律师制度的完善

律师制度的完善（共12篇）

律师制度的完善 篇1

一、完善《律师法》

完善的法律法规是构建中国特色律师制度的基础。以法律为依据, 以法律为基础, 以法律规定的形式明确律师的地位、律师制度的性质以及各项具体的律师制度, 切实做到有法可依, 切实做到有法必依, 用法律为律师执业保驾护航。

首先, 细化律师执业制度, 对品行考察制定详细而具体的方法, 同时明确律师协会的职责, 确保律师协会的独立性, 发挥律师协会对律师的监督和考察, 将考察落到实处。 其次, 明确律师的会见权、辩护权以及调查取证权, 细化相关的程序, 以完善的程序为保障。最后, 完善律师管理制度, 明确律师协会的职责。

完善《律师法》一方面有利于律师放心的维护正义, 促进中国特色律师制度的发展; 另一方面有利于树立法律的权威性, 促进我国社会主义法治的建设。完善的立法是基础, 完善的立法是盾牌, 完善的立法既有利于律师制度的发展完善, 又有利于各项权利的保护。

二、提高律师的整体素质

律师队伍的整体素质决定着一国法治的发展水平, 提高律师队伍的整体素质指的是提高律师队伍的法律专业素养、加强职业道德建设。针对提高律师的法学专业素养, 首先应该培养律师对于法律的信仰, 是律师深刻认识到法的内涵和重要性, 认识到作为律师的使命和任务, 树立服务意识; 其次应当明白学如逆水行舟不进则退, 要不断的学习, 不断的充实自己, 认识到人情、关系是靠别人, 依靠别人永远比不上依靠强大的自己; 最后应当培养团结协作的的团队精神, 队友之间互相帮助、开展良性竞争。就加强职业道德建设而言, 首先应当认识到作为律师其职业道德的准则是什么, 明白什么是符合职业道德的, 什么是违背职业道德的; 其次树立诚信意识, 加强诚信建设, 以诚信为行动准则; 最后, 增强作为律师的荣誉感和责任感, 为提高整体形象严格约束自己。

三、完善律师执业许可制度

在律师执业许可制度时, 提出之所以整体素质偏低有一部分原因在律师执业制度存在不足之处即司法考试制度以及考核制度存在不足之处。针对司法考试制度, 我国应当将考试形式多样化, 而非采用单一的形式, 应当多方面多角度进行考察, 切实选拔出法律素养高的法律人才。笔者建议, 在今后的司法考试改革中应丰富考试的内容, 增加文书写作以及程序操作的考察, 综合考察应试者的文字表达及逻辑分析等理论与专业素质。在报考资格及资格授予的管理中应统一全国标准统一法学本科的专业素质要求, 对经济欠发达地区可采用特殊的人材交流政策支持法律职业的发展。针对品行考核考察制度, 应当加强对品行的考察, 选拔品行良好的人。要知道能力强大但品行恶劣的律师其对社会的危害性是惊人的, 品行是关键, 应当将律师协会对实习生的考核落到实处, 全面考察其品行, 以决定其能否取得律师执业许可。

四、完善律师管理制度

构建司法行政部门行政管理和律师协会自律管理的 “两合”模式。司法行政部门的行政管理采用适度原则, 该出手时再出手, 从大局的角度进行方向性的把握, 充分发挥市场机制的作用。对于律师协会而言, 第一, 律师协会会应当明确自身的任务和使命, 肩负起作为行业协会的责任。 充分发挥作为行业协会的作用, 将组织交流、考察考核等制度落到实处, 而非停留在表面的形式上。第二, 应当增强律师协会的自主性, 相应的要在一定程度上限制司法行政机关的权利, 赋予律师协会一定的自由, 使律师协会可以在不违反法律规定的情形下根据地方特色制定符合当地实际的规定。这样有利于更为合理、更为科学的对律师进行管理, 有利于促进社会主义法治的发展。

五、完善律师执业环境

提高律师的执业环境, 第一, 需要律师严于律己、遵守职业道德以改善大众对律师的错误认识, 提高大众对律师的认可度; 第二, 要加强律师以及律师制度的宣传, 使广大的人民群众正确的认识律师的地位以及律师的工作性质; 第三, 要健全律师权利保护制度, 提高律师的安全感; 第四, 司法人员应当尊重律师, 尊重律师的执业活动, 任何人、任何机关不得随意干涉律师的依法执业; 第五, 营造良好的竞争环境, 开展良性竞争, 打击恶性竞争, 通过竞争的开展, 相互促进, 提高业务水平; 第六, 赋予律师执业活动更多的权能, 并从法律上作出细致的规定, 使得律师在执业过程中拥有更多的主动权。

参考文献

[1]徐家力.中华民国律师制度史[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.

[2]熊秋红.新中国律师制度的发展历程及展望[J].中国法学, 1999, 5:15.

[3]韩振超, 刘晓良.我国现行律师制度的完善[J].中国律师, 2001 (5) :42-43.

[4]程荣斌, 刘怀印.从修订后律师法看检察机关保障律师阅卷权制度的完善[J].人民检察, 2008 (18) :12-15.

[5]侯怀霞, 荆秋.律师风险代理制度的完善[J].上海政法学院学报:法治论丛, 2008, 22 (6) :19-24.

律师制度的完善 篇2

资金是企业生存与发展的基础，是企业进行经营活动的主动脉，其高流动性可以为企业转换为其他任何类型的资产，也易引发贪污、诈骗、挪用等违法乱纪的行为。建立一套完善的内部控制制度，可以加强企业资金的管理，确保资金安全完整、正常运转与合理使用，减少和避免损失的产生。

加强内部控制建设也是国外发达国家的通行做法。二十世纪初至今，内部控制从理论到实务逐步丰富，二十世纪四十年代末期至今，随着市场竞争的加剧，对企业内部管理水平的要求不断提高，使内部控制内容更加充实和完善。我国政府从90年代起也开始重视和推动企业内部控制的建设，在新修订的《会计法》中也从法律高度对内部控制作出了具体的规定，是新形势下加强内部会计监督的里程碑。

本文既从内部控制的含义及内容开始阐述如何按照“职能分割，制约监督”的原则，建立一套业务管理、风险管理、财务管理三位一体的管理控制平台，完善事前防范，事中控制，和事后监督的控制体系，从而达到有效的防范资金风险的作用。

关键词：内控制度，控制，防范，监督，管理，管理

建立完善的内控制度 防范资金风险

企业内部会计控制制度是规范企业会计行为，保护企业资产安全，保证经济活动安全的需要。改革开放后，我国社会主义市场经济日趋完善，我国经济出现前所未有的增长速度，在经济高速发展和新旧体制转换过程中，经济环境也日趋复杂，长期以来，一些单位的内部控制薄弱，管理松弛，导致新型经济犯罪案件的发生，如：携带巨额公款外逃，在国外办理“投资移民”；还有私自将巨额资金调往境外赌场进行赌博；运用公款巨额资金在资本市场上炒股，以此谋取个人私利；利用改组、拍卖等产权变动的机会中饱私囊；还有的利用在采购、销售、投资、工程项目等业务中损公肥私，获取巨额回扣等等。通过剖析以上这些经济犯罪案件，我们不难发现其形成的原因是复杂的，大多都是单位内部会计监督不健全，管理和控制薄弱，负责人的权力缺乏监督是助长这些犯罪的一个重要因素。因此，在市场经济条件下，企业需要内部控制，也呼唤内部控制，必须全面的建立和实施内部会计控制规范，加强单位内部会计工作的各项经济业务及相关岗位的控制，保证单位内部会计工作的机构、岗位的合理设置及其职责权限的合理划分，争取做到职务、岗位，相互分离、制约和监督，从源头和制度上堵塞漏洞、消除隐患、防范风险。

资金是每个企业生存与发展的基础，是企业在进行经营活动的主动脉，其高流动性可以为企业转换为其他任何类型的资产，也极易引发贪污、诈骗、挪用等违法乱纪的行为。所以，必须建立一套完善的内部控制制度，从而加强企业资金的管理，确保资金安全完整、正常运转与合理使用，减少和避免损失的产生。而要建立一套完善的行之有效的内控制度，应针对不同企业经营活动中的不同风险问题，对业务的流程重新组合，应按照“职能分割，制约监督”的原则，建立一套业务管理、风险管理、财务管理三位一体的管理控制平台，完善事前防范，事中控制，和事后监督的控制体系。

加强内部控制建设也是国外发达国家的通行做法。二十世纪初至今，内部控制在国际上有了很大发展，从理论到实务逐步丰富，二十世纪四十年代末期至今，随着市场竞争的加剧，对企业内部管理水平的要求不断提高，促使内部控制扩大到企业内部各领域，其内容更加充实和完善。从90年代起我国政府也开始重视 和推动企业内部控制的建设，在新修订的《会计法》中也从法律高度对内部控制作出了具体的规定，此次财政部颁布的两个内部会计控制规范，适应了我国加入ＷＴＯ的客观要求，是新形势下加强内部会计监督的里程碑。

一、内控制度的含义及内容

内控制度的含义，可以理解为内部会计控制和内部管理控制两部分，1986年最高审计机关国际组织（ＩＮＴＯＳＡＩ）在第12届国际审计会议上发表《总声明》，赋予了内部控制新的涵义，即“作为完整的财务和其他控制体系，包括组织结构、方法程序和内部审计。它是由管理者根据总体目标而建立的，目的在于帮助企业的经营活动合理化，具有经济性、效率性和效果性；保证管理决策的贯彻；维护资产和资源的安全；保证会计记录的准确和完整，并提供及时、可靠的财务和管理信息。”

健全的企业内控制度应包括以下各项内容，这些内容可以单独制定，也可合并制定，但如有相关业务发生，则应予涵盖。具体来说企业应建有完整的组织及岗位责任制，明确划分企业最高管理层、部门管理层、基层业务人员以及各个部门的职责权限；建立完善的进出口业务管理制度（包括报关管理制度、外汇核销管理制度、出口退税管理制度和批文、配额等进出口专有权利管理制度）和财务管理制度，明确的进出口业务分工和完整的作业程序规定，并有效运作；建立完善的印章管理制度、仓储管理制度、合同管理规定、票据管理规定、单证收付管理规定和进出口业务单证档案管理规定，并有专人保管报关专用印章、手册、报关单、清单、转厂资料以及有关进出口资料，并有明确的保管、交接、存档制度和手续。

二、贯彻落实内部会计控制规范应注意的方面

企业内部控制制度是企业内部各部门和人员在分工明确的基础上，对每项经济业务的决策、成立、确认和处理，都按相关的制度，经过二人以上办理或审核，以达到相互监督和相互制约的目的。内部控制制度是经济发展到一定阶段的产物，是现代企业管理的重要手段，在信息产业发达的今天，完善的内部控制制度可以防止企业内部工作的失误以及舞弊行为，并能保护企业资产的安全完整，对资本再生能力的提高具有积极意义。怎样才能将财政部颁发的内部会计控制制度 贯彻执行和落实到位，并加强企业内控制度的建设，促进企业经营的规范运作，将被动的监控转变为对过程的积极干预、渗透和有效的控制呢？

（一）合理授权，建立行之有效的权力制约机制

企业内部会计控制的方法，主要通过不同职务相互分离控制、授权批准控制、会计系统控制等几种，授权批准控制，要求单位明确规定会计及相关的工作授权批准的范围、权限、程序、责任等内容，单位内部的各级管理层必须在授权范围内行使其职权和承担相应责任，工作人员也必须在职责范围内办理业务，因此，对于企业法定代表人，既要保证其经营决策的独立性和权威性，又要保证其经济行为的效益性和廉洁性，权力界定及合理授权是关键，现在社会大凡出现重大舞弊经济案件的企业，大多是由于授权不当引起的，是授权过多、权力过大，且控制不当的酿成的恶果，由于授权不当，制约了内部控制制度效能的发挥：在巨大的权力面前，国家的政策法规都相形见拙，更何况一个企业的内部控制制度！这就需要企业在建立多元化主体制约机制和完善法人治理结构的同时，对内部控制执行人员的授权也要讲究一定的“度”，各控制环节要有不同权力授予，无论哪个环节，在具体授权时，都应先认真研究，准确掌握，这样既能保证经营决策有效运作，管理制度有效贯彻，又能保证权力制约得到落实。

（二）明确会计控制的内容，制定科学规范的内部控制制度

说到内部控制制度，人们往往局限于会计工作岗位在设置上，即：管钱的不管账，管账的不管钱这些思维上，其实内部控制制度内容极为广泛，涉及到企业经营管理的各个方面，其内容包括：货币资金、实物资产、对外投资、工程项目、采购与付款、筹资、销售与收款、成本费用、担保等经济业务的会计控制。越优秀的企业，规范管理越有无形的作用，对于一个复杂系统工程的控制，不能简单地靠出纳控制、财务管理来实现目的，而是要靠一套科学规范的内部控制制度，要用制度来规范管理。这就要求针对企业不同的经营管理活动制定出具体的标准，并结合企业的实际情况建立起涉及企业经营所有方面和所有环节的内部控制制度，使管理者在从事经营管理活动中，明确自身职责，并接受规定的控制管理。

（三）实施考评，加大内控制度的考核力度

企业一般比较注重销售、毛利、利润等能直接创造财富的经营成果的考核，而把内控制度执行情况列入考核范围的企业不多，企业很难对执行制度的好坏进行区别并做出相应的奖惩处理。企业内控制度执行结果的好坏，除了制度要具有科学性、合规性外，另一个因素就是制度是否被认真贯彻执行，这与企业的考核办法和考核内容有关，所以，企业应当将内控制度执行情况列入考评范围，落实考评内容，考评标准力求科学化、合理化、可操作性强，定性分析和定量分析相结合。在进行内控制度的考核时，重点要对企业内部工作流程的执行情况进行跟踪，如果一个企业内部工作流程很科学、合理，只要其中某一环节出现问题，就能很快被后一环节发现，要加大监督考核力度，在实施考核时可运用企业内部监事、审计、财会的监督力量，同时将考核结果与部门、人员的奖惩挂钩。

（四）充分发挥审计的监督作用

新修订的《会计法》对会计监督的职能赋予了新的内容，即内部监督强调建立和实施内部控制制度，同时强化外部会计监督，外部监督包括财政、审计、税务、人民银行、证券监管等，《会计法》规定这些监督部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责，对有关单位的会计资料实施监督检查，形成了内部审计、社会审计和政府审计“三位一体”的审计监督体系，内部审计制度是现代企业管理制度的重要组成部分，它的职能之一是监督、控制企业内部控制制度，提高管理水平。内部审计在实施对内部控制制度的“再控制”，是着重对内部控制制度适当性和遵守性二方面的检查，一是适当性检查，是保证所有主要的内部控制制度能被有效执行，并对执行过程中存在的问题提出意见，以保证内部控制制度能适应企业经营管理的需要；二是遵守性检查，对不能执行制度的情况要查清原因，分析原因，充分发挥审计的监督作用。

（五）齐抓共管，构筑企业良好的控制环境

决策机构的重视和支持，是严格有效执行内部制度的保证。《会计法》突出了内部控制的要求，体现了单位负责人对法律负责，其他人员对单位负责人负责的立法精神。因为企业内部会计监督主要是衡量和评价企业内部管理控制的有效性，其成效并不取决于会计本身，而是取决于决策机构对会计的利用程度和信用程度，取决于决策机构对会计合理化建议的采用。

还有，企业内部控制制度的中心是财务会计控制，承担内部控制的职责主要是财会人员，因此，财会人员只要能真正担当起内部控制的重任，更新知识、提高操作能力就显得刻不容缓。科学的内部控制制度是对企业经营管理各个环节实施有效监控的制度，它已大大突破了传统的财务会计范畴，大大超越了财务会计的知识领域，是投资、金融、市场、法律、信息等多方面知识的融合，没有相应的知识支持，内部控制难以完全到位，同时，内部控制主要是做人的工作，矫正人的行为，这就需要财会人员更新知识，培养相应的指挥和协调能力，使内控制度能够更好地、更全面地贯彻落实。

三、内控制度对防范资金风险的作用

（一）事前防范，建立科学的财务控制体系及明确的规章制度

集中、统一的财务管理体制是目前较为先进科学的体制，其运作模式为“三个统一、一个体系”，即资金管理统计核算统一、会计统一、财务人员管理统一，和一套科学的财务分析评价体系。

而资金集中管理又是财务集中管理的重中之重，包括资金预算集中管理、融资集中管理、银行帐户集中管理和现金集中管理四个方面。资金预算集中管理是指根据企业年初审定的财务预算，核定资金额度，集中管理投资资金，引导资金流向企业战略重点业务上；融资集中管理是指企业将银行贷款权、贸易融资权、对外担保权统一管理起来，有效控制资金使用风险，杜绝由于担保而产生的或有负债；银行帐户集中管理是对所属单位的银行帐户实行审批制，强制核销与经营无关或功能重复的银行帐户，并通过安全有效的网络系统时时监控资金流向，控制业务违规风险，保障资金安全；现金集中管理的核心为收支两条线，即管理部门按照核定的资金预算及所属单位申报的资金用款额度，拨付资金；所属单位的所有收入资金均按规定的上划途径上划至集团公司的账户内。通过资金的集中管理，大大减少了资金的沉淀，利用集中的闲置资金可以大量归还外贷资金，内部调剂所属单位的资金余缺，从而大大降低了财务费用。而且将集团内的闲置资金统一运作，也能大大提高闲置资金的收益水平。

（二）事中控制，保障资金的安全性、完整性、合法性和效益性

在资金的使用环节进行有效的事中控制，可保障 资金的安全，预防被盗、诈骗和挪用；保障资金的完整，保证企业收到的资金全部人账，杜绝“小金库”、资金体外循环等侵占企业收入的违法行为发生； 保障 货币资金的合法，按照国家法律法规的相关规定取得、使用资金； 保障 资金的效益，合理调度使用资金，选择低风险、高收益的投资方案，使其发挥最大的效益。

1、资金完整性控制

即所有资金收支业务均按规定计入相关账户。其控制方法一般有以下几种：（1）发票、收据控制

利用发票、收据编号的连续性，核对收到的货币资金，以确保收到的货币资金全部人账。加强对发票、收据的印、收、发、存的管理工作，建账核算，定期抽查核对存根联与人账的记账联，及时发现其中的错弊。

（2）银行对账单控制

通过及时编制银行存款余额调节表，分析未达账项的原因，发现其是否存在错弊。

（3）物料平衡控制

按照主要原材料、产成品在生产、销售过程中的量的平衡关系，检查资金收支的完整性。

（4）业务量控制

根据某项业务量的大小，复核其货币资金完整性。例如，旅馆可以按客房记录的业务量，汽车运输可以按台班记录的业务量，复核货币资金收入支出。

（5）往来账核对控制

定期与对方进行往来账余额的签认，确认清欠货币资金是否及时入账或货币资金还欠是否真实，及时发现挪用、贪污企业货币资金等违法行为。特别应注意对于已作坏账处理的应收账款，了解是否有收回款项不入账的情况。

2、货币资金安全性控制

货币资金安全性控制的范围包括：现金、银行存款、其他货币资金，应收、应付票据。其控制方法一般有以下几种：

（1）账实盘点控制

即对库存现金、有价票据等进行定期盘点，日清月结，严禁擅自挪用、借出货币资金，严禁白条抵库，确保企业资产帐实相符。

（2）库存限额控制

核定企业每日库存现金余额，超过限额的货币资金及时送存银行。（3）实物隔离控制

建立控制制度确保除实物保管之外的人员接触不到实物，明确各种票据的购买、保管、领用、背书转让、注销等环节的职责权限和程序，专设登记簿记录，防止空白票据的遗失和被盗；对于收到的支票、银行承兑汇票等票据，建立专门台账，专人管理，以保证票据安全和及时兑现。

（4）岗位分离控制

将不相容岗位分离，相互牵制、相互监督。比如，出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作，不得编制银行存款余额调节表；出纳人员连续工作不应超过三年；空白支票、密码与印鉴的保管必须分离；实行回避制度，单位负责人、会计主管人员的直系亲属不担任出纳工作；严禁未经授权的单位或人员办理货币资金业务或直接接触货币资金，经办人只能在职责范围内，按照审批人的批准意见办理货币资金业务。

3、货币资金合法性控制

主要是针对货币资金收入与支付业务，按照严格的授权审批、支付制度，合规合法地办理各项支付业务，重点控制大额资金的支付；通过严密的内部审计监督，及时发现不合法的货币资金收、付行为；通过公布举报电话、网站，从公众中取得不合法收、付的线索。

4、货币资金效益性控制

服从企业财富最大化的财务管理目标，通过运用各种筹资、投资手段合理、高效地持有和使用货币资金。

（1）优化资金结构，提高资金收益

在企业生产经营过程中，资金是以储备资金、生产经营资金、成品资金、投资资金以及结算资金等多种形态存在。确定各种形态资金的合理比例和最优结构，可以减少资金在各环节的浪费，加速资金的周转，促进资金的有效使用。通过运用各种筹资、投资手段，制定货币资金收支中、长期计划，实施某些推迟资 8 金支付、加速货币回笼、收回投资政策，解决货币支出的缺口；或者通过加快资金支付（可降低采购成本）、一定的赊销政策（可提高售价或扩大销量）、参与各种投资，提高收益，降低资金储量。

（2）制定科学的信用政策，加速资金周转

企业根据产品的市场占有率、产品质量、品种、规格及价格等方面的竞争能力，确定合理的信用标准。合理考虑促销与增加的应收帐款机会成本、坏帐成本和现金折扣成本的平衡，制定折扣期限，信用期限和现金折扣等信用条件，同时权衡增加收帐费用和减少应收帐款和坏帐损失，制定科学的收帐政策，减少应收帐款、坏帐损失，加速资金周转。

（3）加强资金使用管理，减少资金浪费

企业对采购、生产、销售各环节建立严格控制制度。针对实际情况，制定先进合理的消耗定额，严格控制开支范围，杜绝一切不合理开支，减少浪费，降低消耗，促进资金合理有效地使用。同时加强对存货管理，合理控制存货的储备，减少存货的浪费，加强存货的流动性，减少资金的占压，提高资金的利用效果。

（三）事后监督，注重信息反馈

在资金管理过程中，除事前防范，事中控制环节之外，资金的事后监督也是必不可少的环节。在每个会计期间或每项重大经济活动完成之后，内部审计监督部门都应按照有效的监督程序，审计各项经济业务活动，及时发现内部控制的漏洞和薄弱环节；各职能部门也要将本部门在该会计期间或该项经济活动之后的资金变动状况的信息及时地反馈到资金管理部门，及时发现资金的筹集与需求量是否一致，资金结构、比例是否与计划或预算相符，产品的赊销是否严格遵守信用政策，存货的控制是否与指标的一致，人、财、物的使用是否与计划或预算相符，产品的生产是否根据计划或预算合理安排等。这样既保证了资金管理目标的适当性和科学性，也可根据反馈的实际信息，随时采取调整措施，以保证资金的管理更为科学、合理、有效。同时，将各部门的资金管理状况与部门的业绩指标挂钩，做到资金管理的责、权、利相结合，调动资金管理部门和职工的积极性，更好地进行资金管理。

资金管理的事前防范、事中控制和事后监督三个环节，能有效地保证企业的各项生产经营活动的正常运行，保障企业资产的保值增值。还可加强企业管理人 员和内部职工素质的提高，增强法律意识，树立现代的资金管理意识，掌握现代管理知识和技能，积极参与资金管理，促进企业资金管理的深化，从根本上缓解企业资金紧张的矛盾。

四、结 论

在完善内控体系建设的同时，还要注重对意外事件的补救措施。决策者和管理者由于法律知识淡薄，识别风险的能力不同，对待风险的态度不同，回避风险的能力不同，都可能有截然相反的结果。因此必须建立及时有效的补救措施，全面考虑公司存在的潜在风险，对由内控失败或决策失误可能导致的不良后果，加以事中控制、事后弥补。

很多事件的发生说明，损失并非在一夜之间发生。与企业的内控机制、内控管理有着密切的联系。正是内控各个方面问题的堆积最终导致了这些企业走向衰败。因此必须利用补救措施，亡羊补牢，才能将损失尽可能的降低。所以说决策者和管理者应防范于未燃，站在战略目标的高度重新审势时局，制定适合时宜的方针政策，完整的内控制度，才能减少由于决策失误产生的不利影响。

参 考 文 献

[l]中国成本研究会-《企业内部控制原理、经验与操作》中国财政经济出版社 [2]马英麟、庄恩岳-《新会计核算与财务审计手册》辽宁人民出版社 [3]于国安-《会计制度建设和会计改革》经济科学出版社。[4]滕宝红-《财务内控制度的建立》香港西迪出版社

致 谢

非常感谢侯国旗老师对我此次毕业论文的指导。由于水平和认识问题，原论文存在很大不完善之处，侯老师耐心细致的指导使论文的可读性、实用性、科学性都有了很大提高。其严谨的作风也给我树立了榜样，再次表示衷心感谢。

感谢班主任侯京英这三年来无微不至的指导与关怀。

我国协议离婚制度的完善 篇3

摘要：协议离婚制度是离婚制度的重要组成部分，作为一种方便快捷的离婚方式，协议离婚被众多国家的立法所认可。然而在实践中也引发了诸多问题，对此，我国未来的协议离婚制度立法应当考虑法律的适当介入和干预，以促成一个严谨的离婚机制。

关键词：协议离婚；离婚协议；形式审查；实质审查

协议离婚是指具有合法婚姻关系的夫妻双方自愿离异，并通过协商对子女抚养和财产分割问题达成一致，由特定的机关经特定程序予以认可，从而使婚姻关系归于消灭的一种法律制度，又称合意离婚或两愿离婚。[1]夫妻关系的解除往往牵涉了双方财产及子女的处理，因此合理设计离婚制度，使其应有的功能得到正常发挥，对婚姻稳定和社会和谐具有深远的意义。

一、我国协议离婚制度的有关规定及存在的缺陷

现行《婚姻法》第31条的规定是：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”这一条法规对协议离婚的条件、程序和法律效力进行了规定，然而这条规定却有瑕疵。

（一）当事人意思表示是否真实未予审查

现代社会草率离婚率激增、虚假离婚、骗离婚等现象层出不穷，这与我国的协议离婚制度注重强调的当事人的意思自治有密切的联系。我国现行《婚姻法》规定的协议离婚最主要的条件为自愿离婚，只要双方达成离婚的合意，就可以办理离婚登记，而对当事人的离婚意思表示是否真实自愿，登记机关只进行口头询问，不予追究是否存在欺诈、胁迫或通谋等情形。因此，许多夫妻利用法律的漏洞合谋假离婚来获取一些个人私利，甚至通过骗离婚从而达到离婚的目的。虽然，离婚协议书在从某种程度上体现了当事人自愿离婚的意思，但不一定就能证明当事人的离婚想法是真实的，恶意串通离婚并且以假离婚的方式就能骗取婚姻登记机关从而办理离婚手续。总而言之，这都是犹豫登记机关对当事人的意思的真实性未进行审查、核实的结果，从而被当事人钻了法律的空子。

（二）婚姻登记机关对离婚协议仅进行形式审查

当事人办理协议离婚，登记人员仅进行形式上的审查，如审查当事人提交的证件和证明材料是否齐全，是否签署了离婚协议，对当事人是否自愿离婚进行口头询问。若当事人双方口头确认自愿离婚，并协商好子女抚养的问题、财产分割的问题等等，就应当为双方办理离婚登记。由此可以得出，我国婚姻登记机关仅仅形式上审查协议离婚，对当事人的离婚意思表示是否存在瑕疵，且离婚协议的内容是否公平、公正均不予实质审查，如此方便快捷的办理程序虽然尊重了当事人的意思自治，但却给恶意离婚者通过逃避法律规定和谋取不当利益提供了可乘之机。

（三）未考虑弱势方及子女的利益

面对协议离婚过程中处于弱势地位一方及未成年子女的利益，法律应当有所顾及。然而，我国的协议离婚制度却没有充分考虑到这一点，对未成年人以及婚姻弱势一方的保护不足。依据我国婚姻立法的相关规定，协议离婚的婚姻当事人只需要对子女的抚养作出适当处理和协商达成一致，并有规定具体的操作标准，婚姻登记机关也仅对有离婚协议及有关子女抚养的协议进行形式性审查，对弱势方及未成年子女的利益没有充分保护。因而，对于当事人有关离婚后子女抚养的协议是否符合婚姻法的有关规定，是否有利于子女健康成长，实际上是没有任何评估和监督的。而且对登记离婚所达成的协议是否必须考虑到未成年子女的愿望未作规定。[2]

二、协议离婚制度制度的完善建议

（一）修改协议离婚的条件

在《婚姻法》第31条的规定中的“男女双方自愿离婚”，添加“真实”这两个字，从字面看上去似乎没有什么变化，但是依据民法学的法学原理，民事法律行为的生效要件之一即当事人意思表示真实，包括两方面含义：一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态，二是当事人在意思自由的前提下，进行意思表示的状态即自愿。[3]因此，这样规定可以使得理论与实践之间的缝隙连接上了，实务上的操作也更加的准确方便，更可以避免假离婚、骗离婚等不良现象是出现，将协议离婚制度的条件规定的更加严谨和完善。

（二）对协议离婚申请予以一定期限的限制

协议离婚立法应当对夫妻双方的结婚年限做出限制性规定，这样可以有效防止当事人离婚自由权利的滥用。婚姻期间，夫妻之间不可避免地会发生争吵、矛盾，若不动就要求离婚，对婚姻的严肃性是极大的损害，也会对家庭的稳定和社会的和谐带来负面影响。若对协议离婚设置一定的结婚年限，有利于维护婚姻的稳定，增强人们对婚姻对家庭以及对社会的责任感。婚姻关系的建立不仅意味着夫妻身份关系的建立，而且更重要的在于当事人之间及其近亲属之间在人身和财产上建立起法律权利义务关系，组成婚姻家庭的当事人要承担起以家庭为单位的社会责任。

（三）赋予婚姻机构的实质审查

在离婚协议中，当事人的意思自治很容易被滥用，以致于损害当事人弱势一方（特别是妇女的利益）和未成年子女的利益。因而，法律对离婚协议予以必要的介入很审查是必要的，赋予婚姻登记机关享有实质审查权是确保协议离婚真实有效的重要措施和方法。第一，婚姻登记机关除了审查当事人提交的证件和证明材料是否齐全外，还应当配备专业的技术手段查明当事人提供的证件和证明材料是否真实合法；第二，婚姻登记机关有权利和义务审查夫妻双方离婚的意思表示是否自主真实，是否虚假或受到欺诈、胁迫，若审查发现当事人的意思表示存有瑕疵，应对其离婚申请予以驳回；第三，除了审查当事人是否对子女抚养和财产分割等离婚后果协商达成一致外，婚姻登记机关还需审查离婚协议的内容是否符合公序良俗原则，是否公平合理，是否损害了子女或弱势一方的利益以及第三人和整个社会的利益。若查明离婚协议的内容不符合要求，应当要求当事人改正或补正，当事人拒绝的，不予离婚登记。

（四）给予婚姻登记机关一定的审查期

1994年的《婚姻登记管理条例》中有这样一条规定，“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，审查期为自受理申请之日起一个月”。然而在2003年的《婚姻登记条例》中却对离婚审查期的期限取消了，参考外国立法和各国的实践，在协议离婚制度中设立一定审查期限具有重要作用。[4]首先，一定的离婚审查期限给予了当事人双方充分的时间思考和冷静，防止冲動离婚率的上升。其次，婚姻登记机关有了宽裕的时间去核实、审查、调解。再次，有利于我国离婚来的下降，更加照顾了面临离婚中的未成年子女的利益，防止更多家庭的破裂与解体。

结语

本文通过对我国现行协议离婚制度的分析，系统地梳理了该制度存在的缺陷，从对离婚自由进行限制、法律适度介入和干预的角度出发，任何自由都是相对的，不存在绝对的自由。因此，对离婚自由进行适度限制是完善协议离婚制度的必然要求。（作者单位：广州大学）

参考文献：

[1]夏吟兰：《离婚自由与限制论》[M]，中国政法大学出版社，2007年版，第105页。

[2]夏吟兰：《对中国登记离婚制度的评价与反思》[J]，法学杂志，2008年第2期。

[3]何群：《论我国协议离婚制度的完善》[J]，求索，2003年第2期。

完善我国的保荐制度 篇4

问题

1. 保荐人违法责任的成本较低。

保荐人从事保荐工作的主要目的是为了从保荐行为中获取经济利益。保荐人只有与发行人密切合作, 争取成功发行上市, 其目的才能实现。因此, 保荐人与发行人在客观上构成利益共同体, 这就为保荐人与发行人合谋造假提供了可乘之机。按照《暂行办法》的规定, 对保荐人唆使、协助、

参与发行人提供虚假文件的, 仅仅承担除名或在一定时期内不受理其推荐的行政责任。特别是证券法对这种行为的处罚也较轻。这种与发行相勾结而提供虚假信息的行为是对投资者权益的严重侵犯, 应当规定其民事责任对投资者做出赔偿, 甚至应当规定刑事责任。保荐代表人也应以自律处罚为主, 而非行政处罚。出现重大过失时, 应加重违规处罚成本, 否则难以达到处罚效果。

2. 对保荐代表人的选拔重考试、轻经验。

《暂行办法》规定个人申请成为保荐代表人, 要具备中国证监会规定的投资银行业务经历、参加证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格、所任职的保荐机构出具由董事长或总经理签名的推荐函、未负有数额较大到期未清偿的债务、最近三十六个月未因违法违规被证监会从名单中删除或受到证监会行政处罚这几个条件。其中具有实质性意义的只有投资银行业务经历和通过保荐代表人资格考试两项。对投资银行业务经历到底是多长时间?多大程度?均未作明确规定。

3. 保荐机构和保荐代表人的职责不清。

我国实行的是“双重”保荐制, 保荐机构和保荐代表人都要承担保荐职责。两者的法律地位显然是不相同的, 然而从目前有关制度设计来看, 两者的法律责任却是“连坐”或仅仅处罚的是保荐代表人。从《暂行办法》相关规定看, 当发行人违规时, 中国证监会自确认之日起三个月内不再受理保荐机构的推荐, 将相关保荐代表人从名单中删除;当发行人在持续督导阶段出现违规情形时, 中国证监会自确认之日起三个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐。从这些规定中可看出, 所有的责任大都落在了保荐代表人的身上, 而对保荐机构的处罚则没有相关的规定, 这就造成了保荐机构与保荐代表人的地位不平等, 保荐代表人反而承担更多更重的责任。

4. 保荐人和中介机构的责任不清。

虽然说保荐人起到了“第一看门人”的角色, 但是在公司上市过程中还是需要很多专业性中介机构介入, 如律师事务所、会计事务所等。根据《暂行办法》的规定, 当公开发行募集文件等申请文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏时, 中国证监会自确认之日起三个月内不再受理保荐机构的推荐。但相关文件出现上述情况的原因可能有很多种, 所以应对具体情况作具体规定, 明确划分保荐人和中介机构的责任, 再根据保荐人责任的大小采取相应的处罚措施。《暂行办法》规定:保荐机构对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容, 应当进行谨慎核查, 对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断;保荐机构所作的判断与中介机构的专业意见存在重大差异的, 应当对有关事项进行调查、复核, 并可聘请其它中介机构提供专业服务。会计、审计、法律都是专业性很强的领域, 而且其所出具的审计报告或法律意见书等本身就具有法律效力, 相关机构应对此承担法律责任。而要让保荐人对中介机构所出具的专业意见进行实质的核查, 显然使保荐人承担了一种过高的职责, 不利于分清保荐人和中介机构的职责界限。

5. 保荐制度的法律责任不全面。

《暂行办法》将“冷静处理”规定为承担保荐责任的主要方式, 即在一定时期内不受理保荐人或相关保荐代表人具体负责的推荐, 或将其在注册名单上删除。证券法也主要规定了没收违法所得和罚款。无论是“冷静处理”还是没收和罚款, 在责任性质上都属于行政责任, 维护的是社会公共利益和安全。但是, 当保荐人失职, 发行人的发行文件不真实、不准确、不完整时, 受其信赖而购买发行人证券的投资者才是真正的受害人, 他们受到的侵害不能得到补偿就不能激发投资的热情, 实施保荐制度的目的也就不能实现。同时, 没有刑事责任的配套规定, 发行人的违规成本低, 也就不能确保保荐制度的正常运行。证券法虽然未明确规定民事责任, 但是依照民事法律的相关规定, 也应当让投资者在保荐人失职而受侵害时得到民事赔偿。但是, 在缺乏社会保险保障的情况下, 保荐人和保荐代表人的经济赔偿能力有限, 当发生保荐事故而让其承担对投资人的经济赔偿责任时, 赔偿就很难实现。

完善措施

1. 建立督导期更长的信息跟踪监督制度。

信息是投资者进行投资决策的依据, 是发行人证明其股票投资价值的方法, 还是解决一级市场发行价格扭曲的根本手段。如果发行价格是扭曲的, 反映在二级市场上必然价格失真。因此, 在一级市场的结构安排上, 政府监管部门应把强制性信息公开放在首位。通过对信息公开的时间、格式和内容的明确规定, 减少内幕交易, 明确承销商、发行者等内部人的法律责任。而在现行的保荐制度下, “首次公开发行股票的, 持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度, 上市公司发行新股、可转换公司债券的, 持续督导期间为证券上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度”。这项规定对于上市公司普遍存在的“第一年绩优, 第二年垃圾, 第三年ST”的“变脸”趋势的控制显然不到位。因此要建立保荐人对发行人信息公开监督期限更长的督导期, 督导期应覆盖发行上市后的整个上市公司存续期, 形成有效期更长的动态监管;对上市公司所公开的信息的真实性、充分性和及时性进行监督性的跟踪核查, 减少信息不对称现象, 以提高投资者的信心。

2. 提高保荐代表和保荐人的进入门槛。

要加强对保荐主体的规范和监管, 为保荐制度的正常运行奠定良好的基础。保荐代表人资格考试除了考察其业务知识外, 还应重点加强其操作经验、敬业精神和诚信程度的考察;提高保荐人的入门资金等条件;借鉴律师与律师事务所、会计师与会计师事务所的管理方式, 保持保荐代表与保荐人的独立性、流动性。

3. 明确和细化保荐人的职责。

明确和细化保荐人的职责有利于分配和衡量保荐人、中介机构、发行人三者之间的责任, 以确保各司其职。《暂行办法》规定:保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责, 不能减轻或者免除发行人及其高管、中介机构及其签名人员的责任。但是, 法律法规并未规定保荐人、发行人、中介机构的责任如何分配和衡量。通常认为, 保荐人承担的是一种担保职责, 其实保荐人承担的是一种法定的担保职责, 承担这种职责应分情况区别对待。对于专业部分, 如专业中介机构所出具的专业意见, 保荐人只应承担补充性的担保责任。事实上, 其它实行保荐制度的国家和地区也未要求保荐人对中介机构出具的专业意见进行实质审查。因此, 应对具体情况作具体规定, 明确划分保荐人和中介机构的责任, 再根据保荐人责任的大小采取相应的处罚措施。

4. 保荐人制度应从“双保制”回归到“单保制”。

目前我国实行的保荐人制度是“双保制”, 即强调保荐机构和保荐代表人的职责, 保荐机构发挥职责和作用主要依靠保荐代表人。在《暂行办法》中也主要规定了对保荐代表人的种种惩罚措施, 而对保荐机构的惩罚措施却很少。但是, 保荐代表人个人承担连带责任的能力是很有限的, 如果保荐机构不承担责任, 会给投资者造成很大的损害。因此, 应借鉴香港的保荐人制度, 即强调保荐人商号 (或机构) 的整体能力, 强化保荐机构的法律责任, 恢复保荐人制度“单保”的本来面目。这种回归可使保荐人与保荐机构之间的职责更加明确, 解决保荐机构“荐而不保”、“荐而难保”的问题。

5. 推行强制责任保险制度。

按照赔偿原则, 保荐人所承担的赔偿额是巨大的, 一般难以承受。如果完全支付赔偿额, 保荐人可能因此破产, 退出保荐市场;如果保荐人不承担赔偿责任, 则既会导致保荐人没有责任感, 肆意侵害相关主体的合法权益, 也有失公正。保荐人虽应承担赔偿责任, 但要充分考虑实际情况, 确定保荐人的责任负担。建立强制责任保险制度对于减轻保荐人的责任负担、满足受损者的赔偿要求具有重要意义。我们应强制规定在保荐工作开展前, 保荐人和保荐代表人必须投保责任险, 根据发行人发行证券的规模确定具体的投保额, 以保护投资者和保荐人的共同权益。

6. 引入保荐合伙制模式。

的完善委托调解制度 篇5

柳殿奎

最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)第三条规定:“根据民事诉讼法第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”该条规定的即是委托调解。

委托调解作为当事人选择纠纷解决处理程序的多元纠纷解决机制的一种，具有积极的现实意义。从法院层面来讲，委托调解能够缓解法院案多人少的矛盾和涉诉信访的严峻形势;从当事人层面讲，委托调解能够降低纠纷解决成本和执行风险;从社会层面讲，委托调解可减少社会矛盾，实现纠纷解决的多元途径。

但委托调解在探索性实施过程中，也存在着几方面的问题。

一、委托调解存在的问题及对策

(一)认识问题 1.社会各阶层对委托调解的误解。有些相关部门甚至认为法院在推脱责任。2.司法理念更新迟缓。有的法官习惯了“一步到庭”的审判方式，对委托调解有“多一事不如少一事”的片面认识，对运用多元纠纷解决的新方法、新途径的探索和适应能力不强。

(二)机制问题 委托调解目前还主要靠法院一家“单打独斗”，或者由相关部门和法院联合制定一个文件，没有组成协调机构在实际工作中落实。

(三)经费保障与程序规范问题 1.调解员的经费没有保障，调解员缺乏积极性。2.法律效力问题。有限委托调解的相关制度对调解员没有有效的约束力，不能充分发挥委托调解应有的功能。

对上述潜在性问题与机制问题，可从以下几方面着手完善：1.建立委托调解的法官培训与监督机制。首先要提高法官对委托调解的认识，把委托调解纳入审判流程管理之中，时刻关注委托调解的进展，并加以督促。2.建立调解员学习培训机制。扩大人民调解员的培训和指导范围，把调解员纳入人民调解员的培训指导之中，提高参与调解工作的能力。3.建立委托调解考核机制。由本级党委牵头，把委托调解纳入平安建设和社会治安综合治理之中，实行目标管理。

对经费保障与程序规范问题，下文从委托调解主体与程序规范方面重点探析。

二、委托调解主体的规范

委托调解作为多元纠纷解决机制的一种，具有发展性和可塑性，可从主体方面进行规范和完善。

(一)调解员的范围 《调解规定》第三条确定调解员为以下组织或个人：1.与案件当事人有特定关系;2.与案件有一定联系;3.具有专门知识;4.具有特定社会经验。由于委托调解本身是一种开放式调解，因此，委托调解的调解员可以考虑以下范围：一是公、检、法、司离退休人员，具有法律知识和调解经验;二是其他离退休干部，具有一定文化知识和觉悟;三是街道、社区、村组等基层干部，具有较好的基层工作经验，能够运用群众语言做好调解工作;四是工青妇组织、消费者协会、工商界联合会等具有专门知识的组织;五是人大代表、政协委员及其他在群众中有威望的人员;六是当事人的亲朋好友等易被当事人信任和在情感上容易接受的人;七是其他符合条件且愿意做委托调解工作的组织和个人。

(二)调解员的选任 对于需要委托调解的案件可选择协商、招标或定向委托的方式选聘调解员。凡是愿意从事调解工作并通过法院的审查，符合条件的，可以担任调解员。法院通过审查备案，并出具委托手续即可进行调解。

(三)调解员与法院的关系 法院委托调解时出具委托调解函，与调解员或组织建立委托调解关系。

(四)调解员的待遇 建立经费保障机制。把调解员经费纳入财政预算之中，统筹安排调解员经费，根据调解员的能力和调解案件情况支付其报酬。可建立调解基金，基金来源主要由地方财政按年支付。

(五)调解员的考核 调解员可以划分等级，每年按调解纠纷的数量和委托调解后调解成功的比率划分或晋升等级，等级越高，支付其的调解费用越多，以提高其积极性。

三、关于委托调解程序的规范

(一)调解时机 根据我国民事诉讼法第八十七条和《调解规定》第三条的意见，委托调解如同诉讼调解一样贯穿于诉讼活动的始终，从立案至判决送达之前都可以启动委托调解。这里的立案应当从宽泛之意理解，不但包括法院正式立案，还应当包括预立案。纠纷当事人未启动诉讼程序或不准备启动诉讼程序，法院不能启动委托调解程序。

(二)调解启动 委托调解应当有三种启动方式：一是法院根据案情建议进行委托调解;二是纠纷一方或双方申请委托调解;三是熟悉案件情况的案外人或组织认为纠纷通过委托调解能够顺利解决的，可以向法院建议或申请。启动委托调解还应做到：(1)向纠纷当事人释明委托调解的含义、目的和程序，使纠纷当事人对委托调解有一个全面的了解;⑵询问当事人是否愿意接受委托调解。对诉前委托调解，法院应当

征询原告的意见，在取得原告的同意后，对当事人的起诉进行预立案，把案件交给委托调解的组织或个人，由调解员召集双方当事人进行调解。对于立案后，原告同意委托调解的，要征询对方当事人的意见。

(三)调解过程 与法官主持的调解相比，委托调解可以相对灵活。但为了保证调解的公正性，应当告知双方当事人在调解中的权利和义务，询问双方当事人是否申请调解员回避。对于调解中出现的问题要征求当事人的意见。

(四)调解结果 纠纷经委托调解成功，当事人达成一致意见，如果不需要法院确认的，调解人员向原告释明，由原告申请法院撤诉;当事人之间的和解协议需要法院出具法律文书确认的，由当事人协商诉讼费用后，由法院出具调解书，案件结案。委托调解不成功的，法院及时进入诉讼环节。对于需要法院出具法律文书确认的，法院应当从两个方面审查：一是询问纠纷双方，看调解协议是否反映了当事人的真实意思;二是依照法律规定看调解协议的内容是否合法。委托调解形成的材料要移交法院。

(五)案件范围 同诉讼调解一样，并非所有案件都可以委托调解。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条明确规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;(2)劳务合同纠纷;(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;(4)宅基地和相邻关系纠纷;(5)合伙协议纠纷;(6)诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第五条要求法院应“重点做好以下案件的调解工作：涉及群体利益，需要政府和相关部门配合的案件;人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件;案情复杂，当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件;相关法律、法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件;敏感性强、社会关注程度大的案件;申诉复查案件和再审案件。”因此，在上述范围内可以调解的案件都可以委托调解。

试析法定抵押制度的完善 篇6

我国的法定抵押制度没有法定抵押公示的基本规定，为了完善法定抵押制度公示的内容，我们可以借鉴瑞士的归类公示方式。瑞士的法定抵押公示方式是将法定抵押权分为两大类，然后根据不同种类规定哪类需要公示哪类不需要公示。其中一类为无需登记的抵押权（公法上的法定抵押权），即基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的并由各州法规定的不动产抵押权，无须登记仍生效力（瑞士民法典第836条）；另一类为需要登记的法定抵押权（私法上的抵押权），即出卖人对出卖土地的债权、共同继承人及其他共同权利人因分割而对原属共同所有土地的债权、为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人对该土地的债权（瑞士民法典第 837条），须经登记后始生法定抵押权效力（瑞士民法典第 838、839 条）。分析了瑞士的法定抵押公示方式，要完善我国的法定抵押公示必须结合我国的立法现实状况。

随着我国法定抵押权种类的不断增多，法定抵押制度的公示方式可以依据是否是法的强制性的标准将我国的法定抵押分为公法上的法定抵押和私法上的法定抵。公法上的法定抵押，是基于法律规定国家与公民之间权力服从关系而产生的不动产抵押权。其主要特点是无需登记即具有法定抵押权效力。公法上的法定抵押权依法律规定当然发生，无须登记，且具有优先于一切其他担保物权的效力。私法上的法定抵押权，是基于法律规定公民之间权利对等关系产生的不动产抵押权。其特点为须经登记后始生法定抵押权效力。私法上的法定抵押权无须有设定抵押权的合同以及作成公证文书，承揽人可以径行申请登记而成立。

二、法定抵押担保范围、种类和时效效力的完善

（一）法定抵押担保的范围。

《物权法》第四编第十五章第 173 条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。法定抵押权的担保范围应当遵守担保物权的一般规定，即将法定抵押担保的范围扩大到主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

（二）法定抵押的种类。

针对我国现行法律规定中法定抵押权的种类较少的问题，立法者或法律法规的起草者可以借鉴法定抵押制度比较成熟国家的规定，完善我国法定抵押的种类，进一步发挥法定抵押制度在现实生活中的作用。

1、增设公法人对公务人员的法定抵押权。规定公法人对公务人员的法定抵押权，有利于督促公务人员工作的积极性和明确其工作的责任。公法人对公务人员的法定抵押权，其适用范围包括国家、省、市、镇及公共机构对其税收人员、会计人员等人员的不动产享有的抵押权。对国家收入进行管理的公务员（国库主计官、税收员等）违反管理工作中的义务，对因此而产生的一切债权，国家、省、市、镇及公共机构有权在责任人员的一切现存不动产以及将来不动产之上进行抵押权登记。

2、增设业主委员会的法定抵押权。业主委员会的法定抵押权，是指业主委员会对每一个共有人应当支付的费用而不支付的，业主委员会以分摊到共有人身上的费用额度为限在共有人的不动产上享有法定抵押权。这种法定抵押权，在我国当前物业管理法不完善的情况下，对解决业主拖欠物业费或其他费用的问题，有重要的意义。

3、增设国库的法定抵押权。国库的法定抵押权，是指为了保证各种性质的捐税和财政罚款的征收，税务机关、行政机关、海关等有关部门对欠缴税款、关税或罚款的债务人的全部不动产享有法定抵押权。国库的法定抵押权有利于增加国家税收的收入，有助于追缴偷逃的关税，有利于督促当事人及时缴纳罚款。

4、增设出卖人的法定抵押权。出卖人的法定抵押权，是指不动产的出卖人，在债权尚未完全清偿的情况下，对该出卖的不动产的标的物享有抵押权，以担保买受人支付价金。出卖人的法定抵押权，有利于阻止房屋的买受人在价款未付前，将房屋转售给他人而携款潜逃。出卖人的法定抵押权，能在一定程度上制止一房二卖现象的发生，有利于减少出卖人损失的风险。

（三）法定抵押的时效效力。

1、我国的法定抵押的时效效力

《中华人民共和国物权法》第 202 条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。虽然这一规定为我国物权法的规定，但是这一规定与抵押权的性质本身不相符。因为抵押权是一种物权，根据物权的不受诉讼时效的影响，抵押权也应当如此，而物权法规定其与主债权的诉讼时效相同。我国台湾地区“民法”第 880 条认为，以抵押权担保的债权，其请求权已因时效而消灭，如果抵押权人于消灭时效完成后 5 年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。

2、国外法定抵押的时效效力

《瑞士民法》第807条规定，因不动产担保而登记的债权，不受时效限制。《德国民法》第223条规定，抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权，虽因时效而消灭，但不妨碍债权人就其担保物取偿。《日本民法》第396条认为，抵押权，除非当事人间约定抵押权与其担保的债权同时消灭外，不因时效而对债务人及抵押人消灭。

从上述立法例可以看出，各国的立法例多采用物权不因时效的完成而消灭的原则，即抵押权不因时效的消灭而消灭。从理论上讲，对一般抵押权适用的时效规定，同样也适用于法定抵押权。但考虑到一般抵押权与法定抵押权的区别，因此采取我国台湾地区立法例对法定抵押权更为合理，因为我国台湾地区立法例既可照顾到物权（法定抵押权）不受诉讼时效届满的影响，又可限制法定抵押权人过分滥用权利，迟延行使法定抵押权。

律师制度的完善 篇7

一、在制度设计上, 随着国家司法制度的改革, 应切实将律师制度作为国家司法制度的一个重要环节进行建设, 充分发挥律师在民主法治建设中的重要作用[1]。

律师和法官、检察官一样, 共同担负着国家的司法使命, 所不同的仅仅是职责不同而已, 其目的是一致的, 即维护法律的民主与公正, 保护国家和人民的利益, 惩治犯罪。而且律师所起的作用是不可替代的。公民最直接、最多的接触法律, 是从律师提供的法律服务开始的。律师的言行, 对公民起着潜移默化的作用。律师由于日常直接接触社会的各种矛盾, 了解人们思想与情感的机会较多, 其对司法等方面的改革就有着更深的认识, 因而最有便于发挥司法的灵活性, 体现司法的公正性。律师在司法体制内处于最为自由的地位。律师在接触各种社会矛盾的过程中, 可以通过敏锐的感性来发现社会内在的要求, 将种种社会要求加以反映, 并提高其法律价值, 从而与其他司法人员一道同心协力共同完成司法制度的运行, 实现司法公正, 以期建设更为理性的人类社会, 实现“依法治国”的目的。要实现律师的这种独特作用, 使律师制度真正成为国家司法制度的组成部分, 就必须解决律师阶层的司法定位问题。根据我国实际情况, 结合外国的成功经验, 应实行法律职业者一体化, 即律师与法官、检察官一样同属于国家法律者阶层, 一起组成一个法律职业者共同体, 在这个共同体内, 律师、法官、检察官角色可以互换, 这样能够使做为法官、检察官的人理解律师的业务和工作性质, 也使做为律师的人体验到法官的实际工作, 了解检察官的立场, 从而使他们相互体会到各自在司法方面担负的共同使命, 促进法治建设, 共建法治社会。

二、律师还应成为司法者一体化的基础, 即律师成为司法职业者特别是法官来源的基础, 使法官渠道单一化, 这能从根本上保证形成较稳定的高素质的法官群体, 确保司法公正的实现。

目前多数国家都有这方面的法律规定, 这表明律师作为法官的来源和基础, 已被许多国家所认同。要实行法律职业者一体化, 就必须实行全国统一的国家司法考试制度。制定国家司法考试法, 由立法来调整国家司法考试。成立由最高法院、司法部、全国律师协会和法学专家组成的司法考试委员会。要使国家司法考试具有高水平、高质量, 所有要从事法律职业的人, 都必须通过国家司法考试。律师要成为法律职业者一体化的基础, 成为法官来源单一化的渠道, 律师本身就必须具有相应的高素质。就我国现有律师的整体水平而论, 还不整体具备这样的素质。因此, 要从根本上解决和保证律师素质。律师作为司法人员之一, 必须掌握独特的知识, 即法律知识, 而只有受过严格的高层次教育的高素质人员, 才有能力掌握法律知识。而且随着法律分门别类的发展、法律体系的扩大、法律条文的丰富, 以及法的调整机能的复杂化、法的技术的多样化, 更要求必须经过高度的训练来学习掌握法律知识和运作技能。在现代经济关系日趋复杂, 律师呈现国际化的趋势下, 律师业本身就是一种高智能、知识复合性的职业。这就要求律师必须具备高素质。国家可立法规定, 要准备成为律师或其他司法人员, 欲参加国家司法考试者, 须先具有法学学位。这方面各国亦有规定, 并经实践证明是保证司法人员高素质的成功经验。这又涉及到我国的法学教育体制。法学教育是司法素质的源头, 国家应制止滥办法律系、滥发法学文凭的现象, 否则, 现有律师和其他司法人员及素质不高者, 可以通过种种渠道轻易取得法学文凭, 素质仍然是原来的低素质, 无论多么完善的制度设计, 都会化为乌有。人的素质和现代化是治本之策。

三、在理论上要澄清律师实现司法使命的职业特点, 给律师职业以准确的社会定位, 从而清除人们对律师制度的偏见。

对律师的偏见, 源于人们一种朴素的社会期待性, 即认为律师作为司法人员参与司法活动, 就应该是正义的拥护者, 但律师的职业特点是作为一方的代理人, 以主张、维护委托人的利益为原则, 因而律师为被告人、犯罪嫌疑人等“非正义者”辩护, 为一方主张不正当要求等便令人们难以接受。而作为律师的职业特点是, 在司法活动中, 律师不是直接寻求和实现社会正义的。律师不能象法官、检察官一样, 只要依照程序法规范和实体法规范适用法律, 就是实现了司法公正和社会正义, 律师是把确定保护应当受到保护的利益作为自己的职责, 通过律师活动来保障委托人的合法权益, 使委托人能够最大限度的利用法律保护自己的合法权利。当每个委托人在可能的情况下, 都能通过律师提供的法律服务充分享受到公民的权利时, 人们也就亲身体验到了社会成员之间的利益和对立的不可避免性, 只有让对立的观点抗衡, 才能澄清事实, 体现公正, 而这正是律师实现司法公正存在基础。而且律师作为没有权力内容的职业, 作为不被官方干预的相对独立的力量, 作为“民间的司法机关”, 可以促使国家司法机关犯错误的机会减少到最低程度, 从而保证司法公正和人权价值的实现[2]。

四、在立法方面, 应修改刑事、行政、民事三大诉讼法中的某些条文, 由国家法规定律师的诉讼代理垄断权和实行强制代理制度, 即在诉讼案件中, 只有律师才有资格担任辩护人、代理人, 某些案件必须由律师代理[3]。

被告律师诉讼权垄断, 可以从根本上杜绝非法从事诉讼等法律事务现象的发生, 结束法律服务混乱的局面。更为重要的是, 有助于提高律师的社会地位。

立法赋予律师更多的权利, 以保障律师能够切实履行职责。律师的权利义务, 在理论上、法律原则上、以及在律师的执业中, 都是极为重要的问题。对律师权利的规定, 不仅在于保护律师的利益, 更重要的是在于维护和保障公众和社会的利益。改革现行律师管理体制, 改变司法行政机关对律师协会的过多影响, 由律师协会实行真正的行业管理。行业管理符合律师职业特点, 并被各国律师管理体制证明是成功的经验。

五、完善律师制度, 可以适当限制一些拥有国家权力的人滥用国家权力。

一般说来, 法治最根本的特点就是制权, 权力的制约除需要权力与权力之间的制约外, 社会力量也是一种很重要的对权力进行制约的力量。律师作为社会力量中精通法律的专业人士, 能够通过自己的工作在维护当事人权益的同时, 和一些滥用权力的行为作斗争。一个有权阶层随意滥用权力、随意假权力达私欲的社会决不是法治社会, 律师通过自己的工作在一定程度上限制权力滥用, 让权力回到正常的发展轨道, 这样权力的行使只能以法律为依据而不是以个人意志为依据, 则社会就会公平, 这也是法治社会所必需的。

参考文献

[1]张耕.中国律师制度研究.法律出版社.

[2]蒋勇.律师使命与律师形象[J].中国律师, 1997.

律师制度的完善 篇8

一、法律用语的含义不明确

首先, 关于阅卷权。新《刑事诉讼法》第38 条规定: “辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可, 也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”该法条规定了辩护律师的查阅、摘抄、复制案卷材料的权利, 但是却没有细化“案卷材料”的内涵和外延, 也没有规定“案卷材料”是否包括整个案件的证据材料, 除了本案犯罪嫌疑人无罪、有罪的证据材料, 是否还包括犯罪嫌疑人罪轻或者其他影响量刑的证据材料。假如侦查机关在向法院移送证据材料时, 抽出能够证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料, 或者直接不把此类证据编入到案卷中, 那么辩护律师不仅查阅不到此类证据, 更是无从知晓此类证据的存在, 这使得新《刑事诉讼法》第38 条规定的立法本意无法实现。

其次, 律师会见时不被监听。新《刑事诉讼法》第37 条规定: “辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人, 可以了解案件有关情况, 提供法律咨询等; 自案件移送审查起诉之日起, 可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”新《刑事诉讼法》删除了旧法的第96 条规定的“律师会见在押的犯罪嫌疑人, 侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”的规定, 新法中的会见“不被监听”的规定进一步保障了辩护律师的会见权, 但是对于“不被监听”的解读有很大争议。按照新法删除旧法的“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”本意来看, 若将“不被监听”仅仅限于不得通过技术手段监听的解读有违本规定的立法精神, 也不利于保障辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见时谈话的秘密性。

二、缺少对刑事辩护制度的惩罚性、救济性条款

新《刑事诉讼法》和我国很多法律条文都属于规定了大体方向, 却没有具体的实施细则, 而是依靠司法解释或者司法机关的内部文件等进行具体规定, 在实施过程中, 甚至出现有些立法被修改、架空的情况。在新修改的《刑事诉讼法》中, 集中解决了律师的会见权、刑事法律援助、律师阅卷权等关键性问题, 但是对这些问题的规定都以“权利宣告”的方式进行规定, 而没有具体的实施细则对这些权利加以保障, 这使得法律规定的权利无法通过具体的可操作性的原则加以实现。同时, 对于刑事辩护制度的惩罚性、救济性条款也十分缺乏, 如果不建立完整的惩罚体系, 那么授权性的规定就将失去保障, 这些权利的规定也成为“一纸空文”, 难以实现。因此, 为了使刑事辩护制度得以良好的实施和适用, 应将法律条文细化, 同时, 规定相应的惩罚性、救济性条款。

刑事审判中的交叉询问制度是以控辩双方平等对抗为前提的, 而控方作为公权力的代表本身具有一定优势, 在这种情况下, 如果辩方律师的权利再得不到充分的保障, 那么就很难与控方形成真正的对抗, 所以, 完善律师辩护制度, 保障律师在刑事侦查、审判中的权利对完善我国刑事审判中的交叉询问制度有重大意义。

新《刑事诉讼法》对律师辩护制度做出了较大修改, 但是修改后的律师辩护制度仍然存在法律用语不明确、对刑事辩护制度缺乏惩罚性和救济性条款的问题, 对此, 具体完善措施如下:

首先, 明确“阅卷权”中所涉及的“案卷材料”的范围。应当在立法中明确规定律师阅卷的范围包括全部案卷材料, 既有犯罪嫌疑人有罪的证据、也有犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。同时可以制定明确的实施性条款, 如规定律师阅卷的具体方式等。同时, 对“会见时不被监听”中的“不被监听”做出明确解释, 即, 应当在立法中规定, 此处的“不被监听”既包括不被司法机关利用技术手段进行监听, 也应当包括司法机关不可对会见进行派员监督两种情形。立法中对这两处进行进一步的明确, 有利于该制度在实践中得以切实执行, 从而保障当事人的诉讼权利。

其次, 完善对刑事辩护制度的惩罚性、救济性条款。在新《刑事诉讼法》中, 对于该条款的规定十分缺乏, 如果不建立任何惩罚性、救济性的条款, 那么授权类的法律法规中授予的权利将很难实现。就刑事辩护制度来说, 在新《刑事诉讼法》中赋予律师的会见权、阅卷权及申请调查权等权利, 应当以立法的形式具体规定出阻碍此等权利实现的行为的惩罚性措施, 以及当此等权利无法实现时, 律师的具体申诉措施, 如, 对于看守所、侦查机关无正当理由拒绝律师会见犯罪嫌疑人的行为, 对于检查机关拒绝律师阅卷的行为等, 都应当规定对该行为追究责任的条款。以此建立完善保障制度, 保障这些权利的实现。

摘要：新修订的刑诉法对律师辩护制度做了较大修改, 这些修改对于实现我国司法的民主性、科学性有重要意义。但是, 我们也应该看到, 新《刑事诉讼法》仍然存在有些概念的模糊的问题, 这将导致在实践中的实施困难, 从而影响立法本意的实现, 这就需要相应的实施细则对此进行进一步明确。

关键词：律师辩护,法律用语,惩罚性,救济条款

参考文献

[1]徐静村, 潘金贵.我国刑事审判制度改革前瞻[J].中国刑事法杂志, 2003.

论立法听证制度的完善 篇9

关键词：听证,立法听证,民主,困境

听证制度作为正当法律程序的一部分, 最初在英国只适用于司法审判领域, 体现为公平和救济原则。后来, 这一制度从英国传到美国, 美国又把它移植到立法和行政中, 作为增加立法和行政民主化以及有关当局广泛获取信息的主要方法。第二次世界大战以后, 听证制度又传到日本和拉丁美洲一些受美国影响较大的国家。20世纪60年代以来, 随着行政权力的不断膨胀, 西方社会加强公众参与立法和行政事务的呼声越来越高, 听证制度受到世界各国的普遍认同, 成为司法、立法和行政领域中一项行之有效的民主程序。

正是因为它体现着民主的精神, 立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的, 有论者甚至认为, 其最初甚至可以在英国1215年的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到它的影子, 它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程。最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度, 如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序;随着民主和法治的发展, 西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨, 立法听证制度便应运而生, 受到普遍认同, 特别是二战之后, 日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证。对立法听证制度的作用, 美国学者d.杜鲁门的阐释最为精辟:一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释;二是作为传播手段向公众灌输法案的内容;三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段。

作为一种程序性民主, 立法听证是指立法机关在制定涉及公民、法人或其他组织权益的法律时, 赋予利益相关人表达自身利益的权利和机会, 并将这种利益表达作为立法依据或参考的制度形式和实践。这是因为, 立法是一种涉及个人利益与社会公共利益、不同利益群体间利益的平衡与倾斜的公共决策问题, 立法决策的结果往往是一个各方利益平衡和妥协的方案, 所以, 其决策过程必然是一个各方利益协商与协调的过程, 而立法听证程序则在制度上为各种利益群体提供了一个表达群体利益的场所和机会。在听证会上, 听证参加人可以基于其代表的利益群体之利益, 通过阐述自己的观点、反驳他人的主张, 使决策者充分了解各种利益之间的矛盾, 从而为立法者的最终决策提供重要的参考。在当代法治国家, 听证制度已经成为公民参与立法的一种“日常化”的渠道, 它不仅能促使当权者关心人民的切身利益, 而且能给予每个人参与立法的可能, 从而使人们都有同样的途径进入到宪法所建立的政治秩序中。在西方立法实践中, 议会立法必须由议会下辖的不同事务委员会或法案委员会举行听证会, 通过立法听证会广开言路、集思广益, 立法机构在听证意见的基础上对法案作出取舍, 已达到各种权利和利益的平衡。

我国的司法听证制度起步较晚, 第一次规定听证制度始于1996年颁布实施的《行政处罚法》, 而立法听证制度的确立又延迟了几年时间, 直到2000年颁布实施的《立法法》才得以正式确立。

听证制度在我国是个舶来品, 是西方民主政治和宪政文化在异域的衍生。但是这个舶来品在我国似乎出现了水土不服的症状, 许多听证会流于形式、走过场, 会议组织者在会前想达到的目的都达到了, 群众的呼声和意见基本不听或者根本不考虑, 参加会议的市民代表成了“聋子耳朵”——一个陪衬而已, 听证会开成了座谈会, 没有不同观点意见的激烈辩论和陈述, 更没有利益双方的博弈, 听证会只是立法权力机关的舞台, 完全成了内部会议。对于立法听证遭遇的窘迫, 有各种各样的观点, 大多都是归于听证制度法律规定的不完善, 但笔者在这里却不十分认同。

首先, 听证法律制度在西方国家十分发达, 并具有丰富的实践操作经验, 国内要想适用, 完全可以借鉴并进行本土化的改良。但是制度的完善并不能从根本上改变立法听证制度所面临的窘迫。我国立法由于受旧观念以及历史习惯的影响, 享有立法权的国家机关、部门和立法者普遍还带着浓厚的长官意识和官僚主义思想, 认为立法只是职能部门的事, 与社会公众无关, 于是在立法时不愿意听证, 对立法听证告知义务履行不到位, 习惯于“暗箱操作”的“关门立法”。观念的形成不是一天两天的, 而是在长期的立法实践过程中养成的, 想要改变这种习惯和观念, 绝非一日之功, 仅仅寄托于制度和法律的完善是不切实际的, 也许制度的不完善只是对于这种习惯的一个托词和借口。

其次, 立法听证无论是作为一种立法的民主方式还是一种程序制度, 都要求立法主体在立法活动中广泛听取当事人和利害关系人的意见, 因此公众参与是立法听证的核心。在立法过程中将公众意见作为决策的依据或者参考, 使所立之法尽可能的合乎民意, 发挥良法功能。公众参与的必要性及其核心地位不言而喻, 这与其固有的价值和功能意义紧密相关。但是, 在我国立法听证当中, 公众参与意识极弱, 公众参与缺乏自主性和积极性, 公民自愿参与不足。公民怠于行使参与立法的权利, 怕出头、随大众, 是公众的普遍心理。而且, 我国的公众参与是政府主导立法下的公众参与, 政府权力制约公众参与的过程性因素几乎贯穿在整个立法过程中, 使公众没有自主权, 丧失主动性, 并对政府权力产生惧怕, 不敢与政府博弈。

再者, 听证制度是在西方民主政治大的环境下孕育和发展起来的, 西方国家普遍认为, 众多利益集团的并存是人类个性和主体性的直接体现, 是民主政治的重要组成部分, 立法的实质是对各种利益关系的界定、分配和协调。因此, 在一定意义上, 民主政治就是程序政治。甚至有人认为立法机关是各种利益的天然聚集场所, “立法者的选举程序创造了一个立法市场, 在其中, 立法者向那些在金钱和投票上有利于他们获胜的人们‘出售’立法保护”。“立法程序是有特殊利益间的交易所决定的。……法律的制定和颁布是以总成交的买卖。”因此, 如何把立法活动控制在人们所能容忍和接受的限度之内, 便成为法治国家所共同关注的问题。也就是说, 现代民主国家均规定立法听证制度, 是因为它更符合民主政治的本性。作为一种程序民主的重要运行机制, 立法听证制度的核心是以一种较为完善的形式正义来确保实质正义, 用公平正当的程序来确保产生公正的结果。但在中国, 虽然我们也强调民主政治、人民当家作主、强调程序正义和实体正义并重, 但真正能够落实的正义有多少?公权力和私权利从未发生过碰撞, 又何以来的平等博弈?权力的不均衡是导致正义缺失的根本原因, 而立法听证制度所遭遇窘迫的最根本原因也在于此。

综上所述, 尽管立法听证制度正遭遇着重重困难和窘境, 但我们对当下立法听证制度也应满怀期待与信任。毕竟立法听证是民主政治的体现, 是公众表达民意的一个有效途径。在我国立法听证是新生事物, 因此它的发展与完善, 也就注定了需要有一个自我实践的过程。正如学者周旺生所说:“作为一种民主立法制度, 立法听证的出现和效果, 是同一定条件相关联的。从根本上说, 它的走向还取决于中国经济、政治、法治的全局性状况。”我相信, 我国社会法治的进步、民智的提升以及参与空间的逐步扩大, 一定能够促使我们重新思索和正确认识立法听证制度的意义与作用, 从而使立法听证的制度设置得以不断深化与完善, 并能充分发挥它应有的作用。

参考文献

[1]王春明.听证的分类[J].人大研究, 2004.

[2]苗连营.立法程序论[M].北京:中国检察出版社, 2001.

[3]汪全胜.立法听证研究[M].北京:北京大学出版社, 2003.

[4]彭宗超, 薛澜, 阚珂.听证制度:透明决策与公共治理[M].北京:清华大学出版社, 2004.

竞业限制制度的司法完善 篇10

明确竞业限制制度的本质, 有助于在司法实践中正确适用相关法律。但在司法实践中发现, 对于竞业限制制度的适用主体和义务履行的次序性等问题上存在着不足和偏差, 需予以完善。

竞业限制制度的适用主体过于宽泛化。

出于保护自身利益需要或者贪图工作便利, 实践中不少企业存在滥用竞业限制制度的冲动, 不区分对象, 与企业的绝大多数员工都签订竞业限制协议或者将竞业限制条款固定的设置在劳动合同中, 概括地要求全体员工承担竞业限制义务。这种做法不符合设立竞业限制制度的初衷, 违背立法本意, 也在客观上限制了劳动者的就业权。竞业限制主体宽泛化会削弱该项制度的严肃性, 也不必要地增加了企业负担。竞业限制制度的本质特点在于保护商业秘密和限制不当竞争, 以此为出发点来界定竞业限制的适用主体才符合劳动法律和合法竞争的要义。根据《劳动合同法》第二十四条规定, 竞业限制的主体主要包括三类人员, 即高级管理人员、高级技术人员和其他赋有保密义务的人员。

除了“高级管理人员”及“高级技术人员”之外的劳动者, 立法采取了兜底的规定, 将不宜或无法归为“高级管理人员”或“高级技术人员”, 但又可能因竞业而致使用人单位受损的其它劳动者概括归纳为“其它负有保密义务的人员”。该兜底条款可能会在司法实践中导致宽泛化理解, 但鉴于我国目前总体上社会诚信度较低, 对企业确定的承担竞业限制义务的人员范围不宜作过分严格的限定, 我们认为, 只要劳动者具备利用企业特定经营信息和特定技术来从事与企业相互竞争的条件的, 都可以纳入竞业限制适用主体范畴。

竞业限制义务承担的次序性

当劳动者按照约定履行竞业限制义务时, 用人单位应当给予适当的经济对价。但在现实中存在最大争议的是, 承担竞业限制义务和给付经济补偿金两者之间是否具有先履行问题, 抑或二者是否应为同时履行?此问题的争论由来已久, 类似于先有鸡还是先有蛋的相互辩驳, 各地方的司法实践也始终未能统一。在《江苏省劳动合同条例》中规定, 用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的, 约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。在实践中的做法则是企业与劳动者订立竞业限制协议或条款后, 劳动者是否履行竞业限制义务, 需要看企业是否按照规定支付经济补偿金, 其行为的前提既包含合同依据也包含事实依据, 二者缺一都不构成当然的竞业限制义务。但由于条例对于经济补偿金的支付方式和支付时间未作限定, 事实上给了企业更为机动的条件, 如企业可以在协议中要求劳动者提供未从事竞争行业的依据后付款, 或者约定付款方式为半年支付一次, 这很容易将劳动者置于无所适从的尴尬境地, 毕竟劳动者无法确知企业是否愿意支付经济补偿金, 如先履行竞业限制义务的话, 有可能得不到相应补偿。另一方面, 从设立竞业限制制度的目的来看, 该制度应更加有利于保护企业利益, 但企业在此问题上同样存在疑虑, 也就是说, 企业在按约定支付经济补偿金的情况下, 却无法确认劳动者是否真正履行了竞业限制义务。由于部分劳动者个人诚信度的缺失, 以及我国目前劳动管理的手段落后, 部分劳动者可能采取不作用工登记或者间接持股的方式, 从事与原企业相竞争的活动, 同时又向原企业要求领取竞业限制补偿金。如何在用工实践和司法实践中防范上述现象的出现, 仍然没有真正行之有效的措施, 这也容易导致竞业限制制度虚无化, 缺少作为一项法律制度的强制力。

最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》力图对上述问题进行破解, 《解释》第七条规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿, 当事人解除劳动合同时, 除另有约定外, 用人单位要求劳动者履行竞业限制义务, 或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的, 人民法院应予支持。”第八条又规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿, 劳动合同解除或者终止后, 因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿, 劳动者请求解除竞业限制约定的, 人民法院应予支持。”《解释》较以往的法律和地方规章强调了竞业限制约定的强制力, 并试图在用人单位和劳动者之间就竞业限制问题建立新的利益平衡。《解释》规定了用人单位支付经济补偿金的最长周期不得超过三个月, 否则劳动者有权解除竞业限制约定, 但《解释》没能有效解决前面所说的用人单位的顾虑, 即企业如何确认劳动者已经履行了竞业限制义务, 毕竟法律无法要求劳动者为自己未违反竞业限制义务进行举证。因此, 我们只能认为《解释》第七条在目前仅为原则性和指示性的规范, 其实用操作性的发挥还有赖于我国社会管理的规范性和技术手段的进一步提高。

我国证券监管制度的完善 篇11

关键词：证券市场；证券监管制度；法律手段

证券市场作为金融重要组成部分，其发展状况涉及金融安全影响全局。证券监管作为证券市场健康发展的重要保障，需要结合具体国情不断健全完善以适应市场经济的需求。

一、监管者的法律完善

1.明确证券监管机构的法律地位

我国《证券法》没有明确规定证监会的性质和地位，只提及“国务院证券监督管理机构”字样。因此，我国证监会的性质需要重新界定，根据我国的实际情况进行改革，使其法律地位与其性质相符。具体解决方案是确立中国证监会的行政部门性质，改事业单位为行政机构，作为国务院下属的一个独立部委。明确规定中国证监会是中国中央政府的证券监管机关，使证监会的性质与行使证券法规定的职权有法律依据。同时规定中国证监会虽然在形式上隶属于国务院领导，实质上更多地接受人大的监督和管理，直接向人大财经委员会、人大法律委员会等部门汇报工作，从而增强证监会的独立性，使证监会成为超然于行政机关直接千涉之外的独立机构。

2.证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。这一点在2015年新修订的《行政法》中已经有所体现，允许了设立证券合伙企业。

二、被监管者的法律完善

1.有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行股市有风险，投资需谨慎的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

2.上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理結构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股一股独大的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

三、监管手段的法律完善

1.证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从官本位向市场本位转化的思想，这点在2015年新修订的行政法中也开始有了修正。

2.证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

四、结论

证券市场的监管是证券市场存在和发展的基石。证券市场的发展过程是一个从不规范到规范，从不完善到完善，从不成熟到成熟的过程。从某种意义上讲，一个成熟的证券市场是以是否具备一个良好的监管运行模式和实施卓有成效的监管过程为首要标志的。要保证我国证券市场长期、稳定、健康发展，必须建立和完善适应我国证券市场特点的、完善的市场监管法律、法规体系。而2015年新修正的一系列法案中，其实也体现了国家对我国证券监管制度的调整和逐步完善，虽还有不足，但是大体趋势是积极的，这是值得让人欣喜的。

参考文献：

[1]严力.《中国证券监管部门如何应对WTO》[M].中华财会网，2001年12月27日.

[2]范恒森，李连三.《论中国证券市场监管环境目标与建议》[M].资本市场，2002年第一期第87页.

[3]深圳证券交易所.《深圳股票市场有效性研究》[M].中国证券报，2001年3月15日.

论我国死刑制度的完善 篇12

1、调整死刑政策。

这是推进限制死刑的基本前提, 死刑政策只有向有利于限制死刑适用的方向发展, 限制死刑的努力才会有成效, 而我国要改变目前的死刑政策, 必须要有国家决策层领导的介入, 根据我国以往的经验, 执政党对立法的建议能够在立法变革中发挥着举足轻重的影响力, 决策者如果能在死刑立法中采取果断措施, 则可分步推进严格限制死刑适用的过程。

2、正确引导民意。

普通人中的大多数人不同意废除死刑, 中外皆如此, 有人在网上就中国能否废除死刑做过调查, 据统计, 其中约有75.8%的人主张坚决保留死刑并留贴子称:“废除死刑, 国将不国”。流传了几千年的“杀人者死”的报应观念在中国民众心里已根深蒂固。就世界范围看, 民意虽不是死刑废除的决定性的因素, 但它却是严格限制死刑适用的重要因素之一, 比如日本便把公众的支持作为保留死刑的理由。因此, 要科学地对待民意。但我们在考虑民意的同时, 也要了解民意的特点即民意存在认识上的非理性, 基于此, 笔者认为学者和执政者有责任也有义务, 引导民意逐步向文明、理性过渡, 切实理解民意, 而不是完全被民意“牵着鼻子走”。

3、死刑的立法限制。

死刑的立法限制, 主要指从立法上限制死刑的适用范围。具体应从缩减死刑适用对象的范围、削减适用死刑的罪名、废除绝对死刑方面入手, 对死刑的适用进行严格限制。

首先, 缩减死刑适用对象的范围。近年来, 我国立法者逐渐注重从立法上限制和减少死刑。如在死刑适用范围的对象上, 1997年新刑法废除了对已满16周岁不满18周岁的未成年犯可以判处死缓的规定。笔者认为, 从人道主义角度出发 (这也是目前国际上通行的做法) , 并结合我国目前的人均寿命等具体情况, 我国刑法还应增加对犯罪时已满70周岁的老年人不适用死刑的规定。

其次, 削减适用死刑的罪名。1997年新刑法规定我国死刑罪名的数量为68个, 而这些罪名并不都具有公正性。因为绝大部分规定死刑的罪名所侵犯的权益的价值都低于人的生命价值, 如经济犯罪和非暴力犯罪。就经济犯罪而言, 经济犯罪主要表现在单纯的谋利性犯罪, 其社会危害性主要表现在对国家经济利益和市场秩序的侵害, 这与其他严重危害社会公共安全、侵害公民人身权利的犯罪相比有一定的区别。同时经济犯罪的行为人本身具有的可改造性比较大, 可以通过完善各种社会管理机制、监督机制, 堵塞漏洞、清除腐败来治理经济犯罪。世界各国对经济犯罪也很少、甚至不用死刑, 因此我国应废除经济犯罪的死刑。就非暴力犯罪而言, 由于其暴力程度相对较低, 且从整体上讲社会危害性相对较小, 因此也应该废除适用死刑。据统计, “在我国现行刑法中, 包括经济犯罪在内的非暴力犯罪罪名占全部死刑犯罪罪名的69%”。由此推算, 如果我国能取消刑法中非暴力犯罪 (经济犯罪) 死刑的规定, 我国每年死刑的执行数量将减少一半。

再次, 废除绝对死刑。我国在法定刑的设置方面, 还确立了某些犯罪的绝对死刑即唯一死刑的法定刑。例如1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》对组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪之死刑, 均是“情节特别严重的, 处死刑, 并处没收财产”。另外还有1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》对拐卖妇女、儿童罪, 绑架妇女、儿童罪, 绑架勒索罪规定的死刑, 以及1992年《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》对劫持航空器罪的死刑规定。在绝对死刑法定刑的规定下, 只要犯罪符合法定的量刑情节, 司法人员就只能对犯罪人适用死刑, 毫无自由裁量的余地, 因而实际上扩展了死刑的适用面。鉴于此, 为了能够有效地限制死刑, 笔者主张在立法方面应废除绝对死刑这一立法方式, 并以具有选择性的刑罚条款来取代。

4、完善死刑的程序

死刑案件的核准权下放在省、自治区、直辖市在程序上至少存在两个方面的问题。其一, 剥夺了被告经过最高人民法院核准的权利。其二, 死刑案件的核准权下放, 剥夺了被判处死刑的被告人经过死刑复核程序审理的权利。设立死刑案件的核准权下放到省、自治区、直辖市后, 高级人民法院成为死刑案件的终审法院, 死刑案件的二审与死刑复核合二为一, 被判处死刑的被告人失去一次案件复核的机会。完善死刑的程序还应当给予判处死刑的人请求赦免或减刑的权利, 包括在宪法上增加大赦制度。我国1954年宪法规定了大赦和特赦, 1982年宪法只规定了特赦。借鉴国外经验, 对于死刑案件应确立合议庭和审判委员会一致通过的制度。死刑判处后规定适当的期间, 以便被判处死刑的人能在这一期间继续寻求救济手段, 同时, 也便于发现错误和来得及纠正错误。

参考文献

[1].邱兴隆:《死刑断想——从死刑问题国际研讨会谈起》, 《法学评论》2004年第5期。1.邱兴隆:《死刑断想——从死刑问题国际研讨会谈起》, 《法学评论》2004年第5期。

[2].魏玉峰:《功利主义视角下的死刑存废》, 《山东公安专科学校学报》2004年第5期。2.魏玉峰:《功利主义视角下的死刑存废》, 《山东公安专科学校学报》2004年第5期。