行为评析（精选4篇）
行为评析 篇1
一、现行刑法对药品检验机构及其工作人员造假行为的规定
对新药申报、审批环节造假行为的帮助行为, 刑法制裁主要集中在对贪官污吏的严厉打击上。但是, 在为造假行为提供帮助的主体中, 还有一类不容忽视的帮助犯———药品检验部门及其工作人员。药品检验部门有中国药品生物制品检定所和各省、市、自治区药品监督管理局直属的药品检验所。它们的职责是:按照申请人申报或者国家食品药品监督管理局 (State Food and Drug Administration, 以下简称SFDA) 核定的药品标准对样品进行检验;对申报的药品标准中检验方法的可行性、科学性, 设定的项目和指标能否控制药品质量等进行实验室检验和审核。
现行刑法中对药品检验部门及其工作人员在新药申报、审批环节帮助新药注册申请人造假的行为, 主要以附属刑法的形式规定在《药品管理法》第87条中:“药品检验机构出具虚假检验报告, 构成犯罪的, 依法追究刑法责任。”
可见, 规范药品检验部门及其工作人员造假行为的刑事制裁仅概括地规定对造假行为构成犯罪的“依法追究刑事责任”, 至于如何追究刑事责任, 要依附刑法典或单行刑法的有关规定。[1]
这种立法方式虽然简明扼要, 但却存在内容过于笼统、空泛, 司法实践中难以适用的不足。“依法追究刑事责任”中的“刑事责任”具体所指为何?实践中有不同看法。
二、药品检验部门及其工作人员帮助造假行为刑事制裁的司法尴尬
司法实践中对这一问题存在较大的分歧。全国人大常委会法制工作委员会办公室扈纪华、经济法室张桂龙认为:药品检验机构出具虚假检验报告, 构成犯罪的, 主要涉及《刑法》第229条规定的中介组织人员提供虚假证明文件罪。[2]而来自实践部门的声音则认为:药品检验机构承担的对药品的检验应分为两种情况:第一种情况是对因审核批准药品生产所需的检验, 对进口药品许可依法实施的检验, 以及依法对药品质量进行监督抽查进行的检验, 属于法定的监督检验。第二种情况是企业和科研机构因为自己生产、研制活动的需要, 对药品进行的技术检验, 也可以委托药品检验机构进行技术检验, 但这种检验不属于法律规定的监督检验之列。对于第一种情况, 药品检验机构属于国家机关指定的对药品质量进行技术监督检验的法定机构, 属于刑法渎职罪的犯罪主体。对于第二种情况, 可根据《刑法》第229条规定的中介组织人员提供虚假证明文件罪来定罪量刑。因为这时的药品检验机构是承担药品检验职责的中介组织。[3]笔者赞同全国人大常委会法制工作委员会办公室扈纪华、经济法室张桂龙的观点, 主张对药品检验机构出具虚假检验报告, 构成犯罪的行为以提供虚假证明文件罪定罪处罚。
三、以提供虚假证明文件罪评价药品检验机构及其工作人员的造假行为
根据《刑法》229、231条的规定, 提供虚假证明文件罪的主体既可以是自然人, 也可以是单位。其主观方面表现为故意。本罪的客体为复杂客体, 既侵犯了国家对中介组织及其中介活动的监督管理制度, 又侵犯了国家、公众及其他投资者的合法利益。本罪在客观上表现为承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的机构及其工作人员提供虚假的证明文件, 情节严重的行为。
目前, 我国药品检验机构均属于具有独立法人资格的事业单位。根据《药品管理法》第6条规的定:“药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构承担依法实施药品审批所需的药品检验工作。”其主要职能是:1.负责药品生产、经营、使用单位的药品检验及技术仲裁;2.承担药品的监督抽验任务, 提供药品质量公报所需的公正性数据和质量分析报告;3.负责药品新产品及医疗新制剂报批的有关技术初审工作及现场检查;4.开展药品检验、药品质量等有关方面的科研工作;5.指导药品生产、经营、使用单位质量检验机构的业务技术工作, 协助解决技术疑难问题, 培训有关的技术和管理人员;6.综合上报和反馈药品质量情报信息。中国药品生物制品检定所除依法履行上述职能外, 还负责国家药品标准品、对照品的标定工作。[4]
从药品检验机构的法律地位和职能来看, 其职能可以总结为两个方面:其一是药品监督管理职能, 主要包括对药品的监督抽验检查、对药品生产、经营、使用单位质量检验机构的业务技术指导等。其二是对因审核批准药品生产所需的检验、对进口药品许可依法实施的检验等。笔者认为第二部分职能并不属于药品监督管理职能的范围, 而是以中立的第三方的身份为药品审批机关、药品注册申请人提供见证、服务、监督的职能。在新药申报、审批过程中, 药品检验机构及其工作人员的职责是:按照申请人申报或者SFDA核定的药品标准对样品进行检验;对申报的药品标准中检验方法的可行性、科学性, 设定的项目和指标能否控制药品质量等进行实验室检验和审核。可见, 药品检验机构及其工作人员正是利用其专业知识为新药注册申请人、国家药品审批机关提供评价、评估、见证、服务、监督。这一点恰好与中介组织的职能相符。因此药品检验机构其法律地位符合中介组织的特征。解决了主体适格的问题, 药品检验机构及其工作人员的造假行为在刑法视野下就可以评价为提供虚假证明文件罪。
四、提供虚假证明文件罪的具体适用
提供虚假证明文件罪以情节严重作为其犯罪构成必备条件, 如何认定药品检验部门及其工作人员造假行为情节严重, 目前司法实践中还没有明确的标准。笔者认为, 可以从以下几个方面综合考虑:
(一) 数额方面
对造假行为造成的经济损失进行评估, 对于造成经济损失较大的可以以提供虚假证明文件罪处罚。根据最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》, 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件, 涉嫌下列情形之一的, 应予追诉:给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在50万元以上的。笔者认为这一规定可以为药品检验部门及其工作人员造假行为罪与非罪的认定提供一个认定标准。
(二) 违法行为次数方面
根据《药品注册管理办法》的规定, 药品检验机构及其工作人员必须按照有关标准, 客观、公正地出具检验报告。所谓客观, 是指药品检验机构及其人员在出具检验结果时, 必须做到实事求是, 不得带有主观偏见。所谓公正, 是指药品检验机构在检验过程中, 要以独立、超脱的地位, 按照规定的程序和方法进行检验, 不得徇私舞弊, 弄虚作假。否则, 如果多次违反客观、公正原则, 为新药注册申请人出具虚假的检验结果, 或是多次因提供虚假的检验结果受过行政处分仍然为新药注册申请人提供虚假的检验结果的, 可以考虑以提供虚假证明文件罪定罪处罚。
(三) 其他造成严重后果或情节严重的行为
如提供虚假检验结果造成恶劣影响的, 或是故意为新药注册申请人的犯罪活动提供虚假检验结果的等等。最后, 如何区分自然人犯罪与单位犯罪, 也是需要引起关注的问题。药品检验部门的工作人员是不可能以个人名义出具药品检验单证的, 新药审批过程中药品检验部门的工作人员按照申请人申报或者国家食品药品监督管理局核定的药品标准对样品进行检验、对申报的药品标准中检验方法的可行性、科学性, 设定的项目和指标能否控制药品质量等进行实验室检验和审核, 最后出具的检验单证都是以药品检验部门的名义出具的。因此, 一般情况下, 提供虚假的药品检验单证行为, 是由药品检验部门的领导、决策人员作出决定, 再由具体承担检验工作的检验人员实施的, 这种情况下构成单位犯罪不疑。如果药品检验部门的检验人员私下与管理药品检验部门公章的人员相互勾结, 在有关检验单证上偷盖其单位公章, 对该药品检验部门的检验人员和管理药品检验部门公章的人员应以个人共同犯罪处理, 而该药品检验部门不构成单位犯罪。
根据《刑法》第231条的规定, 单位犯提供虚假证明文件罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照《刑法》第229条第一款的规定处罚。笔者认为“直接负责的主管人员”, 其内涵为在药品检验机构出具虚假检验报告的违法行为中负有领导责任的人员, 其外延为违法行为的决策人, 事后对单位违法行为予以支持和认可的领导人员, 以及由于疏于管理或者放任对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员。“其他直接责任人员”, 包括直接实施单位违法行为, 具体完成单位违法行为计划的人员。[5]
摘要：文章通过对《刑法》第229条提供虚假证明文件罪犯罪主体“中介组织”性质的讨论与分析, 解决了在新药申报、审批环节药品检验部门及其工作人员帮助造假行为刑法评价的问题。
关键词：药品检验机构,造假,提供虚假证明文件罪
参考文献
[1]郝守才.附属刑法立法模式的比较与优化[J].现代法学, 1996, (4) :44.
[2]扈纪华, 张桂龙.中华人民共和国药品管理法实务 (上卷) [M].中国言实出版社, 2001:128.
[3][4]金永熙.药品医疗器械监管相对人违法责任[M].中国医药科技出版社2006:171.
[5]扈纪华, 张桂龙.中华人民共和国药品管理法实务 (上卷) [M].中国言实出版社, 2001:137.
行为评析 篇2
作者:李树
一、行为经济学及其形成动因
所谓行为经济学(Behavioral Economics)，顾名思义，就是指以人类行为作为基本研究对象的经济理论，它通过观察和实验等方法对个体和群体的经济行为特征进行规律性的研究。与20世纪80年代初走红的理性预期学派一样，行为经济学大量采用心理分析(psychoanalysis)的方法，对人们的经济行为进行研究，它以现实为基础构造理论，从而摆脱了传统理论以抽象的假设并且常常是脱离实际的假设为基础的分析方法的束缚，给经济学研究注入了生机与活力。行为经济学认为，主流经济学半个世纪以来，一直将其理论建立在一种呆滞的假设基础上，即人的行为准则是理性的、不动感情的自我利益。其实人也有生性活泼的另一面，即人性中也有情感的、非理性的、观念导引的成分。人类的生活经验和社会实践表明，利他主义、社会意识、公正追求等品质和观念也是广泛存在的，否则无法解释当代志愿者、环保运动等社会现象，无法解释许多超额奉献和献身精神，无法解释人类生活中许许多多的“非物质动机”或“非经济动机”。人本身就不是那么“理性”的，经济活动因此也不是那么“理性”的。例如，股票市场并不是对公司的现实，而是对投资者的情绪作出反应，而人的“表象”思维、心理定势、环境影响往往导致并不理性的错误。行为经济学家们认为，事实上，从李嘉图、马克思到凯恩斯，几乎所有伟大的经济学家都把复杂的心理学纳入自己的思维之中。
对人类行为的经济分析，可以追溯到斯密的古典经济理论。斯密曾运用这种方法分析“经济人”的行为，但却简单地把个人的经济行为理解为赚钱或谋利。20世纪60年代，凯恩斯主义者认为，政府只需调整税收和财政政策，就可以稳定经济、结束衰退，但却制造出一个新的名词：滞涨(stagflation)。从20世纪70年代以来，无论是货币主义者的断言，还是理性预期学派，或是后凯恩斯主义都有一套时髦的理论，但现实的试验结果也未能如愿以偿。即使是供给学派以拉弗曲线(Laffer Curve)为依据预言，降低税率就能消除赤字，但这一预言还是落空了。
为什么传统主流经济学会面临如此困境呢？其问题的关键还在于对人类行为认识上存在的偏差，对人类行为的简单化、机械化、空壳化的定位。传统经济学究经济问题时，往往把人的行为看作是机械的，或者只是着眼于对资本、资源、市场、价格、利息和失业等因素进行定量分析，而忽视对经济现象中人的行为及其心理作用的研究。著名心理学家、普林斯顿大学的卡尼曼(D.kahneman)教授和斯坦福大学的特韦尔斯基(A.Tversky)教授强调指出，人们的行为不仅受到利益的驱使，而且还受到多种心理因素的影响，如本能、偏见、歧视和嫉妒等
(M.Levinson,1985)。但这些因素在传统经济学中被有意无意地抽象掉了，因此现实中存在许多传统理论无法解释的“反常”现象，同时经济预测也常常出现较大误差。在此种情况下，经济学家们为了使理论更好地符合现实，只得另辟蹊径。一批西方经济学家把研究视角投向经济现象背后，试图发现牵动经济现象的活的主观因素和心理因素。于是，以心理分析和经济运行规律的有机结合为基础的行为经济理论便脱颖而出。
实际上，行为经济学的异军突起并非偶然。在传统经济学思想里，行为分析就占有相当重要的位置。如新古典经济学中“效用”概念，就是一个心理与行为科学术语；而凯恩斯宏观经济理论之基石的“三大心理定律”（边际消费倾向递减、边际投资倾向递减、灵活偏好）就是纯粹的心理学与行为科学范畴。李斯
(A.Rees,1968)认为：“经济学是研究人与社会寻求物质满足需要及欲望的社会科学。”罗宾斯(L.Robbins,1962)认为：“经济学把人类行为纳入目标与具备多种用途的稀缺手段之间的关系中加以研究。”马歇尔(A.Marshall,1962)指出：“关于欲望的研究，人们可以从行为的研究中得到许多借鉴。”斯蒂格勒
(E.J.stigler,1987)也强调，经济学“分析的主要因素是人，是那些反过来受到我们分析的实践和政策影响的人。”在这种思想认识下，又正值传统经济学困难重重，行为分析以空前的魅力吸引了众多的学者，使得行为经济学得以产生和发展。[pagesplitxx]
二、行为经济学的研究内容
行为经济学的研究对象是经济行为，所谓经济行为，在经济学家看来应该是“指人在两种稀有资源之间进行决策和选择以达到满意利用的决策行为和选择行为”。值得注意的是，这个定义略显狭窄。尽管行为经济学家承认“确定人的行为的一般原理是很重要的一环”，但“最直接的目标就是要理解和预见在特定情况下特定时间内发生的经济过程”，研究兴趣在特定经济行为，即特定条件下具体的生产、分配、消费等经济行为。
1、消费行为。传统经济学提出“消费支出是收入的函数”，同等收入条件下，人们将支出相同比例的收入，收入一旦确定，就可以对消费总量作出精确预测。行为经济学认为，问题并非如此简单，消费支出不但受收入量的制约，而且还是消费意愿的函数，受消费动机、消费态度的影响。比如，在心情愉快时，人的行为活动就要积极一些，能动性就要强一些，其消费动机也就增强。其实，“积极情绪对人的活动有增力的作用，消极情绪对人的情绪有减力作用”这是行为科学规律，心理学教科书上已经描述得很清楚。因此，只要是人的消费不是受预算的硬约束，那么消费行为就应受消费动机和消费态度的影响。行为经济学立足于行为科学来解释消费行为是有其合理性和科学性的。
2、广告行为。广告的目的在于改变消费者的消费态度，控制消费意向，促进消费。行为经济学目前主要研究改变消费态度是情感、认知二因素相互作用的问题。目前，广告业界把理性广告与情感广告结合起来的广告行为，把理性诉求和情感诉求结合起来的广告策略，以此来获得更好的广告效果的做法，实际上就是行为经济学研究成果应用的具体表现。
3、企业家行为。目前研究重点是决策行为。传统经济学把企业家视为具有完全理性的经济人，提出“以最小耗费获得最大价值”的决策原则。行为经济学则采纳了西蒙(H.A.Simon)的“有限理性”的思想，认为企业家活动的现实行为环境特点是不确定性和不完全竞争性，不可能获得最大价值、最小耗费的信息，只能在有限信息基础上寻求价值与耗费的最大差距，即寻求满意决策。
4、投资行为。投资行为属于风险性行为，无论企业或个人心理上都倾向于回避风险、追逐稳定，只有在选择的货币期望值大到足以弥补风险代价，或结局直接危险或损害企业或个人利益这两种情况下，冒险行为才可能发生。对此的研究涉及到投资动机与行为偏好。不同投资动机推动下的投资行为，其具体表现方式是不一样的，行为偏好在投资中主要表现为对风险的态度，每个投资者都有自己的行为偏好，而且投资者之间的行为偏好往往都是不相同的或者有差异的。由此，可以分为风险爱好、风险厌恶和风险中性，这三种投资者的具体投资行为操作是不一样的。因此，在行为经济学家看来，投资既是利润的函数，又是经济心理的函数。
5、储蓄行为。传统经济学认为，储蓄量在经济繁荣、收入提高时增加，经济萧条、收入降低时减少。Katona等人发现，储蓄动机在低收入、经济萧条时期更强，经济繁荣时人们反而倾向于购买耐用消费品、旅游、度假和满足其他享乐性需要，增加消费、减少储蓄。他们发现，持币量与储蓄量之间缺乏绝对的正相关联系，并非储蓄能力越强，储蓄数量一定就越多，对储蓄行为起决定作用的除持币量以外还有两个重要的行为及心理因素，即：(1)储蓄动机。研究表明，低收入者比高收入者具有更强烈的储蓄动机；老年人比青年人具有更强烈的储蓄动机。(2)对社会经济状况的理解与预期。经济萧条时期人们的储蓄动机一般高于经济繁荣时期，因为萧条的经济通常带来普遍的社会恐慌，预期未来收入会减少，人们急切需要一个能够帮助自己抵御风险、渡过难关的经济缓冲器——一笔足够保障当时及今后一段时期基本生活需要的储蓄金。而经济繁荣时期通常乐观主义情绪占上风，各种欲望喷涌而出乃至极度膨胀，更多的资金被转向用于满足物质、文化与享乐的需要，储蓄量则相对减少。
6、税收行为。传统经济学通常认为，税收与消费是一对矛盾，削减税收势必会带来消费量增加，增加税收则必然导致消费量减少；且二者呈等量变化，即税收增加的量就是消费减少的量。卡托纳等人在研究了社会纳税心理后发现，这仅是问题的一个方面，现实生活中还存在着另一种情形，即在增税情况下，人们减少储蓄维持消费，原生活水平不变；减税情况下，则增加储蓄，节制消费，原生活水平依然不变。税收无论是增是减，人的自主调节使消费不受影响。他们认为，税收变化最终带来的是刺激消费还是遏制消费取决于消费者的经济心理因素，其核心因素是人们对政府的信任感和满意度，以及与之密切相关的人们对政府税收政策的态度、评价和预期：肯定还是否定，积极还是消极，乐观还是悲观，不同的心理会导致对税收变化的不同反应。
7、通货膨胀。行为经济学在此领域研究的主要兴趣在于：(1)通货膨胀的社会知觉特点；(2)通货膨胀与消费、储蓄、投资等经济行为之间的制动关系。行为经济学注意到这样一个社会经济现象，即虽然大多数美国人视通货膨胀为恶魔，但当物价飞涨，货币贬值，通胀降临时，却并不急于购买，而是持币观望。研究发现，人们对通货膨胀的行为反应受心理预期的支配。若价格已经上涨且人们预计未来一段时间内还将继续小幅上涨时，往往维持消费，或降低消费，增加储蓄；若价格已经上涨且人们已经预计未来还将大幅上涨，人们才会用囤积和储藏来保护自己。[pagesplitxx]
三、行为经济学的研究方法
传统经济学是通过理论抽象和假设，再利用数学工具构造数理或计量模型。随着理论研究的发展，许多模型已变得非常复杂。而且经济学家需要寻找现实中的数据来检验他们的理论，但是进行全面统计的成本是极其高昂的，而政府提供的数据不够全面，也没有足够的可信度。在这种情况下。利用十分低廉的观察和实验去检验经济理论的方法就诞生了。行为经济学通过借鉴与引入心理学与社会学的研究方法，结合经济学的传统研究，主要运用观察、调查和实验的方法来研究人类的经济行为。这些方法的使用使得行为经济理论更具客观性与有效性。
1、观察法。观察法是经济行为研究的一般方法，它指的是研究者在未经控制的日常生活条件下，有目的、有计划、系统地观察纪录经济行为人的外部表现，从
而分析、判断其行为及心理活动的一种方法。由于人的各种经济行为都是在一定的经济需求和动机支配下进行的，因此，研究者有目的、有选择地在自然发生的条件下对被观察者进行细致的观察，并作详细的记录和分析，这样所获得的结果就比较客观。经济活动是一种复杂的社会活动，它牵涉到人们的切身利益，敏感度很大，在大多数场合，是不宜加以人为的干预和控制，比较适宜于通过自然观察的方式来进行研究，以确保研究具有较高的“自然生态效度”，其结果能反映客观经济现实。
2、调查法。行为经济学常用的另一种研究方法就是调查法。调查法也是对未加控制的研究客体进行了解取证的方法。但调查的含义比观察要丰富得多。首先，调查者可以通过语言交流的形式来了解被调查者的心理及行为，如开个座谈会，请与会者畅谈一下对某个社会经济问题的看法等。其次，还可以通过书面的形式进行调查，如发放调查问卷，了解公众意向。例如，在迪希特学派的动机研究中，有一种被称为“深入谈话法”，除了通过与消费者深入地交谈外，还通过其它的一些间接技术的辅助，如用罗夏测验、文字联想测验、“配套或配对测验”、“戏剧游戏”手段、“角色游戏”手段和群体讨论来分析消费者行为。调查法的长处在于可以在十分广泛的范围内展开调查，不受时间和空间的限制。
3、实验法。这是行为经济学研究较之传统经济学研究在方法上最重要的创新。实验法是对研究客体所处条件加以有意识调节控制的方法。这种方法与观察法、调查法一个较明显的区别是，观察法通常回答“是什么”的问题，而不能回答“为什么”的问题，要想知道“为什么”的问题，就有必要采用实验法，因为它是以某些条件不变为前提的，它可以比较清楚地找出两种因素之间的因果关系。实验方法的主要优势集中体现在其基本特征上，即“可重复性”和“可控制性”。可重复性是指其他研究者是否能够重新进行同样一个实验，并由此证实单独发现。通俗而言，即“你是否看到我所看到的问题”。在一定程度上可以说，缺乏可重复性是一切非实验性的观察所固有的弊端。对于经济学研究而言，此点更为明显，因为从自然发生过程中记录下来的数据随着现实背景的变化特别是一些未加观察因素的变化，它一般是独一无二的，而且经济数据的收集和单独证实通常也意味着极为高昂的成本。因此，花费相对低廉的成本，亲自进行能够重复的实验查证，对于职业经济学家来说，无疑是一种富有激励性的研究方法。[pagesplitxx]
四、行为经济学评析
行为经济学的出现，在学术界引起了不同的反应。许多学者积极欢迎，并认为它是“回归理智”的科学；而另外一些学者则不屑一顾，认为它没有多大发展前途。从总体看，行为经济学的影响还在不断扩大：诸如美国普林斯顿大学、华盛顿大学、芝加哥大学等名牌学府都相继开设了“行为经济学”的正式课程；伊里诺斯大学和弗吉尼亚大学也开始了行为经济学研究；工商界对行为经济学也颇感兴趣，把它应用于广告、促销活动以及养老金计划。纽约著名的万全证券
(prudential securities)公司还别出心裁地聘请哈佛大学的心理学教授给投资者们分析股市走势，结果取得了意想不到的好效果。显然，行为经济学已经引起人们的广泛注意；而且越来越受到西方经济学界的关注与重视，其最明显的例子就是行为经济学家丹尼尔·卡尼曼(D.kahneman)和维农·史密斯(V.Smith)因在行为经济理论和实验经济学方面的杰出研究而获得2002诺贝尔经济学奖；而在更早的1978年，认知心理学家西蒙(H.A.Simon)由于在“企业组织的决策行为”研究中所作的杰出贡献而获得诺贝尔经济学奖。我们已没有理由怀疑行为经济学的存在价值与学术地位了。
正如许多经济学家所言，行为经济学在西方国家受到学界的关注，主要与主流经济学的无能有关。这是行为经济学产生的背景。同传统经济理论及其政策主张相比，行为经济学显得格外谨慎，它并没有立刻提出解决经济问题的政策主张和治国良方，它只是在长期被忽视的领域（人类行为）向传统理论发起攻击。即便如此，它仍然具有划时代的意义。因为它以观察和实验等实证性的方法，把几十年来一直在数学公式里兜圈子的经济学领回到它所研究的实际生活中来，并迫使那些不现实的理论家正视现实。这就是行为经济学最大的贡献；也正是这一点，使得枯燥乏味的经济理论研究有了令人兴奋的转变，使经济学研究增添了应有的“人本主义”精神与“人文主义”气息。
著名行为经济学家卡托纳(George Katona)等人认为，现代经济与古典经济的最大区别就在于经济活动的立足点发生了根本变化，物的经济为人的经济所替代，人从被收入、价格等经济提线牵动的经济木偶一跃成为经济活动的主体，经济过程中的任何一种现象性浮出都不外乎是社会个体（或群体）的经济行为或聚合或沉淀的产物。用卡托纳的话讲，“正是这些行为人通过自己的行为创造了经济”。因此，现代经济现象在本质上已经成为一种人文现象，经济分析所要做的也“不再是研究产品的数量和价格之间、储蓄和流通之间抽象的关系，而是发现人的经济行为的特点和规律”。行为经济学的崛起表明，“人及其行为”正在成为经济学研究的核心和主题，倡导并注重对人的经济行为的研究，为现代经济学建构了一个“充满人性和人类价值”的理论框架，使经济学成为人的科学，人成为经济学的主体。这里所说的“人是主体”有着不同于常识认知的特殊含义，系指：(1)社会经济的发展是由人类主体有目的的经济活动构成的；(2)社会经济发展的规律说到底是人类主体有目的的经济活动的规律；(3)社会经济发展的态势最终取决于人类主体自身发展的文明程度以及人类主体对其自身在经济活动中自主作用的自觉意识水平；(4)人的欲望及需要是经济学的逻辑起点；(5)人是经济活动的目的与归属。因而，我们可以认为，尽管经济学研究涉及资源配置与财富创造，表面上似乎是“物”的经济，实质上是人在“配置资源”与“创造财富”，人在经济活动中起着决定性的作用。因此，经济学研究应以人为本，研究人的经济行为，即研究人在特定情况下的“经济决策行为、投资行为、储蓄行为、消费行为与市场行为”，经济学的人本化应是经济研究的必然趋势。行为经济学的形成与发展正是顺应了这一趋势。[pagesplitxx]
其实，“行为”理论一直是美国人文科学中的一大分支，在当今社会中，各种学科的交汇也是一种潮流。因此，行为经济学的出现也是势在必然。行为经济学的出现正是这一背景在经济学领域的一种反射。行为经济学的形成可以认为是经济学上的“行为革命”，它正促使经济学逐步走向人性化发展。在将于今年出版的一本行为经济学论文集的序言中，其中三位经济学家——卡内基—梅隆研究所的乔治·洛文斯坦、加利福尼亚理工学院的科林·卡梅勒和伯克利加州大学的马修·拉宾写道：“我们的预见是，一切经济学都将被视为行为经济学。”1992诺贝尔经济学奖得主贝克尔(C.S.Becker,1980)认为，经济学研究已进入第三阶段。在第一阶段，经济学仅限于研究物质资料的生产和消费结构，即传统市场学。到了第二阶段，经济理论已扩大到全面研究商品现象，也就是研究货币交换关系。现在的第三阶段，经济学研究的领域已囊括人类的全部行为以及与之有关的全部决策。按照这种观点，行为经济学就是第三阶段经济学的骨干理论。当然，作为一门新兴学科，行为经济学还存在着某些不足，如(1)尚没有形成完整的理论体系。(2)有关学者没有足够的心理及行为科学知识，或者缺乏经济研
究所需要的数学基础。(3)没有严格的理论逻辑。因此，诺贝尔经济学奖得主西蒙(H.A.Simon)认为，目前的行为经济学“不是单一的特定的理论，而是对人类行为新古典假设的实证检验，并根据检验结果进一步修正理论。”不过，随着研究的发展深入，行为经济学应该会发展完善，在经验中验证传统经济理论的有效性，同时建立新的能够正确描述人类经济行为的经验定律，并且形成特定的完整的理论体系。
【参考文献】
行为评析 篇3
关键词：渎职；放纵制售伪劣商品犯罪行为；帮助犯罪分子逃避处罚
【基本案情】
被告人：杨某，男，系某市畜牧兽医局（动物卫生监督所）副局长（副所长）；金某，男，个体母猪商贩。
（1）2011年8月8日，某市高速交警在处理一起交通事故时，发现肇事车辆装有无检疫病死猪肉1434公斤。经查为乍浦方向购进，当地高速交警即通知海宁市、某市畜牧兽医局至现场参与协助调查处理。杨某身为某市畜牧兽医局执法人员，至现场后明知是无检疫病死猪肉，并且在得知为吴某出售的情况下，不正确履行职责，擅自决定既不追查处理又未向领导汇报，致使吴某的犯罪行为没有被查处。事后吴某为表示感谢，通过金某送杨某烟酒等礼品，杨某均予以收受。（犯罪事实1）
（2）2012年1月4日，吴某在乍浦马家荡病死猪加工窝点被附近居民举报。某市畜牧兽医局负责查处，经乍浦兽医站负责排查确认病死猪加工窝点后，即向杨某汇报。2012年1月7日，杨某在查处行动开始之前，通过电话将行动信息告知金某，让其转告吴某尽早防犯以逃避检查。吴某接到信息后，及时转移病死猪及清理现场，致使执法人员到达后未能查获吴某等人生产销售病死猪肉的犯罪事实。事后吴某为表示感谢，通过金某送杨某超市购物卡、烟酒等礼品，杨某均予以收受。（犯罪事实2）
（3）2012年6月13日下午，某市公安局港区分局要求当地畜牧兽医局联合对乍浦病死猪加工窝点进行查处，杨某获悉后，当天下午行动之前，通过短信将行动信息告知金某，指意金某给吴某打招呼，尽早采取措施以逃避检查。吴某得知消息后，随即通知正赶来的外地客户中止“提货”，并迅速转移窝点冷库内的病死猪肉。当当地公安局港区分局在布控点发现“提货”车辆异常原路返回时，提前采取行动，当场截获吴某用车转移的病死猪肉1.8吨，才使吴某等人生产销售病死猪肉的犯罪事实被查获。（犯罪事实3）
【分歧意见】
本案在办理中存在较大争议，主要有两个分歧意见：
一、本案被告人杨某、金某能否成为渎职犯罪的主体
第一种意见认为，杨某、金某不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体身份。理由是：根据刑法規定，帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体身份必须是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体身份必须是对生产销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员。而法律规定的对犯罪行为负有追究责任的机关，仅是指依法负有的刑事侦查、检察、审判、刑罚执行等职责的司法机关。法律没有赋予行政执法机关对犯罪行为追究的权力，故杨某是当地畜牧兽医局副局长，属于行政执法机关工作人员，不能成为放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体身份，而金某属于非国家机关工作人员，更加不构成渎职犯罪的主体身份。
第二种意见认为，杨某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体身份，金某构成共犯。理由是：法律规定的犯罪行为负有追究责任的机关，不仅是指依法负有的刑事侦查、检察、审判、刑罚执行等职责的司法机关，也包括依法负有对违法活动查处过程中，发现涉嫌犯罪应当移交司法机关的行政机关。杨某作为市畜牧兽医局的工作人员，有责任查处制售病死猪违法行为，并在发现涉嫌犯罪时，移交公安机关，故杨某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体身份，金某构成共犯。
二、本案犯罪事实1、2、3，构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，还是构成帮助犯罪分子逃避处罚罪
第一种意见认为，犯罪事实1，杨某构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，犯罪事实2、3，杨某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、金某构成帮助犯罪分子逃避处罚的共犯。理由是：放纵制售伪劣商品犯罪行为罪属于纯正的不作为犯，只有不作为行为才能构成，犯罪事实1中，杨某通过金某得知病死猪系吴京东销售的情况下，有义务追查处理，但在金某的影响下，既不追查也不汇报，属于明显的放纵行为，故构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。而犯罪事实2、犯罪事实3中，杨某在查处病死猪执法过程中，采用事先通知的形式，经金某告知吴京东及时逃避，属于积极的帮助行为，故构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
第二种意见认为，犯罪事实1，杨某构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，而犯罪事实1、2、3，具有牵连性，因此犯罪事实2、3，杨某也构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，金某构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的共犯。理由是：犯罪事实2、3中，被告人杨某作为畜牧兽医局工作人员，对生产销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任，但其在执法过程中，通过事先通过的形式让吴京东逃避追究责任，属于不履行法定职责的情况，构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。
【评析意见】
本案争议的焦点就是被告人渎职罪主体身份是否构成，以及构成何种罪名。笔者根据本案的特点，分析如下：
第一，对犯罪行为负有追究责任的机关，不仅包括依法负有的刑事侦查、检察、审判、刑罚执行等职责的司法机关，也应当包括享有法律授予行政处罚权、行政裁决权的行政机关，比如工商、税务、海关、畜牧、检疫等。
从行政法规定上看，国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及公安部、监察部等联合发文的相关意见中都明确规定了，行政执法人员在依法查处违法行为过程中，发现违法事实符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当及时向公安机关移送。同时在查办案件过程中，应当妥善保存案件的相关证据，向公安机关移送案件时，应当附涉嫌犯罪案件的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论及其他有关涉嫌犯罪的材料。据此，行政机关在行政执法中发现涉嫌犯罪的，应当依法移交司法机关追究刑事责任，这是行政机关承担的查禁犯罪活动的法定职责。
从刑法体系上看，第九章渎职罪，规定了各类国家机关工作人员渎职的情况，其中第四百零二条规定了，“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”也就是说刑法明确了行政机关执法人员是有追究刑事犯罪责任的，对于明确触犯刑事不移交，情节严重的，行政执法人员将构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
故本案中，某市畜牧兽医站接受有关国家行政机关的委托，代表有关国家机关依法行使动物防疫和查处违反动物产品安全行为等行政执法权。发现违反动物产品安全规定的违法行为构成犯罪时，相关工作人员应当依法将案件移送司法机关处理。据此，某市畜牧兽医局的工作人员，在执法过程中发现生产、销售病死猪肉犯罪活动时，必须收集、整理有关证据材料并将案件移交司法机关处理，此即某市畜牧兽医局及其工作人员所负有的查禁犯罪活动的职责。事实上某市畜牧兽医局已经有过几例将执法过程中发现的病死猪肉案移送公安机关，杨某作为副局长，负有此项职责，对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任。
第二，综合看犯罪事实1、2、3，杨某构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，而非帮助犯罪分子逃避处罚罪，金某则构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪共犯。
放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究责任，情节严重的行为。帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
（1）从两罪主体身份看，都是要求对查禁犯罪活动负有责任的国家机关工作人员，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪对主体要求更加特定，仅指对刑法第三章第一节所有生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究責任的机关。
（2）从两罪客体看，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，侵犯的客体是国家对产品质量的监督管理制度以及惩治制售伪劣商品犯罪行为的正常活动；帮助犯罪分子逃避处罚罪，侵犯的客体是国家机关查禁犯罪的正常活动。
（3）从两罪的主观方面看，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，行为人是明知是有生产、销售伪劣商品犯罪行为的犯罪分子而不予追究刑事责任。该罪主观故意应当包括直接故意和间接故意；帮助犯罪分子逃避处罚罪，行为人明知是犯罪分子，却使犯罪分子逃避处罚。该罪的主观故意应当是直接故意。
（4）从两罪的客观方面看，帮助犯罪逃避处罚罪的客观方面表现为，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。通风报信，是指向犯罪分子泄露、提供有关查禁犯罪活动的情况、信息，如查禁的时间、地点、人员、方案、计划、部署等。其既可以当面口述，又可以通过电话、电报、传真、书信等方式告知，还可以通过第三人转告。提供便利条件，是指向犯罪分子提供住处等隐藏处所，提供钱、物、交通工具、证件资助其逃跑，或者指点迷津，协助其串供、隐匿、毁灭、伪造、篡改证据等等。①总之，无论怎样的通风报信、提供便利，其最终目的就是帮助犯罪分子逃避法律制裁。其与帮助犯的区别是，帮助犯是共同犯罪的范畴，而帮助犯罪分子逃避处罚罪是连累犯的范畴，行为人事先没有与犯罪分子同谋，缺乏共同故意，仅指在明知犯罪分子实施犯罪行为以后帮助其逃避处罚。
而放纵制售劣商品犯罪行为罪的客观方面表现为，徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪的行为不履行法律规定的追究责任，情节严重的行为。徇私，属于犯罪的动机，为了满足个人的私情私利，舞弊是指弄虚作假、玩弄职权。对生产、销售伪劣商品犯罪的行为不履行法律规定的追究责任，主要表现为该调查的不调查，该立案的不立案、该查封、扣押的不予查封、扣押，该鉴定的不鉴定等等。既然是徇私舞弊，就意味着是积极的作为，然而放纵或不履行法律规定的追究责任，当为而不为，又明显属于不作为。可见仅以身体动静以及外界的物理变化分析放纵型渎职罪的行为，是难以判明放纵型渎职罪行为方式的。譬如，偷税罪和遗弃罪是纯正的不作为犯，但在不作为过程中，行为人可能有偷改账目或将被遗弃者送出去丢弃的行为。在这种情况下，并不能以局部的作为抹煞整体的不作为。②同样的，放纵制售劣商品犯罪行为罪也是不作为犯罪，不论是出于行政职务的要求还是法律明确的职责，相关国家工作人员对生产销售伪劣商品犯罪负有追究责任的权利和义务，不追究甚至纵容，都是对国家保护合法权益的违反。故不作为犯罪并非指行为人什么都不做，而是指行为人没有实施法定的要求其应该实施的积极作为，那么如果通过徇私舞弊等各种积极举动来逃避法律要求其履行的特定职责时，并不影响不作为犯罪的构成。
本案中，畜牧兽医局的一般工作人员都知道只要发现病死猪，哪怕只有一头，也要移交公安机关处理，局里先前也有过类似的行动，杨某作为畜牧兽医局的副局长，长期处理此类案件，对于吴某病死猪肉进行加工是涉嫌犯罪是明知的，但其不但没有履行法定的职责去追究吴某的违法行为，反而是利用职权，通过金某向吴某通风报信，使得吴某犯罪行为一次次得以继续，尽管第三次事件吴某最终还是被抓了，但是杨某已经向吴某通风报信，吴某也因此采取了躲避措施，犯罪行为已达到既遂。单看本案犯罪事实2或3，杨某的行为构帮助犯罪分子逃避处罚罪，但综合看本案，犯罪事实2、3中吴某生产销售伪劣商品犯罪行为是杨某放纵犯罪事实1中的犯罪行为以后的继续，而且归根到底犯罪事实2、3中，杨某没有实施法律要求应当实施的追究行为，目的依然是放纵吴某的犯罪行为，故犯罪事实1与犯罪事实2、3存在目的和手段上的内在联系，主观上具有牵连意图，构成牵连犯。故综合看本案犯罪事实1、2、3，杨某犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，金某虽然是非国家机关工作人员，但其帮助杨某实施放纵吴某生产销售伪劣商品犯罪行为，主观上具有共同的意思联络，客观上具有共同的犯罪行为，属共同犯罪，构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的共犯。
【处理结果】
2012年10月25日，平湖市人民法院判决杨某犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑一年十个月；判决金某犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑六个月。
注释：
①《帮助犯罪分子处罚罪》，作者任彦君，载于北大法律信息网法学在线。
②《放纵型渎职犯罪的连累犯初探》，作者刘丽萍，载于湖北师范学院学报（哲学社会科学版）
参考文献：
[1]张明楷著.《刑法学》.法律出版社，2011年第四版.
[2]高铭暄，马克昌主编.《刑法学》.北京大学出版社，2011年第五版.
[3]陈兴良著.《共同犯罪论》.中国人民大学出版社，2006年第二版.
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行为评析 篇4
附条件法律行为使条件的成就与否不仅决定着法律行为的生效或者失效, 更关系到当事人的切身利益, 当事人极有可能以不正当的行为促成或阻碍条件的成就或不成就。《合同法》第45条第2款规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的, 视为条件已成就;不正当的促成条件成就的, 视为条件不成就。”
条件成就或不成就的拟制必须满足以下两个条件:
第一, 主体须为因条件的成就或不成就而获得利益或损失利益的当事人, 排除了第三人。当事人可不是行为人, 第三人受当事人指使或教唆而为的行为, 视为当事人的条件拟制行为。当事人应因条件拟制获得或损失利益, 无利害关系人对条件的成就或不成就做出影响不是条件拟制。
第二, 当事人须故意为不正当行为。怎样判断不正当行为?如《德国民法典》规定以行为人违反诚实信用原则为必要, 《日本民法典》规定以当事人故意为必要。笔者认为, 所附的条件在自然情况下发生, 它并不是施加给当事人在法律行为生效或解除前的义务, 故有别于先合同义务。先合同义务是指在订立合同过程中, 合同成立之前所发生的, 应由合同双方当事人各自承担的, 建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务。附条件的法律行为所附的条件不是法律义务, 它不要求当事人为条件的成就或不成就而积极地作为或不作为, 所以用诚实信用原则的标准判断当事人是否为条件拟制不恰当。而当事人故意的主观心理状态很难判断, 如在当事人无意识的情况下, 做出了影响条件成就的行为, 此行为恰好有利于他自己身的利益, 笔者认为, 此时当事人的行为是不恰当行为, 不应认为是不正当行为, 从具体问题具体分析的角度, 可以从当事人所采取的手段或方法判断行为的正当性以及推测当事人的心理状态。因此, 对于条件拟制来说, 要求当事人为了自身利益而为不正当行为促使或阻碍了条件的成就与否的心理状态是故意。
二、《合同法》关于条件拟制规定的不足
笔者认为, 《合同法》对条件拟制规定的不足有三个方面:第一, 对条件拟制处理结果的规定较绝对。民法是意思自治的法律, 即使当事人一方为了自身利益而为条件拟制行为, 相对方的利益也未必受到损害。且相对方应有权自己选择是否接受条件拟制的后果。若接受, 则条件虽然被拟制, 也不能绝对否定这种拟制。第二, 对条件拟制过程中发生的法律行为造成的结果并没有做出相应的规定。我国法律否定了被拟制条件的效力, 那么当事人因为条件拟制而为的行为怎么进行法律处理, 我国法律并没有相应的规定。第三, 没有规定条件拟制的法律责任。若当事人的条件拟制行为损害了取决于条件的权利, 法律责任由谁承当, 承担什么样的责任, 对此我国法律并没有规定。
三、对完善《合同法》条件拟制规定的建议
第一, 法律应赋予当事人自由选择权。一方当事人进行了条件拟制行为, 相对人有权自己选择是否接受条件拟制的结果。若相对当事人接受此结果, 他们之间的权利义务开始的时间应相应的改变, 由原来条件成就与否时法律行为的生效或解除的时间前移至当事人进行条件拟制行为的时间。以附延缓条件法律行为为例, 条件成就法律行为生效, 若在条件成就前因一方当事人的条件拟制行为阻碍了法律行为生效, 且相对当事人不对这种条件拟制提出异议, 那么当事人之间的权利义务就追溯到此条件拟制行为发生时。若相对当事人不接受条件拟制的结果, 则可按照《合同法》的规定, 否定其效力。这样规定可以不因法律的规定而限制当事人之间的意思自治。
第二, 在条件拟制的相对当事人不接受条件拟制时, 增加对条件拟制牵涉到的法律行为的效力的规定。当事人为条件拟制行为时, 会发生一系列相关的行为, 这些行为对将来在条件自然发生时产生影响的, 则否定这些行为对相对当事人的效力, 但并不否定这些行为本身, 而是按照法律行为的其他规定处理。如附解除条件的法律行为, 甲乙两人在租赁合同中规定, 如果甲的儿子从外地回来, 乙就搬出甲的房屋。甲对其儿子承诺, 如果儿子从外地回来就给他一台笔记本电脑, 结果甲的儿子回来了。则甲儿子回来的行为影响到处于他回来不回来未知时乙的利益, 则按照甲的儿子没有回来处理, 即解除条件不成就。甲对儿子的承诺, 并不因儿子回来的行为被否定而无效, 且甲儿子回来也不应被忽视, 由甲来处理他与儿子之间存在的民事问题。
第三, 增加对条件拟制当事人法律责任的规定。条件拟制当事人没有直接侵害到相对当事人的权利, 而是使其在将来的权利受到了威胁, 侵害的是一种期待利益。这种期待利益与条件自然发生之后的某个确定权利相联系, 当条件拟制侵害到这个期待利益时, 权利人可以在条件发生之后对条件拟制当事人请求损害赔偿, 请求损害赔偿的原因是基于侵权行为。当事人之间的权利义务是在条件成就或不成就时开始的, 在这之前当事人之间不存在约定, 所以不构成违约。若条件拟制可能使相对当事人的期待利益不会实现, 但结果却没有损害相对当事人在条件自然发生情况下的权利, 这种情况下, 条件拟制当事人就不用承担责任。这样规定符合侵权责任的构成要件中要有损害事实的要求。
四、结语
条件拟制是附条件法律行为理论的组成部分, 也是民法理论中的重要元素, 在遵循民法基本原则的基础上, 从尊重当事人意思自治和保护其合法权益的角度出发, 结合具体实践, 循序渐进地促进理论和立法的完善。
摘要：条件拟制, 即在附条件法律行为理论中, 当事人可以通过促成条件成就或阻碍条件成就来获得利益, 或损害他人利益。本文结合《合同法》第45条第2款的规定及条件拟制构成要件, 分析我国条件拟制存在的不足, 提出相应的建议, 使条件拟制的规定更加成熟, 以期更好的保护当事人的合法利益。
关键词：条件拟制,当事人,意思自治
参考文献
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[3]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.