立法评析(共5篇)
立法评析 篇1
一、自然人的出生的认定标准
在学术发展历史上, 关于出生的认定标准主要有以下几种观点: (1) 阵痛说, 认为孕妇开始阵痛, 即完成出生。 (2) 分娩说。以母体开始分娩为确定, 视为完成出生。美国学者阿特金森主张分娩说, 无论婴儿是否已经分娩, 只要是处于分娩过程中的、可以存活下来的, 就是法律上有关犯罪上的人。 (3) 一部分露出说。只要胎儿的身体一部分露出母体, 就算出生。 (4) 全部露出说。认为胎儿的身体必须全部脱离母体, 才算出生。我国台湾一些学者将全部露出说理解为胎儿身体全部脱离母体, 但不以活着出生为条件。 (5) 断带说。认为胎儿脱离母体后, 脐带剪断时, 才算出生。 (6) 生声说。认为胎儿降生后, 须能发声, 才是完成出生。 (7) 独立呼吸说。认为胎儿出生不但应该与母体完全脱离, 而且该胎儿在当时还必须能独立呼吸, 以其第一次独立呼吸的时间作为出生的时间。 (8) 受孕说。认为以受孕开始为准, 确定生命的开始。美国1923年“福斯特诉威斯康星州案”中, 有人以科学理由的名义主张受孕说。关于出生时间的这些学说中, 影响比较大的有一部分露出说、全部露出说、独立呼吸说。
我国民法对自然人出生时间的认定没有明确规定采用哪一标准。《民诉意见》第1条规定:公民的民事权利能力出生时开始。出生时间以户籍证明为准;没户籍证明的, 以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的。参照其他有关规定。我国法律没有规定自然人的民事权利能力的起点时间, 但法学界却存在着不同的理解:有的学者认为我国现行民法已采取独立呼吸说, 还有学者认为我国应采独立呼吸说。从这些学者的观点可以看出, 我国法律上实际存在着自然人民事权利能力认定标准的, 只是没有明确的规定而已。
二、各国立法对胎儿权利的保护现状
古罗马大法学家保罗曾经说过, “当涉及胎儿利益时, 母体中的胎儿像活人一样被看待。”现代各国民法都在不同程度上对胎儿予以保护。德国民法上, 虽然并未以一般规定赋予胎儿权利能力, 但胎儿享有广泛的权利。首先, 胎儿具有继承权。在继承开始时, 已经受孕的胎儿, 视为在继承时已经出生。其次, 胎儿可以获得保佐。在胎儿将来的权利需要照料的限度内, 可以为维护该权利而为其设置保佐人。第三, 胎儿可成为第三人利益合同的“第三人”。即在为第三人利益合同中, 当事人可以将未出生的人约定为第三人, 使其取得一项给付请求权。第四, 胎儿有权请求父亲支付抚养费。第五, 胎儿享有抚养赔偿请求权。第六, 胎儿健康受害时享有损害赔偿请求权。
日本民法规定胎儿在继承上, 视为已经出生。如果胎儿出生时是死胎的, 就不适用该规定。日本民法还规定胎儿可以受遗赠。日本学者普遍认为, 民法上的规定是对胎儿权利能力的承认, 但理论上还是存在着很多争议的。有观点认为是解除条件说, 即胎儿出生前在一定范围内具有权利能力, 但如果没有活着出生的话, 其权利溯及地消灭。也有学者认为是附条件说, 即胎儿在出生前不具有权利能力, 但其活着出生后权利能力追溯到问题发生时。
我国学术界对胎儿权利保护也有很多的呼声, 但气氛不是很强烈。我国立法上, 对胎儿权利的保护, 只有《继承法》上规定, 对胎儿预留份额, 这是我国唯一对胎儿权利的明文规定。与其他国家民法相比, 我国民法对于胎儿的保护明显不充分, 理论对于这个问题也未给予应有的重视。事实上, 胎儿的保护除遗产继承之外, 还涉及很多其他问题。总之, 在我国胎儿权利保护还未得到重视。但随着人格法和生物技术的发展, 胎儿利益的保护逐渐会成为社会的一种重要诉求。
三、对胎儿权利保护的立法建议
纵观国内外及我国其他地区的立法状况, 各国在法律上都有一定程度上承认胎儿具有一定的拟民事权利能力。虽然学术界存在着各种观点, 但都开始倾向于保护胎儿权益。尽管说法律上有所涉及, 但还不算真正意义上的权利保护。总体上说, 对胎儿权益保护具有很好的发展前景。
综上, 我们可以看到虽然胎儿的权利保护在国内外没有得到完善的保护, 但是, 不管是在理论界, 还是司法界都有所涉及。并且外国做的比我国要好, 这是我国应该借鉴的。随着经济的发展, 涉及胎儿的案件不断增加, 这就要求立法和理论都必须跟上社会发展的步伐。所以, 不论是学术界, 还是司法界, 都必须得加强胎儿权利保护的研究及实践。尽早给人民维权提供理论和法律依据, 完善我国的法制, 缩短我国与外国的差距, 为提高人民生活水平提供便利的环境。因为立法的完善不止是人民生活质量提高的保证, 同时也是我国综合国力增强的表现。
参考文献
[1]杨代雄.民法总论专题[M].北京:清华大学出版社, 2012.
[2]王泽鉴.民法总论[M].北京:中国大学出版社, 2009.
[3]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 2012.
立法评析 篇2
第五阶段从1998年到2001年。1997年党的十五大把实行依法治国,建设社会主义法制国家确立为党领导人民治理国家的基本方略,提出到2001年形成有中国特色的社会主义法律体系。1998年召开的“中央计划生育与环境保护工作座谈会”上,江泽民总书记指出要按照依法治国的要求,抓紧计划生育的立法和有关行政法规、地方条例的修订工作。这一指示推动了我国计划生育法律、法规体系建立的进程。1998年底,第九届全国人大常委会将制定人口与计划生育法列入本届人大二类立法规划项目。同年底,国家计生委成立了由相关部门参加的立法领导小组、起草小组和专家咨询组。国家计生委多次向全国人大教科文卫委、法工委、国务院法制办汇报,组成联合调查组,到经济发展水平不同、生育政策不同的六省、市进行立法调研,广泛听取省、市人大、政府领导、相关部门和基层民众的意见。3配合全国政协办公厅、提案委员会到两省、区进行了立法调查;组织专家、相关部门和计划生育系统基层干部等就立法中的有关重点、难点问题进行深入研究论证;国家计生委人口专家委员会和科技专家委员会两次专门研究讨论,对立法的必要性与可行性形成了基本共识。国家计生委在进行了广泛深入的立法调研和听取专家意见的基础上,先后数易其稿4,于1999年12月底向国务院报送了《中华人民共和国人口与计划生育法(送审稿)》。国务院法制办公室在广泛征求国务院相关部门及地方政府意见的基础上,对送审稿做了进一步的研究、修改,形成了《中华人民共和国人口与计划生育法(草案)》。2001年3月,这一草案经过国务院第36次常务会议审议通过,由国务院提请第九届全国人民代表大会常务委员会审议。2001年4月,第九届全国人民代表大会常务委员会召开了第21次会议,对法律草案进行了第一次审议。2001年6月第九届全国人大常委会召开第22次会议,对法律草案(修改稿)进行了第二次审议。2001年12月,九届全国人常委会召开第25次会议,对法律草案(修改稿)进行了第三次审议。12月29日,第九届全国人大常委会以123票赞成、0票反对,12票弃权的表决结果通过了《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《人口与计划生育法》)。同日,国家主席江泽民发布第63号主席令予以公布,于2002年9月1日起施行。
从上述立法过程可以看出在20多年的时间里,作为执政的中国共产党和中央人民政府首先是从经济要发展、国家要强盛、民族要繁荣的大局出发最初制定计划生育政策的,而且最早是从对全体共产党员和共青团员提倡计划生育开始的,后来工作逐步推开。从1978年载入宪法到1982年修改宪法时更进一步强调这一基本国策就可以看到其重视程度。但由于后来制定专门法律涉及太多的问题,很多方面缺乏经验,更是缺乏相应的配套制度作支持,在一定程度上增加了专门立法的难度。但即便如此有关机构也从未放弃专门立法的努力。当然在整个立法的过程中,中央的政治领导集团也一直是非常关注和高度重视的,最高国家立法机关更是意识到这一问题的重要性。最终在尽快完成从以基本国策(政策)向依基本法律推行计划生育方面形成了全面共识。再加上各方面的条件均已基本成熟,在总结过去经验教训的基础之上,完全可以制定出一部有中国特色的计划生育专门法律。所以这部专门法律的出台才有着不平凡的历史,有着特殊的经历。
三、《人口与计划生育法》立法过程中争论的若干主要问题
在制定《人口与计划生育法》的过程中,有若干引起激烈争论的重点、难点问题。下面就这些问题作一梳理和分析:
(一)关于制定专门法律的必要性问题
一种意见认为制定专门法律极为必要。因为近些年来,随着社会主义市场经济体制的建立和民主法制建设步伐的加快,对依法管理计划生育工作提出了更高的要求,仅靠地方立法管理计划生育已不适应新的形势。在继续完善地方性法规和地方政府规章的同时,应加快制定国家人口与计划生育法的步伐,这既是贯彻落实党的十五大提出的依法治国基本方略的要求,也符合广大干部群众的迫切愿望,对保障计划生育事业稳定、健康发展具有重要意义。另外一种意见认为最好维持现状,不必制定专门法律。因为我国已有基本国策的规定,该政策实施20多年来,已经为人们所普遍认可;另一方面各省、市、自治区已经有相应的地方性法规或政府规章;再加上为了我国在处理国际事务和国际外交场合能赢得主动权,免得授人以柄,最好维持现状,不必制定专门的计划生育方面的法律。也有一些基层计划生育执法系统的人员认为,如果
所要制定的法律只是限制、“捆绑”他们的“手脚”,而不是强化行政机关的执法手段和执法职能的话,那就还不如不制定专门法律,干脆维持现状。
(二)关于法律的名称与调整范围问题5
关于法律的名称,最先起草时存在多种意见,如《计划生育法》、《计划生育管理法》、《生育法》、《人口与计划生育法》、《人口法与计划生育法》、《人口发展与幸福家庭法》等等。到后来比较集中的是《人口与计划生育法》和《计划生育法》、《计划生育管理法》。多数专家和各部门的意见主张将法律名称定为《人口与计划生育法》。其理由为:
1、正是基于对人口数量的控制、人口素质的提高和人口结构的改善等人口问题的解决才有实行计划生育的必要;
2、有利于从基本法律的层次确立人口与计划生育的法律地位,从而使得“基本国策”获得正当的法律支持;
3、有利于树立良好的国际形象,不是就计划生育讲计划生育,而是还涉及重要的人口问题。当然这里并不等于“人口”与“计划生育”各占一半。调整范围重点是以推行计划生育为主,同时涉及与计划生育有关的人口问题。另外一种意见主张称为《计划生育法》或《计划生育管理法》。其理由是:该法的实际调整范围是“计划生育”,涉及人口的仅仅是人口数量的控制部分,大多数有关人口的问题根本无法涉及,称为“计划生育法”或“计划生育管理法”更为恰当和准确。
最后从国家计生委的“送审稿”到国务院提交全国人大常委会审议的“草案稿”都是采纳了《人口与计划生育法》这一法律名称,将该法的调整范围确定为重点是计划生育,同时兼及与计划生育有关的人口问题。
(三)关于立法模式选择问题
第一种观点认为,国家应当制定一部严格的、刚性的、操作性强的计划生育专门法律,或者说将过去长期以来“行之有效”的政策和做法以法律的形式固定下来,强调全国采取统一的生育政策、严格的管理制度和处罚措施,将严格限制公民的生育行为作为立法的主要内容。因为基本国策可以(或应该)压倒一切,而基本国策的贯彻和落实又离不开强有力的手段作保障。法律必须为计划生育的管理目标服务。许多行政执法部门的工作人员,尤其是基层的计划生育部门干部多持此种观点。在这种观念支配下的人口与计划生育法必定是注重和强调行政命令、行政处罚和行政强制的“管理法”。
第二种观点认为,生育权完全是个人的权利与自由领域的问题,是私权利领域或范畴中的问题,国家与政府不应干预、也不宜干预,更不能对所谓“超生”的人进行处罚或采取行政强制措施等。退一步讲,即使国家要干预,也只宜对于类似性别选择堕胎等行为予以立法禁止。再有就是对于生育多子女的家庭,政府应予以必要的关怀与照顾。尽管在中国持此种观点的人并不太多,但也还有一定的比例。
第三种意见认为,是否实行计划生育或者限制生育完全要视各国国情而定,而在中国实行计划生育则完全是由中国的人口状况与经济发展的水平等综合性因素决定的。当然即使实行计划生育也要充分尊重人的权利和人的尊严,不能为计划生育而抓计划生育。若仅从限制公民生育抓计划生育难以提高工作水平,也难以保障人口与计划生育事业稳定、健康、持久地发展。立法不能只规定公民对于国家、社会应尽的义务,还要规定公民可以享有的诸多权利以及实现这些权利的途径与手段。与此同时,立法也要规定国家(通过政府)对于公民所应当履行的义务和职责以及违反这些义务与职责所应当承担的法律责任。立法应当遵循权利与义务相统一的原则,要有利于控制人口增长,提高人口素质,有利于保障公民的生存权、发展权和增进家庭文明幸福;体现以人的全面发展为中心,体现人口与经济社会的协调发展与可持续性发展;坚持人口与计划生育工作的改革发展与人的全面发展相结合,坚持实现人口控制目标与维护公民合法权益相结合。这种观点较多地反映在后来通过的法律中。
(四)关于生育政策的立法表述问题
是否调整现行生育政策以及如何在立法中表述生育政策,是人口与计划生育立法中的关键问题。我国现行生育政策的具体规定是各地依据国家现行政策,结合各地实际,通过制定地方计划生育条例来体现的。生育政策,包括生育数量、生育时间的规定以及出生人口素质和出生人口性别结构的要求,其中生育数量是主要内容。从全国范围来看,各地对非农业人口的生育数量的规定基本一致,即一对夫妇只生育一个孩
子,特殊情况可以照顾再生育一个孩子;农业人口生育数量的规定大体可以分为三种情况6;对于少数民族,一般实行宽于汉族的生育政策7.曾经有专家、学者主张通过立法普遍采取“二孩政策”,特别情况再需要生育的必须由地方性法规明确规定。这样似乎既照顾到人们的生育意愿,又考虑到城镇居民的独生子女一代结婚可以生二胎的自然过渡政策和农村大多数情况下可以生育二胎的现实8,好处是改变国际上普遍认为的中国计划生育政策是“一孩政策”的形象。另一种意见是国家立法要继续坚持和稳定现行的计划生育政策。因为从1991年起,每年连续召开的中央计划生育工作座谈会及中央《决定》均明确强调,现行生育政策要保持稳定不变9.综合考虑我国经济社会协调发展和可持续性发展的需要、当前的人口形势和对未来人口发展的前景预测,一段时间内,继续稳定现行生育政策是非常必要的。故最后定位在继续稳定现行生育政策不变,既不放松也不收紧。但在立法中究竟应当如何表述,是采取“原则+授权”还是“列举+兜底”的方式予以规定?最后,多数意见和主张是以采取前者“原则+授权”的方法为佳,理由是:
1、要坚持和稳定现行的生育政策,充分照顾到目前各地生育政策的差异性。地方关于计划生育中夫妻生育的规定十分具体,且规定不尽相同,情况较为复杂,国家立法难以全面、准确地覆盖各种类型,体现各地政策的差异。所以只宜作原则规定,对照顾再生育的条件,可以授权地方作具体规定。
2、立法要为今后调整和统一全国的生育政策留下足够的空间和提供依据。便于地方适时对特殊类型人群的生育政策作出微调。
3、要考虑我国对所签署国际公约、国际文件的承诺10,注意尊重和维护公民生育权。因为生育政策规定在国际上是一个涉及人权的敏感问题,国家立法对生育数量的规定,宜粗不宜细。由地方立法具体规定适合本地区实际情况的生育政策,可以有利于体现对公民生育权的维护。
在立法论证中,也曾有人提出过建议,主张抑制低素质人群的生育,适当放宽高素质人群的生育限制。但因为这种意见的理由不充分,最后未被采纳。
(五)关于建立社会抚养费制度的问题。
在推行计划生育之初,由于计划生育工作难做,地方政策和地方立法对超生都规定了经济限制措施,早期叫超生“罚款”,后来改称为“计划外生育费”11.应该说,这种经济限制措施在实践中起到了一定的抑制超生的作用,但也存在不少问题。在立法论证过程中,对于如何规定不依法生育者的法律责任?是立法直接规定统一的“罚款”或“计划外生育费”或“社会抚养费”标准还是仅由基本法律作一般性规定,具体由国务院规定或各地根据实际情况作具体规定?社会抚养费规定在法律责任部分是否合适?12都有过激烈的争论。最后比较集中的意见是,计划外生育孩子,违背了法律、法规关于生育数量的规定,客观上对经济和社会发展、资源利用、环境保护造成影响,加重了社会经费投入的负担,应当对计划外生育者予以必要的经济限制,作为对社会的一种补偿。所以大多数人主张将目前各地普遍采取的“计划外生育费”改为“社会抚养费”,这样可能更为贴切,即收费的目的是对社会公共投入进行补偿。按照国务院关于行政收费改革的思路和要求,社会抚养费的征收、管理、使用应纳入新的管理体制,即全部上缴财政,纳入财政预算,计划生育事业所需费用应由国家财政全额拨款解决。这样可以杜绝因征收计划外生育费产生的腐败现象和行业不正之风。
(六)关于计划生育奖励优待与社会保障问题
对于计划生育的管理,应当既有对违反法律、法规行为的惩戒或追究制度,也应有对积极遵守法律、法规行为的奖励措施,这样才能有效地实现其目的。比较一致的意见是,政府对自觉实行计划生育的公民应予以一定的奖励。但是应否规定统一、具体的奖励措施?是只作原则规定,还是在全国范围内作统一、具体的规定?存在争议。多数意见认为,现行中央文件及地方立法中设定的奖励措施,因各地条件不同,实际落实情况也不尽一致,而且这些措施主要靠地方解决,所以主张建议国家立法只对奖励优惠措施作原则规定,授权地方根据实际情况与可能具体落实。
在社会主义初级阶段,计划生育工作之所以是“天下第一难事”,其根本原因在于未能建立有利于计划生育的社会保障制度,多数群众尚有后顾之忧。为了保证计划生育这一基本国策的落实,国家必须建立与市场经济体制相适应的计划生育社会保障制度。国家在建立社会保障制度时,应逐步建立有利于计划生
育的社会养老保险、基本医疗保险、生育保险以及社会福利制度,并对于实行计划生育的贫困家庭,在经济扶持和社会救济方面给予优先优惠。
但是问题在于,国家社会保障制度尚处于探索和建立之中,现有的国家社会保障制度只限于城镇职工13,未包括农村人口。那么农村人口的社会保障制度应该如何建立?农村的养老保险制度应该如何建立?农村养老保险的形式到底有哪些?都是立法中值得研究的重点问题。
(七)关于避孕措施和对计划外怀孕的处理问题
关于避孕措施和对计划外怀孕的处理,既是基层计划生育管理中的关键性问题,也是国际上最为敏感的问题之一。地方性法规或地方政府规章一般都规定,已生育子女的夫妻要采取“一孩上环、二孩结扎”的长效措施,计划外怀孕要采取补救措施(即人工终止妊娠)。立法论证中,各方面普遍认为,落实避孕措施是实行计划生育的重要保证条件,提倡采取长效措施有益于妇女身心健康,国家立法仍有必要对避孕措施作出原则性规定,如公民可以选择安全、有效、适宜的避孕措施等。但是这里特别值得注意的是,既要考虑为地方立法具体规定避孕措施提供法律依据,也要体现计划生育工作改革、发展的方向,要肯定各地正在进行的避孕措施的“知情选择”、生殖保健、优质服务试点等新鲜经验,体现我国积极履行对所签署国际公约、文件的承诺,有利于树立计划生育工作的良好形象。
浅议我国新《慈善法》立法评析 篇3
一、我国慈善事业发展概况
改革开放以来,特别是近二十几年里,我国慈善事业发展迅速。表现为以下几个方面:首先,慈善组织发展壮大。已经不仅仅局限以国家为首的红十字会,中国扶贫基金会等,来自社会民进的自发性组织队伍也不断壮大,如05年成立的民间助学团队,商界代表某基金会等等慈善组织积极致力于我国慈善事业;其次,社会捐赠额数量大幅度提升。从2006年的不足100亿元发展到目前的1000亿元左右。然而在这些暖心消息的背后,骗捐,诈捐事件屡见不鲜,屡禁不止。前不久,某女星在微博上公开发布其被一个谎称自己孩子生病,无钱医治的微博留言者骗捐,目前犯罪嫌疑人已被抓获。在慈善法已经公布的今天,我国慈善事业的发展仍面临着巨大挑战,这是一个敏感的话题却又是一个不得不面对的话题。
二、《慈善法》立法概况
慈善法是慈善事业的基本法,共12章,112条,历经十年之久,从组织,行为方式,监督管理等多方面,多层次对慈善事业相关领域进行了规范,以扶贫济困,自愿无偿,公开公正、政府推动,民间实施为基本原则;慈善法第一条明确表示“为了发展慈善事业,弘扬慈善文化,规范慈善活动,保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者的合法权益,促进社会进步,共享发展成果,制定本法。”彰显了慈善法立法目的。新慈善法,立足于我国慈善事业现状,针对捐赠者,慈善组织及受益者这三个主体的性质、特点制定并完善相关法律法规。
三、《慈善法》之立法进步
(一)慈善组织规定的完善
本法第二章就对慈善组织定义、适用范围、组织形式等内容进行规定,在以往,慈善组织都是按照《基金会管理条例》和《社会团体登记管理条例》等法规规定的不同标准来设立,十分繁杂,我国只承认法人形态的慈善组织,且须经双重许可。新慈善法则简化程序,仅规定其设立应当向县级以上人民政府民政部门申请登记即可。这意味着,慈善组织登记或申请认定的门槛或将降低,慈善组织的形式更加丰富。
(二)慈善信托得以专设
慈善信托的地位首次在立法中得以明确,慈善法第五章对此予以独立规范。慈善信托即公益信托,是指委托人基于慈善目的,依法将其财产委托给受托人,由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分,开展慈善活动的行为。慈善信托对财富保护与传承方有重要作用,有效地保善信托财产安全,同时,其结构简单,操作灵活以及独特的监察人制度,能对受益人提供特殊的制度保护。
(三)扩大公开募捐范围
这意味着少数慈善组织掌握公募权的局面将被打破,公募权逐渐放开,符合条件的慈善组织,都可以申请公开募捐资格,同时,随着互联网的发展,网络募捐也得以确定。本法第28条规定具有公开募捐资格的慈善组织,可以通过互联网开展募捐。但限定在省级以上民政部门登记的慈善组织,这一方面拓宽了募捐渠道,同时也带动了全民参与性,目前网络的力量不容小觑,首先体现在其传播范围,只要有网络,全国范围内的网民都可参与其中,其次体现在便利性,网民通过支付宝、银联在网上进行捐赠十分便捷。
(四)慈善税收优惠
以往“捐赠40万元门面,过户要缴数万元税费”,让人们意识突然意识到做慈善是要缴税的,而且数额巨大。新慈善法针对于此,做了重大突破,为了鼓励慈善活动,《慈善法》第八章专门提出“促进措施”做出了相关规定。如83条、85条。慈善组织及其取得的收入、受益人接受慈善捐赠或者慈善服务,依法享受税收优惠。这一规定的公布,大大的促进了慈善事业的发展,提高了人们热心于慈善事业的积极性,为慈善的实施减轻了压力,带来动力。
四、《慈善法》之立法完善
慈善法出台已经形成了一个较为完备的体系,然而其仍然有需要完善的地方。如政府部门对于慈善活动的监督要更加细化,对于慈善活动适格主体的审查要严格;慈善活动所募集的资金财物去向应更加透明化,受益人的隐私要得到切实保护,以及提出利用慈善进行违法犯罪行为的具体惩罚措施,加大慈善法的宣传力度,让慈善的主体在助人为乐与接收帮助时更加具有法律意识。
五、总结
我们需要慈善法,一个真正和谐规范的公益环境,让捐赠者能够得到法律的保护,让弱势群体更有尊严的接受帮助并获得更多的帮助,让那些利用慈善进行违法宣传,诈骗的行为得到严厉的惩处,让慈善组织得到健康发展,让社会主义核心价值得到更好的弘扬,成为推动和谐社会建设的重要动力。
参考文献
[1]崔凤.关于慈善立法的思考和建议[M].上海:上海科学出版社,2006.
俄联邦民法典立法架构评析 篇4
法在国家生活中的新的作用实际上由现行宪法预先确定, 而财产、经济关系变革的范围在很大程度上体现在民法典中。20世纪90年代在俄罗斯进行的社会经济改革, 使其民事立法发生了根本的改变, 民事立法从过去对中央国有计划经济关系的确立和调整, 转向对形成在市场经济中的关系给以民法的确定。虽然俄罗斯法的体系基础性变革时期比较起来并不长, 但不能不承认, 这个变革不仅取得了成果, 而且是意义重大的成果。新的立法基础为俄罗斯已形成的新的社会关系而创建。数以千计的法令将目标定位于建立新的市场经济。同时, 这些变革的基础也是俄罗斯被的私法的核心。 (1)
一、概述
(一) 俄罗斯第三次民事立法背景概述
法典不仅是对社会生活的映照, 它还是对社会生活的塑造法律离不开自己的历史与民族法律, 也离不开自己生存的时代和世界文化。俄罗斯第三次民事立法也是根据本国的具体国情、时代背景和社会状况等多方面原因制定的。 (2) 所以我们要从其立法背景进行分析。
以成文法典来划分俄罗斯的民事立法, 就要从1917年十月革命来划分。在这之前俄罗斯帝国还没有一部独立的民法典。民法的主要表现形式是由最高权力机关按照预先规定的程序制定的法律。这些法律规范受到了俄国地理、历史条件等的影响, 尽管有习惯与赦令但俄国法就是罗马法系各国的范畴, 它不仅接受了罗马法的民法为私法的基本观念, 而且还规定了私法的许多制度。
1917年后至80年代中期, 俄罗斯联邦制定了两部成文法典。第一是1922年10月31日通过的俄国第一部民法典--《苏俄民法典》, 这部法典某些与传统民法典的私法原则相矛盾的规定, 为前苏联以后进一步取消私权提供了条件。第二是1964年6月11日通过的《苏联民法典》, 该法典实质上是前苏联计划经济体制的法律基础, 大量条款规定的是国家的特殊地位。因而使民法典失去了其固有的私法特征。更谈不上私法理念在法典中体现了。
经济体制改革后, 出现了各种新的民事法律关系, 促使前苏联针对一些重要的财产关系陆续颁布了一系列的单行法规, 但是随之而来的问题也逐渐凸显出来, 缺乏统一的民事立法基础, 改革的深入, 民事立法混战的局面也就出现了。法律在不断的创立, 但是它的正常调整作用却没有得以实现。为了尽早结束这种局面, 1991年5月31日, 前苏联最高苏维埃通过了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》, 尽管该纲要未在全苏范围内实施一天, 但是可以肯定的说, 没有它作为立法基础就不可能有今天的俄罗斯第三部民法典。同时, 宣布独立的俄罗斯为了维护统一的地位必须要发展包括民法在内的俄罗斯联邦立法。这也是俄罗斯第三部民法典的政治基础。
(二) 俄联邦第三部民法典的制定和颁布
与前两部民法典不同, 新民法典将其分为四个部分在若干年内生效。第一部分于1995年1月1日开始生效, 但依照民法典第一部分实施法的规定其中第十七章“土地所有权和他物权”的条款实施期限从土地法典的生效之日开始。除此之外, 是民商分立还是民商合一也是其中争论的焦点之一, 最后民法典第一部分把商事关系确定为民法的调整对象, 保持了私法统一的立法模式。民法典第二部分是第一部分的继续, 同时也是民法中“活”的部分, 规定了过去俄罗斯债法未调整的合同类型, 该部分是这部民法典非常精彩和和细致的部分, 通过多方讨论研究, 吸取各方意见可谓慎之又慎, 该部分于1995年12月22日由国家杜马会议通过。第三部分于2001年底颁布, 这部分包括的内容是第五编《继承权》和第六编《国际私法》第四部分知识产权编于2006年11月24日国家杜马通过, 自2008年1月1日起施行包括第七编智力活动成果, 与此同时为市民发电的某些制度发挥其调整作用民法典在法典实施后陆续颁布一系列单行法规, 这些与民法典共同构成转型后的俄罗斯的民事立法规范性体系。
二、俄联邦民法典立法架构评析
(一) 俄联邦民法典立法架构及特点
民法典的立法架构是指民法典的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题, 处理好了, 不仅有利于法典的顺利出台, 更有利于法典的理解和执行。
1. 立法结构。
法典第一部分包括三编:第一编, 总则, 由基本原则, 人, 民事权利客体, 行为和代理, 期限、诉讼时效等章节构成;第二编, 所有权和其他物权, 由所有权一般原则, 所有权取得, 所有权终止, 共有, 土地的所有权和他物权, 住宅所有权和他物权经营权和业务管理权, 所有权和和他物权保护等章节构成;第三编, 债法总编, 有债法总则和合同总则两个分编组成, 第一部分共二十九章453条。第二部分即第四编:债法分编, 即各种类型的债, 共三十一章656条, 每一章都有一个典型的合同之债或非合同之债组成。
第三部分的内容包括第五编《继承权》和第六编《国际私法》, 第五编, 继承权由继承的一般规定, 遗嘱继承, 法定继承, 遗产的取得, 个别类型财产的继承五章构成, 共76条。第六编, 国际私法共三章49条, 这一编由一般规定, 对确定人的法律地位应适用的法, 对于财产和非人身财产关系应适用的法构成。第四部分知识产权编共九章337条。从这部新的民法典的结构和体系可以看出, 它仍以德国民法典的编撰体系为立法模式但并不是完全复制, 而是根据社会发展的需要以及本国的特点对原有的民法典体系作了变更和补充。
2. 特点。
第一, 法典确立了民法在俄罗斯法律体系中的地位。表现为:首先, 法典明确了民事立法的权威性, 根据民法典的第2条第2款中确定, 民事立法由民法典和依民法典通过的调整民法典所规定关系的其他联邦法律组成, 并规定“包含在其他法律中的民事法律规范应与法典相一致”其次, 确立民法典为私法体系的核心。打破了原有的金字塔式的法律部门排列顺序。第二, “私法”精神在民法典中得到体现。在1917年之前苏联有关于体现私法精神的法律, 在1917年至第三部法典之前私法观念逐渐被公权所取代。经济体制的改革, 各种社会关系的变化, 为私法的恢复提供了可能。私法原则在民法中确立。第三, 法典的内容反映了俄罗斯现代市场经济发展的需要。 (3) 这部新法典是在总结俄罗斯本国近十年的经济体制改革的经验并参考了世界上经济发达国家的实践的基础上制定的, 无论其内容和调整手段都反映了俄罗斯现代市场经济发展的需要。尤其是债权制度表现的尤为明显, 新法典取消了与市场经济不符的的旧的或相矛盾的规定增加了合同的种类, 增加了新的合同条款内容。
(二) 俄联邦民法典立法架构评析
综上所述, 笔者对俄罗斯的民法典立法架构进行如下分析:
1. 一部民法典编纂的特点根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定。
俄罗斯的民法典也是如此, 它之所以表现出以上的特点是由俄罗斯当时特定的历史条件所决定的。
2. 从法理学的角度讲, 法应该包括应然性和实然性。
法典不仅是对社会生活的映照, 它还是对社会生活的塑造。法律离不开自己的历史与民族文化, 法律也离不开法律离不开自己的历史与民族文化法律也离不开自己生存的时代和世界文化。
因此, 从俄罗斯民法典的立法架构中我们可以了解到尽管俄罗斯法典法传统的国家, 但对法典编撰的态度却相当的现实。这部法典是是俄罗斯联邦在体制转型时的产物, 法典的编撰结构体现了它的现实性, 正如徐国栋先生所言:“新的俄罗斯联邦民法典所包括的内容, 都是建立新的社会经济体制所急需的, 似乎俄罗斯的立法者在制定这一民法典时, 采用了急用的先制定, 不急用的缓制定的立场, 正是由于这种选择, 才有了制定这部民法典的高速度, 但它可能要付出相应代价。这种亦步亦趋的做法显得被动而无奈。法是社会经济生活条件的反映不可脱离现实, 但法同时又是明天社会生活的目标和现实, 不可仅仅停留在今天。正如一位法学家所言“一部只关注现实的法律是一部没有未来的法典, 它不可能稳定。”
俄罗斯民法典立足现实, 着眼于市场经济的发展, 可以说是一部非常了不起的民法典, 之所以分部分颁布生效, 是因为在改革之初俄罗斯的社会和经济都处于一种动荡和探索时期, 所以放弃法典内容稳定性要求。但是从立法架构上, 我们清楚的了解到它的现实性和现代性。可以说在立法模式, 法典架构上都有很多值得我们思考借鉴的地方。
3. 同时私法精神回归到民法典中适应现实社会的需要, 但是在此之前的法典基本没有私法精神的体现, 这样人们的心理是否做足应对这样转变的准备, 当然在经济转型时期, 变革旧的民事法律规范, 探索建立符合市场经济发展的民事法律制度的过程, 对于俄罗斯这样一个具有专制传统的民族来说, 是一个各方面相联系的复杂过程。在这个过程中, 如何更有效地发挥民法调整商品经济关系的职能, 尤其是树立私法意识, 这不仅仅是个理论问题, 也是个有待于时间去逐步解决的问题。
4. 从立法架构中可以了解到俄罗斯民法典的实行需要有单行法规来配套实施, 但是这些单行法规的制定权限以及是否会与民法典有脱节的地方, 如果是这样该如何解决这一问题, 这也是我们所需要考虑的现实问题。
三、俄联邦民法典制定对中国民法现代化借鉴意义
1.现实性与现代性是每一部法律都必然蕴含的因子, 但是在现实性与现代性的选择方面, 很多国家尤其是现代化的后发国家往往步入误区, 过度移植, 忽略本国的历史与文化环境, 制定的法律现代性高于现实性, 形成制度层面的法律与社会生活方面法律的严重脱节局面, 以制度层面法律的繁荣掩盖社会生活中法律意识、法律秩序的匮乏, 阻碍了法制化的进程。俄罗斯的民法典把现实性与现代性完美结合, 这一点是值得我们去学习的。
2.该法典回归德国的民法典模式, 让私法理念重新回归到民法典中, 同时也确立民法在俄罗斯法律体系中的地位。这些为我们走出传统的法律回应性误区提供了借鉴。我们传统的法典法系国家, 尤其是中国和俄罗斯这些同属东方社会的集律往往是由立法者制定制度框架, 将现实生活注入其中进行规制, 这是长久以来的误区正如苏力在评价中国的立法状况时所言:立法者和法学家往往不是强调法律回应社会, 将社会中已经形成的秩序制度化, 而是要求社会来回应法律, 希冀以国家强制力为支撑, 首先人为地和有计划地创造一种社会秩序模式, 并且主要是以先进国家为标准, 然后将中国社会装进这个模子中。这样必将导致法律与社会生活脱节的现象而俄罗斯先确立市场经济制度, 在制度运行与发展中确定法律规则的做法具有极强的现代性, 因为法律不是作为一个规则体, 而是作为一个过程和一种事业, 在这种过程和事业中, 规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。
3.通过分析俄罗斯民法典立法架构, 我们可以知道俄罗斯民法典体系合理, 逻辑严谨、内容丰富全面。这其中必然有一个更为合理, 逻辑严谨的理论在支撑着这一架构, 或者说是这一架构的理论基础, 也就是法理学的强大理论支撑这一结构。这一点可以给我国民事立法者一点启示, 即我们在进行民事立法时要以法理学为理论基础, 建构强大的理论基石, 才能有完美的立法架构也才能更加适应经济社会的发展, 把法的调整作用发挥得更好。
小结
本文介绍了俄罗斯的民事立法概况, 分析了私法精神在其不同时期的法律和法典中的体现。介绍了俄联邦民法典的立法架构, 并且对其进行评析。通过分析民法典的架构找出俄联邦民法典的立法模式、立法架构、法律的理论支撑、立法技术等等研究对我国民法典立法的启示。通过简单介绍与评析俄罗斯民法典的立法架构总结出该法典的现实性与现代性是我国民法现代化非常值得借鉴的地方。
参考文献;
摘要:立法架构是法典内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题, 处理好了, 不仅有利于法典的顺利出台, 更有利于法典的理解和执行。一部法典的立法架构反映了它的立法理念、立法理论基础、立法时的社会经济状况条件等等。是一部法典的骨干, 也是精髓的体现。本文通过阐述俄联邦民法典的立法背景以及立法架构的评析, 分析了俄联邦民法典对我国现代民事立法的启示。
关键词:立法架构,《俄罗斯联邦民法典》,启示
参考文献
[1]黄道秀等译.《俄罗斯联邦民法典》.中国大百科全书出版社, 1992年2月第1版.
[2]王晓玲.课堂笔记.
[3]刘婕妤.《俄罗斯联邦民法典制定对我国民事立法现代化的启示》.
立法评析 篇5
建国以来, 我国农村宅基地制度的历史演变。第一阶段, 土地改革初期。根据《土地改革法》的相关规定, 建立了农民私人所有的土地制度。第二阶段, 社会主义改造时期。集体土地的所有权主体依然是农民私有, 但是土地的经营已经由个体农民转变为集体统一经营。在这一时期, 农民的宅基地仍然由农民保有绝对的所有权, 对其自由处分没有禁止性规定。第三阶段, 高级农业合作社的出现。确立了农村土地集体所有制。农民私有、集体统一经营使用的土地制度转变为集体所有、统一经营使用的土地制度。宅基地所有权也收归集体所有, 农民只对宅基地享有使有权, 并且不能出租、买卖等。第四阶段, 1979年实行家庭联产承包责任制的土地制度以后。《土地管理法》、中发 (1997) 1l号文对农村集体土地用于非农业建设的情形做出了明确的限制性规定, 同时, 1998年《土地管理法》规定, 农民出租、出卖房屋后, 再申请宅基地的, 不予批准。在对集体土地使用权用途做出限定———集体土地使用权不得用于非农业建设的同时, 允许宅基地使用权人对地上建筑物进行出租、出卖的处分。
一、我国现行农村宅基地的法律制度
1.我国1982年《宪法》规定:“城市的土地属于国家所有, 农村和郊区的土地, 除由法律规定属于国家所有的以外, 属于集体所有, 宅基地和自留地, 也属于集体所有”。
2.我国《土地管理法》第62条第1款的规定, “农村村民一户只能拥有一处宅基地, 其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
3.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定:依法改变土地所有权、使用权的, 因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的, 必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请, 由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。
4.1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》一文中明确规定, 农民的住宅不得向城市居民出售, 也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅, 有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。
5.2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定, 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利, 有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让, 适用土地管理法等法律和国家有关规定。第一百五十四条宅基地因自然灾害等原因灭失的, 宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民, 应当重新分配宅基地。第一百五十五条已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的, 应当及时办理变更登记或者注销登记。从以上规定可以看出, 新《物权法》对于物权法草案讨论阶段热议的几个问题, 比如关于城里人是否可以在农村买房, 农民的宅基地是否可以抵押等等采取了回避的态度。
6.《中华人民共和国土地管理法》规定, 宅基地属于集体所有, 不能转让、买卖、出租和抵押。
二、现行农村宅基地使用权制度存在的弊端
1.宅基地使用权人经本集体同意, 可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时, 宅基地使用权一并转让。而农村宅基地使用权能否通过其他方式, 如继承、赠予等方式取得, 法律并未作明确规定, 但在实践中存在许多继承现象。农村宅基地的所有权归集体经济组织, 农民只享有使用权, 因此, 宅基地本身并不是农民的一项财产, 在该农民死亡时, 不能成为其遗产, 也即不能成为继承权的客体。同理, 宅基地本身并不是农民的一项财产, 也就不能作为一项独立的财产而赠与给他人。但是, 建造在该宅基地上的住房所有权归农民个人私有, 因此, 可以作为遗产进行继承;同理, 农民也有权将建造在该宅基地上的住房赠与他人。继承人或受赠人通过继承或接受赠与, 而获得了房屋的所有权。又根据宅基地使用权随房屋所有权的转移而转移的原则, 继承人或受赠人也就获得了该房屋所占用的宅基地的使用权。但是物权法是这样规定的:农户占有的宅基地面积应当符合规定的标准。一户只能拥有一处宅基地。那么已经拥有宅基地的农户又同时通过继承取得了另一处宅基地的使用权。这不矛盾吗?而且现实中由于历史形成的拥有几处宅基地的农村居民和在城镇居住的子女的利益势必受到损害。
2.由于缺乏宅基地使用权的强制登记制度, 使转让方与受让方的权利不明, 纠纷不断。尤其在征地的补偿与否及补偿费用多少方面表现得尤为突出。
3.农村宅基地的使用权是无偿无限期的, 从长远来看, 不利于土地的合理有效的保护和利用。
4.禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的, 不得再申请宅基地。宅基地的转让, 既涉及农民权益保护, 又涉及农村经济发展和社会稳定, 需要慎重对待。但是对宅基地使用权转让的限制太多了一点, 不利于保护农民权益。随着城市化的发展, 一些农户离开农村, 到城市工作、生活, 农村人口逐步减少, 住房如果只能转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户, 将使转让难度越来越大;无疑与城市化的进程是不相符的。其次, 城镇居民分配住房, 是一种福利和社会保障, 那么农民分配宅基地, 也同样具有福利性和社会保障性。城镇居民可以自由出售自己的住房, 并且所出售的价款比农村房产要高得多, 主要是地价的体现。农民为什么就不能自由出售自己的房屋呢?
5.《中华人民共和国土地管理法》规定, 宅基地属于集体所有, 不能转让、买卖、出租和抵押。这项规定的初衷是为了维护农民的利益, 为了使农民“居者有其屋”但是农村进行产业结构调整, 实行农业现代化, 农民需要资金发展生产, 或者家庭有重大变故急需现金时, 只有房屋和宅基地这样的不动产可以作为抵押物。这个问题怎么解决呢?
三、农村宅基地使用制度可以在以下几个方面得到完善
1.对于由于房屋使用权的继承和赠与而产生的宅基地的使用权的随之转移要区分不同的情况分别对待, 接受继承或者赠与的受让方是本集体经济组织内部符合宅基地分配条件的农户, 可以取得宅基地的使用权, 如果接受继承或者赠与的受让方不符合以上条件则受让方只拥有房屋及附属物的使用权和宅基地在房屋及附属物自然寿命年限内的使用权, 房屋及附属物失去应用功能后集体自然收回宅基地的使用权。当然期间房屋如果经过修缮还可以继续使用的话, 那么延长的年限要交宅基地使用费。如果使用过程中遇到征地补偿问题则按照房屋剩余使用年限发给补偿费用或者安置新房。
2.对于申请 (非无偿取得) 取得宅基的用户以后要收取一定的费用, 要有偿使用。这也是民法草案讨论的一个焦点问题。尽量使其购买农村的闲置宅基地, 四荒地等。并且要根据需要宅基地的多少, 适当调高拥有多处宅基地的用户的使用费用 (超过的收取) , 这样有利于土地的规划和合理有效利用。
3.应该实行宅基地使用权的强制登记制度, 如果发生征地或者有纠纷争议的情况时, 使用权人便会有足够的证据获得补偿或者对抗善意第三人。
4.正确处理农村宅基地的福利性和财产性的关系, 全面反映农村宅基地的属性。应该将进城务工农民转让房屋使用权进而转让宅基地使用权的限制条件放宽一些, 例如, 可以允许其将自己的房产转让给本集体经济组织内不符合宅基地分配条件的农户或者本集体经济组织以外的人, 但是转让人必须向本集体经济组织的同意, 同时转让人上交一定的转让费, 受让人如果是本集体经济组织内的成员则需要上交多余的宅基地使用权费用, 受让人如果是本集体经济组织以外的农户, 与前款通过继承或者赠与方式取得的宅基地使用权一样处理。这样农民转让与购买房屋时就会相对自由, 而且本集体经济组织对宅基地的所有权并没有失去, 闲置的宅基地也得到了有效利用。
5.法律禁止城镇居民到农村购置宅基地, 但并不明确禁止城镇居民购买农村的住房从而取得宅基地使用权。可以附条件的允许城镇居民获得农村宅基地的使用权。经审核确系用于居住的居民可以购买农村的住房, 附加条件同前款通过继承或者赠与方式取得的宅基地使用权一样处理。当然, 村集体经济组织必须发挥好监督管理的作用, 以便于使宅基地得到合法的使用。
6.可以允许农民将房屋进行抵押贷款的担保, 如果农民未能如期归还贷款, 提供贷款的金融机构必须将房屋作价拍卖取得其价款, 同时, 将宅基地的使用权归还原所在集体经济组织。
摘要:我国农村现行宅基地法律制度是直接关系到农民权益、社会稳定的问题。农村宅基地使用权制度是我国一项特有的用益物权制度, 具有鲜明的社会保障和社会福利性质, 目前, 我国现行农村宅基地法律制度还具有一定的局限性。我国司法部门应加快对农村宅基地法律制度进行评析, 并提出立法建议。
关键词:农村宅基地,农村宅基地法律制度,农村宅基地使用权
参考文献
[1]韩世远.宅基地的立法问题[EB/OL].法大民商经济法律网www.ccelaws.com, 2006-10-09.
[2]张奇.农村宅基地法律问题探析[J].财贸研究, 2005, (2) .