立法实践（通用12篇）
立法实践 篇1
由于缺乏明确的法律规范, 学生社会实践的管理处于“灰色地带”, 学生社会实践机会很少, 在实习过程中, 权利常常得不到保障。
时值暑假, 围绕学生暑期社会实践活动的新闻不断。浙江江山中学海外游学遭遇意外空难, 引发舆论对学生游学 (游学也属社会实践的一类) 乱象的关注;北京9岁小学女生练摊遭遇城管粗暴执法, 这类社会实践活动该鼓励还是该禁止, 各方意见很不一致;还有大学生参与暑期社会实践、实习, 频频曝出被骗的消息。
在笔者看来, 学生社会实践之所以存在这些问题和争议, 与我国对学生社会实践活动缺乏明确的法律规范有关。为给学生提供良好的社会实践环境, 保障受教育者的权利, 我国有必要出台有关学生社会实践的法律。
社会实践在学生成长中具有重要作用。目前, 对于大中小学生的社会实践, 也有一些规定, 但主要是教育行政部门发布的部门规定。这些规定存在以下问题:一、多为指导性意见, 不少条款操作性不强;二、仅对于教育系统内部有一定的约束作用, 但社会实践不是教育部门一家的事。
一边是学生社会实践需求旺盛, 一边是政府法律法规的滞后, 这导致社会实践问题多多。
首先, 由于缺乏明确的法律规范, 学生社会实践的管理处于“灰色地带”, 拿暑期游学 (夏令营) 来说, 既有学校组织的游学活动, 也有商业机构组织的游学活动。按照主办机构的属性, 学校举办的应由教育部门监管;商业机构组织的应由工商部门监管。但由于对此没有明确, 结果是教育部门、工商部门都不监管, 游学乱象由此而生。其他的社会实践活动也有类似情况。
其次, 由于学生社会实践被认为是教育部门、学校的事, 导致学生社会实践机会很少, 空间极为狭窄。每年寒暑假, 一些孩子由于父母上班, 没人照顾, 又无处可去, 被称为“假期孤儿”, 更多的学生则在各类培训班中度过自己的假期时光。要解决这一问题, 就需要政府、社区、家庭共同努力, 有必要通过法律形式, 规定学生社会实践的政府责任、社区责任。
在这方面, 我国现行的法律、城市管理规定, 也让学生的社会实践选择少之又少, 比如, 国外的孩子可以打零工挣钱, 英国的法律明确规定13岁的孩子可以当报童, 这在我国, 就很有可能变为是单位雇用童工。
再次, 由于我国《劳动合同法》等法律主要针对成年劳动者, 也导致未成年学生在实习过程中, 权利得不到保障, 近年来, 中职学生被作为廉价劳动力或被学校老师以志愿者的“名义”派往工厂实习、实践, 颇为普遍。学生们被要求加班、干很重的体力活, 却得不到相应的报酬。
已经成年的大学生社会实践, 也缺明确的法律法规。哪些机构可以做大学生实习中介?哪些机构具有进行大学生教学实习的资质?大学生的实习报酬该怎样确定?等等, 用人单位是否能以毕业实习的名义免费使用大学生等等, 都需要明确。
总之, 针对学生社会实践的乱象, 面对2亿学生的社会实践需求, 我国有关部门应该认真思考这其中的问题, 从育人角度, 出台相关的法律法规, 让社会实践规范有序, 让学生真正从中受益。
(稿件来源:《中国经济周刊》)
立法实践 篇2
【关键词】早期特殊教育;障碍者教育法案;不让一个孩子掉队;美国
0~5岁是有发展障碍和有特殊需要的儿童发展的黄金时期。美国的早期特殊教育(early childhood special education)广义上是为所有0~5岁(有的州规定是0~9岁)有特殊需要的儿童的早期发展提供各项服务,包括早期评估和早期发现、早期干预、早期教育等,狭义上是为那些符合法律规定的0~5岁特殊儿童提供适合其特殊需要的教育和相关服务。多年来,美国政府制定、颁布和修改了大量相关法案,以突出儿童特别是特殊儿童的权利,并且对联邦政府和各州政府的职责、教育经费的投入、教育对象的资格、学前特殊教育师资水平、不同学科的协作、家长参与特殊教育等规定不断细化,使美国0~5岁有发展障碍儿童和有特殊需要儿童的权利得到了较全面的保障。
通过文献检索、在美国早期特殊教育机构的观察以及与当地专业人员的讨论等,笔者对目前美国早期特殊教育立法,尤其是对《障碍者教育法案(2004)》进行了研究,并结合我国的国情进行了反思,以期为我国特殊儿童的早期教育、早期干预等提供一定的理论和实践参考。
一、《障碍者教育法案(2004)》:早期特殊教育立法的重点和新变化 1.对于障碍类型的规定:谁可以获得早期特殊教育
《障碍者教育法案(2004)》对于哪些儿童具有法定资格可以接受早期干预、特殊教育和相关服务作出了明确的规定。法案具体规定了13种障碍类型,包括自闭症、聋—盲、聋、情绪紊乱、听力损伤、智力障碍、多重障碍、肢体损伤、其他健康损伤、特定学习障碍、言语与语言损伤、外伤性脑损伤、视力损伤(包括盲)。〔3〕另外,为了与c部分为0~3岁特殊儿童提供的早期特殊教育相呼应,b部分还增加了为“3~9岁患有发展迟缓的儿童(各州情况不同,也可能是3~5岁)”提供相关服务的条款。各州可以根据具体情况,确定“发展迟缓”的评估标准。“发展迟缓”的界定标准可以是未满5岁(有的州延长到9岁)的儿童因生理、心理或社会环境因素,在知觉、认知、动作、语言及沟通、社会情绪或生活自理等方面的发展较同龄儿童迟缓,但其障碍类型无法确定者;也可以是指未满5岁的儿童在生理发展、认知发展、语言发展、社会心理发展或生活自理能力发展等方面有异常或有可预期的发展迟缓现象。“发展迟缓”概念的增加,使得按照原先的13种障碍类型的规定无法获得早期干预服务的儿童也可以获得相应的服务。在经过正式评估(多学科协作的评估)后,如果儿童被确定存在发展迟缓(根据各州的标准)或者被诊断为患有某一已知的障碍而可能会导致发展迟缓,比如唐氏综合症,他可以依法获得早期干预服务和支持。idea(2004)规定各州要为“需要获得相应服务的患有此类障碍的婴儿和学步期儿童”制定相应的计划并提供适当的早期干预服务(见表1)。〔4〕 2.对于教师的要求:谁来进行早期特殊教育
《障碍者教育法案(2004)》对于特殊教育教师的资质提出了更高的要求,与《不让一个孩子掉队》法案对“高资质的教师”的要求相呼应。idea(2004)要求“核心学科的任教教师”必须有州级特殊教育教师资格证书或者通过资格考试、至少已获得本科学位等,“核心学科”包括英文、阅读或语言艺术、数学、科学、外语、公民和政府、经济、艺术、历史和地理;〔5〕而“教授多门课程的特殊教育教师”必须达到其所教学科要求达到的专业要求等。另外,教育部的官方条文解释中还指出,如果某个州的早期教育或学前教育项目是属于小学和初中学校系统的,那么《不让一个孩子掉队》中对中小学教师的“高资质”要求也适用于早期教育或学前教育教师,〔6〕即这些州的早期特殊教育教师必须符合该州关于教师资质的要求。3.家长的权利和义务:谁来参与早期特殊教育
家长在发现儿童的特殊需要、为儿童获得适当的服务和教育进行呼吁、与教师和其他服务提供者进行协作以确保儿童获得适当的服务等方面都有着不可替代的作用。idea(2004)确保了家长在儿童早期特殊教育中的重要作用,特别是家长在儿童的早期评估和早期干预服务过程中享有参与权和决定权,但是也明确了家长要承担的相应义务。idea(2004)强调了家长的权利和义务,对“家长同意”作出了详细的规定:在为儿童制定个别化教育计划和个别化家庭服务计划时家长必须参与,家长有权对学校系统的决定按照法定程序提出异议;家长必须同意让儿童接受早期评估,在家长同意进行评估后的60天内相关部门必须完成评估(除非该州有更短的时限),而如果家长拒绝提交同意书,地方当局要根据司法程序按照州级法律规定的评估程序进行评估;在确定儿童享有特殊教育服务资格后,如果家长拒绝或没有提交同意儿童接受早期特殊教育服务的同意书,地方教育局则不承担责任。〔7〕《障碍者教育法案(2004)》再次强调了“程序性保障”的重要性,详细规定了当儿童与家长以及学校出现纠纷时各自可以采取的司法行动。〔8〕 4.过渡和衔接:从c部分到b部分
一般而言,接受c部分早期干预服务的儿童在2岁半时开始进入一个衔接时期,以确保其能平稳地过渡到接受b部分的服务。此时要评估儿童在3岁时是否可以继续接受适当的服务或者确认其是否需要进一步的服务。一般的衔接包括两部分内容,一是通过多学科评估来确认儿童是否仍然具有法定资格享有b部分的服务和支持,二是在评估基础上制定一个特定的衔接计划。但是,因为经费和评估诊断等程序性问题,有些获得c部分规定的特殊教育服务的婴幼儿在3岁后无法顺利得到后续的适当的教育和服务。idea(2004)增加了一些要求,以促进从c部分到b部分的顺利过渡和衔接,如发展迟缓的概念在两个部分中得到统一,儿童在c部分的服务协调人可以参与后续衔接的个别化教育计划的制定会议等。为0~3岁儿童制定的服务方案被称为个别化家庭服务计划,服务协调人的工作是组织多学科评估并负责确保儿童可以获得该方案规定的各种服务。而idea(2004)规定服务协调人可以参与为3岁后儿童提供的个别化教育计划的制定会议,以此保证儿童可以享有具有延续性的早期干预服务,不会因为法律本身的年龄分段限制而中断或受到影响。
二、评论与分析
1.立法趋势:法律的科学性和发展性
美国最新的特殊教育立法,包括《障碍者教育法案(2004)》的最新修订案中都提出了一个概念,“以科学为基础的研究(scientifically based research)”,这一概念指的是通过严格的、系统的和客观的科学研究的程序来获得与教育活动和教育计划相关的可靠的有效的知识。立法的依据和教育的依据都应该立足于充分的科学研究,只有经过研究证实具有有效性的理论才能付诸实践。
美国早期特殊教育立法的进程与时代的发展、专业人员和家长的不断呼吁等有关,也表明了教育立法除了具有一定的稳定性之外,还必须与时俱进,具有发展性,反映最新的儿童发展和教育研究成果,并能在理论和实践上真正保障和促进现实中的儿童获得最大限度的发展。2.面临的挑战
第一,美国在早期特殊教育方面有多部立法,各部法律对自己涉及的领域作了明确细致的规定,但这样在实践层面上会产生很多问题,特别是衔接的问题。〔9〕尽管立法者试图加以平衡,但各部法律间还是有很多互相脱节的地方。在《障碍者教育法案(2004)》内部,从c部分到b部分的衔接问题在实践层面也一直没有得到妥善解决。
第二,虽然《障碍者教育法案(2004)》对于核心学科的特殊教育教师的资质作了规定,但是对于那些不是教授核心学科的为特殊儿童提供早期教育服务或者咨询服务的人员,比如行为干预等领域的早期特殊教育教师的资质问题,法案没有明确说明。这也是导致美国目前合格的特殊教育教师数量不足的原因之一。〔10〕
第三,虽然立法本身的出发点是为了促进每个儿童的发展,特别是让有特殊需要的儿童获得适当的平等的受教育机会,但如何应对实际操作中出现的诸多问题还值得进一步探讨。
第四,没有任何一部法律是十全十美的,可以涵盖并针对所有问题。美国在早期特殊教育方面的法律也存在缺陷。〔11〕正如前文提及的,目前还有很多重要问题是早期特殊教育法没有涉及或没有给予足够指导的。另外,由于美国的政治体制原因,许多法律条文的操作在各州之间存在很大差异,其中难免存在优劣之分。如何确定联邦政府和地方政府的职责,这也是一个很关键的问题。
三、对我国早期特殊教育的启示
我国还没有专门的针对特殊教育和早期教育的立法,但在现有的法律法规中,许多条文都指出要在早期对特殊儿童进行适当的教育和干预。例如,2008年4月24日修订的《中华人民共和国残疾人保障法》中规定了“残疾人教育,实行普及与提高相结合、以普及为重点的方针,保障义务教育,着重发展职业教育,积极开展学前教育,逐步发展高级中等以上教育”“普通幼儿教育机构应当接收能适应其生活的残疾幼儿”“残疾幼儿教育机构、普通幼儿教育机构附设的残疾儿童班、特殊教育机构的学前班、残疾儿童福利机构、残疾儿童家庭,对残疾儿童实施学前教育”。在《残疾人教育条例》《关于“十五”期间进一步推进特殊教育改革和发展的意见》中也有相关的倡导性规定。但是,目前我国还缺乏明确和系统的关于早期特殊教育的立法。〔12〕
我国的早期特殊教育近年来取得了一定的发展,受到了广泛的重视,但是仍存在很多问题,如缺乏有效的早期筛查和评估系统、大量的早期特殊儿童无法接受早期干预和特殊教育(特别是0~3岁阶段)、学前融合教育的质量仍有待提高等。虽然我国和美国的国情存在差异,但美国在早期特殊教育方面的一些立法理念、实践经验值得我们借鉴。
第一,早期特殊教育涉及多领域多学科,其法规政策的科学性对于特殊儿童及其家庭的权利保障具有重要意义。早期特殊教育立法应以相关科学研究和实践为基础。政府应该增加投入,鼓励和支持早期特殊教育领域不同学科的专业人员开展各项基础性的相关研究,并为政策制定提供参考和依据。
第二,完善现有的法律政策体系,增加保障早期特殊儿童权利的内容,明确相关职能部门、早期教育机构的责任和义务,对于早期发现、早期评估和诊断、早期教育和服务、经费投入、学前教育与小学教育的衔接等问题作出规定。在发达地区可以率先试点建立特殊儿童通报系统,完善特殊儿童诊断和评估制度,并构建特殊儿童学前教育阶段的多元安置模式,探索全方位的家庭支持模式,有效开展早期干预。
第三,完善师资和专业人员建设体系,特别是早期特殊教育教师的培训、资格认证等方面的内容,在现有的学前教育师资培训和特殊教育师资培育的基础上开创符合我国国情的学前特殊教师师资培训计划,制定相应的资质要求和标准,〔13〕同时关注各类相关专业人员的培训和资质认定,如育婴师等,借鉴美国多元化的早期干预服务内容,扩充我国早期干预服务的专业队伍。我们也要加强并鼓励包括特殊教育学、医学、学前教育学、心理学等多个学科在内的早期发展领域内的多学科协作以及多方合作,提高家长和社会团体在早期特殊教育方面的参与度,以促进儿童全面发展。
立法实践 篇3
程序规范。公众参与行政立法的具体组织运作，主要有以下几个步骤和环节：一是制定方案。主要是对向社会公开征求和听取意见的行政立法事项范围、基础条件、征集方式、时间进度、工作班子、任务分工、联系渠道等，事先进行通盘考虑，研究制定出安排预案。二是发布公告。在网站或报纸等媒体上发布关于向社会公开征集对立法项目或立法草案的意见和建议的公告，同时公布有关要求或立法草案全文。实践中，有时在报纸等媒体上只作指引性消息报道，任何不特定的公众都可以通过媒体指引的方式，获得进一步的信息，索取草案文本和相关背景资料。三是公众发表意见和建议。任何有兴趣或有利害关系的公众，都可以就行政立法事项进行咨询、提问，发表自己的看法和主张。四是收集和整理公众意见。行政立法草案公开征集意见的时间一般为20天，期限届满后公众仍可继续提出意见和建议。对社会各方面反映出来的意见和建议，明确专人进行收集、分类、汇总。五是对公众意见进行分析研究和回复。对征集到的所有意见和建议，都逐一加以认真分析研究，确定是否采纳，以及采纳的程度，并充分说明理由；对有代表性且确需回复的意见，以适当方式回复当事人。回复的意见，通过网站或报纸等媒体向社会公开。六是总结公开征求意见的情况。对公众提出意见的情况和对公众意见的采纳、未采纳情况，进行统计、分析和说明，形成有关听取和采纳意见情况的说明材料，并纳人行政立法草案的起草说明或审核报告中，供行政立法机关在审查协调或审议决策时参考。
规则明晰。公众参与行政立法，有以下几条基本规则：一是公开透明。推行公众参与在“阳光”下操作。不仅过程透明，而且结果也公开。任何不特定的公众，都可以通过电话、传真、邮箱等联系方式，对行政立法相关议题表达自己的意愿和诉求，同时也有权了解其他人提出的相关意见和建议。索取相关组织或个人的言论资料，自由发表评论。二是客观全面。行政立法机关及其工作机构对任何社会公众都保持中立，不带偏见，对任何意见和建议都认真听取，并本着实事求是的精神予以考虑和吸纳。三是便捷务实。积极为公众参与行政立法创造机会，开辟渠道，提供一切方便和必要的指导、服务。利用门户网站相关专栏开通行政立法建议项目和立法草案公开征求意见系统，实现对公众意见的在线提交，在网站后台转换成电子邮件发送至专用电子邮箱。由专人负责收取、整理和反馈，保证不特定公众能方便、快捷、有序、有效地参与到行政立法实践中来。
范围广泛。重大行政立法事项，原则上都允许和吸纳公众参与，公开征求和听取社会各界的意见。公众参与的事项，不仅包括行政立法草案，而且也包括行政立法规划与年度计划。在行政立法的立项阶段、草案起草阶段、立法审查或审核阶段，甚至审议过程中，都欢迎公众参与。参与的对象，不仅包括本级和下级国家机关，而且包括基层单位、中介组织、行业协会、社会团体、科研院所、高等院校和具有利害关系的管理和服务对象。
方式灵活。通常根据不同情况，采用下列一种或几种方式，吸纳公众参与行政立法：(1)直接将行政立法草案发送给随机确定的有关行政机关、基层单位、行业组织、科研院所、高等院校和行政管理相对人等，征求书面意见。(2)向社会公布行政立法草案，公开征求不特定公众和社会各界的意见或组织公开讨论。(3)就行政立法草案深入基层和实际进行实地调研，通过召开各种有代表性的座谈会、商讨会，公开征求各方面的意见，特别是有利害关系的管理和服务对象的意见。(4)组织有关方面的专家、学者举行研讨会、论证会或举办立法论坛，对行政立法草案进行分析、咨询、论证。(5)组织代表各种不同利益倾向的人士，举行立法协调会、听证会、辩论会，对行政立法草案进行公开质疑、举证、辩论。(6)其他适当的公开方式。实践中，网站已成为公众参与行政立法首选的和主要的途径。一般情况下，每年的行政立法计划安排项目和所有行政立法草案，都通过网站向社会公开征集意见。同时，对涉及面广、社会关注度高、协调难度大，并与广大人民群众切身利益有密切关系的重要行政立法草案，则又通过报纸等媒介向社会公开征求意见。
由于行政立法中的公众参与制度起步时间还不长，实践中难免会遇到一些问题和困难，进一步改进和完善公众参与行政立法的有关制度，需要采取多方面的对策措施。
建立公众参与行政立法的带动机制。树立和强化服务意识，加强宣传，积极引导，激发热情，鼓励、支持和吸引公众踊跃建言献策，形成公众与政府、公众与公众之间相互直接沟通、交流的互动局面。承认和允许不同利益群体、利益阶层、利益集团，通过网络和报纸等媒体寻求代言和游说，培育不同观点交锋与利益博弈的代理、带头力量，如民意调查机构、行业协会、群众团体等民间组织，逐步实现公众参与行政立法的组织化。
完善“兼听”各方意见的决策取舍机制。总的取舍原则应当是，“尊重多数，保护少数”。对公众反映较为集中的意见和建议，应当引起高度重视；对大多数公众的一致意愿，应当予以足够尊重；对少数公众的合理意见和正当利益诉求，必须予以充分考虑和必要的决策倾斜，以确保社会成员各方利益的平衡与协调，真正实现“普惠于民”。
健全回应公众意见的处理反馈机制。公众在参与行政立法过程中所提出的各种不同意见和建议，都应当得到适时、必要的答复、解释和处理说明。通常可以采取以下方式：一是集中回应(或概括式回应)。即对公众的意见和建议要进行分类整理和认真分析研究，通过媒体或编印通报、简报等形式，或在立法起草说明和立法审核、审查、审议报告中，集中概括地通报、说明或报告对公众意见和建议的采纳情况。二是单独回应(或逐一回应)。即对署名提出的立法意见和建议，或者对有研究价值的重要的立法意见和建议。特别是各种反对意见，通过信函、邮件、电话、短信、传真等形式，向提出者进行采纳情况的通报和采纳、未采纳的理由说明。不管是集中回应，还是单独回应，都应在媒体上予以公开，其他公众有权知晓，并可以对回应进行评论。
推动行政立法征求意见会议向社会全面开放。就行政立法事项征求或听取有关机关、组织和公民意见的座谈会、论证会等会议，要逐步向社会公众开放。这类征求意见会议，应当事先制定方案和计划，做好充分准备，避免出现临时性安排，并通过网络、报纸等媒体事先发布预告，把会议的具体议题、出席对象、时间、地点等相关信息向社会公开，欢迎社会各界人士届时与会旁听。根据公众对会议预告的反应，事前对可以与会旁听的人量作适当限制，允许会议旁听人事前索取相关议题资料，在会议进行中或在会后就会议议题提出自己的意见。同时，还要通过网络、报纸等对会议讨论过程和主要观点作深度报道，以便其他未与会的公众能参与讨论或发表评论。
强化公众参与行政立法的保障制度。公众参与行政立法，不仅需要人力、智力、技术支撑，更需要有雄厚的财力、物力保障。经验证明，这种保障的程度，影响、制约甚至决定着公众参与行政立法的进程、质量和效率。因此，必须尽快建立和完善公众参与行政立法的各项保障制度。当前一个值得关注的方面，是要加强公众参与行政立法技术支持平台的规范化建设，为建立和完善自由、便捷、畅通、低廉、有效的民间行政立法诉愿表达渠道，提供可靠、有力的技术支撑。
(作者系江苏省人民政府法制办公室行政法规处处长)
我国海上登临的实践与立法 篇4
1 登临权的概念
登临权 (right of visit) 又称之为临检权, 是指军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权的船舶或飞机, 为了收集有关海上违法犯罪行为的证据或采取强制措施而对有嫌疑的船舶进行的登船检查行为。
狭义的登临权仅限于《海洋法公约》规定的公海登临权, 是国际法为保护沿海国的海洋权益而赋予沿海国的一项重要的海洋执法权, 该项权利与国际法上的公海自由原则和船旗国专属管辖规则实际上是对立的。在公海上, 沿海国仅以属地管辖或属人管辖是不能有效地行使其国家管辖权的, 为了保障沿海国对逃往公海的有违法犯罪嫌疑的外国船舶有效地执行其法律、规章, 《海洋法公约》规定了登临权。广义的登临权包括领海、毗连区、专属经济区和大陆架上的登临权, 这些登临权比公海登临权广泛, 而且以国内专属立法或双边协定的形式确定。目前国内立法主要是有《专属经济区和大陆架法》和《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》, 双边协定主要有《中韩渔业协定》《中日渔业协定》和《中越北部湾渔业合作协定》。需要注意的是口岸边防检查、海关、卫生检疫、海事等部门对于进出海港的船舶的安全检查、现场监护等登轮行为不属于本文所讨论的登临范畴。
2 登临的条件
2.1 主体
《海洋法公约》第一一○条规定登临权只能由军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权的船舶或飞机行使。我国《专属经济区和大陆架法》第12条规定:中华人民共和国在行使勘查、开发、养护和管理专属经济区的生物资源的主权权利时, 为确保中华人民共和国的法律、法规得到遵守, 可以采取登临、检查、逮捕、扣留和进行司法程序等必要的措施。但授权的执行政府公务的船舶是指哪几个部门的船舶呢?法律和行政法规都没有具体规定。目前主要还是通过部门规章授权的方法进行:如《交通部、公安部、海关总署关于加强海上治安防范维护航行船舶安全的通知》授权海关、公安边防等海上执法人员对怀疑涉嫌走私或有其他违法行为的船舶视需要可进行登临检查;农业部颁布的《中华人民共和国管辖海域外国人、外国船舶渔业活动管理暂行规定》授权渔政船有权登临外国渔船;《海事局水上巡航工作规范》授权海事执法船开展水上巡航工作时有权行使登临权;《公安机关海上执法工作规定》第七条明确授予了海警在管辖海域的登临权。
2.2 对象
根据公海上船旗国管辖的普遍原则, 我国的船舶在我国管辖海域和公海上均受我国行政和司法管辖, 因此登临权对象的重点在于对外国船舶的判断上。依据《海洋法公约》第三十一条:“对于军舰或其他用于非商业目的的政府船舶不遵守沿海国有关通过领海的法律和规章或不遵守本公约的规定或其他国际法规则, 而使沿海国遭受的任何损失或损害, 船旗国应负国际责任”;第三十二条:“A分节和第三十及第三十一条所规定的情形除外, 本公约规定不影响军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的豁免权”;第九十五条:“军舰在公海上有受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权”;第九十六条:“由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的船舶, 在公海上应有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权”。登临权的行使对象仅限于我国船舶和除军舰、用于政府非商业性服务的船舶以外的船舶, 其中要注意的是登临港、澳、台籍船舶, 通常依涉外案件程序处理, 需要履行严格的请示报告制度。
2.3 不同海域的登临
2.3.1 在我国管辖海域
根据属地管辖的原则, 对发生在我国内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架违反公安、渔业、海事、海洋行政管理法律、法规、规章的违法行为或者涉嫌犯罪行为的我国和外国船舶, 由我国相关海上执法部门根据职能管辖分工, 依据我国相关法律、法规、规章, 分别行使管辖权, 具体可采取登临、驱逐、驱赶、扣留、逮捕等措施;但是需要注意的是, 《海洋法公约》第十七条赋予了外国船舶享有经由一国领海的无害通过权。第二十七条规定了船长对非船旗国登临请求的同意权, 因此我国不应在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权, 以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查, 除非是罪行的后果涉及于我国;或罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质;或经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助;或这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。以上规定不影响我国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕和调查的目的而采取其法律所授权的任何步骤的权利。
在上述情形下, 如经船长请求, 我国在采取任何步骤前应通知船旗国的外交代表或领事官员, 并应便利外交代表或领事官员和船上乘务人员之间的接触。遇有紧急情况, 发出此项通知可与采取措施同时进行。在考虑是否逮捕或如何逮捕时, 应适当顾及航行的利益。这事实上确定了船长在这种特殊情况下拥有同意我国海上执法部门登临其船舶的权力。当然我国对于来自外国港口, 仅通过领海而不驶入内水的外国船舶, 不得在其上实行以逮捕与该船舶驶进领海前所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的调查。如《公安部边防管理局关于海上执法工作若干问题的意见》就规定对有证据证明有违法犯罪嫌疑、在国际航线正常航行的外籍船舶, 需要紧急处置、登临检查、查扣或者实施紧追的, 应当立即层报公安部边防管理局, 经批准后实施。
2.3.2 在公海
公海不属于任何国家管辖, 但并非在公海上没有任何形式的管辖, 当然, 这种管辖不是针对公海本身。按照《海洋法公约》第九十二条, 船舶航行应仅悬挂一国的旗帜, 而且除国际条约或本公约明文规定的例外情形, 在公海上受该国的专属管辖。船旗国专属管辖的自然结果是, 在一般情况下, 非船旗国只有取得了船旗国的同意才可以对在公海的船舶登临检查, 这是登临外国船舶的一般规则。实践中各国通常依条约相互授予登临和搜查对方船舶的权力就是“船旗国专属管辖”这一规则的具体应用。《海洋法公约》确认国家有依条约相互授予登临和搜查对方在公海的船舶的权利, 《公约》第一一○条所说的“条约授权的干涉行为”就是这种情况[1]。如《中华人民共和国政府和大韩民国政府渔业协定》第八条第三款规定:“缔约双方在过渡水域应采取与第七条第二款和第三款相同的养护和管理措施, 还可采取联合监督检查措施, 包括联合乘船、勒令停船、登临检查等”。1993年签署的《中国政府和美国政府关于联合国大会46/215决议的谅解备忘录》规定授权的我国渔政船可以登临查处在北太平洋公海非法从事大型流网作业的我国渔船及美国渔船。实际上《海洋法公约》第一一○条规定了非船旗国在5种情形下可以对船旗国在公海的船舶直接登临检查, 即公海的普遍管辖原则, 属“船旗国专属管辖”原则的例外。即: (1) 该船从事海盗行为; (2) 该船从事奴隶贩卖; (3) 该船从事未经许可的广播而且军舰的船旗国依据第一○九条有管辖权; (4) 该船没有国籍; (5) 该船虽悬挂外国旗帜或拒不展示其旗帜, 而事实上却与该军舰属同一国籍。实践中, 我国海上执法部门应当判断船舶航行所处的海域, 根据海域的法律性质, 依据国际法和国内法来行使权力。
2.4 理由
《海洋法公约》第一一○条第1款规定非有合理根据, 不能登临船舶, 但是什么是合理根据, 没有明确解释。至于国内法, 我国《领海及毗连区法》未明确规定登临权, 《专属经济区和大陆架法》第12条仅规定了国家在行使勘查、开发、养护和管理专属经济区的生物资源的主权权利时, 为确保中华人民共和国的法律、法规得到遵守, 可以采取“登临”, 并未规定理由, 相当笼统。至于部门规章, 农业部、交通部、国土资源部、公安部、海关总署等有海上执法权的部门都尚未在其发布的规章和通知中规定什么是“有合理根据”, 这在操作上容易导致行政裁量权的滥用, 或可能因为标准模糊而事事请示, 等请示报告完毕, 登临的战机已消失或目标船已逃往本国或第三国管辖海域的情形, 也有可能因为登临理由判断没有标准而出现行政不作为、维权不作为等现象。实践中, 海事船通常的判断标准是:除有明确证据证明在航船舶有违法行为且如不对其立即制止则可能造成严重后果情况外, 不得登临检查在航船舶。农业部办公厅则在《2007年北太平洋公海渔政巡航方案》中规定:巡航期间, 对发现涉嫌公海非法流网作业的我国渔船, 在确保船舶、人员安全的情况下, 必须登临、控制, 并按有关法律法规规定做好调查取证工作。海警的判断标准是“有证据证明有违法犯罪嫌疑”, 如《公安部边防管理局关于海上执法工作若干问题的意见》规定海警对有证据证明有违法犯罪嫌疑的外籍渔船, 需要紧急处置、登临检查、查扣或者实施紧追、驱赶的, 应当立即上报公安边防总队, 经批准后实施。对有证据证明有违法犯罪嫌疑、在国际航线正常航行的外籍船舶, 需要紧急处置、登临检查、查扣或者实施紧追的, 应当立即层报公安部边防管理局, 经批准后实施。海监和海关尚未有公开的规范性文件规定登临理由的判断标准。可见不同海上执法部门的理由判定标准是不同的。考虑到海洋管理的多样化特点和海域法律性质的特殊性, 立法时应考量和细化我国船舶和外国船舶, 海上执法和海洋维权 (尤其是海洋维权突发事件) 等情况, 分别制订不同的登临理由。
3 登临的程序
《海洋法公约》第一一○条第2款简单规定了登临的程序, 但相当笼统。导致各国在登临的立法和实践上各有不同, 我国海上执法主体多元, 各部门的登临操作更加多样化。尤其是公海上登临权的实施, 由于要求更严格, 情况则复杂。实际上在本国管辖海域的登临权要比在公海上的登临权广泛得多, 相对于对船旗国船只的登临, 对非船旗国船只的登临则需相当谨慎, 否则依据《海洋法公约》第一一○第3款的规定, 如果嫌疑经证明为无根据, 而且被登临的船舶并未从事嫌疑的任何行为, 将导致国家赔偿责任。目前, 我国各海上执法部门都没有颁布海上登临和紧追的详细程序, 有关步骤和方法均散见于各部门、规定和通知中。没有普遍的程序规范, 实践中做法不一, 如海警的登临程序散见于《公安部边防局海警勤务规定》《公安机关海上执法工作规定》《公安机关人民警察盘查规范》等规章和规定中;渔政船登临程序散见于《专属经济区渔政巡航管理规定》《关于外国人、外国船舶渔业违法案件具体处理程序》等规章和规定中;海事执法船登临程序散见于《海事局水上巡航工作规范》《海上船舶污染事故调查处理规定》《海上海事行政处罚规定》等规章和规定中。这些规章和规定最大的特点均是部门立法, 对登临的规定简单、模糊, 尤其是未区分公海登临和管辖海域登临、登临本国船舶和外国船舶、登临外国渔船和正常船行于国际航线的外国船舶的不同情形, 未区分登临方式如小艇运送登临、舰艇靠帮登临、直升机滑降登临等。笔者认为, 可以参考《美国海岸警卫队海上执法手册》规定的程序, 结合我国签订的国际条约、国内法和管辖海域的实际情况, 从登临方式、搜索识别、理由判定、安全评估、发布部署、表明身份、令其停船、登前询问、占领阵位、靠帮登船、危险判断、战术控制、常规检查、应急检查、检查记录、固定证据、视情放行、驱离或押解返航、登临总结与检讨等方面作出规定。
4 建议
登临权是一项重要的海上执法权, 但我国法律和部门规章、规定对登临的规定比较原则, 很多是《海洋法公约》内容在国内法中重复性引述和规定, 条款多是“纲领”性质, 操作性差, 导致登临权的行使随意性较大。另外《海洋法公约》第一一○条规定了公海的登临权, 但我国的法律尚未对我国军舰和公务船舶在公海的登临权作出规定, 如《渔业法》《海上交通安全法》《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》等所有涉海法律法规以及《公安机关海上执法规定》《海事局水上巡航工作规范》等涉海规章规范都只规定了我国军舰和公务船在我国管辖海域的登临权。虽然根据《海洋法公约》第一一○条和国际习惯法、我国授权的军舰和公务船舶有公海登临权, 但目前无国内法的法律依据, 可见立法的疏漏和空白。再者国务院、全国人大及常委至今也没有登临权的授权和程序法规, 当前的海上职能部门均依据部门立法来行使登临权, 至于军舰的登临权也没有作出规定, 不利于海上执法和维权。当前我国的登临制度受政策外交的影响较大, 且登临权多见于部门立法。但部门立法法律效力层次低, 缺乏海洋综合管理的整体性设计。针对目前我国海上分散性立法和与邻国海洋主权纠纷高发的现状, 考虑到拦截、登临、紧追、监视、跟踪、驱逐、驱赶、警戒、护卫、警卫等战术均是海上执法和维权的有效方式, 尤其是紧追权和登临权是《海洋法公约》赋予沿海国的两项重要海上执法权, 可以单独使用, 也可综合运用, 作为过渡性安排, 可由国务院以立法颁布“中华人民共和国海上执法和海洋维权条例”或发布“关于海上执法和海洋维权工作有关问题的通知”的形式, 规定我国各海上执法部门在领海、毗连区、专属经济区、大陆架、公海的职责、职权、责任、海上执法和维权的措施、议事协调机构与机制, 包括海上登临和紧追的授权主体及职责、条件、理由、程序、武器和警械的使用、法律责任和救济等, 等时机成熟时, 相关权力和程序以修法的方式完善到充实《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》中, 或者以综合性立法 (如《海洋基本法》) 的形式加以完善。
参考文献
立法实践 篇5
在规范与事实之间--关于道德立法缺失及实践的可能性分析
规范与事实之间的张力正在失去应有的弹性,规范的过分拓展严重压缩了理性的选择空间,道德立法的缺失把道德主体本应在规范与事实之广阔空间的`自由选择变成了在规范与事实两极之间非此即彼的两难选择.良好的社会秩序需要规范与现实之间维持合理的张力,但首先要解决一个支撑其合法性存在的评判机制问题.并且,道德实践的可能性还有赖于两个基本实践保证:理想个性化和效益平衡.
作 者：牟永福 Mu Yongfu 作者单位：中共河北省委党校哲学部,河北,石家庄,050061刊 名：中州学刊 PKU CSSCI英文刊名：ACADEMIC JOURNAL OF ZHONGZHOU年，卷(期)：2005“”(4)分类号：B82-02关键词：规范 事实 合法 有效
立法实践 篇6
关键词 阅读立法 阅读推广 《国家支持与发展阅读纲要》 民族阅读大纲 俄罗斯
分类号 G252.1
Reading Legislation and Reading Promotion Practice of Russia
Zhang Qilin
Abstract This paper introduces the background of reading legislation in Russia， analyzes the content features of National Program for Reading Promotion and Development in Russia， holds that we shall learn from Russian experience of legislation. Then it briefly discusses the related institutions’ reading promotion practice in Russia after its reading legislation.
Keywords Reading legislation. Reading promotion. National Program for Reading Promotion and Development. Outline of national reading. Russia.
作为一个历史悠久、文化灿烂的国度，俄罗斯不仅涌现了大批作家，而且为全世界贡献了为数众多的阅读经典，俄罗斯民族也以喜爱藏书、热衷阅读闻名世界。据称，1.4亿俄罗斯人的私人藏书就有200亿册，每个家庭平均藏书近300册，俄罗斯也获得了世界上“最爱阅读的国家”之美誉。
1 俄罗斯阅读立法的背景
早在苏联时期，就设立有“苏联图书爱好日”“苏联知识节”“苏联诗歌节”“苏联出版节”等推动图书知识传播、促进群众阅读的节日。国家层面上，苏联国家出版委员会负责统一管理苏联的出版、印刷和发行事业，而民间层面，则有全苏书籍爱好者志愿者协会等组织团体负责开展形式多样的社会阅读活动[1]。苏联时期，俄罗斯建立了比较完善的公共出版事业和公共图书馆体系，从贵族式的阅读逐步迈向了大众化阅读。
苏联解体之后，俄罗斯经济“休克”，书价大幅上涨，读者购买力不足，家庭藏书数量减少。图书馆同样面临着经费严重不足、藏书量下降的状况，直到经济逐步复苏的2005年，俄罗斯公共图书馆中补充的新出版物仍仅为1990年的一半。同时，出版业的迅速私有化加剧了地区分布的不平衡、出版质量的下降和发行渠道的缺失，尽管图书出版的品种越来越多，但平均印数却在逐年下降。
近十几年来，伴随着新媒体的普及，大众阅读兴趣的下降是整个世界的趋势，俄罗斯也开始陷入更为严重的阅读危机，俄罗斯人的书报刊阅读率、阅读品味、家庭阅读率、母语水平、识字率等都出现了下降。2008年9月，俄罗斯列瓦达分析中心对俄罗斯国民阅读情况进行了调查。结果显示，俄罗斯民众的阅读倾向逐渐娱乐化、年轻化和女性化，成年人中有55%不买书，46%根本不看书，而藏书超过500册的家庭从以往的10%下降到了6%[2]。因此，越来越多的学者呼吁俄罗斯学习欧美发达国家，开展阅读立法，扭转这一局面。
尽管《俄罗斯联邦宪法》《俄联邦关于文化的法律原则》《国家支持大众传媒和书籍出版法》《图书馆法》和《教育法》等还没有明确提出发展阅读的概念和原则，但已经强调必须保障每个公民参与文化生活和利用文化设施的权利。此外，一些联邦发展纲要，如《俄罗斯文化（2006—2010）》《教育（2006—2010）》《保障图书馆业务和追加图书馆经费》等，部分涉及到了发展阅读。从国家层面单独针对阅读这一领域立法，则是2006年由俄罗斯出版与大众传媒署和俄罗斯图书馆联盟共同制定并发布的《国家支持与发展阅读纲要》。该法律制订后得到了俄罗斯总统普京的肯定，他要求政府制定具体的落实措施，在财力等方面提供大力支持。
2 《国家支持与发展阅读纲要》的立法经验
2006年11月，俄罗斯正式颁布了《国家支持与发展阅读纲要》[3]（National Program for Reading Promotion and Development in Russia，（直译为“阅读促进和发展的国家计划”，亦译为“民族阅读纲要”等，以下简称《纲要》），从国家立法的层面肯定了阅读对于实现公民其他权利、保障公民融入多阶层多民族社会、促进俄罗斯实现全面现代化以及增强国家综合竞争力等方面的积极作用。
《纲要》中强调：俄罗斯已经走到忽视阅读的边缘，国家的文化核心正遭受严重破坏。国家、社会组织和商业机构之间，对发展阅读基础设施的分工并不明确，没有科学合理的发展计划，没有针对该领域的有效的管理方法，缺乏统一的阅读推广机构，也没有完整的评价体系。在这样的背景考虑下，除“序言”外总共分为六章的《纲要》，即从相关机构分工、确定发展方案、建立管理方法、筹备统一机构和构建评价指标体系等五个方面出发，不仅提出了俄罗斯发展阅读的基本原则，并且作出了具有现实针对性的规定。
作为比邻而居的世界大国，中俄在历史背景、文化基础、地理环境复杂性和政府机关体系等诸多方面存在着相似的条件。在我国提出推动阅读促进立法的大背景下，《纲要》之中的内容及体现的立法精神值得借鉴。
2.1 划分阶段，解决“从无到有”
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《纲要》考虑到了俄罗斯阅读立法“从无到有”的问题，将发展阅读分为三个实施阶段：第一阶段为“对抗危机”（anticrisis），期限为2007—2010年，力图建立支持和发展阅读基础设施的有效机制，旨在改善运作情况；第二阶段为“巩固”（stabilization），期限为2011—2015年，该阶段将宣传第一阶段所取得的积极成果，系统地补充与加强支持和发展阅读的基础设施的相关要素；第三阶段为“常态化与发展”（normalization and development），期限为2016—2020年，逐渐将重点由基础设施建设转移到提高人力资源质量上来，并建立一套标准的机制，以法律法规的形式固定下来。
近年来，全民阅读的课题在我国得到了广泛的关注，尽管推广活动的数量和形式都很丰富，但实际上与俄罗斯“从无到有”的情况类似，同样面临着相关机构职责不明确、缺少统一协调和管理、没有评价监测标准等问题。因此，在阅读立法中应借鉴俄罗斯阶段式的处理办法，为促进我国全民阅读设定科学合理的时间表，从鼓励阅读推广活动，到巩固阅读推广形式，再到确立阅读推广机制，一步步实现合理化、常态化和机制化。
2.2 界定职责，防止机能失效
《纲要》详细分析了图书馆、科研机构、出版社、图书贸易企业、档案馆、教育机构、媒体、社会团体以及博览会、报刊亭等人员与机构要素的现实条件，明确界定了其在国家支持与发展阅读中所起到的各种基础性作用。
以“图书馆”为例，《纲要》认为其存在着管理机构重复、薪酬待遇低、年龄结构老化、缺乏国家标准等问题，指出图书馆系统应建立和扶持“国民阅读文化发展中心”、按规定的低折扣购买馆藏、实现设施现代化等应对性的规定。
建立“阅读中心”的做法尤其值得借鉴。我国图书馆体系与俄罗斯相似，各类型图书馆之间职能差异较大、服务方式不同、上级管理机构复杂，因此在促进全民阅读的相同目标下，各个图书馆能发挥的作用却不尽相同，甚至会出现机能失效，并没有发挥图书馆在公众社会应该发挥的知识传播作用。“阅读中心”是图书馆下属的独立部门，唯一的任务即推广阅读，预算只来自于图书馆和公益基金，它不受其他机构和事务的影响，依托图书馆的文献信息资源，并整合相关机构参与，仅以实现阅读推广的目标为目的。
2.3 成立委员会，降低协调难度
《纲要》认为应在最短的时间内，成立一个由来自联邦出版与大众传媒署和俄罗斯图书联盟中部分人员所组成的纲要管理委员会，负责调整和说明《纲要》，并负责协调、实施与评价。尽管俄罗斯的纲要管理委员会最后并没有建立起来，但仍然坚持每年召开全国会议，从各领域代表的反馈和讨论中评估《纲要》的实施效果。
发展阅读是时代进步之后对社会职能提出的新要求，因此并没有现成的、单一的政府职能部门或公共机构负责发展阅读。发展阅读可以利用的资源包括政府、商业机构、公益团体和个人等多元主体，其协调难度可想而知。
我国在立法过程中也应充分考虑这个问题，可尝试赋予全民阅读促进委员会适当的行政等级，并尽可能吸收各相关领域的代表，保障权力的集中性和意见的民主性。
2.4 立法缺陷
《纲要》是一部由国家行政机关制订、总统签署执行的法律，在拟定程序上有着俄罗斯的政治特色，而从形式上来看则更像是一部政府施政规划与相关社会机构发展愿景相结合的产物。仅从内容来看，《纲要》存在着一些缺陷同样值得我们思考。
第一，原则性表述较多，欠缺具体实施细则。粗与细不可兼得，政府引导阅读的义务、居民阅读的合法权利和社会各方参与的方式，是阅读立法要回答的基本问题；而除此之外，哪些书值得推广，图书馆开放时间应该多长，学校有无必要规定学生课外阅读时间，书报亭和书店的分布密度，媒体怎样参与等等，这些细节同样是问题，不通过规章配套等方法解决这些细节，阅读法也无从执行。
第二，没有涉及财政预算。将发展和支持阅读定义为政府和社会机构的新职能是时代趋势，但行使这些职能需要财政的支持。《纲要》没有涉及到预算来源的问题，图书馆、出版社、科学院、学校等机构只能在原有经费上偏向阅读推广，这降低了立法的效益。
第三，忽略了政府在发展和支持阅读中的核心地位。图书馆等机构一直都在促进阅读，而阅读立法是将发展和保障阅读上升到公民基本权益、公共财税合法支持和政府常规职能的高度。中央和地方政府无疑是这项事业的核心。与日本、美国、英国等发达国家的阅读立法相比，《纲要》没有认识到政府的作用，也没有对政府的参与方式作出科学合理的规定。
3 俄罗斯阅读立法的影响
2006年《纲要》的出台产生了比较积极的影响，俄罗斯社会阅读推广活动的数量及规模都有所增长，形式也更为丰富。包括政府、图书馆、企业和社会团体等在内的相关机构，都积极组织参与了阅读发展计划，这些活动以积极弘扬俄罗斯文学经典为核心内容，与现代化的城市生活融为一体，涌现了一些值得国内学习的阅读推广案例。
3.1 《国家支持与发展阅读纲要》全国会议
2007年，俄罗斯召开了第一届“《国家支持与发展阅读纲要》全国会议：成果、问题和前景”。随后该会议成为定例，每年的十一月下旬于莫斯科召开一届。与会者来自政府、图书馆、出版社、书商、学校和民间机构等。会议对该年度《纲要》在各个领域的实施效果及困难进行讨论，部署相关工作，并将研讨材料、意见结集，最后由俄罗斯图书馆联盟（MCBS）出版。MCBS还针对《纲要》出版了多部相关的评估报告、方案建议和指导手册等，发布在其官方网站上，以期指导俄罗斯地方的阅读推广工作。该会议在一定程度上起到了《纲要》管理委员会的作用。
3.2 俄罗斯出版与大众传媒署
主导制订《纲要》的俄罗斯出版与大众传媒署（简称FAPMC或Rospechat）是俄罗斯发展和支持阅读的核心部门，它不仅着力于继续完善配套法规，还主办和资助了一批阅读推广活动，如出版优秀图书、评选全俄罗斯的儿童和青少年“阅读领袖”、奖励年度最佳图书和插画等等。
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如2012年度针对青少年阅读的“Read”活动，该活动把经典书目制作成电视和音乐短片在电视台播放，短片中，俄罗斯著名作家托尔斯泰、契诃夫和普希金成为了穿着运动服的卡通人物，他们用表演、说唱等形式将诸如“读完500页不要停止，继续加油！”“每天阅读三次、每次阅读七页，一周内你就会发现自己与众不同！”等阅读推广语传达给青少年，鼓舞青少年坚持阅读、永不放弃。
另一项由其资助的“Books in the Parks”趣味活动，组织者在公园内修剪出俄罗斯著名作家的草艺肖像，并在附近推出了一些名为“果戈里舱”（Gogol modules）的书报亭，在此可以买到最低折扣的图书。
3.3 政府领导人
需要指出的是，《纲要》并非由俄罗斯国家杜马起草制定，俄罗斯主体执行权力机关可制订规范性的法律文件，由总统颁布，总统可发布接近于法律效力的命令和指示。2006年，普京签署了推动《纲要》实施的总统令。这是俄联邦政府的领导人将推广全民阅读、普及国民教育、支持图书出版等作为重振俄罗斯文化强国地位的必经之路。
2012年1月，时任俄罗斯总理的普京又提出要汇编100本俄罗斯经典图书，让每一个俄罗斯的中小学生都能了解这些俄罗斯民族的优秀书籍以及所涉及的历史人物，以解决青少年的“文化贫血”现象，保持俄罗斯民族的文化传统。随后，俄罗斯圣彼得堡国立大学组织研讨并广泛征求各界意见后，于2013年1月形成了一份推荐书目。俄罗斯文化部和教育部随即开展了百部图书、百部电影进校园计划，引起了较大的社会反响，对促进青少年阅读有着一定的积极意义[4]。
3.4 其他活动
2008年是俄罗斯的家庭年，其目的是巩固家庭的核心地位、强调家庭对儿童发展的重要性。在《纲要》出台的影响下，俄联邦各州及加盟国积极参与推动“家庭阅读”，如布里亚特共和国，其民族图书馆将俄罗斯家庭年确立为该共和国的“儿童阅读年”，举办了“童年与书籍”汽车图书馆计划、“和书籍一起前进”图书马拉松阅读活动等等形式多样的活动[5]。
在《纲要》中占有重要地位的图书出版行业，在繁荣阅读氛围中同样表现积极。例如俄罗斯出版商ACT将俄罗斯的经典作家们及其作品印成了明信片，而Eksmo出版社则邀请了当红人物、流行音乐家及俄罗斯国家足球队的球员和教练在电视访谈节目中共同探讨阅读的好处，以引起电视观众的阅读兴趣[6]。
作为地方政府的莫斯科市政府，选择在城市轨道交通系统中投入了名为“Reading Moscow”和“Poetry in the Metro”的地铁专列。车内墙壁上没有张贴广告，取而代之的是俄罗斯著名文学作品中的图画和文字，定期更换主题，由此推动市民亲近阅读。
1998年开始实施、由索罗斯基金会资助的“普希金图书馆”计划，随着《纲要》出台，该计划近几年来专门针对发展阅读的课题完成了多个项目，如筹建地区的“阅读中心”、流动汽车图书馆、颁发“契诃夫”国家图书奖、阅读家庭海报大赛、资助出版课外图书及一百卷文学经典等等。
基于立法任务的法学实践教学评析 篇7
所谓教学方法是教师和学生为了实现共同的目标, 完成共同的任务, 在教与学两个方面所运用的方式与手段的统一。教师采取什么样的方法完成教学任务, 必须根据学生的接受能力, 学科的不同特点, 选择最佳的老师与学生交流、互动的方法, 评价教学方法的优劣应当以学生接受知识的程度并转化为能力的实际效果为主要依据。我们所倡导的启发式、讨论式教学方法在理论课程的教学中效果较好, 但对于培养学生的实践能力和创新能力方面, 不一定就是最佳的选择。
一 地方立法项目是学生综合能力培养的最佳实践平台
培养学生的实践能力和创新能力最重要的是要给师生提供一个平台, 就像工科的学生必须要有实验室作为实践和创新的平台, 医科学生必须依托门诊这样的平台。同样, 地方立法实践教学, 需要地方立法项目为实践平台, 我们结合地方人大的立法项目, 学生在老师的指导下, 就立法项目的必要性、可行性以及需要解决的主要问题进行一定的社会调查, 通过讨论启发思想, 提出立法建议。学生在这个过程中学习社会调查的基本方法, 锻炼观察社会矛盾、制定社会行为准则、创新社会管理的综合能力。
基于立法任务的教学是由教师提出某个具体立法项目的任务, 让学生进行社会调查, 查阅相关的法律资料, 就特定的问题展开讨论, 提交调查论证报告, 整个任务完成的过程中, 学生是主体, 教师仅仅是引导和建议。学生是在做的过程中学习, 在思考、解决问题的过程中尝试创新。这种理论与实践紧密结合, 教与学相互促进的方式, 老师和学生都有一种新鲜感, 都会激发出一定的主动性, 显然比灌输与积累知识的传统教学方式更有活力。
在立法项目任务的选择方面, 我们考虑学生能够理解和完成项目任务的实际条件, 选择了《银川市餐厨垃圾管理条例》、《银川市非法小广告治理办法》、《银川市奖励保护见义勇为人员条例修改草案》、《银川市拥军优属条例修改草案》、《银川市学生校外就餐休息场所卫生管理条例》、《银川市城市公共交通管理条例》、《银川市房屋租赁管理条例》等立法项目作为教学内容。事实证明这种教学方法对于巩固课堂教学的效果, 提高学生的实践能力和创新能力是非常有效的。同学们普遍反映, 听过的课、看过的书, 考试前复习过的内容, 在考试结束后不久就忘记了, 但是, 自己做过的事, 很长时间都不会忘记。基于项目任务的教学方法正是让学生在自主完成具体任务的过程中牢记基本知识要领, 同时还学会了与人交流、从利益平衡的角度思考问题, 站在社会治理的立场提出解决方案, 这些在课堂讲授中是无法学习到的。在参加我们地方立法实践教学的学生在课程结束之后选择到人大法工委完成毕业实习, 因为在校内接受了类似的实训, 完成实习单位交付的各项任务显得比较熟练, 受到立法机关工作人员的高度评价。还有一些学生针对自己在完成立法项目调研中发现的问题, 作为毕业论文的题目, 进一步从理论上进行探讨和研究。我们认为这样的情形, 一方面说明教学激发了学生学习探索的兴趣, 另一方面, 学生如果能够就一个领域的问题持续探索, 从理论到实践, 再从实践到理论, 这样的历程符合人类认知的客观规律, 更是作为一名教师非常愿意看到的结果。可以说, 基于项目任务的教学方式就学生学习的实际效果看, 远比传统的教学方式效果好得多。
二 在完成具体任务的过程中培养学生的实践能力和创新能力
实践是检验真理的标准, 更是创新的源泉。实践教学的根本目的在于培养学生发现问题、分析问题、运用所学的知识解决实际问题的能力。在立法项目中, 要解决的问题是社会中客观存在的, 不是老师假设的, 能否透过现象看到问题的本质, 需要学生的独立思考, 没有现成答案的探寻过程更是激励学生思考和创新的有效路径。这种教学方法从各个方面推动着学生认知、运用和创新能力的提升, 明显具有以下优势:
1 亲自验证课堂学习的知识, 更有利于巩固所学知识
从认识论的角度来说, 理论指导实践, 实践检验理论, 从实践到理论再到实践是一个认识的过程。基于项目任务的教学恰恰是让学生在实践中进一步认识、验证法学理论的一种形式。参加地方立法实践课程学习的学生都系统地学习过《宪法学》、《立法学》等课程, 对我国的法律体系、立法的主体、基本原理、现行的立法制度、立法的技术等理论有一定的了解。对于学生来说, 课堂知识是一种间接知识, 是他人实践的一般经验总结, 要把这些知识变成自己的知识并且牢固掌握这些知识, 最好的办法就是亲自验证。我们以立法项目为载体, 把整个社会作为我们的实验室, 让学生在完成具体立法项目任务中领会立法学、宪法学、行政法学等基本原则原理的内涵与实质, 这种源自亲身体会所产生的认识, 与教师的讲解相比自然更容易牢记。
2 有利于学生融合、贯通相关学科的知识
中国的法律由若干个法律部门组成, 我们的法学教育也分成若干个相关课程, 如宪法学、行政法学、立法学等, 但实践中往往是需要综合多个部门法学的知识解决社会问题。一个立法项目, 既涉及宪法学、立法学方面的基本理论, 也可能涉及立法学、行政法、社会管理的基本规律, 既有法学的内容, 更涉及社会学的知识, 如何将不同课程中学习的知识, 综合运用于解决一项具体的问题, 在一部法规中如何融合、衔接不同学科的基本规律, 这些都是在单独一门课程教学中所不能涉及到的, 需要学生自己去学习、思考、总结和归纳, 老师只是在学生遇到困惑时, 提出一个参考的建议。基于立法任务的实践, 有利于打破学科与课程之间的局限, 更好地融会贯通相关学科知识。
3 有利于培养和提高学生的实践能力
法律不是单纯的理论, 而是一种经验的总结, 课堂讲授能够帮助学生迅速掌握法律条文和内容, 但最大的问题是学生缺乏运用能力。一部法律的制定, 首先是来自社会治理的实际需要, 最后运用到社会管理中并发挥作用, 立法者必须准确分析社会矛盾焦点, 依据公平与正义的理念制定行为规则, 绝不是简单地照搬他国或者外省现成的法律。在我国当前的许多人文社会学研究中, 社会调查方法的掌握和运用起着越来越重要的作用。[2]让学生基于具体立法项目进行相应的社会调查, 自己尝试着走访公务员、农民工、军人等各类群体, 尝试着与各种身份的人员进行沟通, 学会倾听和理解不同利益群体的意见和诉求, 学习分析和总结各种意见和诉求背后所反映的利益冲突的焦点和性质, 独立思考并运用法学知识并能够提出解决实际方案, 感悟法律人的社会良知和责任。学生的建议虽然还是粗浅的, 但这些经历和锻炼, 对于学生综合能力的培养, 是课堂讲授、讨论所无法实现的。
4 有利于培养学生的创新精神
发现与创新的灵感来自社会实践, 只有走进社会才会有真正的发现与思考, 只有面对社会发展的需要, 才能产生有价值的思想和理论。制定一部新法规, 意味着在这个领域没有建立现成的规则, 需要立法机构确定一个新的行为准则, 而修订一部法规, 意味着现有的法规不能适应目前社会发展和社会管理的需要, 必须提出更加切合实际的新的行为准则。没有现成的答案, 需要学生在实践中自己发现、分析和提炼。所以, 每一部法律的制定和修改都是一个创新社会管理的过程, 对教师和学生都是一种新的挑战, 教师本身不仅需要具备较高的理论水平和对社会深切的关注、强烈的社会责任感, 还敢于把自己不成熟的思考和建议拿出来与同学一起讨论, 教师成为学生实践活动的一员, 一起发现, 共同探讨。这种教学方式能够极大地调动教师、学生的探知欲望, 在共同面对新问题, 探寻对策的过程中, 教师和学生都会积极开动脑筋, 力求提出最佳的解决方案。
5 走进社会, 了解社会, 更能培育学生的社会责任感
法律的价值在于追求社会正义与公平, 惩恶扬善, 这是法律人应当坚持的理念, 更是法律人对社会的责任。学生是未来的社会建设者, 他们不仅应当具备较高的专业知识和文化素养, 更应当具有强烈的社会责任意识。所谓社会责任意识, 指的是社会群体或者个人在特定的社会历史条件下所形成的为构建人类社会而承担相应责任履行各种义务的自律意识和人格素质。[3]对法科学生社会责任意识的养成, 不能局限于课题讲授, 只有让学生走进社会, 了解民情, 关注民生, 学生在为社会特定群体的正当利益提供法理上的依据, 以自己的知识为政府建言献策的过程中体会自己的人生价值。
当然, 不可否认, 本科学生对于立法项目任务的理解和把握的程度都是十分有限的, 基于立法任务的实践教学内容在理论深度方面欠佳。但是, 我们注重的不是结果, 而是人人参与实践和创新的过程, 我们不可以期待一门课程能够教给学生立法工作的全部要领, 只要教师能够深入浅出, 认真指导、促使学生在实践中学习, 在思考中创新, 我们的教学活动就是成功的。
总之, 基于立法任务的实践教学对于法学专业课程教学内容和教学方式的改革, 无疑提供了很好的示范, 具有毕业实习和模拟训练所不能代替的教学效果, 这种教学法在其他课程的教学中也具有很好的借鉴性。
参考文献
[1]李晓安.法学人才培养模式的改革与探索[J].公民学法 (法学版) , 2010 (6) .
[2]徐卫东, 里赞.问题与进路:中国法学教育研究[M].成都:四川大学出版社, 2007:13-14.
[3]董延芳.社会调查方法课程中的实践环节教学研究[J].文教资料, 2012 (5) :173-174.
立法实践 篇8
一、创立了较为独特的商事立法模式
观察一部法律的特征, 首先要从宏观上来审视其立法体例, 从中基本可以看出立法者的思想和脉络。民国国民政府前期, 在历史上被许多史学家和社会学家称之为“黄金十年”, 这主要是基于当时社会的相对性稳定发展而言的, 当然这种说法也存在一定的异议, 笔者无意去讨论这个问题, 但通过研究发现, 当时政府对法律制定的高度重视却是不争的事实。
法为治国之本。民国国民政府成立后不久, 针对当时经济发展的需要, 将商事立法提上了议事日程, 在立法院的主导下, 专门成立了商法起草委员会, 负责各种具体商事法律的修订、起草、制定工作。在清末和民国初期商事立法的实践中, 基于当时社会政局剧烈动荡, 虽然也出现了商事立法方面的一些创新的思想和实践, 但商法更多地被赋予了法律工具主义色彩, 很多商法没有得到实际颁行, 也没有取得很好的实践效果。当时世界各国的商法立法进程, 民商分立和民商合一的立法模式, 也都在一定地域和范围内存在, 到底哪种模式更为先进, 当时的法学界为此纷争不已, 但一直没有定论。
民国国民政府的立法者经过参酌中外, 通盘慎重考虑, 最终选择了一条创新之路, 即在《民法》的“债编”中, 将诸如经理人、行纪、承揽等内容, 作为一般民事行为进行了规制, 而对公司法、海商法、保险法等却单独立法, 在保持这些单行法与民法相对一致的立法体例的基础上, 也便于这些单行法能够及时得到修订、完善。这种以民商合一为主、单行立法为辅的模式, 是对当时《瑞士债务法》、《苏俄民法债权编》所倡导的民商合一的立法体例的创新和发展, 兼顾了民法的稳定性和商法的变动性, 实现了民商法律的有机协调与统一。
对于这种立法模式的优点, 美国著名法学家庞德 (担任过民国国民政府司法顾问) 给予了高度评价, 其认为, 基于这种创新模式, 中国的法律已经比较完美了, 今后要做的事情不是去追求外国的最新法理, 而是应该使这种模式能够真正与中国的社会实践相一致, “成为真正的中国法律”[1]77。
二、建立了较为完备的商事法律制度
仔细整理民国国民政府时的商事法律制度, 不难发现, 这一时间的商法不仅数量较多, 并且立法技术比较先进 (前面在立法模式中有所述及) , 规制的法律内容也比较完备, 初步建立起了商法体系, 基本实现了商事法律制度的近代化。
一是在《民法》的“债编”中, 将有关经理人及代办商的规定、有关买卖的规定、居间和行纪的规定、仓储的规定、合伙的规定等, 纳入了“债编”中的“各种之债”, 作为一般民事行为进行规范, 实行民法的统一指导, 其相应的内容也比较详尽。二是制定出台《公司法》, 既体现了公司的私法属性, 也阐明了“社会本位”的管理理念, 是一部“比较完整的现代中国公司立法”[2]15。更为难得的是, 我们从中基本可以看到现代《公司法》的雏形。三是《票据法》, 堪称当时世界各国票据法的集大成。《票据法》吸收了《海牙票据公约》内容, 借鉴德国、日本的立法经验, 利用先进的立法技术, 确立了“三票合一” (本票、支票、汇票) 的票据制度, 对票据在商事活动中的地位和作用, 进行了具有超前性和前瞻性的规制。笔者认为, 《票据法》应该算作是民国国民政府前期商事法律制度内容的最大亮点。四是制定出台我国第一部正式施行的《海商法》, 为当时的中国走向世界打下了基础。五是制定出台《银行法》, 其对银行的经营模式和监管措施进行了详细规范, 但由于其立法理念有些超前, 当时备受争议。六是有关保险法律, 从1928年开始修订, 几经波折, 分别于1935年、1937年才正式颁行了《保险业法》、《保险法》, 其中规定了保险契约、保险利益等一些基本法律规范, 但由于时局动荡, 没有得到很好的施行。
通过这些法律制度, 可以看出民国国民政府前期的商事立法, 基本扭转了我国古代商事立法一直落后的局面, 达到了一个相对先进的水平, 并对当时的社会进步和经济发展有一定的促进作用。
三、实现了外部移植与内部继承的法律结合
从某种意义上来说, 民国国民政府前期的商事立法具有一定的开放性, 这种开放性体现之一, 就在于法律移植。任何一个事物都不可能是尽善尽美的, 对其他事物的学习和借鉴, 实行“拿来主义”, 然后吸引转化为自己的东西, 就不失为一种捷径和明智的选择。民国国民政府前期的商事立法也不例外, 这也是当时中国国力衰弱、经济落后、法制不健全的必然选择。实行法律移植, 有利于我国尽快与国际惯例、与世界先进事物接轨。通过仔细分析民国国民政府前期的商事立法内容, 很多都是借鉴国际法及经济发达国家的商事立法的成果, 如前文所述的《票据法》就是一个明显的例子。
当然, 法律移植必须根植于法律继承, 这也是民国国民政府前期商事立法的根基所在。任何脱离历史和现实的事物, 都将是无本之木。从民国国民政府前期的商事立法来看, 或多或少都带有清末和民国初期商事立法的影子, 如1931年正式施行的《公司法》, 实际上就是在民国初期制定的《公司条例》的基础上, 结合现实实践内容, 进行了一定程度的增补或删减[3]537。
民国国民政府前期商事立法, 巧妙地将法律移植和法律继承有机地结合在一起, 并在继承和移植中有所扬弃, 从而给这一时期的商事立法烙上了鲜明的时代进步特征。
四、体现了应急性与超前性的现实法律需求
法律是统治者治国理世的工具, 其鲜明的工具性色彩, 决定了民国国民政府前期商事法律的应急性与功利性的特征。研究民国国民政府前期的历史, 不难发现, 当时中国正处于内忧外患的半殖民地半封建社会, 国内、国际的矛盾和问题非常多, 特别是西方国家利用租界的形式, 在中国的土地上恣意妄为, 更不用说日本利用九一八事件入侵中国了。有学者认为, 国力衰弱的民国政府, 为了得到外国的满意和某种支持, 不得不引进并移植了国外当时先进的法律制度, 至于这些法律制度是否适应中国的土壤, 民众能否接受, 统治者无暇顾及。
也正基于此, 民国国民政府前期商事立法具有一定的超前性。纵观当时的商事法律制度, 无不体现出强烈的“社会本位”的法治思想。应该说, 这是现代社会比较先进的思想, 对建立理性政府、保障人权等具有重大意义。但当时的社会现状却是, 没有建立起宪政制度, 社会也不稳定, 经济发展比较落后, 民众的自由平等理念也没有形成, 这样就相当于政府为民众勾画出了一个很美好的未来愿景, 但要想过上好日子, 还需时日。正如当时的学者认为, 民国国民政府前期商事立法比较先进, “虽足以启迪社会之意识, 究不能变更社会于一旦”。因为按照社会发展的规律, 法律的进程一般是紧紧跟在社会发展的后面, 最好的状态是两者能够同步。如果法律的进程跑到了社会发展的前面, 可能会过犹不急, 欲速则不达。当然, 我们也不能否认先进的法律制度对社会有一定的指引作用[4]186。
五、深受大陆法系的规制和影响
民国国民政府前期商事立法仿日德而舍英美, 这表明了我国商事立法体系深受大陆法系的规制之深, 影响之大。这是社会和历史发展的必然。
我国的法律渊源属于制定法, 历史上各朝各代的法律均由国家编纂成文法典颁布实施, 这与大陆法系的立法思想比较吻合。尽管其间也有一些案例作为补充, 如《唐律疏议》中的“疏议”部分, 就有许多解释性的例子, 但这些具有一定英美法系理念的案例, 主要是用来解释律条, 起辅助作用。民国国民政府前期的商事立法自然也是以成文法面世。
另外, 从立法技术上来看, 英美法系的纷繁复杂, 自然也与当时我国立法者的“效率”不符。而采用法律移植技术, 可以在较短的时间内, 制定出一套形式有序、内容完备的法律, 比较切合当时的现实需要[5]223。
仔细研究民国国民政府前期的商事法律演进路径, 日本也是一个很重要的因素。清朝末期起草的《大清商律草案》, 历史上又称为《志田案》, 就是当时清政府邀请日本法律专家志田钾太郎修撰完成的。因为遍观世界各国法律后, 清政府认为继承了德国法律衣钵的日本, 不仅立法先进, 而且与中国相距较近, 与中国的法律有一些共同点, 于是就从日本大规模移植了许多法律, 包括商事法律。这种思想一直影响到民国。因此, 我们从民国国民政府前期的商事法律制度中, 或多或少都可以感受到日本法律的影响。
六、民国国民政府前期商事立法的局限性
民国国民政府前期商事立法的先进性不言而喻, 但由于其过于“速成”, 不可避免地也带有一定的局限性。主要表现在:一是没有很充足的民商法理论作准备。我国古代乃至近代民商法领域的最大缺陷是私法的理念不足, 这是基于我国长期处于封建社会, 没有接受资本主义私法理念的熏陶和市场经济的洗礼, 民国国民政府前期的商事立法也同样如此;二是民国国民政府前期的商事立法没有得到广大基层民众的自觉参与和强有力的支持。我们看到更多的是, 上层建筑在“闭门造车”, 然后仓促出台相关法律规范, 也没有很好的贯彻落实办法, 配套措施也不完备, 这样必将导致最终的法律实施效果比较有限。
民国国民政府前期的商事立法, 有其鲜明的时代特征。笔者通过研究后认为, 仅从立法技术和体例上讲, 这一时期的商事立法无疑是比较先进的, 有很多的亮点和创新。但如果从法律效果来看, 这一时期的商事立法与民众之间的互动还比较少, 法律效果也有所欠缺。当然, 在当时那个战火纷飞的年代, 人的生命是比较廉价的, 人的尊严和权利是无助的, 而这些都应该是法律的工作目标和最大价值所在。
参考文献
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立法实践 篇9
1930 年12 月26 日南京国民政府公布 《中华民国民法·继承编》(以下简称《民法继承编》),并于次年5 月5 日施行。《继承编》规定在《中华民国民法》第五编,共三章、八十八条,其内容涉及遗产继承主体(包括遗产继承人的范围及顺序、遗产继承权等方面)、具体的遗产继承之规定(例如遗产分割之规定)及遗嘱(包括遗嘱的方式、效力、执行、撤销和特留分等内容)等方面。同时,国民政府于1931年1 月24 日公布了《民法继承编施行法》,并于同年5 月5日施行。《中华民国民法·继承编》被认为是中国历史上第一部正式的继承法,其确立了新的财产继承制度,实现了继承法律的近代化。从《民法继承编》的内容来看,其西方继承法的色彩明显,并试图废止中国传统的继承制度以确立继承法律新秩序。具体而言:
在中国传统社会中,“继承”并非常用的词汇,亦未成为法律上的专门用语,与之相关的表达为“承”、“继”、“承受”、“分析”、“析分”等词汇。在《大清民律草案》(1911)颁布后,“继承”成为我国正式的法律用语。我国传统的继承制度可以表述为宗祧继承(承嗣)和财产继承(分家析产)两个方面,具体为:宗祧继承又称祭祀继承,以嫡长子为主要继承人,遵循“有子立长,无子立嗣”的基本原则,财产继承(分家析产)遵从“诸子均分”的基本标准;财产继承以宗祧继承为前提。《民法继承编》废除了宗祧继承制,采用西方的继承法体例,实行单一的财产继承制。而对于民间根深蒂固的立嗣传统,立法者给予了较大的选择自由,“至于选立嗣子,原属当事人之自由,亦无永加以禁止,要当不分男女,均得选立与被选立耳”《继承法先决各点审查意见书》;但是嗣子在继承中的法律地位发生了变化,其财产继承权受到了明确的限制,丧失了继承全部财产的权利。民法继承编施行后被继承人生前的立嗣被视为收养,若被继承人有女儿,其应继份仅为婚生子女的二分之一,若留有寡妻,则还要与其养母平分遗产;被继承人立遗嘱立嗣的,可以视为指定继承人,但特留财产的规定也使得其不可能得到嗣父的全部遗产;对于被继承人死后才过继的儿子亦不享有继承权。在法律上,嗣子仅具有单纯的宗祧继承人的地位,财产继承脱离了宗祧继承的束缚。
在传统的家产传承领域,宗祧继承决定财产继承,家产是在男性成员间进行分割的,女性所得极少。《民法继承编》废除宗祧继承,并赋予了男女平等的财产继承权利。《民法继承编》第1138 条明确规定除配偶外,直系血亲卑亲属、父母、兄弟姐妹、祖父母均按顺位享有继承权。按照黄宗智(2007)的观点,“新法典赋予女性直系血亲(直系卑亲属)与男性直系血亲在继承上享有第一优先权。”在国家法层面,财产的继承男女平等,就女儿而言,无论是否出嫁,皆享有与其兄弟同样的继承权;妻子对被继承人的遗产也享有遗产继承权,而且《民法继承编》第1144 条对配偶继承遗产的份额做了详细的规定:若配偶与被继承人子女同为继承,遗产份额均分;与被继承人的父母或者兄弟姐妹同时继承时,其份额为遗产的二分之一;与被继承人的祖父母同为继承时,其份额为遗产的三分之二;若被继承人无子女、父母、兄弟姐妹、祖父母时,则遗产由配偶全部继承。正如费孝通在《江村经济》(1986)中所言:如果一个男人在1931 年5 月以后去世,他的财产便可平均分配给寡妇、儿子和女儿;如果他没有儿子,只有女儿,母女可以共同继承遗产;父系侄子和其他亲属一概无继承权。在法律上确立男女平等的继承权,摒弃了先有身份而后有财产继承的传统,符合当时世界民法的发展潮流。
按照我国传统的分家析产规则,在子女成家以后,就在父辈生前完成对家庭财产的分配,而西方的遗产继承是在父辈去世之后进行。《民法继承编》采用西方的死后继承制,规定“继承,因被继承人死亡而开始”(第1147 条)。就遗产继承的方式而言,《民法继承编》充分引进西方个人财产制度,规定了法定继承、代位继承、遗嘱继承、遗赠等方式。例如,《继承编》第1187 条明确规定在不违反分制度下,被继承人得以遗嘱自由处分财产,遗嘱继承优先于法定继承。遗嘱继承允许被继承人自由处分遗产,而在传统的分家析产中,由宗祧继承所决定,财产的继承被限定在一定亲属范围内,父母有义务维持此种继承秩序;虽然存在遗嘱的形式,但无遗嘱的自由。同时,《继承编》也规定了制度(第1223—1225 条),使得被继承人通过遗嘱处分财产受到了较大的限制,其必须给与自己有血缘关系的亲属留有确定的份额,一定程度上保证了继承人尤其是女性继承人的财产权利,这也与家产制下家产服务于全体家庭成员的公有性传统相契合。
二、司法实践中的继承法
按照黄宗智教授(2014)的观点,广义的“民事法律制度”应当理解为:一是在成文法或法典之外,还包括司法实践;二是法律与习俗之间的关系及司法机关的立场;三是当事人在行动中的选择。可见,对一项法律制度的全面理解,应注重法律表达与实践两方面以及它们之间的关系。南京国民政府对继承制度进行变革,颁行《中华民国民法·继承编》,确立了新的继承法律制度,而综合考察其新的继承制度,不能仅仅停留在法律的表达层面,还应当深入到司法实践中去。对南京国民政府时期继承司法实践的考察是以现藏于重庆市渝北区档案馆的民国江北县地方法院诉讼档案为依据的,所藏档案的时间跨度为1922-1949年,主要包括民事领域的婚姻、继承、借贷、土地等各类纠纷及少量刑事类纠纷,所涉地区包含现今重庆及其周边的广安等地,一定程度上反映了民国重庆地区及其周边的基层司法实践状况。
从已整理的42 件继承案件来看,涉及具体遗产分割的案件有17 件,所占的比重为40%,确认继承(权)、返还遗产的案件有13 件(主要涉及女子),占31%,涉及赠予和遗嘱的案件有4 件,占10%,其他案件(包括交付遗产及契据、立嗣、终止收养等)有8 件,占19%。可见,《民法继承编》颁行后,改变了旧有的财产继承规则,而新的继承法律秩序还未确立,涉及具体的遗产分割时极易产生纠纷;同时,固有的继承权利结构生了变化,如新法赋予男女平等财产继承权,使女子请求确认继承(权)、返还遗产的案件开始出现;另一方面,新法虽然确立了遗嘱自由原则,但是涉及遗嘱的案件是较少的,可以反映出传统分家惯行对财产自由处分的影响。
对继承人而言,分得遗产的多寡是其争讼的焦点问题之一。从17 件涉及具体遗产分割的案件来看,遗产分割的诉讼请求得到支持而胜诉的有3 件,例如在唐李氏等诉李国桢等分割遗产案中,法院判决被告应将李化南遗产分给原告继承七分之一;但原告前后从李化南受赠滥田湾田业之价额应由其应继分中扣除。理由:“查被继承人李化南系民国二十七年废历腊月二十三日死亡,继承开始,依《民法继承篇》规定,其遗产由应其配偶李陈氏及其子女共同继承。原告之父李庆莹系李化南之长子,先于民国二十一年死亡,依法应由其女即原告共同代位继承其应继分,继承人中除被告阳李氏抛弃继承外,原告故父应继分应占遗产七分之一,原告请求分给李化南遗产七分之一,非为无理由。但原告故父生前因分居从被继承人李化南受有赠与滥田湾田业十二石,有被告李国桢提出其父之遗嘱及原告故父之悔过文约为证明属实,依法应将此业之价额加入李化南所有财产中为应继财产,在分割时,由其应继分中扣除,原告请求分割遗产自应扣除此项赠与价额。被告李国桢等此外之抗辩无足采取。”而分割遗产的诉讼请求被驳回的案件有9 件,如在陈光琏、陈光发诉陈光恒、陈光福请求分析产业案中,法院判决原告之诉驳回、诉讼费用由原告负担,理由:“查两造均为已故陈大渭之子,陈大渭之遗产全部依法应由双方平均继承,固属毫无疑问。原告主张系争徐家院之田业原为乃父母所提之养膳,应由被告陈光福交出,按四股均分。其主张有无理由,应以双方对于应遗陈大渭之遗产全部是否已经分割为断。援被告陈光福抗辩,民国二十八年已凭亲族均分,得产田数相当,备以契书管业,不另立分约,系争徐家院之业,已分为其所有,而原告亦承认以契书管有二天岩之业,□□陈光恒亦承认以契书管有叶家湾之业,均各拿出契书证明属实,是两造对于乃父之遗产,已经实行分析,系争徐家院之业,在先固为乃父母之养膳,□□遗产之一部,既经分为被告陈光福所有,自不能再令交出均分。原告主张,不应认为有理由,应予驳回。”再如,在李向氏诉李相林、李相荣分析遗产案中,法院判决原告之诉驳回,诉讼费用由原告负担。理由“:查民法继承编系民国二十年五月五日施行,继承在施行前开始者,除别有规定外不适用之,民法继承编施行发定有明文,本件原告主张与被告等分割共有李渊奎所遗恒兴场五珠堡田业二分之一,其夫李渊奎系民国十七年六月十一日死亡,其时民法继承篇尚未施行,自不能适用民法一千一百四十四条前□而取得继承,其主张分割其夫之遗产,显无理由。又查被告每年给付原告租谷五石,自民国二十三年判决起,历年给付,毫无积欠,亦为原告所承认,按之现对谷价,及原告个人乡居生活,亦足以维持,亦无主张分割遗产之余地。”
可见,在具体的遗产分割案件中,无论原告胜诉还是败诉,法官都是严格依法裁断的,例如在李向氏诉李相林、李相荣分析遗产案中,从法院判决书的内容来看,驳回原告李向氏之诉的理由为被继承人(其夫李渊奎)的死亡时间为民国十七年六月十一日(即1928 年6 月11 日),《民法继承编》尚未施行,原告依据《民法继承编》所主张的与被告等分割共有李渊奎所遗恒兴场五珠堡田业二分之一的请求不能得到支持。因为按照 《民法继承编施行法》(1931 年1 月24 日国民政府公布,同年5 月5 日施行)第1 条的规定,“继承在民法继承编施行前开始者,除本施行法有特别规定外,不适用民法继承编之规定”。
另一方面,法官在严格依法裁断的同时,对传统的分家析产也给予了法律上的确认,例如在陈光琏、陈光发诉陈光恒、陈光福请求分析产业案中,被继承人(原被告之父陈大渭)于民国十九年(1930)去世,《民法继承编》尚未施行,不能适用其裁断,排除了适用新的继承法律的可能性(其未在判决理由中明确写明);民国二十八年,原被告之母在世时已凭亲族分析产业,其所争之徐家院之田业分归陈光福所有,自不能再令交出均分,固主张系争徐家院之田业原为乃父母所提之养膳,应由被告陈光福交出,按四股均分无理由(对传统分家析产予以了法律上的确认),原告试图借助新的继承法律推翻旧有的分家析产之结果。正如刘昕杰(2011)指出的那样:虽然基层司法较为严格地执行了民法的西方继承制度,但并不代表传统中国社会中的分家析产和宗祧继承就此完全消失。法院的判决书中仍然会使用传统的与继承相关的“分析”等词汇。
《民法继承编》的颁行对女性继承权利的影响较大,改变了传统社会中女性的继承法律地位,赋予了其与男性平等的继承权利。从13 件请求确认继承(权)、返还遗产的案件来看,皆涉及女性群体,这反映了女性继承权利观念开始觉醒并试图将法律上的继承权转化为现实的财产利益。
女性主体主要是以原告的身份出现在诉讼中的,这反映了在现实的财产继承过程中,女子的继承权并未真正得到实现,要通过诉讼的方式来抗争以实际享有其继承权益。究其原因,按照白凯(2003)的观点,民法继承编所援用的西方继承理论只是在财产所有者逝世的时刻才发生效果,此时女子的平等继承权才能实现,而一位父亲只要在生前分掉自己的财产,就可以剥夺他女儿的继承权。传统的分家惯行影响女子实际享有继承权。从诉讼主体来看,以女儿身份参加诉讼的案件有9 件,所占的比重约为70%,反映了其对继承权利的强烈诉求,因为按照我国旧习,亲生之女,非其父母特别给予,不许对遗产主张任何权利,而不像寡妻那样可以通过立继来对财产进行控制,例如在姜登珍诉姜忠兴确认继承权案中,法官严格依法裁断,判决姜登珍无继承权,其诉讼请求被驳回,理由为:查姜登福所有龙兴场姜家冲田业原系继承乃父姜成林之遗产,姜成林系民国纪元前二十年即行死亡,当时法例其配偶姜黄氏及其原告余姜氏均无继承财产之权利,姜登福死之后继承开始,然尚有其直系血亲卑亲属姜广和、苟姜氏存在,即使二人亦均死亡依照新旧法例,原告均无主张有继承权之余地;后姜登珍提起上诉,诉称其兄于民国二十九年五月死亡以图继承其遗产,二审认定姜登福尚有子女存在,仍然否定了姜登珍的继承权。至民国三十五年,姜登珍与姜忠兴达成和解,姜登珍达到了占有其亡兄产业之目的。女儿争取继承权的努力可见一斑。
立法实践 篇10
一、以立法理念为向导的中国法律史课程设计
1. 重刑立法理念之古今比对
传统中国在专制主义文化影响下, 有重刑的立法理念。所谓:“禁奸止过, 莫若重刑。” (《商君书·赏刑》) 重刑理念表现在古代立法体系中:刑法是最重要的法律规范。“夏有乱政, 而作禹刑;商有乱政, 而作汤刑;周有乱政, 而作九刑。” (《左传·昭公六年》) 从以“刑”命名的法典名称, 可知奴隶制时代法律体系以刑法为核心。战国时代《法经》的制定, 使刑法走上独立发展的道路。至商鞅改法为律, 赋予律典以刑法典的性质。西晋《泰始律》制定时, 杜预指出:“律以正罪名, 令以存事制” (《太平御览》卷六三八引杜预《律序》) ;《唐六典》中也讲到“律以正刑定罪”律应当是指完整意义上的刑法典。从这个角度看, 中国古代律典应当不存在诸法合体的情况。著名法学家谢怀栻认为:“法制史中常称, 中国封建法律是诸法合体、民刑不分。这种说法并不科学, 实际上封建社会只有一个法即封建法。如果我们用今天的部门法标准去套, 那就只有一个刑法。”[1]日本学者浅井虎夫说:“刑法典, 则律是也。”[2]从中国古代律典的刑法化可知重刑理念对立法活动影响深远。由于传统中国“团体本位”思想的影响, 加上漫长岁月里刑法的一枝独秀。今天尽管法律已实现多元化, 民法、刑法、行政法等各部门法并存。但刑法在打击犯罪, 维护社会稳定方面仍然发挥着重要作用。在我国“过分依赖死刑、重刑的威慑作用。”[3]从法律条文看, 《中华人民共和国刑法》 (1997年) 共计452条, 而《中华人民共和国民法通则》只有156条。我们在课程设计中应当贯通古今, 理解重刑立法理念对传统中国和对现代社会的影响。
2. 立法简约主义理念之古今比对
战国、秦朝占据统治地位的法家思想强调“以法治国”, 强调各种各样的社会关系都应当有法律加以调整, 所谓:“皆有法式”。《睡虎地秦墓竹简》共计1155支简, 包括秦律十八种、秦律杂抄、法律答问、封诊式等内容, 可见秦始皇二年立法活动兴盛、法律规范已初具规模。西汉武帝时, 儒家思想登上历史舞台, 成为占据统治地位的法制指导思想。儒家强调“人治”轻视法治, 一改法家“皆有法式”的立法传统, 强调法律简约主义, 法律规范越少越好, 法律条文越少越好。西晋时期, 伴随儒家人治理论的深化, 立法朝着简约主义的方向发展, 西晋《泰始律》是中国古代法律删繁就简的分水岭, 将汉律二万余条删至二千余条, 实现了简约主义的立法理想。唐《永徽律》只有502条, 使传统中国的法律简约主义思想进一步发展。到了明朝, 洪武三十年间的《大明律》只有460条, 定本于清乾隆年间的《大清律例》只有436条。从中国古代律典条文数量的发展演变情况看, 有日益减少的倾向。两汉以后, 人情、天理、国法相结合的社会综合治理模式确立, 法律的单一地位动摇。“一个差序格局的社会, 是由无数私人关系搭成的网络。这网络的每一个结都附着一种道德要素。”[4]源于中国农业社会人情、天理、国法相结合的社会治理模式与当代中国有不谋而合之处。立法简约主义思想对现代中国影响深远。 (1) 今天“法网恢恢, 疏而不漏”, 说明尽管条文稀少, 却仍然能够实现对各种社会关系的有效调整。
二、以立法技术为向导的中国法律史课程设计
1. 判例与成文法相结合法律体系之古今比对
古代中国, 成文法特别是其中的律地位显赫, 是法律体系的核心。由于成文法过于弹性、原则的规定, 难以适应社会发展的需要。特别是明、清以后, 律典的修改十分困难。因此, 律外始终有判例作为补充。“判例的形成、适用乃至进一步完善, 均取决于律, 离不开律。”[5]判例在不同时期, 有不同称呼。秦朝称为廷行事, 汉代称为决事比。随着儒家伦理统治地位确立, 法律儒家化倾向越益显著, 两汉死罪决事比13472事, 在很大程度上补充着成文法的不足。明、清时代由于律典修改困难:定本于洪武三十年的《大明律》终经明朝而不改。定本于乾隆年间的《大清律例》, 终经清朝而不改。随着社会生活的变化, 律典的规定逐渐不能满足社会生活的需要。在明朝, 做为判例的《问刑条例》出现于明孝宗弘治年间, 经嘉靖年间的多次修改, 至万历年间, 附于《大明律》后形成“律例合编”体例。清朝, 定本于乾隆年间的《大清律例》实际上也采用“律例合编”体例。可见, 传统中国, 判例与成文法并重, 判例是成文法特别是律典外十分重要的补充。及至明清, 实现了判例与成文法合一的法典编纂体例。全国解放后, 我国沿用大陆法系传统, 不承认判例效力。直到今天, 判例的法律地位依然没有确立, 这是和传统中国成文法与判例并行之立法体例大不相同的。我们在中国法律史课程设计中, 应注意比较古今。
2. 法律统一适用模式之古今比对
传统中国, 从秦朝开始形成高度中央集权的封建政权, 从此以后, 开始了大一统的局面。中央领导地方、地方服从中央的单一制政权格局自秦至后世中国一直没有改变。适应单一制环境下社会治理模式的需要, 秦朝采取“海内为郡县, 法令由一统” (《史记·秦始皇本纪》) 的行政、立法模式, 全国采用统一的法律体系。后世中国与秦朝高度中央集权行政模式一脉相承, 全国适用一套法律体系。以“汉律六十篇”为核心的法律体系形成于西汉中期沿用至东汉不改。唐朝, 立法活动强调法律的“划一、稳定。”唐朝各个时期, 以律为核心的法律体系在全国范围内统一适用。宋、元、明、清各朝也是如此。受传统中国高度中央集权下单一制社会治理模式的深刻影响, 现代中国, 同样采用一套法律体系。宪法、基本法律、行政法规都在全国范围内统一适用。世界范围内, 除了单一制政权组织形式外, 尚有联邦制政权组织形式。在联邦制国家, 以美国为例, 由于地方的高度自治, 中央与地方的关系相对松散。法律的适用采用两套体系。中央一套, 各州一套。由于美国地方的高度自治, 因此, 各州适用的法律各不相同, 甚至大相径庭。可见, 传统中国的行政格局, 以高度中央集权为核心的大一统社会治理模式, 对现代中国影响深远。
3. 法典编纂技术之古今比对
传统中国, 在法典编纂过程中积累了丰富的经验, 且在历史发展过程中一脉相承, 法典编纂技术不仅沿用至今, 且为今天的法典编纂活动提供了借鉴。“中国古代悠久的法典编纂传统和近代丰富的法典化经验, 是推动当代中国法典化的历史原动力。”[6]“中国律统时代的法典编纂, 不论是在法典编纂的组织和程序方面, 还是法典编纂的技术和体例方面, 都逐惭由稚嫩走向成熟。”[7]传统中国, 在刑法典编纂过程中, 早期采用以罪统刑的作法, 所谓以罪统刑是指以概括性罪名做为篇名, 在各篇中规定具体罪名及其刑罚处罚。例如, 《法经》分为六篇:《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》。从篇名看, 《盗律》中规定了“盗”的犯罪及其处罚。是典型的“以罪统刑”的结构安排。这种法典体例安排, 与《中华人民共和国刑法》 (1997) 有着异曲同工之处。97刑法分则部分也采用“以罪统刑”的做法。例如, 第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪篇目下罗列了侵犯公民人身权利、民主权利的具体罪名及刑罚。传统中国, 自《法经》时代起, 已经有类似于今天刑法总则的篇名, 《法经》中的《具律》即是这种情况。《具律》在汉《九章律》中既不在前也不在后, 经过三国、两晋、南北朝的历次调整, 《北齐律》最终将刑法总则固定为“名例”置于篇首, 为后世中国所沿用。我国今天刑法总则在前, 分则在后, 显然是沿袭了传统中国的基本做法。因此, 我们在课程设计时, 应时刻关注今天的立法活动对传统中国的沿袭, 彰显传统中国立法活动对今天的影响。在篇章结构上, 早期中国的法典编纂, 自《法经》至唐《永徽律》采用篇下设条的做法, 《宋刑统》篇下分门、门下设条, 法典内在结构划分较细。明、清律典沿用早期做法篇下设条。我国目前法律, 结构划分较细, 通常章下分节、节下分条、条下分款、款下分项。与传统中国相比, 有相似之处, 也有创新发展。传统中国, 刑法典在内容设计上亦颇有特色, 特别是量刑的规范化在传统刑律中, 表现十分突出。 (2) 为我国今天量刑的规范化提供了借鉴。
我们过去在教学中喜欢向西方国家借鉴和学习, 却淡忘了法律的本土资源, 淡忘了法律的历史传承, 我们在课程设计时, 一定要结合立法实践, 挖掘传统中国法律文化之精髓, 从中汲取营养, 培养学生重本士资源, 重一国法律传统的意识, 培养爱国情节, 而不是一味地崇洋媚外。我们的学生, 也许有一天会成长为立法者。立足本土、注重传统, 应当是立法者的重任。而作为中国法律史教师, 我们有义务在课程设计中贯通古今, 在立法领域中探索传统法律文化之精髓, 为培养社会主义创新人才作出贡献。
参考文献
[1]谢怀栻.外国民商法精要[M].北京:法律出版社, 2006.
[2] (日本) 浅井虎夫.中国法典编纂沿革史[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.
[3]谭永多.更新刑罚观念——纠正司法中的重刑思想[J].人民司法, 1998, 4.
[4]费孝通.乡土中国——生育制度[M].北京:北京大学出版社, 1998.
[5]汪世荣.中国古代判例研究[M].北京:中国政法大学出版社, 1997.
[6]封丽霞.法典编纂论——一个比较法的视角[M].北京:清华大学出版社, 2002.
立法实践 篇11
关键词：反垄断管制竞争反垄断立法
一、反垄断管制放松的原因分析
反垄断管制源于1890年的《谢尔曼法》的出台，主要用于规范三种限制竞争行为：滥用市场支配地位行为、水平或垂直的兼并行为、限制竞争协议(卡特尔)。之所以把以上各项列入管制范围，是因为在进行仔细的福利分析之后发现，以上各项内容都或多或少地含有限制竞争的效果，并因此而损害了整体的福利水平。特别是其中的掠夺性定价行为、固定价格协议以及分割市场协议等行为限制竞争的效果更是十分明显。
从1890年至今的100多年时间里，反垄断管制的内容、形式、手段都不断发生着变化。到20世纪70年代，受技术条件的影响和经济理论研究的深入，世界各国的反垄断管制都出现了放松的趋势。
(一)政府管制的失灵
实行政府管制的本意是为了纠正市场失灵，但是由于个人私利、信息不对称等原因，政府管制也存在难以克服的缺陷。它不过是利益集团出于自身利益最大化的需要，由政府“提供给有效政治利益集团”的一种商品或服务。受管制的产业部门客观上受到政府的保护，可以稳定地得到高额收益，因而它们所提供的服务普遍存在创新不足、成本上升、效率下降的问题。卡恩指出：“(管制)压制了创新，庇护了低效率，鼓励了工资一价格螺旋上升；价格与边际成本的不一致促进了资源的错误配置，推动了以成本扩张、浪费为主的竞争，否定了公众对产品质量和价格的选择，而公众对产品质量和价格的选择原在竞争性市场上是可以实现的。”在人们意识到被管制行业低效率的同时，也深深地意识到了对行业进行管制这种形式本身以及管制主体——政府本身存在的问题。特别是管制俘获理论的广泛传播使人们对管制的信心锐减。正如塔洛克所言，“事实上，管制机构通常由被管制机构设立”。这一领域存在的问题使人们认识到用政府管制去代替市场的调节不过是以政府失败代替了市场失灵，并不会产生一个完美的结果。政府部门的公共决策失误、规模的不断膨胀、管制费用不断上升以及严重的寻租行为都使人们逐渐地认识到，政府不过是“拥有独立利益的巨物”而远非理想化的“慈善的专制者”。政府管制中的“内部效应”实际上危害更大。
(二)技术经济条件的变化
政府进行经济管制的主要依据是自然垄断，即由于规模经济效应的存在，或者由于大规模固定资本的投资所造成的沉淀成本的原因，市场上只有一个企业的社会生产效率最高或成本最低，因而从全社会的利益出发，政府需要对自然垄断产业进行管制。但是，从20世纪60年代开始的30多年里，西方自然垄断管制实践的经验与传统的理论模型之间出现了冲突。近期的研究证明，关于自然垄断的恰当定义必须建立在部分可加性而不是在规模经济的基础上；就是说，即使规模经济不存在，平均成本上升，只要单一企业供应市场的成本小于多个企业分别生产的成本之和，由单一企业垄断市场的社会成本就仍然最小，该行业就仍然是自然垄断行业。因此，应该改变对自然垄断就一定需要管制的传统看法，并根据平均成本的升降、企业承受力大小采取不同的对策。由于20世纪初以来，技术发展步伐日益加快，改变了传统的行业特点，使原来典型的自然垄断行业的性质发生了变化，使相关领域实行管制的理论依据丧失。如通信领域的延展业务，像长途通信、电信增值业务的发展并不需要太大的投资，而这部分固定资本的投入也非沉淀成本，这使得新企业参与竞争成为可能和可行，电信领域原有的自然垄断特性逐渐地模糊了。而且，市场需求的迅速扩大，也给新企业的进入创造了广阔的空间，外部环境的变化要求放松市场管制，扩大供给，满足不断增长的需求。
(三)经济全球化的要求
二战以后，随着体现在资本国际化、生产国际化、管理国际化的经济全球化趋势的展开，对各国经济的发展产生了两方面的影响：一是国际贸易、跨国投资、战略联盟等国际合作要求有一个开放、公平、自由的环境，现有的政府管制人为地阻碍了人、财、物的自由流动，因此迫切要求解除政府管制；另一方面，经济全球化的过程也使经济安全问题凸现，不发达的市场经济国家如何在市场开放的条件下既维护本国企业的利益又不损害市场环境的发展，是摆在各国反垄断实践面前的大问题。具体说，就是依据何种原则进行管制，使国内企业和外资企业站在同样的国民待遇基础上进行竞争?依据何种原则进行合并管制，以达到既提高规模经济效益又不限制竞争?依据何种原则理解和掌握对滥用支配地位行为的认定(特别是对外资企业的行为认定)以维护正常的市场秩序?这里不仅仅是放松管制的问题，而且是如何放松的问题。在整体上呈现放松趋势的同时，处于市场经济不同发展阶段的国家在反垄断管制中所面临的重点也不完全相同。发达国家这一领域的工作是建立在相对完善的市场基础上的，其所要解决的问题是在已获得规模经济的基础上如何剔除垄断的弊病、维护竞争的自由；后起的发达国家则要解决在容忍一定的垄断弊病的基础上如何提高规模经济水平；而转型国家面临转型中的现实问题，像如何对待遗留下来的垄断企业、如何对待政府干预或者行政垄断问题等等。但不管是在哪种市场环境下，事实上都存在着管制与放松管制两种力量的博弈。管制依赖于政府以强制力量对经济的干预，而放松管制是市场力量得到张扬的体现，二者并存同时发展。实际上，管制与放松管制是一种两益取其重、两害取其轻的动态权衡，其关键在于根据市场环境的变化适时地调整管制体制和机制以达到双重的目的，使垄断的行业具有竞争性，使竞争的行业具有合理的规模性。
二、我国的反垄断管制立法实践及存在的问题
中国的市场处于典型的转型期。在反垄断管制整体上呈现放松的趋势下，反垄断管制不能像西方发达国家那样专注于解决垄断本身的问题，而是肩负着另外一些使命，如解决转型期的行政垄断问题、充分认识与理解反垄断法的管制对象并做出合理的管制决定、建立权威的管制机构并正确处理管制机构与其他管理机构的关系问题等等。
我国现行的“反垄断法草案”(2006年)是在广泛征求国内外专家意见并充分借鉴德国、美国、日本、欧盟等国家与地区的成文法并得到了OECD、IMF、联合国贸易发展会议等组织的支持和大力帮助，历经12年的时间才出台的，基本包括了限制竞争协议、滥用市场支配地位、控制企业合并三部分的内容，符合国际惯例。并且在充分考虑中国现阶段过度时期行政垄断现象严重的现实将“政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为”列人其中，具有中国特色。考虑到中国入世的潮流，《草案》特别引用了有关“适用范围”的扩
展，“在中华人民共和国境外从事违反本法规定，并对境内市场产生限制竞争的行为，适用本法”具有域外效力。《草案》强调了反垄断法保护竞争，反对垄断的理念，对“自愿”“平等”“公乎”“诚实信用”等民法典倡导的原则进行了修改，保证了法律的严肃性。
行政垄断多出现在经济转轨国家，其形成的主要原因：第一，经济转轨国家在过渡时期，以法治为基础的完善的、国家权力有明确界限的社会结构还未形成，旧体制遗留下来的“权大于法”仍然在起作用；第二，不管是地区封锁也好，指定交易也罢，还是强制组建企业集团，体现为部分地区和部门为追求地方利益、局部利益而牺牲整体利益、国家利益；第三，经济结构不合理造成产品供需矛盾突出，原材料分布不均匀，限制了各地的均衡发展，为保护各地区的利益，出现地区封锁或其他限制竞争行为。
鉴于行政垄断和经济垄断一样会造成破坏市场秩序限制竞争的后果，也鉴于在现阶段中国转型期的市场环境下，行政垄断相比而言影响更大，所以作为市场经济“经济宪法”的反垄断法当然有必要加以规范和调整。实际上，利用反垄断法解决行政垄断的问题也是其它许多国家的做法。多数的经济转轨国家由于历史和体制的原因，反垄断法中有关于行政垄断的内容，俄罗斯、乌克兰、匈牙利等国家均如此。
《草案》中另一个备受瞩目并引起争议的内容是关于反垄断执法机关与程序的规定。草案规定了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。“反垄断委员会”由国务院有关部门负责人和法学、经济学专家组成，负责“领导、组织、协调”反垄断工作。负责反垄断执法的机构主要是商务部、国家工商总局和国家发改委。
但《草案》未对反垄断法的地方性机构做出规定，这是一个缺陷。中国是一个大国，反垄断问题又是市场发展的头号大事，我们应该设立反垄断的地方执法机构与反垄断主管机关共同处理繁多的相关案件，提高执法的效率。
《草案》关于反垄断执法机关的内容没有涉及到新设立的执法机关与现有的相关行业监管机构的关系怎样协调的问题。现有的基础设施部门铁路、民航、电力、电信等行业都有各自的法律法规，如铁路法、民航法、电信法等，对各自的行业监管机构的职责权限进行了规定。这些行业监管机构与反垄断执法机构在面临同一行业的企业垄断行为时应如何裁决?由谁裁决?国际上可以借鉴的经验主要有两种：一种是以美国为首的权力共享型的合作方式，这种方式主要适用于电力、电信与银行领域的企业合并审查方面。第二种权力配置模式是以新西兰为代表的模式，即以反垄断权代替监管权，将反垄断权和监管权都集中在反垄断机构身上。
立法实践 篇12
随着刑事诉讼法草案的提出, 关于亲亲相隐原则的立法旨意与立法精神的问题又一次在时隔百年之后踏上历史舞台, 如何让这一具有东西法律文化传统的制度化措施反映到当代法律文化多元背景下的全球法制化背景上来, 力图使此制度在立法实践方面有一个符合中国情境下的现代含义, 并使之具有现代意义上的合法性, 已是当代法律人的历史性使命。
一、亲亲相隐制度在刑事诉讼法方面的立法理念
2012年新刑事诉讼法中关于亲亲相隐制度化的规定体现在第188条:“经人民法院依法通知, 证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的, 人民法院可以强制其到庭, 但被告人的配偶、父母、子女除外。”此法律条款的规定正是“亲亲相隐原则”的制度化表现, 所不同的是此条款中的规定所具有时代内涵与人文精神是现代化意义上的。
(一) 是否出庭作证应是当事人的权利而非义务
针对此条款规定的配偶、父母、子女具有豁免作证的义务, 是否出庭作证在这里变成了证人的一项权利。这一规定体现出了古已有之的人性化思考, 因为对家庭之爱是人性中最基本之需求, 法律这一规定无疑凸显了法律中的人性精神, 同时也符合期待可能性在刑事法律中的价值与意义。
(二) 大义灭亲与亲亲相隐之间价值理念的选择与比较
中国古代大义灭亲的核心精神是指, 胸怀天下之到道德高尚之人, 在其亲属危害国家根本利益时, 断绝父子、同胞、夫妻之情, 而将之绳之以法, 依典铲除之大义之举。在大义灭亲里, 既包括家族伦理与国家和社会伦理的选择问题, 还充满着两害相权取其轻的利益选择问题, 此举也反映了中华民族舍小家、顾大家, 大义灭亲、舍生取义的优良传统。因此针对刑事诉讼法此条之规定应该对之进行细化, 对此学者们亦有分歧。有学者认为, 对于社会危害性特别严重的犯罪行为 (如爆炸、抢劫、投放危险物质等严重危害社会秩序和间谍特务等危害国家安全类罪) 不允许相隐。对此类罪的容隐行为应是为犯罪, 但应从轻或减轻处罚。还有学者主张对那些危及国家安全罪、危害国防利益罪以及某些重大的恶性犯罪不允许亲属之间享有相隐特权。此外对于什么样的罪行能够相隐无论中西方还是古今其实都有相关规定, 因此近亲属之间作证豁免应有所限制, 关键在于对其进行一个合理的解释。这其中涉及到的主要是对社会、集体与个人利益之间的一个轻重权衡的问题, 也就是大义灭亲与亲亲相隐如何兼顾平衡的问题, 说白了就是秩序与自由之间的价值利益的权衡与比较, 对此应从三各方面进行权量, 一是维护秩序价值与自由价值是否都符合法律规定的基本要求, 二是如果要维护秩序以限制自由的话, 关键在于限制的目的是否正当, 也就是说对自由的限制应该满足伤害原则、法律家长主义与法律道德主义。三是论证秩序对自由的限制的手段是否必要, 即秩序对自由的限制是否必要, 亦即在社会、集体利益与个人利益发生时冲突时, 并且个人利益已严重损害前者的情形下对个人利益进行适当限制的问题;其次秩序对自由限制的是否正当, 即秩序限制是否有相应的道德抑或是法律上的依据, 是否在人们的可接受性的范围内, 是否超出了人们日常行为规范抑或是趋同于现代法律的乡村社会中非制度性规范;再次秩序对自由的限制是否均衡, 是否符合最小比例原则, 即为维护一种较优越的价值而须侵害另一种价值时不得超过此价值所需要保护的必要限度。
二、亲亲相隐制度在刑法方面的立法实践
(一) 亲亲相隐在刑法领域的概括性定位
其主要存在于窝藏、包庇类的犯罪, 而如何在此种罪行领域适用亲亲相隐原则便是一个关键性的探讨域。对此有学者认为, 容隐行为只能适用于不作为, 即可以为犯罪人提供正常的饮食和住宿, 拒绝为犯罪的近亲属作证等。但对于以积极的行为帮助其逃匿、毁灭或伪造证据等行为应承担相应的法律责任。还有学者认为刑法310条规定的窝藏包庇罪中, 窝藏行为属于不作为, 而包庇行为则属于作为, 因此得出对前者不予刑事处罚, 而应对后者进行处刑。同样的在大陆法系与英美法系中的对容隐的范围也有一个客观的规定, 比如, 在大陆法系中, 法国刑法所宽容的隐匿行为包括知亲属犯重罪不制止或告发、提供住所食宿、提供逃避侦查的手段、明智非亲属有无罪证据但为庇护亲属而不提出等4种行为, 再加上《法国民法典》第727条规定的知近亲属杀害被继承人而不告发亦不丧失继承权, 刑诉规定的拒绝作证权等两种, 总共6种情形下人们有为亲属容隐之权。而在英美法系中容隐权的规定相对于大陆法系来说有所限制, 主要包括两种情形:一是夫妻之间相互藏匿犯罪人身之行为不罚, 包括逃脱、伪证、隐匿赃物、阻碍刑罚、毁灭变造证据等;二是仅夫妻有拒绝互证有罪的权利, 不过又明确规定:在夫妻间伤害、谋杀及夫或妻残害、猥亵、奸淫子女等案件中, 可以强迫配偶为对方有罪作证。因此, 所为作为型犯罪、不作为型犯罪从某种程度上说是遵从英美法系中关于亲亲相隐制度的规定, 大陆法系对于此原则的应用可以说限制是比较小的。按照大陆法系的法律规定, 中国刑法中的窝赃包庇类犯罪在很大程度上是没有必要进行归罪的, 但是按照英美法系的规定, 有必要对之从作为型和不作为型犯罪方面进行一个适当的区分。针对刑法310条中的窝藏、包庇罪, 可以从窝藏罪与包庇罪两个方面进行分析, 而其实不管窝藏还是包庇其实都是与犯罪分子有关的亲属为犯罪分子开脱罪行的积极作为, 因为窝藏罪中对犯罪分子提供隐蔽的处所和财物, 目的在于帮助其逃避刑罚处罚, 正是有这个目的所在, 所以亲属才积极作为的为罪犯提供一些条件逃避处罚;而包庇罪指为犯罪分子做假证明而企图隐匿其罪行的行为, 很显然也是一种积极的作为形式, 因此, 对于窝藏包庇行为进行定罪处罚时应该从犯罪分子主观与客观两方面进行定位, 如果亲属只是单纯的拒绝作证或知情不举, 或单纯的提供食宿而且从其行为中不能推定出其主观上有积极帮助犯罪分子逃避处罚的目的, 我们在进行行为定性时就不应该将其作为犯罪处理。这其中当然对于行为人主观上有没有帮助犯罪分子逃避处罚的目的, 可能在实际操作中很难举证, 这其中就对证据的取证及事实的证明方面提出了较高的要求的, 对此刑事诉讼法从检察院审查起诉与判决类型方面也进行了详细的规定。据此, 对窝藏包庇罪应适用亲亲相隐原则无可厚非, 而且, “亲属间有犯罪行为而相互容隐者, 乃人之常情, 无足深责, 其基于动机而收受赃物者;尤属惯见, 即或出于图利之目的, 其情亦有可原, 在刑事政策上宜斟酌事实, 谋个别处置之道。”因此, 对于刑法312条中的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也应该适用亲亲相隐原则。
(二) 亲相隐在刑法领域的具体性定位
刑法中关于窝藏、包庇类的犯罪除了上述两种概括性的规定之外, 还存在着一些具体性的规定例如:刑法第294条 (包庇黑社会性质组织罪) 、第305条 (伪证罪) 、第306条 (辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据、妨害作证罪) 、第417条 (帮助犯罪分子逃避处罚罪) 等, 对于这些具体的窝藏包庇类罪行, 亲亲相隐原则对其适用应具备以下前置性的条件规定, 一是当相隐行为涉及的是近亲属利用自身职务之便利而实施的时, 基于对国家机关工作人员职权的神圣性与纯洁性以及司法权的权威性与职责性的保护, 应该将这类行为排除在外;二是当相隐行为侵害到其他法益时也不应该适用此原则, 因为此时该行为已超出了基于人性考虑的人伦之美的价值, 同时也超出了法律所能容忍的限度;三是当该行为所导致的间接结果对社会的危害性极大时也不应该适用此原则, 因为出于利益权衡问题的考虑与价值取舍的比较, 不适宜使用此原则。
三、结束语
总之, 在2012年新刑事诉讼法出台后, 我国刑事法律体系应该存在一个协调性与统一性的变革, 亲亲相隐原则在立法实践方面如何兼顾传统法律文化之内在与法律全球化下法治精神将是我们需要急切关注的事, 因为任何一项制度的实施都不是无关他者的, 都是一定文化、价值体系下制度化的体现。因此, 我们在当今中国法制现代化的背景中, 应力主制度的制定达到社会效果、法律效果、政治效果的高度统一。
参考文献
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