立法行为（共8篇）
立法行为 篇1
《办法》第1条规定, “为了维护市场经济秩序, 保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益, 依据《中华人民共和国合同法》和有关法律法规的规定, 制定本办法。”本条明显存在立法目的不当和公法与私法不分的立法观念问题。
一、立法目的不当:维护当事人合法权益
工商行政管理机关实施合同监督的法律依据, 首先是《合同法》第127条的规定。《合同法》第127条规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内, 依照法律、行政法规的规定, 对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为, 负责监督处理;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”该条对工商行政管理机关合同监督权的限制十分明确, 即限于监督处理“利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为”。《办法》将其权限扩张至“当事人合法权益”, 已经超越了法律的授权。其次是国务院关于《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》 (以下简称《编制规定》) 。根据《编制规定》的规定, 国家工商行政管理总局的主要职责之一, 是“负责依法查处合同欺诈等违法行为”。对于《编制规定》中关于国家工商行政管理总局“负责依法查处合同欺诈等违法行为”职责的规定, 需要结合《合同法》才能进行正确解读。依据《合同法》第52条和第54条的规定, 以欺诈手段损害国家利益的行为为无效行为, 损害当事人利益的为可撤销行为。前者, 依据《合同法》第127条工商行政管理机关当然有权监督处理;后者, 受欺诈的当事人享有撤销权, 是否行使由当事人自主决定, 工商行政管理机关无权干预。因此, 并非所有的欺诈行为, 工商行政管理机关都有权监督处理。
二、立法观念错误:公法私法不分
在立法观念上, 《办法》存在严重的公法和私法不分问题。在近代, 大陆法最基本的法律分类是公法私法。而在现代, 由于保护社会公共利益的需要, 私权受到了较多的限制, 国家也较多地干预经济活动, 出现了公法和私法趋同的现象, 即所谓的私法社会化公共化、公法私法化, 甚至出现了所谓的公法私法区分的危机。[1]但是, 在本文的作者看来, 公法私法的区分仍然是必要的, 它应当成为“现代国法的基本原则”。[2]公法和私法区分意义, 不可能随着时间的推移而有所改变:私法以意思自治为出发点, 其任务是规范民事活动, 调整私人利益冲突;公法, 其作用在于确定国家权利的基础和界限。[3]在当代中国, 区分公法和私法, 有相当的理论和实践意义, 它将导致法观念和国家观念的变革。“公法之设, 目的在保护私权。由此出发, 才有可能摆正公法与私法, 公权与私权, 国家与人民, 政府与社会, 政治与经济等重大关系。”[4]《办法》显然没有摆正公法与私法, 公权与私权关系。国家利益、社会公共利益为公, 当事人利益为私;监督处理以合同违法行为损害国家利益、社会公共利益为公, 当事人行使撤销权为私。《办法》以“维护当事人合法权益”为立法目的, 就是以私为公, 公私不分。
三、结论
由于立法目的不当和立法观念错误, 《办法》在某些制度设计上存在典型的“公私”不分问题。比如, 《办法》第6条以列举加概括的方式规定了十项合同欺诈行为, 将一些非欺诈行为也纳入其中。比如, 虚构合同标的, 为自始履行不能, 依《国际商事合同通则》第3.9条、《欧洲合同法原则》第4.102条, 合同并非无效。此类行为, 如果并未损害国家利益或社会公共利益, 工商行政管理机关监督处理此类“合同违法行为”, 反而有不当干预民事活动、妨碍经济交易的嫌疑, 也不利于维护当事人合法权益。
参考文献
[1]约翰.亨利.梅里曼.大陆法系[M].北京:法律出版社2004.99.
[2]美浓部达吉.公法与私法[M].北京:中国政法大学出版社2003.3.
[3]哈特穆特.毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社2000.40.
[4]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社2007.34.
立法行为 篇2
［关键词］行政复议 抽象行政行为
审查 完善
1999年10月1日起施行的行政复议法，在系统总结了多年行政复议?验的基础上，完善了现行行政复议制度，与行政复议条例相比，进步十分明显。它首次将一部分抽象行政行为纳入行政复议受理审查范围，启动了对抽象行政行为的监督审查权；行政复议的管辖规定更加全面和灵活； 申请行政复议的期限与方式有了很大的突破，极大地方便了申请人，使行政复议成为了一种更为独立的监督和救济制度，标志着我国行政监督救济制度进入了一个新的发展阶段。但在肯定其突破与发展的同时，也应该客观看到它仍然存在某些不足和缺失。本文试就行政复议法对抽象行政行为的审查进行分析，以为不断充实和完善我国的行政复议法律制度提供可供思考的路径。
一、行政复议法对抽象行政行为的审查存在着诸多不足亟待弥补
抽象行政行为是政府行为的一个重要表现形式。行政复议法将一定范围内的抽象行政行为纳入行政复议的审查范围，可以说是一大突破，但与这一规定有关的许多问题尚不明确，有待进一步完善。
（一）可复议的抽象行政行为的范围太过狭?
行政复议法第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出该规定的审查申请：
（一）国务院部门的规定；
（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
（三）乡、镇人民政府的规定。前面所列的规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”可见，如果相对人认为行政主体抽象行政行为违法的，只有在对据此做出的具体行政行为不服时，一并提出审查申请，而不能单独就抽象行政行为申请复议。另外，法律并没有将所有抽象行政行为都纳入复议审查范围，相对人只能对规章以下的规范性文件申请复议。然而，在现实中，有些地方政府和部门为了自己的利益，制定了一些满足自己利益的违法规章的情况也是存在的，这些规章往往涉及面更广、影响更大，虽然立法法、组织法对规章的审查作了规定，但这些规定在实际中缺乏可操作性，使得对规章的审查处于真空状态。而行政复议法并末将其纳入抽象行政行为的审查范围。
（二）对于“规章”和“规定”的界定不明确
行政复议法用“规定”一词界定附带复议审查的范围，但是“规定”的性质及其在行政法渊源中的地位，无论是理论上还是实务上目前都没有明确的界定，而行政复议法又采用笼统的“规定”一词，不利于执法实践。
规章的制定机关包括国务院的部委、省级人民政府、省会市和较大市人民政府，这些机关在我国的行政管理体制中均居于非常高的层次，而其制定的规章和规范性文件只能在形式上加以区分，在实质上和对社会产生的影响上其实很难区别，两者的界限并不明确，在实际操作过程中缺少明确的标准，影响了行政复议制度功能的有效发挥。而这些规范性文件是否合法又直接关系到法律、法规能否正确实施和行政秩序的维护，更需要纳入行政复议的范围，对其进行审查。
（三）对规范性文件复议审查不具独立性
依据行政复议法第7条和第26条的规定，规范性文件复议审查既没有独立的程序，也缺乏独立的法律效果，而完全依附于具体行政行为复议审查制度上。如相对人对规范性文件审查申请依附于具体行政行为，只有在行政主体依据规范性文件做出具体行政行为条件下，相对人认为该规范性文件本身不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，才可以一并提出审查申请。而在现实中，某个规范性文件对不特定相对人的权益进行了普遍限制，并将这种权力授权给某个民事主体，行政主体本身无需作出具体行政行为，即可达到行政管理目的，因此虽然该规范性文件已实际影响相对人合法权益，但由于没有具体行政行为存在，相对人就不能通过行政复议途径进行救济。这种不独立性从根本上影响了对抽象行政行为复议审查功能的发挥，不利于对相对人权益的保护。
（四）对规定的处理机关单一，处理程序不健全
依宪法和组织法的有关规定，有权处理规范性文件的机关分别是：政府制定的，由同级权力机关和上级政府处理；政府部门制定的，由同级政府处理。对行政复议中附带申请审查的规定，能够处理的仅限于权力机关和政府，对于有领导关系的上、下级部门之间，上级机关无权处理下级机关的规范性文件，这就使得处理机关较为
单一。同时，对那些实行垂直领导的行政机关，如海关、国税、金融、省级以下的工商部门等行政机关，处理机关就不够明确。在行政复议法中虽然允许可以对规定附带申请审查，但并没有规定有权机关的处理程序，也没有规定有权机关未依法处理的法律责任。这种对规定进行监督的操作性不强的事实，很容易使人怀疑这一制度的实际效果。
二、行政复议
法完善对抽象行政行为复议审查制度的几点思考
（一）扩大可复议的抽象行政行为的范围
为了适应现代行政的要求，理论上应当将所有的抽象行政行为都纳入到复议审查的范围之中。我们应当看到，世界上众多的行政法治发达国家，如葡萄牙、法国等国家的行政法已?将所有的抽象行政行为都纳入到了可审查的范围。鉴于我国行政立法的现状，笔者认为可以将除行政法规以外的所有抽象行政行为（即规章及规章以下的规范性文件）列入行政复议的审查范围。我国近几年法治化进程很快，规章等在行政管理过程中所起的作用已?越来越重要，但是伴随而来的是存在的问题也相应的增多。一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过制定规章等手段扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信。而规章比起规范性文件，其范围更广、影响更大，而行政相对人在受到规章等抽象行政行为侵害时，却没有相应的法律途径进行救济，往往投诉无门，只能以上访等形式提出。即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度加以规范而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会的稳定。因此，鉴于规章等抽象行政行为在行政管理体系中的重要地位，较之规范性文件以下的其他抽象行政行为而言，将其列入行政复议的审查范围，对其实施有效的监督就显得更为突出和必要。
（二）确立对抽象行政行为的独立审查制度
根据行政复议法的规定，公民对行政机关具有普遍约束力的命令、决定等规范性文件即抽象行政行为不服，不能对其直接申请行政复议。但实际存在这样的情况，由行政机关发布具有约束力的规定，非行政主体具体实施，行政机关并没有实施具体的行政行为，但事实上已?对公民的权益产生了影响。对于这类情况，侵权的根源在于行政机关发布的规定，但由于没有具体行政行为的存在，公民不能通过行政复议、行政诉讼的途径加以救济，民事救济不可能涉及对抽象行政行为的审查，不能从根本上解决问题，使得公民的合法权益难以得到切实有效的维护，造成上访事件不断，矛盾激化，影响社会稳定。因此，应该建立对抽象行政行为的独立审查制度，已受到该抽象行政行为调整而影响其合法权益的公民可以作为适格的申请人，以作出该抽象行政行为的行政机关为被申请人提起行政复议，对该抽象行政行为进行审查。这既可以加强对抽象行政行为的制约和监督，防止行政机关滥用行政权力，又为公民提供了法律上的救济途径。
（三）要明确将抽象行政行为纳入复议范围的条件、管辖和程序
虽然行政复议法将抽象行政行为纳入了行政复议的审查范围，在实际工作中，即使行政相对人一并提出了对抽象行政行为的审查，由于缺少相关的程序规则规定，行政复议机关在进行审查时，由于受到审查权限和审查期限的限制，很难对其作出决定，在实际工作中缺乏可操作性。因此，需要对抽象行政行为申请复议的条件、复议管辖和程序进行明确规定。笔者认为，针对抽象行政行为申请复议，应当以相对人人身权、财产权有可能受到影响为前提条件。首先，复议申请人必须是可能受到该抽象行政行为影响的人，即是抽象行政行为的相对人。要严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围。其次，抽象行政行为是对未来发生法律效力的行为，作出之后并不一定立即会对相对人产生直接的法律效力，但可能会在将来某一时间发生效力。因此，只要是有可能会对相对人的权益产生影响，就应该受理，而不能以相对人权利已?受到不利影响为条件，只能以相对人权利可能受到影响为前提。另外，对抽象行政行为的审查应当以申请人所在地的基层人民政府为管辖机关，该管辖机关无权审查抽象行政行为的，应在一定期限内将相关申请案卷材料直接移送至有权机关。虽然，根据立法法、组织法的有关规定，?则上只有抽象行政行为的制定发布机关或其上级机关才有权对该抽象行政行为进行审查，改变或撤销违法不当的抽象行政行为。也就是说对层次较高的抽象行政行为申请复议，需要到该抽象行政行为的制定发布机关或其上级机关所在地提出该申请，这必然会造成申请人在人力、财力上更多的支出，显然不符合便民的?则。为了切实保障申请人享有复议申请权，防止行政机关对复议申请互相推诿、拖延审查等现象发生，监督行政机关履行复议职责，将抽象行政行为的复议管辖权给申请人所在地的基层人民政府是可行的，也是符合实际需要的。最后，要明确相关的审查程序，规定受理审查的期限、法律责任等。
（四）将行政立法行为也纳入行政复议范围
行政立法行为侵害公民权利与公共利益的情况已?越来越多，其危害性也越来越大。因此，为了保证公民在受到侵害时能够获得救济，应当允许公民在对行政立法主体依据法律、法规制定规章等行为有异议时，可以单独提请上级行政主管部门进行监督、予以审查，即将行政立法行为也纳入行政复议的范围。在行政复议机关进行审查的过程中，发现被审查机关行使行政立法权不正常的情况，行政复议机关应当予以纠正或责令其在规定期限内予以改正，从源头上对抽象行政行为进行监督。
结束语
自助行为一般条款的立法建议 篇3
[关键词]自助行为，自助行为一般条款，立法建议
一、自助行为一般条款的界定
（一）自助行为的含义
关于自助行为，德国学者拉伦茨的表述为:“为了保证权利而采取的法律上允许的、具有进攻性的行为，即法律允许的自助。”该种认识突出强调自助行为具有进攻性，从而与正当防卫、紧急避险的防御性区别开来。但其在要件构成中，仍属于一种权利实现的保全措施。王泽鉴先生的表述为:“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，称为自助行为，为法律所容许之权利全保措施，亦不负赔偿责任，但以不及受法院或其他有关机关援助，而且非与其时为之，则请求权不得实行或实行现有困难者为限。”该观点依然将其作为公权力救济制度的例外。梅仲协先生认为:“以私力保护自己之请求权，稗臻于安全者，谓之自助行为。”该观点对自助行为的保护对象限定为请求权。
笔者认为, 自助行为是指权利人为了保护自己的合法权益，在情势紧迫又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，凭借个人的力量对他人的财产或自由施加扣押拘束或其他相应的措施而为法律或社会公德所认可,使其不负损害赔偿责任的行为。
（二）自助行为一般条款的界定
自助行为一般条款这一用语到底是指自助行为的一般规范还是自助行为的一般条文，学者们都没有予以明確。追究“条款”的含义并不是咬文嚼字，而有实质意义。若界定自助行为一般条款首先应从立法技巧上澄清认识。从上文的叙述中我们可以了解，一般条款多是指一个条文，但是从各国的立法我们可以看出所谓的自助行为中的“一般条款”既不是一个条文也不是单纯的法律规范，在《德国民法典》中自助行为的一般条款是有几个法律规范组成，而在《瑞士债务法》中一般条款是由一个条文组成。所以通过上述的分析可以知道，学者们在称“一般条款”时，并没有过多地关注它的立法含义，仅是学者们对概括某一类法律现象的规范所使用的专门法律术语。
既然本文是从立法的角度展开研究的，应当明确自助行为一般条款的法技术含义。从民法的现代发展来看，“一般条款”经常是指某一具体的法律条文，其中包括若干款。自助行为一般条款应具备的技术含义是:首先，一般条款应当具有一般性。一般条款能够概括全部自助行为的特征，成为认定自助行为的唯一依据。既然是一般条款就是相对于具体自助行为而言的，是作为具体自助行为的上位概念出现的，是具体自助行为的概括和抽象，所以一般条款来源于各种自助行为从而必然体现其特征。其次，一般条款应具有包容性、发展性和适用性。作为法律内在的逻辑品质，法律存在最根本理据在于它是社会生活的规则，因此应兼具现实性和时代性，才能反映社会生活本身并适应它的瞬息万变。对于作为自助行为适用基础的一般条款更应符合社会经济复杂、潜在风险增加和网络技术普及等需要。
二、研究自助行为一般条款的意义
（一）弥补法律漏洞
规定法律的一般条款，可以与法律概念、法律原则等法律规范共同组建逻辑之网，以避免“具体决疑式”法律规范可能发生的漏洞、缺失和数目过于庞大的问题。因为具体规则势必导致难以列举穷尽，出现法律漏洞，或条文数目过于庞大，而自助行为的一般条款可以简化立法，尽量用最简单的条文规定最丰富、最大量的自助行为的内容，通过其概括性、衡平性来克服这些局限。一般条款进行法律推理的基础和前提，也是建立法律逻辑体系不可或缺的环节。
（二）适应社会发展和变革
一般条款是一种高度的弹性条款，能够迅速适应社会变革的法律形态，可以给将来自助行为制度的发展留下必要的空间，在短时间内形成一种全新的法律框架，以实现法律调整秩序的功能。自助行为的类型必然随着社会的发展而发展，如果单纯采用一一列举的方式，必然使得将来出现新的自助行为类型时无法为自助行为的具体条款所调整。为避免因法律的频繁变动而引起的法律体系内的混乱与社会秩序的不稳定，采用自助行为一般条款是明智之举。
（三）赋予法官的裁判准则的统一
由于我国法官培养渠道不统一，地域辽阔，各地习惯不同，经济发展水平各异，因此不同的法官对同一自助行为可能存在不同的认识。我国司法实践己经表明，如果将问题完全交给法官自由裁量，则难免出现同一案件审判结果大相径庭的局面。法制社会的一个重要标准就是民事主体对行为结果有一个合理的预期，因此通过一般条款的规定，规范统一的裁判标准，从而避免走入司法裁判差异的困境。
三、自助行为一般条款的立法建议
我国现在正处于民事立法时期，全国人大常委会法工委、中国社会科学院、中国人民大学的三个民法典草案都从不同角度对自助行为予以规定。参照以上三个草案，结合自助行为的发展趋势及各国立法例和我国的实际，笔者提出以下建议：
自助行为是规定在抗辩事由中还是规定在总则中？从各国立法例来看，《德国民法典》将其规定在总则中，而《瑞士民法典》将其规定在抗辩事由中。在我国的民法典草案中，中国人民大学的草案将其规定在总则中，而社会科学院和法工委的草案将其规定在抗辩事由中。在《中国民法典侵权责任法编》草案建议稿中，第二十条这样规定自助行为：“为维护自己的合法权益不受侵害，在情况紧急，来不及请求政府有关部门介入的情况下，可对行为人的财产进行扣留。实施自助行为造成对方损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。”在《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》中，将自助行为规定在抗辩事由中，第十八条这样规定自助行为：“为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。”而在2009年12月26日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》并没有将自助行为纳入其中。
笔者认为，还是将其规定在总则中比较合适。首先，在我国担保法中已经规定了在保管、运输、加工合同中的留置权，在物权法建议稿中也规定占有人的追击权和防御权。如果不在总则中规定一般自助行为，那么这些特别自助行为将失去依托。其次，民法是权利法，以权利为本位，以个人利益的保护为最高的使命。所以，法律应以积极的姿态鼓励权利人去保护自己的权利。如果将自助行为规定在抗辩事由中的话，自助行为只能起到消极的防御作用，即在发生侵权行为时发生阻却违法的效力，使侵害人不承担法律责任。这样不利于债权人民事权利的保护。
自助行为的一般条款与自助行为的具体列举应当并存。自助行为的一般条款本身也有不可避免的缺陷。一般条款的模糊性，不确定性和高度概括性与这个深刻变革的时代显然无法完美契合。自助行为一般条款的实行必须有严格的司法程序保证，因此望通过自助行为一般条款解决所有的问题是绝对理性主义的做法。
[参考文献]
[1]王泽鉴:.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001,(1):568.
[2]【德】卡尔.拉伦茨.德国民法通论[M](上册).法律出版社,2003,(1):358.
[3]杨湘君.论自助行为[D].西南政法大学硕士学位论文,第17页.
[作者简介]李晓辉（1983—），女，河北邯郸人，天津商业大学法学院2009级法学硕士研究生。
“酒驾”危害行为的刑法立法对策 篇4
随着社会的不断发展, 民众的经济水平越来越高, 马路上来来往往的私家车也越来越多, 而由于一些车主的交通安全意识不足, “酒驾”交通事故也频繁出现, 得到了社会各界的广泛关注。“酒驾”事故层出不断我们应该敲响警钟, 思考事故频繁出现的原因, 解决我国相关立法规章制度存在的问题, 来有效地遏制“酒驾”行为。
二、“酒驾”危害行为的特征
(一) 危险性
行为人在醉酒的状态下驾车, 其控制与辨认能力已经实际减弱或是部分丧失, 行为人不能有效地控制自己的行为, 对于驾驶的车辆无法进行有效控制, 所以, “酒驾”行为极易造成交通事故, 甚至于出现人员伤亡。
(二) 复杂性
“酒驾”行为往往伴随着其他的违法行为, 比如, 行为人原本就无证驾驶、逆行、闯红灯、超速等, 这些违法行为致使“酒驾”的危险性再次放大, 对交通运输造成很大的安全危害, 并且对其他车辆人员安全、行人安全造成了安全危险。“酒驾”危害行为的后果, 造成人员伤亡、重大财产损失是不可避免的。尤其是行为人在“酒驾”时发生一些轻微事故时, 比如刮蹭, 酒精的作用使得行为人的大脑处于一种亢奋的状态, 而丧失了控制能力驾车逃逸, 又发生严重碰撞, 造成人员伤亡, 此时行为人的行为, 已不单单是“酒驾”或普通的交通肇事犯罪, 而有可能面临刑法处罚。因此, “酒驾”可能引起的犯罪行为具有很大的复杂性。
(三) 违法性
我国相关法律法规明确规定了酒后不能驾车, 对酒后驾车人员实行了吊销驾驶证、罚款、拘留等处罚手段。对于“酒驾”引发的交通事故, 可以依据刑法条例对肇事者进行刑罚。
三、完善刑法立法的必要性
(一) 社会发展的需要
随着改革开放以来, 我国经济得到了飞跃式地发展, 国民的生活水平也发生了翻天覆地的变化, 买车的民众也越来越多。而由于我国城市交通设施比较滞后, 交通道路设计不够科学, 再加上驾驶员和行人缺乏交通安全意识, 常常发生交通事故。因此, 为了保障交通安全, 需要完善刑法立法来减少交通事故的发生。
(二) 司法实践的需要
由于“酒驾”交通事故频繁发生, 而现有交通肇事罪发条难以处理“酒驾”的各种复杂情况, 导致各地有关部门处理结果不一致, 所以需要完善刑法立法来统一规范。
四、完善刑法立法治理“酒驾”危害行为的对策
对于我国“酒驾”的现状, 为了减少“酒驾”危害行为, 我国刑法立法应加于完善。在完善刑法立法的同时, 必须要遵守立足于现实需要的原则, 应结合我国目前的交通运输安全状况, 完善刑法立法, 达到有效遏制“酒驾”行为的目的。
(一) 完善现有交通肇事罪相关法条
我国1997年《刑法典》中交通肇事罪的刑罚设置较轻, 一般出现人员伤亡的交通肇事行为只判处三年以下有期徒刑或者刑拘;肇事者逃逸或有其他严重情节的判处三年以上七年以下有期徒刑;只有因为肇事者逃逸致使人死亡的, 才有可能判处七年以上有期徒刑[1]。因此, 为了减少交通事故的发生, 可以考虑提高我国《刑法典》中交通肇事罪刑罚力度, 将交通肇事罪的基本刑期提高到五年;出现人员伤亡的一般交通肇事行为由现在的三年以下有期徒刑或刑拘, 提高到判处五年以下有期徒刑或刑拘;有逃逸或情节恶劣的由现在的三年以上七年以下有期徒刑, 提到到判处五年以上十年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的由现在的七年有期徒刑, 提高到判处十年以上有期徒刑[2]。
(二) 增设新罪名
鉴于我国“酒驾交通事故的频繁发生, 严重威胁广大民众的人身安全, 现有的交通肇事罪法条已难以应对当前的状况, 相关人士提出应该在《刑法典》中增设一条“危险驾驶罪”。同时, 也有人认为, 要慎重考虑是否增设“危险驾驶罪”, 对于“危险驾驶”行为应该以事先预防为主, 并非一定要增加“危险驾驶罪”。相关部门可以考虑提高交通肇事罪的量刑档次, 对交通肇事罪法条进行细分化, 将交通肇事罪纳入到重罪来解决“酒驾”这个问题。
五、结语
综上所述, 我们可以看出, 我国现有的交通肇事罪难以遏制交通事故频繁发生的现状, 为了打击由“酒驾”引起的违法犯罪类似事件, 国家相关部门应采取有效地措施:完善刑法立法、增设新罪名等手段来治理“酒驾”危害行为, 保障广大民众的人身安全, 维护法律的威严不容侵犯。
参考文献
[1]赵秉志, 袁彬.“醉驾入刑”热点问题探讨[J].刑法论丛, 2011, 03:156-197.
[2]王刚.“酒驾”的成因及防治对策[J].焦作大学学报, 2014, 04:116-118.
交通肇事逃逸行为的刑事立法探析 篇5
关键词：交通肇事；逃逸；刑事立法
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）05-0090-02
随着我国经济的长期发展，人民生活水平提高，汽车等机动车辆日益增多，随之而来的交通事故不断攀升，成为严重的社会问题，引起人们的广泛关注。有报道，有效的现场救护能够降低20%的致死率，但近50%的肇事者在发生交通事故后，为逃避法律责任而逃逸[1]。因此增设交通肇事逃逸罪成为学者们热议的话题。本文以此为切入点，重新审视我国交通肇事逃逸行为的刑事立法。
一、交通肇事逃逸行为的刑事立法及判定
我国《刑法》第一百三十三条规定了交通肇事罪：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”以及危险驾驶罪：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”《刑法修正案（八）》第二十二条补充：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从中可见，交通肇事逃逸行为作为交通肇事罪的情节加重犯，处3 年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的作为交通肇事罪的结果加重犯，处7年以上有期徒刑。认定交通肇事逃逸以成立交通肇事罪为前提，只有先前的行为构成交通肇事罪，为了逃避法律追究而脱离现场，才能认定为“逃逸”。主观上“为了逃避法律追究而脱离现场”是必备要件，如果脱离的目的不是为了逃避法律追究，例如在交通肇事后，行为人立即拨打了120急救电话，但急救人员到达现场时，被害人已经死亡。此时，行为人由于受伤在身，由他人送往医院，到达医院后，其委托他人向公安机关报案，该行为人就不存在逃逸行为。以下情况，通常认定为符合“为了逃避法律追究而脱离现场”：（1）明知发生交通事故，事故当事人驾车或弃车逃离事故现场；（2）交通事故发生后，当事人认为自己对事故不负责任，驾车驶离事故现场；（3）交通事故发生后，行为人有酒后和无证驾车等嫌疑，报案后不履行现场听候处理义务，弃车或驾车离开事故现场后又返回的；（4）交通事故发生后，行为人虽将伤者送往医院，但未报案又无故离开医院的，或者给伤者或家属留下假姓名、假地址、假联系方式后离开医院的；（5）交通事故当事人接受调查期间逃匿的；（6）交通事故发生后，当事人离开现场且不承认曾发生交通事故，但有证据证明其应知道发生交通事故的；（7）经协商未能达成一致或未经协商给付赔偿费用明显不足，交通事故当事人未留下本人真实信息，有证据证明其是强行离开现场的。
二、对于交通肇事后逃逸行为的刑事立法的不足
1.从上文得知，目前我国立法将交通肇事逃逸的认定以构成交通肇事罪为前提，这就使得如果行为人不构成交通肇事，其后面的逃逸行为就无法纳入交通肇事逃逸的调整范围中。例如，如果交通事故的发生是由于行人的违规造成，汽车驾驶员弃伤者不顾而离开现场，就不能以交通肇事逃逸追究其责任。
2.2000年11月10日最高人民法院审判委员会通过了最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）中第五条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这些人对交通事故的发生并无罪责，只是其“指使肇事人逃逸”构成的是“逃逸”共同行为中的教唆行为，却以交通肇事罪的共犯论处，缺乏基本犯这一前提，不符合共同犯罪原理及刑法关于共同犯罪的规定[2]，与罪刑法定原则相悖[3]。
3.我国《刑法》第一百三十三条规定交通肇事后逃逸致人死亡属结果加重犯，对死亡这一客观事实，《解释》第五条并没有对行为人主观罪过形式进行限定，不排除主观上具有故意的可能，现实中也存在故意的情形，比如间接故意。如此一来，交通肇事后因逃逸致人死亡的主观方面就是“基本的过失犯+故意的加重犯”，一种犯罪不可能同时既是过失犯罪，又是故意犯罪，这在理论上解释不通。
4.如果先前的交通肇事+逃逸行为才能构成交通肇事罪的结果加重犯处罚，这有违行为论。根据行为论，犯罪行为终了之后，随后的行为不能与终了前的行为并列作为犯罪构成要件。因此，逃逸行为与肇事行为的法律属性不同，逃逸行为不能作为肇事行为的一部分而成为交通肇事罪[4]。
三、交通肇事逃逸行为的刑事立法完善
由于交通肇事行为与交通肇事逃逸行为属二种不同的行为，在主观上交通肇事行为表现为过失，交通肇事逃逸行为则为故意犯罪；客观上，交通肇事行为是违反交通运输管理法规的行为且通常表现为作为，交通肇事逃逸行为是违反了先前行为产生的法定作为义务且一般表现为不作为；交通肇事行为侵害的法益是公共安全，而交通肇事逃逸行为侵害的法益是特定人或特定财产的安全和利益以及交通肇事责任的认定、追究。所以，应当将交通肇事逃逸行为独立构罪，增设交通肇事逃逸罪。正如有些学者指出的逃逸本身能发挥其量刑价值，不再依附于或者必须与先行的肇事行为造成的人员死亡或者财产损失相结合[5]。对此，国外已有立法例，日本《道路交通法》第七十二条第一项前段及第一百一十七条第三项都规定：“引起他人人身伤害的交通运输人员负有救护事故被害者的义务，违反此义务者，处1年以下有期徒刑及5万元以下罚金。”[6]德国1998年颁布的刑法典第一百四十二条规定了擅自逃离肇事现场罪，凡交通肇事者未完成证实或说明其身份、车辆情况之前离开肇事现场的，处3年以下自由刑或罚金[7]。结合国外的立法和我国国情，增设交通肇事逃逸罪应注意以下几个问题：
1.交通肇事逃逸罪不要求逃逸方对交通事故的发生负有责任。我国《道路交通安全法》第七十条规定“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”可见，无论事故当事人在事故中是否负有责任以及责任大小，都负有抢救伤者的义务。交通肇事逃逸罪逃逸方的人身危险性和行为的社会危害性不是体现在对交通肇事的发生上，而是体现在导致本可避免的危害结果实害化、违反了抢救义务和责任的认定，其行为方式是一种不作为。
2.通过交通肇事逃逸罪的行为方式，即逃逸的类型，可以将交通肇事逃逸罪分为三个量刑情节：交通肇事后逃逸，情节严重；构成交通肇事罪后逃逸；因逃逸致人死亡。可见，不是只要发生交通肇事后逃逸就构成交通肇事逃逸罪，要求“情节严重”，这符合我国《刑法》第十三条“但书”的立法宗旨。此外，对第三个量刑情节“因逃逸致人死亡”中的死亡事实是由于逃逸行为引起，这应当与故意伤害与故意杀人相区别。《解释》第六条就规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”
参考文献：
〔1〕梅丽华.交通肇事逃逸罪立法可行性研究[J].江汉大学学报（人文科学版），2006（3）.
〔2〕张明楷，黎宏，周光权.刑法新问题探究[M].北京：清华大学出版社，2003.
〔3〕肖中华.论交通肇事罪的认定与处罚[A].赵秉志.刑事法实务疑难问题探索[C].北京：人民法院出版，2002.
〔4〕喻贵英.交通肇事罪中四种“逃逸”行为之认定[J].法律科学，2005（1）.
〔5〕林维.交通肇事逃逸行为研究[A].陈兴良.刑事法判解[C].北京：法律出版社，1999.
〔6〕文涛.“交通肇事逃逸”犯罪化与交通肇事罪共同犯罪问题[J].河南工业大学学报（社科版），2007（4）.
〔7〕徐久生，庄敬华.德国刑法典[M].北京：中国法制出版社，2000.
立法行为 篇6
自全国人大于2011年启动对《行政诉讼法》的修改后, 关于扩大行政诉讼受案范围、将抽象行政行为纳入司法审查的呼声日益高涨。通过对现状的考察, 我们看到抽象行政行为立法规定与司法审查之间存在的冲突。
(一) 立法上的不可诉性
根据《行政诉讼法》第二条规定和第十二条规定可以清楚地看到目前我国行政诉讼的受案范围。法院只受理针对具体行政行为的司法审查, 而明确地排除了对抽象行政行为的立案受理。
(二) 司法中的现实审查
1. 从法律适用上看
一是对于行政法规。行政法规是法院审理行政案件的依据, 法院原则上必须适用, 无权拒绝。
二是对于行政规章。行政规章是法院审理行政案件的参照, 法院对其进行参酌和审查后, 对符合法律和行政法规的规章予以适用, 作为进行案件审理的参照, 并据以审查具体行政行为的合法性;对不符合或不完全符合法律和行政法规原则精神的规章, 法院有灵活处理的余地, 可以不予以适用。
三是对于其他规范性文件。在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定, 可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件。这就是说, 法院在适用其他规范性文件时, 同样享有对其他规范性文件的审查权, 而且拥有比对待规章更大的取舍权力, 可以直接决定其适用与否。
可见, 法院并不是机械地简单适用抽象行政行为, 而是带有一定的区别性和独立性, 而这种区别性和独立性恰恰取决于法院不同程度的司法审查。
2. 从举证责任上看
《行政诉讼法》第三十二条规定, “被告对作出的具体行政行为负有举证责任, 应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。可以理解为, 在行政诉讼案件中, 规范性文件的诉讼地位类似于相关证据, 都作为被告承担的一项举证责任。而任何证据都必须经法庭查证属实才能作为定案依据。即只有经过法院司法审查并对其效力作出判断后, 被诉具体行政行为所依据的规范性文件才能作为定案依据。
立法上的不可诉性和司法中的现实审查, 让抽象行政行为的司法审查问题陷入悖论。为了改变这种模糊不清的现状, 我们需要探讨是否有完备抽象行政行为司法审查制度之必要。
二、建立非立法性抽象行政行为司法审查制度的必要性
由于行政法规和行政规章直接被纳入《立法法》的调整范围, 因此对于这两类立法性抽象行政行为, 法院在司法审查中的作用有限。而规章以下的其他规范性文件, 不完全具有立法的法律性质, 但更需要有严格的上位法依据, 因此法院在对其进行司法审查的过程中, 具有更大的裁量权。基于此, 下文笔者仅围绕规章以下的其他规范性文件即非立法性抽象行政行为的司法审查问题展开讨论。
(一) 依法行政的需求
建设社会主义法治国家要求政府必须依法行政。如果任何行政机关都可以通过非立法性抽象行政行为的豁免权来逃避司法审查, 那么, 依法行政将受到极大程度的破坏。而当前我国非立法性抽象行为存在诸多问题, 主要有二:
第一, 非立法性抽象行政行为的制定不规范。非立法性抽象行政行为的制定与实施因未有法律的明确规定, 极容易出现片面追求行政管理效果而偏离法制轨道的后果, 往往仅考虑现实需要, 导致违法的情况时有发生。加上目前非立法性抽象行政行为的制定主体众多、出台数量庞大, 对依法行政构成威胁。
第二, 非立法性抽象行政行为的监督效果欠佳。由于缺乏严格的程序保障和具体运行机制, 监督实际效果并不乐观。特别是在行政机关内部, 基于上下级机关之间是领导与被领导的关系, 且下级行政机关很大一部分规范性文件都是在请示上级领导同意后予以发布的。
(二) 公正司法的需求
公正司法是实现和维护社会公平正义的最重要途径。目前我国并没有关于行政规范性文件司法审查的统一路径, 法院在处理该类问题时表现出审慎姿态。当前法院的做法主要有:
1. 不予受理
当行政相对人请求法院确认某规范性文件违法并要求撤销时, 法院直接根据《行政诉讼法》的规定, 以所起诉的规范性文件属于抽象行政行为为由不予立案受理。
2. 间接裁判
即只对依据抽象行政行为作出的具体行政行为进行裁判。在诉讼实践中, 行政相对人往往提出数项诉讼请求, 除了要求撤销行政机关依据某规范性文件作出的具体行政行为外, 还要求确认该规范性文件违法等。审理法院只会对前者进行司法审查, 对后者合法与否则不予表态。这种间接裁判, 虽然对原告也有一定的救济, 但因引发纠纷的规范性文件还存在, 类似纠纷可能再次引发诉讼, 无疑是对司法资源的浪费。
3. 司法建议
一些法院在案件审理中发现某规范性文件有不妥之处时, 并不是直接作出司法评判, 而是以司法建议这种相对柔和的方式向行政机关提出。
因此, 基于依法行政和公正司法的需求, 在实践中催生、培育、规范对抽象行政行为的司法审查, 具有现实的紧迫性。
三、构建非立法性抽象行政行为司法审查的制度设计
笔者认为, 在现阶段, 构建非立法性抽象行政行为的司法审查更为适宜, 既能为法院提供统一而可行的路径和依据, 又不妨碍行政权力的正常和高速运转, 并且为将来抽象行政行为的全面司法审查奠定基础。因此建议在《行政诉讼法》修正案中, 明确将非立法性抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。
(一) 司法审查的启动
1. 启动主体
从理论上说, 有权对非立法性抽象行政行为提起行政诉讼的, 应是权利受其影响或侵害的公民、法人或其他组织。但因非立法性抽象行政行为所针对的对象是不特定的, 所以单个或多个的主体并不能直接代表大多数或者全部主体来享有诉的利益, 因此也就不具备针对该非立法性抽象行政行为提起诉讼的权利。
为解决这个困境, 笔者认为可以参考新民诉法中的制度设计, 将启动司法审查的主体明确为法律规定的机关和有关组织。这里主要是指检察院和公益团体、行业协会等组织。检察院是法律监督机关, 针对侵害社会公共利益的非立法性抽象行政行为, 可依法代表国家和人民提起公诉, 具备诉权, 且检察院与行政机关同样享有国家公权力, 在诉讼地位上更加平等。此外, 非立法性抽象行政行为可能会对某些公益团体或行业协会等组织的全体成员造成侵害, 由该公益团体、行业协会通过针对非立法性抽象行政行为提起行政诉讼来保护其成员的合法权益, 是可行的。
2. 启动方式
审判权的被动性和中立性, 决定了法院对非立法性抽象行政行为的审查, 只能是事后审查模式。包括单独式和附带式两种途径, 即法院既可以受理直接针对非立法性抽象行政行为提起的诉讼, 也可以在对具体行政行为提起的诉讼中附带审查其所依据的非立法性抽象行政行为。对于附带审, 也有两种方式:一是原告在起诉时一并提起;二是法院在审判中主动审查。同时, 出于维护行政管理秩序相对稳定性的考虑, 对于非立法性抽象行政行为审查的启动, 还需要规定一定的起诉时限。这样, 既可以保证司法审查对行政权力的监督, 又体现行政诉讼制度对行政权力依法行使的保护。
(二) 司法审查的标准
出于尊重行政机关行使行政管理权力考虑, 避免司法对于行政的过度不当干预, 应该明确仅确立合法性作为非立法性抽象行政行为的司法审查标准, 而排除合宪性、合理性等其他审查标准。具体体现在以下三个方面:第一, 权限是否合法。法院首先要审查行政机关是否有权制定相应抽象行政行为, 是否存在超越职权、滥用职权的情况。具体包括, 是否越权创设行政行为种类, 如行政许可、行政处罚等;是否增设义务主体, 扩展承担义务的相对人范围;是否给相对人创设法外义务, 免除行政机关责任。第二, 程序是否合法。即抽象行政行为的制定程序是否合法, 是否遵守法定程序, 是否符合国务院规定的公文运行程序要求。第三, 实体内容是否合法。具体包括, 是否违反上位法规定, 有无与上位法相抵触;是否合乎立法目的, 有无利用行政规范形式进行部门或地方保护主义。
(三) 司法审查的结果
法院对非立法性抽象行政行为进行司法审查, 应当根据原告的不同诉讼请求, 进行相应的判断、甄别并作出裁判。
1. 认定为合法
在单独式审查中, 如果认定被诉的非立法性抽象行政行为合法, 则在判决中确认该规范性文件合法, 在本行政区域内继续有效。在附带式审查中, 如果认定所依据的非立法性抽象行政行为合法, 则在确认该规范性文件合法的基础上, 继续审查具体行政行为的其他方面。此外, 为了避免有限司法资源的浪费, 建议引入恶意滥诉侵权责任制度。
2. 认定为违法
法律责任作为法律运行的保障体制, 是法治所不可缺少的环节。当某一非立法性抽象行政行为被认定为违法时, 法院应如何处理, 能否作出撤销裁判?如果不撤销, 则该违法的抽象行政行为继续有效, 这显然违背行政诉讼的本意或初衷。如果撤销, 则该违法的抽象行政行为自始无效, 这样的结果更容易为公众所接受。但是这种废止权如由法院作出, 则意味着法院过多地干预了其他机关的最终决定权, 并不适宜。因此, 笔者认为, 法院基于对行政权的尊重, 不应作出针对抽象行政行为的撤销裁判, 而应参照《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定的有关精神, 将不予适用作为抽象行政行为的审查结果。
综合以上分析进一步总结, 当某一非立法性抽象行政行为被认定为违法时, 如果在单独式审查中, 法院可作出确认裁判, 确认该规范性文件违法;在附带式审查中, 则在不予适用的基础上, 继续审查具体行政行为, 并在最后的判决中, 同时确认该规范性文件违法。对于因适用违法的抽象行政行为给行政相对人合法权益造成损害的情形, 法院可依据《国家赔偿法》, 判决发布该规范性文件的行政机关对行政相对人承担连带责任, 保障行政相对人能够得到合理的行政赔偿。此外, 可通过其他配套机制的建立完善, 如加强与抽象行政行为的废止机关的配合、健全释疑解释制度等, 逐步消除负面影响。
摘要：文章以非立法性抽象行政行为为视角, 对我国抽象行政行为的司法审查进行检视, 并提出了建立非立法性抽象行政行为司法审查的若干制度设计, 包括审查的启动、审查的标准和审查的结果等, 以期对《行政诉讼法》的修改与完善有所裨益。
关键词：司法审查,抽象行政行为,非立法性抽象行政行为
参考文献
[1]褚宏岩.论我国对抽象行政行为的司法审查[D].中国政法大学硕士学位论文, 2007.
[2]王林.抽象行政行为的界定及司法审查范围研究[J].许昌学院学报, 2010, (3) .
立法行为 篇7
一、《违法行为教育矫治法》立法的必要性
劳动教养制度在我国历经了五十多年的风风雨雨, 是我国具有中国特色的一项法律制度, 其既具备了实体法特征, 也具备了对尚不够刑事处罚的违法犯罪人员决定劳动教养的程序设置。从其性质来看, 1957年全国人大常委会批准的国务院《关于劳动教养问题的决定》中将其规定为行政处罚, 但是其处罚的严厉程度有时候又超越了刑事处罚中的拘役、管制以及部分短期的有期徒刑, 它既可以适用于违法行为, 也可以适用于轻微的犯罪行为, 实际上同时具备了行政处罚与刑事处罚的特征。随着时间的推移和我国法治进程的不断完善, 劳动教养制度也逐渐暴露出其方式简单、自由裁量空间极大、手段严厉等固有缺陷, 劳动教养制度的废止已经成为必然。
但是, 在劳动教养制度废止后的今天, 已经出现了其原有的处罚对象无法可依, 无法可罚, 尤其是各类违反治安管理行为的惯犯等, 只能够与其他普通违法行为人一样, 实施最高15日的行政拘留处罚。但是对于多次违反治安管理处罚法或者其实施的违法行为已经接近刑罚的行为人而言, 这样的处罚已经不能够实现对其过罚相当的原则。大多数多次实施违法行为的行为人在接受了行政拘留15日的处罚后, 依旧会继续走上违法犯罪的道路, 废除了劳动教养之后的行政处罚, 已经远远不能够实现对这类人的惩罚和教育作用, 《违法行为教育矫治法》作为替代劳动教养制度的较优选择, 将必然进入立法进程, 弥补这一法律空白。
二、《违法行为教育矫治法》的立法原则
《违法行为教育矫治法》作为一项替代劳动教养制度的法律, 其必然要矫正劳动教养制度的种种缺陷, 遵循下列法律原则。
(一) 遵循宪法原则
劳动教养制度最大的缺陷就是实施了限制人身自由的处罚, 但却仅仅只是一个由国务院颁布的文件, 而非经全国人大讨论通过的法律。
《违法行为教育矫治法》在立法时应当明确其法律属性, 更正劳动教养制度长久以来性质不明的漏洞。《违法行为教育矫治法》的性质, 根据该法面对的对象和处罚的期限、手段等, 应当明确为行政处罚。因为《违法行为教育矫治法》一方面的对象是给予一般行政处罚偏轻, 但又不够刑事处罚的这类群体, 一旦行为人触犯了刑律, 将按照刑法给予刑事处罚, 不属于《违法行为教育矫治法》的处罚范畴;另一方面该法应当发挥教育、矫治、惩罚三重功效, 并侧重教育、矫治功能, 不像刑罚是侧重惩治犯罪的手段, 更不是一种具有临时性的行政措施或行政强制措施, 因此将该法定位于行政处罚是较为合适的选择。
(二) 遵循适度性原则
从实践操作中看来, 现有的劳动教养制度在过与罚之间的裁量过于简单划一。劳动教养制度几乎包括了所有违法犯罪行为的种类, 凡是故意实施了一定违法行为, 但是尚不够刑事处罚的行为, 均可以纳入劳动教养的范围内。但是如此多种类的违法行为却只有一个量罚标准———“劳动教养期限, 根据需要劳动教养的人的违法犯罪事实、性质、情节、动机和危害程度, 确定为一至三年。”这样笼统的量罚标准很难体现出过与罚之间应有的适度性原则, 也使得量罚既不均衡, 又不合理。同时这样笼统的裁量标准也给司法实践带来了难以定夺的问题, 甚至出现乱决定劳动教养期限的现象。
《违法行为教育矫治法》在立法过程中应当遵循适度性原则。其对象应当限制于两年内实施三次以上 (含三次) 同一种类违法行为的行为人, 并针对违法行为性质、违法次数的多少、违法程度的轻重以及造成社会危害的大小等等, 在均衡合理的范围内, 综合考虑其教育矫治的年限, 建议违法行为教育矫治期限最长不能超过一年, 如有经教育矫治后仍不能够实现远离违法犯罪的目标的, 最多可以再延长半年。这里并不是说在立法中要彻底消灭自由裁量权, 而是要根据具体的实际情况, 细化裁量标准, 限制自由裁量权, 杜绝原有劳动教养制度“一锅端”的现象出现。因此, 《违法行为教育矫治法》的立法, 既应当尽可能地细化裁量标准, 但同时也应当赋予决定机关一定的自由裁量权, 在具体司法实践中予以区别对待各种不同程度的违法行为, 以便更好地实现该法的适度性原则。
(三) 遵循程序正当原则
劳动教养制度在实践操作中一直以来都缺乏外部监督。劳动教养名义上是“省、自治区、直辖市和大中城市人民政府组成的劳动教养管理委员会, 领导和管理劳动教养工作”, 实际上现如今的劳动教养案件, 从调查取证到审批决定全部由公安机关独立负责完成, 检察机关虽然也负有监督公安机关工作、检查劳动教养案卷的职责, 但是从实践中看来, 检察机关也怠于行使其对劳动教养案件的监督职能, 一般公安机关向其送交劳动教养决定书后, 就没有后续的监督检查工作。由此导致了劳动教养案件办理不透明、不公开, 任何公安机关无法移送起诉, 而采取治安管理处罚又嫌过轻的案件, 均采取劳动教养的形式。
《违法行为教育矫治法》应当纳入决定教育矫治的办理机关、决定机关、监督机关, 改变原有劳动教养由公安机关一家独揽的情况。建议由公安机关作为办理机关, 由法院作为决定机关, 由检察院作为监督机关。公安机关承办各类违法行为教育矫治案件, 负责证据的收集、违法事实认定、前科材料收集等, 在符合违法行为教育矫治的情况下, 应将案卷直接移送人民法院, 人民法院可以采取简易程序开庭审理, 人民检察院应对案件全程履行监督职责, 公安机关在必要时也应当出庭作证, 最后由人民法院决定教育矫治的期限和方式。这样加入外部监督, 可以保证案件办理、决定的公平、公正, 摒弃了一个机关从办案到决定全权独揽的弊端。
三、《违法行为教育矫治法》立法中应加以考虑的新手段、新方式
《违法行为教育矫治法》在考虑教育矫治手段时, 也应根据违法行为适用不同的手段。
根据劳动教养制度的实践情况以及我国刑事处罚和行政处罚的幅度, 当违法行为较重时, 教育矫治的年限最多不能超过一年, 且应当采取集中矫治的方式;当违法行为较轻时, 应当可以采取开放式的教育矫治方式。这两种教育矫治方式可以分开单独适用, 也可以合并使用。
(一) 可以选择采取集中矫治的方式
采取集中矫治应当改变劳动教养以限制人身自由作为唯一惩罚的方式, 违法行为教育矫治的侧重点应当在教育和矫治方面, 限制人身自由是对违法行为人采取教育、矫治的手段之一, 其目的是使违法行为人能够在一个全封闭的军事化管理氛围内, 受到教育, 受到对其违法行为的矫治, 而不是在限制其人身自由的基础上, 对其采取种种惩罚措施。
集中矫治的场所应当采取军事化管理方式, 能够保证被教育矫治人的正常作息, 不应当像劳动教养场所和看守所、监狱等场所那样建设管理, 由于被教育矫治人员需要得到的是思想认识上的教育矫治, 应当像建设寄宿学校那样来规划集中矫治的场所。集中矫治场所应当配备有能够教授专业劳动技能的教师, 具备有能够进行劳动技能实践的场所和相关器械。要有能够让被教育矫治人享受充分休息权利的干净卫生整洁的生活环境, 同时也应当有专门的娱乐活动场所和图书馆, 不应建有高墙、高压电网等设施。被教育矫治人应当在一个活泼、积极、正面、向上的氛围中, 受到教育矫治, 应当与被剥夺人身自由被羁押的情况区别对待。
在教育矫治期间, 如果被教育矫治人需要回家探亲或者有重大事项需要离校, 在其申请后符合条件的, 应当予以准许离校, 不应采取过多的限制。可以对被教育矫治人采取安排适当劳动的方式来矫治其不劳而获的不良习气, 被教育矫治人的各项合法权利应当受到保障, 并享有正常的劳动和休息的权利。
采取集中矫治的被教育矫治人, 一旦能够掌握一定的谋生技能, 并且在思想矫治方面表现较好, 达到教育矫治的目的后, 应当及时对其解除集中教育矫治, 改为开放式教育矫治或者彻底解除教育矫治。
(二) 可以采取不集中矫治的方式
开放式的教育矫治方式, 针对的对象是违法行为较轻的行为人, 或是集中教育矫治后, 表现良好、思想认识达到一定标准的被教育矫治人。
开放式的教育矫治场所应当与集中式教育矫治场所分隔, 不应将二者的被教育矫治人混合在同一教室或场所当中, 避免相互影响, 给教育矫治工作带来难度。开放式的教育矫治场所应当像普通学校的建设管理一样, 在校依旧采取军事化管理方式, 被教育矫治人像学生上课一样每天到指定地点集中学习, 节假日按时休息, 尽量避免过多的体力劳动, 同时尽量提供丰富多样的谋生技能, 由被教育矫治人自由选择并完成该项技能的学习, 以便于其在教育矫治期限结束后, 可以有一技之长, 可以有新的生活, 不再走上违法犯罪的道路。
在开放式的教育矫治期间, 被教育矫治人应当每月按时写出自己在教育矫治期间的思想动态、进步和感受, 并上交教育矫治学校, 由学校统一收集, 并将此作为评判被教育矫治人是否在思想上得到进步的标准之一。由于接触被教育矫治人的时间不多, 对其教育矫治的思想状态和在各方面遇到的困惑难以第一时间发现并予以帮助, 在开放式矫治中, 应当积极联系其家人和居住地社区等, 采取家访、与被教育矫治人谈心等方式, 多方面的了解掌握被教育矫治人的思想矫治状态, 确定其教育矫治的进展, 以便于进一步决定是否解除教育矫治或延长 (当然延长最多也不能超过一年) 。当然, 在采取家访、走访等方式时, 应当注意保护被教育矫治人的隐私和合法权利, 不应擅自扩大其被教育矫治的知情范围, 以利于被教育矫治人顺利完成教育矫治后, 步入社会。
参考文献
[1]王公义.论<违法行为教育矫治法>的立法理念及原则[J].中国司法.2005. (7) :12-14.
[2]夏宗素.劳动教养走向违法行为矫治[J].中国司法.2005 (4) :27-29.
[3]姜爱东.违法行为教育矫治法立法研究[M].北京:群众出版社.2010.
[4]余凌云.违法行为矫治措施[M].北京:中国人民公安大学出版社.2005.
立法行为 篇8
在惩治恐怖活动犯罪中, 刑法的保护无疑被前置了。那么《刑法修正案 (九) 》将刑法保护前置的合理性何在呢?
一、明晰犯罪预备与犯罪预备行为犯罪化
我国《刑法》将犯罪预备规定在第22条:“为了犯罪, 准备工具、制造条件的, 是犯罪预备。”“对于预备犯, 可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”在这里, 我们先明确一下犯罪预备与预备犯这两个概念。预备犯由马克昌教授在《论预备犯》首次提出, 马克昌教授指出, 犯罪预备是立法关于犯罪预备行为要件的描述的概念, 而预备犯则是由犯罪预备成立的犯罪形态, 因而其犯罪构成中至少但不仅仅包括了犯罪预备行为要件。1至于犯罪预备行为犯罪化, 则是指将某些犯罪的预备行为在刑法典中直接上升规定为犯罪。且看此次《刑法修正案 (九) 》增设的刑法第一百二十条之二, 刑法明确将恐怖活动的犯罪预备行为上升规定为犯罪, 这种犯罪预备行为犯罪化在我国目前的刑事立法活动中是十分罕见的。
而且, 处罚犯罪预备虽然是刑法的一种原则, 但在各国的司法实践中, 只有在极其罕见的情况下才会处罚犯罪预备。根据张明楷教授的观点, 对犯罪预备的成立范围应进行严格限制, 理由如下: (1) 犯罪预备行为对法益的威胁并不紧迫, 只有极少数的情形才具有值得科处刑罚的实质违法性。 (2) 日常生活中的一些行为与犯罪预备行为从表面上来看是相差无几的, 大量处罚犯罪预备行为, 就必然会致使非犯罪预备的日常生活行为也附着上犯罪预备行为的嫌疑, 最终导致普通的日常生活行为却受到了刑罚的严厉制裁。 (3) 在犯罪预备的行为实施过程中, 行为人是否一定会去实施犯罪是存在不确定性的, 他随时可能在预备阶段中止犯罪行为, 大规模的处罚犯罪预备行为, 可能导致行为人铤而走险, 继续实施犯罪活动。2从刑事政策的角度来看, 只有在某些犯罪十分严重需要提前预防的时候, 犯罪预备的处罚才具有必要性。此外, 还要求行为人的犯罪故意确定而强烈, 不会轻易放弃。毫无疑问, 结合恐怖主义犯罪活动的特征, 恐怖主义预备行为对国家的安全和人民的人身财产存在紧迫的威胁, 一旦恐怖主义犯罪活动开始实施, 必将造成严重的后果;总结各国发生的恐怖主义犯罪活动的特点, 恐怖主义犯犯罪是一般有组织的犯罪, 恐怖主义活动成员一般依附于组织或国家, 经过秘密培训和精密计划后, 才会着手实施, 在实施之前, 其成员的行踪一般不被掌握, 而恐怖主义犯罪的预备行为与日常生活行为是存在较大差异的;此外, 恐怖主义组织一般是基于民族或者宗教甚至是政权的原因而实施恐怖活动, 其成员实施恐怖活动的信念十分坚决, 不太具有中止恐怖活动的可能性。综上恐怖主义犯罪预备是符合上述三点要求的。因此, 笔者对处罚恐怖主义犯罪活动的犯罪预备不存在异议。
虽然对处罚恐怖主义犯罪的预备行为不存在疑问, 但是将恐怖主义犯罪活动的犯罪预备行为进一步犯罪化, 是否显得突兀或多此一举呢?
事实上, 将预备行为犯罪化在西方国家是有例可循的。如德国刑法就对单纯的预谋行为和准备行为规定了处罚, 在总则和分则中均有规定。德国刑法第三十条, 在多人参与的情况下, 例外地一般性处罚共犯的特定的初级阶段。对共犯预备的处罚是在在1876年刑法的修订中增加的, 1943年进一步将对犯重罪的约定、严肃的协商和无结果的帮助犯的处罚扩大为重罪, 并加重了处罚。3在德国司法实践中, 重点受处罚的主要是“与他人约定实施重罪”, 这种约定行为主要出现在恐怖主义犯罪、绑架、抢劫等暴力犯罪之中。除了在总则中规定处罚重罪的“约定”行为外, 德国刑法在分则中也规定了独立的预备罪。在国家法益层面, 如德国刑法第八十条“准备侵略战争罪”, 第八十三条“准备从事内乱活动罪”, 以及2009年7月29日最新的刑法修正增加的第八十九条a“对严重危害国家的暴力犯罪的预备罪”、第八十九条b“为了实施严重危害国家的暴力犯罪而建立关系罪”、第九十一条“引导实施严重危害国家的暴力犯罪”等三项独立的预备罪罪名。4
此外, 在意大利刑事法治框架下, 也存在将预备行为上升为犯罪处罚的模式。意大利刑法经常将特定的未遂行为本身规定为一种犯罪, 其次, 意大利刑法典和其他法律有许多刑事规范会对下面这种行为科处刑罚:该行为对法益的侵害性完全是建立在一个推断之上, 换句话说, 该行为造成了被告人或者其他人在未来实施进一步犯罪的危险。5近年来, 意大利面对恐怖主义与有组织犯罪的威胁, 刑法的侧重点已经从对已经造成的危害结果科处刑罚的“传统”逐渐转变为“预防”对作为整体的人民或社会造成损害。
既然有前车可鉴, 而结合我国恐怖活动发生次数频繁、危害后果严重的实际情况来看, 此次《刑法修正案 (九) 》将恐怖主义犯罪的预备行为上升为犯罪, 至少从形式上看, 可谓符合了社会现实与刑事政策的需要。
二、犯罪预备行为犯罪化的理论支撑
在恐怖主义犯罪中提前介入刑法的保护, 无论多么符合社会现实与刑事政策的需求, 都需要探寻这一立法行为背后的理论支撑是否牢固。依笔者看来, 在恐怖主义犯罪中将犯罪预备行为犯罪化可以从抽象的危险犯理论中来寻求支撑。
抽象的危险犯在我国刑法中主要有放火罪、决水罪、爆炸罪、生产、销售有毒、有害食品罪等罪名, 关于抽象的危险犯的立法的具体理由, 刑法理论并没有形成一致的观点。大致看来, 理论界对抽象危险犯的立法原因主要有纯粹的不服从说, 危险拟制说, 安全保护说, 一般危险说, 法益保护说等不同观点。
纯粹的不服从说的基础是规范违反说, 将抽象危险犯归属为纯粹不服从犯这一类别。纯粹不服从犯处罚的是这一行为类型:该行为违反了概括的禁止, 而这一禁止是为了防止某种法益侵害或者说某种恶害结果。因此, 纯粹的不服从犯的行为, 有危险者, 也有不危险者, 而不是原则上抑或是普遍的危险行为。
危险拟制说认为, 只要某种行为存在部分符合构成要件的行为, 法律就拟制该行为存在抽象危险, 不用理会是否会发生危险。这种预防是出于立法上的动机。6
安全保护说由德国学者提出, 他们认为, 考虑到抽象危险犯的目的, 抽象危险犯提供的是一种“安全”, 并不涉及保护法益的层面, 安全是一种在法律上充分的通过预防措施而受到保护的状态。7
一般危险说将“抽象危险”定义为依据日常生活中的经验法则, 对生活中的某一类行为进行归纳, 倘若可以判断出某种行为造成损害后果的几率较大, 则可认为该行为存在抽象危险。
法益保护说认为抽象危险犯的以对法益的提前为其构成要件, 核心就是前置对法益的保护。如果只在绝对的报应思想下创立刑法, 无疑具有很大的局限性, 不应该只对危害结果做出被动的反应, 还应该具有积极预防作用。
在上述学说中, 笔者较为赞同的是法益保护说。法益保护说看中刑法规范在某些实害结果发生之前的预防作用, 符合恐怖主义犯罪的特征。盖因恐怖主义犯罪, 不论是有组织的还是个人的, 在实施之前很难为人察觉, 而一旦实施, 造成的危害与损失是不可估量的。根据保护法益原则, 刑法将恐怖主义犯罪的预备行为上升为犯罪, 提前介入刑法的保护, 有利于对恐怖主义犯罪进行打击, 保护国家与公民的安全以及财产。将恐怖主义犯罪预备行为犯罪化与风险社会理论中的风险控制观点也是有异曲同工之处的。风险社会理论源自西方, 是一种以风险现象为切入点, 来展开对20世纪中期以来 (尤其是西方社会) 所经历的社会转型的解读的普遍理论, 它是一种关于后工业时代的现代性理论。贝克是最早探讨风险问题的社会学家之一, 他在《风险社会》、《风险社会再思考》、《世界风险社会》等等一系列著作和文章中, 详细阐述了风险社会“风险”的内涵, 很据贝克的观点, 风险社会的风险主要包括:核爆炸与核泄漏、有毒物质、基因技术、生态污染、金融危机、恐怖主义, 面对这些风险, 传统社会的风险控制逻辑已然失效。自2008年起, 发生在我国境内的恐怖袭击数量从每年2起暴增至每年15起, 其中不乏震惊世界的严重恐怖袭击事件。在这一背景下, 《刑法修正案 (九) 》将恐怖主义犯罪活动预备行为上升规定为犯罪, 在恐怖主义犯罪中将刑法保护前置, 严惩恐怖主义犯罪行为的同时也重视对恐怖主义犯罪的预防, 从源头上降低恐怖主义犯罪发生的风险, 是逐步完善我国反恐怖主义犯罪体系的立法举措, 应当认定为具有妥当性。
摘要：针对恐怖主义活动的防治, 《刑法修正案 (九) 》对刑法第一百二十条、一百二十条之一进行了修改, 并在刑法第一百二十条之一后增加了五条进行补充, 新增设的五个条文将恐怖活动的预备、宣扬、煽动甚至是非法持有相关资料等一系列行为明确定性为犯罪, 只要实施了上述行为, 即构成犯罪, 但恐怖主义犯罪中的预备行为应否犯罪化及其合理性、规定是否符合刑法的谦抑性原则等问题, 却值得认真探究。本文试图以抽象危险犯理论及刑法谦抑主义, 来探讨此次刑法立法将恐怖主义预备行为犯罪化的合理性。
关键词：恐怖主义,前置保护,抽象危险犯,刑法谦抑主义
注释
1 马克昌.预备犯比较研究[J].中央检察官管理学院学报, 1993.
2 张明楷著.刑法学[M].北京:法律出版社, 2011:313.
3 陈毅坚.预备罪及其共犯比较研究[J].中国刑事法杂志, 2011 (09) .
4 陈毅坚.预备罪及其共犯比较研究[J].中国刑事法杂志, 2011 (09) .
5 [意]弗朗西斯科·维加诺.意大利反恐斗争与预备行为犯罪化---一个批判性反思[J].吴沈括译.法学评论, 2015 (05) .
6 甘添贵.刑法总论讲义[A].台湾瑞兴图书股份有限公司, 1992:66-67.自李林.危险犯研究[C].西南政法大学, 2010.