule of reason) 。
3 衡平法救济途径
3.1 政府监护
《谢尔曼法》第4条规定美国各区司法机构，依司法部长的指示，在其各自区内法院提起衡平诉讼，以防止和限制违反本法行为。《克莱顿法》也规定，州司法长作为政府监护人，代表其州内自然人的利益，可以本州的名义，向被告有管辖权的法院提起民事诉讼，确保自然人因他人违反谢尔曼法遭受的财产损失获得的金钱救济。
3.2 私人诉讼
《克莱顿法》第4条规定，任何人因反托拉斯法禁止的事项而受到商业或财产损害时，均可以在被告所在地，或被发现，或有一个代理机构的区向美国区法院起诉。第16条规定，对因违反反托拉斯法遭受威胁的损失或损害，其中包括该法第18条，任何个人、商号、公司或协会有权在美国任何有司法管辖权的法院起诉。
4 相关的法律制裁
4.1 刑事制裁
任何违反《谢尔曼法》第2条的行为都是刑事犯罪。对个人可处35万美元以下罚款、3年以下监禁或两者并处。对公司可处不超过1000万美元的罚金。除此之外，《联邦贸易委员会法》和修改后的《克莱顿法》其他条款对外资企业的并购均未规定刑事责任。
4.2 行政制裁
依据《联邦贸易委员会法》第5条 (b) 规定，任何时候，如果委员会有理由确信，任何人采取“在商业中或影响商业的各种不公平的竞争方法以及不公平或欺骗性行为或惯例”，FTC可通过行政执法程序宣告其为非法。并提出书面报告或禁止令，要求当事人停止使用不正当竞争方法或欺骗性的行为、惯例。依据第5条 (c) 规定，FTC执法判决，若有证据支持，是终局性的。但最终要通过法院的审查确认，才能得到执行。
4.3 民事制裁
《克莱顿法》第4条、第16条规定的民事制裁方式主要有：损害赔偿、三倍损害赔偿以及申请禁令。损害赔偿包括受害人遭受的实际损失和诉讼费。作为金钱救济，法院将判给该州受害人实际损失金额的三倍赔偿金及诉讼费和律师费。另外，受害人在有司法管辖权的法院起诉时，有权申请禁令救济。
参考文献
[1]DAVID J.GERBER.AMERICAN LAW IN A TIME OFGLOBAL INTERDEPENDENCE:U.S.NATIONAL REPORTSTO THE XVITH INTERNATIONAL CONGRESS OFCOMPARATIVE LAW:SECTION IIICompetition Law[J].50Am.J.Comp.L.Fall, 2002.
[2]张倩.比较法视野下的企业合并审查法律制度——兼评我国新《外资并购境内企业规定》中企业合并审查标准》.山东省农业管理干部学院学报[J].2007.
[3]Donna A.Alexander.UPMC Mergers Under AntitrustLaw:An Analysis of the Application of the FederalAntitrust Laws to Non-Profit Hospital Mergers[J].38Duq.L.Rev.Fall 1999.