论调解制度的完善论文

2024-07-06

论调解制度的完善论文（精选7篇）

论调解制度的完善论文篇1

论民事调解反悔制度的法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，在司法实践中具有广泛的适用性，是我国当代司法制度经验的结晶，对我国社会主义建设和维护社会稳定发挥了积极的作用。但随着市场经济制度的确立和民主法治建设的推进，现行调解制度中存在的某些弊端日益凸显，与我国目前司法改革进程中追求的公正和效率的主题不相和谐，其中诉讼调解中的反悔制度就存在一定的缺陷。为此，本文拟就现行反悔制度存在的缺陷、反悔制度的认识及立法完善作些粗浅探讨，以利我国调解制度的改革。

诉讼调解中反悔制度存在的弊端和缺陷

我国民事诉讼法对反悔的提出仅有一个条件限制，即在民事调解书送达之前提出即可。至于反悔的理由、其他条件则在所不问，这样的反悔制度在司法实践中充分地显露了其存在的弊端和缺陷。

首先，有损审判权威。在庭审中，当事人在法庭主持下达成了调解协议，审判人员或者合议庭就应依法对协议进行审查，决定是否对其予以确认，进而宣布闭庭。如果一方或多方反悔，根据民事诉讼法之规定，法院则应继续审理，并及时作出判决。这样一来，宣判是反悔的必然结果，而宣判又是庭审的组成部分，法院从而又在闭庭的基础上进行开庭，这岂不矛盾？况且在判决之前法院已对调解协议进行了确认（民事调解书上已清楚地写明），既然确认后又岂可更改？这是很不严肃的，所以说，现行民事诉讼中的反悔制度有损审判权威。

第二，不符合双方当事人的合意。当事人达成调解协议是在有审判权介入的情况下形成的，一般是双方互谅互让的结果，必然是权利方的适当让步，这可视为其对自己的民事权利的处分，是双方合意的结果，当然地可称之为合同，而且是经法院确认后的合同，理应对当事人具有约束力。一方反悔导致调解协议不发生法律效力必然是对另一方的不公。在民事活动交往中，我们提倡当事人意思自治原则，而在民事诉讼中，又岂可对当事人的合意熟视无睹？

第三，反悔的条件未予以界定，当事人进行反悔的随意性大。由于反悔的条件法律未予以明确规定，导致某些当事人无视法院的存在，与对方恶意磋商，借调解试探对方虚实，一旦调解书送达时便反悔，由于反悔的条件未予以明确界定，形成了法律真空，使之有空可钻。

第四，增加了诉讼成本。双方当事人在法院主持下达成调解协议后，法院根据双方当事人达成的调解协议制作民事调解书，在送达时或送达前一方当事人表示反悔，法院依照民事诉讼法的规定应及时通知另一方当事人，又需要继续审理，必然会增加诉讼成本，这与追求降低诉讼成本的司法制度改革的目标不一致。

第五，与追求高效的司法终极目标相悖。公正与效率是21世纪人民法院的工作主题，是当代诉讼模式的价值取向，允许当事人随意反悔，自然会增加审案期限，从而降低办案效率。这与寻求高效的司法改革不相协调。

第六，对不需要制作民事调解书的案件剥夺了当事人的反悔权。民事诉讼法规定了可以不制作民事调解书的案件有：

（一）调解和好的离婚案件；

（二）调解维持收养关系的案件；

（三）能够即时履行的案件；

（四）其他不需要制作民事调解书的案件。对以上不需制作民事调解书的案件，由于没有送达调解书这个程序，民事诉讼法规定只要当事人和审判人员在记有协议的笔录上签字后，即具有法律效力。这样，当事人不可能在送达调解书前反悔，这实际上否认了这类案件当事人的反悔权。

第七，提出反悔的时间过于笼统。由于民事诉讼法未规定何时送达调解书，只规定当事人可在调解书送达之前反悔，使得审判人员具体操作起来随意性很大：有的在当事人达成调解协议后，审判人员为防止当事人反悔，随即就制作民事调解书送达，使得当事人无时间思考是否反悔，这无形中剥夺了当事人的反悔权；有的又长时间不送达，造成某些当事人思想波动而提出反悔，这不利于纠纷的解决，也降低了诉讼效率。

第八，反悔制度的设立会引起一些负面效应。人民法院制作调解书后往往不是同时将调解书送达给双方当事人，一方当事人收到调解书后就以为调解书已经生效，按照调解书的内容行事，而后收到调解书的一方又提出反悔，很容易造成工作上的被动。特别对于离婚案件来说，先收到调解书的一方当事人认为调解书已经发生法律效力，而与他人另行结婚，另一方在送达调解书时反悔了，根据民事诉讼法规定不能认为调解书已经发生法律效力，这样会造成许多不必要的麻烦和产生新的矛盾。

对设立反悔制度的认识

民事调解的一个重要原则就是双方当事人必须自愿，并且该原则须贯彻调解

过程的始终，反悔就是当事人行使自愿权的最后意愿表示。同时，反悔制度是民事诉讼法为保障当事人合法权益设置的一道屏障，是一种司法救济手段，对促进当事人积极接受调解有一定的意义，因此我们不能全盘否定民事诉讼调解中的反悔制度。但是，反悔毕竟是民事调解中的一个内容，我们不主张当事人可以任意的反悔，毕竟民事调解是当事人对民事权利的处分，是在诉讼这个特殊环境场合下行使的，其民事权利的处分是法律的处分①，是当事人的民事法律行为，当事人不得随意地否定该行为的效力，人民法院也不宜支持当事人随意提出的反悔。

改革与完善诉讼调解中反悔制度的立法建议

基于以上反悔制度中存在的弊端和缺陷，结合对反悔制度设立的认识，为深入的进行当今的司法制度改革，贯彻新世纪人民法院的工作主题——公正与效率，笔者认为应从限制反悔、反悔须具备的条件、反悔的时限三个方面来健全反悔制度。

一、严格限制反悔的提出

人民法院审理民事案件进行调解，是在案件事实清楚的基础上，分清是非，在当事人自愿的前提下，进行调解。当事人在法院主持下达成调解协议，不仅是当事人双方自愿的结果，还有审判权因素的介入，而且最终调解协议须经法院确认。当事人行使的行为是民事法律行为，是对其民事权利进行法律上的处分，对一般的民事法律行为的变更、撤销尚需经过一定的法定程序才能实现，对法庭上达成的调解协议的否定更应慎重，况且在法庭上达成的调解协议还有审判权因素的介入，它应具有相对的稳定性，随意否定调解协议是很不严肃的，也与我们所追求的司法改革目标——高效是格格不入的。因此，笔者认为，在一般情况下，应严格限制当事人行使反悔权。防止当事人滥用反悔权，不允许当事人反悔，这是我们在进行民事调解时应坚持的一个原则，它对维护审判权威及提高诉讼效率有着深远的意义。

（一）各地对调解协议反悔限制的司法实践

当前，各地司法机关围绕“公正与效率”这个主题，对调解制度尝试着改革。据报载，2001年，贵阳市司法局与贵阳市中级人民法院开展了尝试基层调解与诉讼程序的“接轨”改革，主要内容是民间纠纷经过调解委员会调解达成协议后，由街道（乡、镇）调解中心出具人民调解协议书，如当事人反悔或拒不履行协议，其中一方当事人向人民法院起诉的，法院应当对当事人在街道（乡、镇）调解中心达成的协议书进行审核。如协议不违反法律、法规的规定，不损害国家、集体、第三人及社会公共利益，也无重大误解或显失公平，法院可以直接在判决书中支持协议条款，通过诉讼程序赋予调解协议实质上的法律约束力②。贵阳市的这种做法实际上是否定了当事人对诉前调解协议的反悔权，而且是通过法院的裁判否定了当事人的反悔权。因此，对在诉讼中法院主持下达成的调解协议更是不可轻易允许当事人反悔，须严格限制当事人反悔。

其实，有些高级人民法院在如何对待当事人不履行诉前有关部门主持下达成的调解协议或自行达成的和解协议出台了一些规定，例如《江西省高级人民法院关于人身损害赔偿范围和标准若干问题的意见》第17条规定，当事人经公安机关调解或自行和解达成协议并实际履行完毕的，一方或双方以赔偿金额过低或过高为由，向人民法院起诉要求重新确认赔偿金额的，人民法院不予支持。该意见

第19条规定，当事人双方经公安机关调解达成赔偿协议，受害人及其家属起诉仅要求责任人履行调解协议的，按一般债务纠纷处理。从以上规定可知，其对当事人反悔进行了一定的限制。

（二）最高人民法院的司法解释倾向于限制反悔。

为了公正审理涉及人民调解协议的民事案件，最高人民法院出台了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，该规定将调解协议视为合同，像处理合同纠纷一样来认定调解协议的效力，这是对人民调解协议反悔的一个严格限制。也就是说，一般情况下，人民调解协议不容双方任意反悔。

针对适用简易程序审理的民事案件，由于案件事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，最高人民法院对此取消了当事人的反悔权。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释[2003]15号）第十五条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。”这种规定在一定程度上取消了当事人的反悔权，与民事诉讼规定的当事人享有反悔权的规定相悖，但对提高司法效率来说无疑是有益的。

二、可反悔的条件

不允许当事人反悔是一般原则，这只能维护审判权威和提高司法效率，但我们并不能因片面追求效率和司法权威而忽视另一追求的目标——公正。笔者认为，在以下情形下，当事人进行反悔还是应当允许的。

（一）调解违反自愿原则

自愿原则是在诉讼中进行调解必须遵循的重要原则，违反自愿原则表现在两个方面：其一，调解行为的不自愿。虽然民事诉讼法规定当事人在庭审中在请求调解权，但既然是当事人的权利，当事人即可行使，也可放弃，法官和双方当事人均不得强制其调解。其二，强制当事人接受调解协议的。达成调解协议要自愿，调解协议必须是当事人在互相谅解、自愿协商的前提下达成的，不能是强迫、压制或乘人之危的结果。有观点认为调解协议的达成一般分为两种情况，一种是当事人各自实现权利或履行义务，一种是当事人一方放弃或者变更某些诉讼请求，称前者为公平性调解，后者为让谅性调解。审判实践中的调解主要是让谅性调解，是双方当事人的真实意思表示，不存在强迫、威逼等左右当事人意志的因素，否则的话，调解就违反了自愿原则，当事人有权拒绝调解或者在达成调解协议后进行反悔。

（二）调解违反合法原则

合法原则是调解制度中的重要原则，在诉讼中进行调解时违反法合法原则体现在两个方面：其一，是指调解协议的内容违反了政策、法律、法规的规定。存有上述行为，人民法院一般是不应确认，当然也无反悔可言。但是，一旦人民法院错误对以上协议进行了确认，应当赋予当事人有反悔权，以示对案件不公正处理的补救。其二，是指法院未按法定程序进行调解。法院主持调解要遵循法定程序，依法定程序进行，若有违反程序而促使当事人达成调解协议，则该协议是在不当审判权介入的情况下达成，有违公正之嫌，应允许当事人行使反悔权。

（三）因重大误解而达成调解协议

重大误解的协议，是指行为人对于协议的重要内容产生错误的认识，并且基于这种错误认识而订立的协议。重大误解有三个主要特征：一是协议的达成与误解有因果关系，即是在一方误解的情况下达成的协议；二是误解必须重大；三是因为误解造成了比较大的损失。在平常的经济交往中，行为人在重大误解情况下所为的合同，有背于其真实意思，为此我国民法通则和合同法均规定，该行为人

在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释[2002]29号）第六条、第七条也规定因重大误解订立的调解协议，当事人可在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使变更或撤销权。对于在诉讼中经人民法院主持双方当事人调解所达成的调解协议中若有一方当事人存在重大误解，该当事人是否可以行使反悔权？笔者认为，应允许一方当事人申请变更或者撤销，也就是允许一方当事人反悔。当然，为防止当事人滥用此权利，可规定其在一定期限内行使。并且，由于现行的民法通则关于重大误解的内容仅在行为的性质、对方当事人标的物的品种、质量、规格和数量等方面进行了规定，建议对反悔制度中重大误解的具体情形作进一步界定。

三、反悔时效的设定

我国民事诉讼法规定在达成调解协议后当事人可在调解书送达之前进行反悔，反悔的时间只是规定在调解书送达前，这使得审判人员操作起来随意性很大，前文已有论及。而对不需制作调解书的案件却又剥夺了当事人的反悔权，上述规定均弱化了反悔作为一种司法救济手段的功效，无形中迫使当事人申请再审，从而启动审判监督程序去救济当事人，不利于确保司法公正和提高司法效率。为此，笔者建议设立反悔时效制度。

反悔时效制度是指在民事诉讼调解过程中，只要符合反悔的条件，当事人可在一定时限内提出反悔，否则则丧失行使反悔权的一种诉讼制度。对于重大误解或者显失公平的民事行为，我国民法通则及合同法均规定当事人可在知道或应当知道可变更或可撤销的事由之日起一年之内行使，否则当事人提出也不受法律保护，笔者认为反悔的时限也可以比照设定：双方在法院的主持下达成调解协议后，对符合反悔条件的，当事人应在达成调解协议之日起3日内提出。这样即可提高司法效率，也为当事人提供了一个补救手段，可确保司法公正。设立这样的反悔时效制度，也是符合当今司法改革所追求的公正与高效的主题。

论调解制度的完善论文篇2

我国的法院调解, 是指在人民法院审判人员的主持下, 双方当事人通过自愿、平等地协商, 就诉诸法院的民事纠纷达成协议, 终结民事诉讼程序的制度。在我国民事诉讼过程中, 调解与判决都是解决纠纷的方式。我国的法院调解制度在尊重当事人意思自治方面起到非常重要的作用, 有利于当事人服判息诉、主动履行法律义务, 也有利于更好地实现司法公正与效率, 促进社会的稳定与和谐, 将一些容易激化社会矛盾、影响社会安定团结的事件妥善解决在诉讼过程中, 防止矛盾在诉讼结束后向社会延伸。

概括起来, 我国的法院调解制度具有这样的特征:一是法院调解必须由审判人员主持和指挥, 审判人员在整个调解过程中自始至终处于主导的地位。二是调解协议必须经过法院的认可, 由人民法院制作调解书, 调解书送达签字后, 即产生与生效判决相同的法律效力。三是法院调解必须符合双方当事人自愿以及调解合法的原则。自愿包括两方面, 其一为程序上的自愿, 即当事人申请或者同意用调解方式解决他们之间的纠纷;其二为实体上的自愿, 即调解协议的内容必须是自愿协商的结果。合法, 是指法院的调解行为和当事人的参与调解的行为必须合法, 并且调解协议必须合法。四是法院调解贯穿于民事审判程序的全过程。

二、法院调解中存在的问题

1. 存在强制合意, 削弱调解的自愿性。

当前, 司法界仍然把调解和审判作为法院行使审判权的方式在实践中法官的调解偏好往往导致强制调解或是变相的强制调解。究其原因在于调解者的个人利益和调解者的双重身份。调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件。由于调解的进程以及调解协议的达成都取决于当事人的意愿, 所以在面对疑难案件的情况下, 法官倾向于采取调解的方式解决纠纷。其次, 调解是一种风险较小的处理案件方式。判决可能引起一方当事人甚至双方当事人不服, 当事人提出上诉后, 就存在着发回重审或者改判的可能。这就意味着一审法官要承担相当大的风险, 因为一旦原判决被二审法院撤消或者改判, 不仅会降低一审主审法官的判决的正确率, 而且会对该法官今后的晋升产生不利影响。调解不存在上诉问题, 调解书发生法律效力后, 既不属于本院院长和上级法院依审判监督程序主动进行再审的范围, 又不属于检查抗诉的范围, 当事人申请再审的情形极少发生。法官在调解中具有双重身份, 即调解者和裁判者。法官的裁判者身份无形中给了当事人一种压力, 形成一种潜在的强制。双重身份的存在既使法官较之于其他调解者易于获得调解成功, 但同时又常常使调解中的自愿原则不能真正得到贯彻实施, 使调解协议的达成并非真正建立在自愿的基础之上。

2. 存在隐性违法, 合法性原则难以落实。

由于调解强调的是双方接受调解协议, 无须与判决一样强调事实清楚、证据充分、适用实体法律正确;又由于民事诉讼法对法院调解的保障性程序未作规定, 造成法院调解在合法性问题上往往会有所折扣, 出现严格依法解决纠纷与适用法律的流动性和随意性的矛盾。从程序方面说, 法官采用调解方式处理案件时, 程序法便不再具有原先的重要意义了严格遵守程序规则进行操作的状态就会发生变异, 即调解具有某种非程序化的特征。从实体方面说, 无论在事实的认定还是在法律的适用上, 调解与判决都存在着较为显著的区别, 如果说判决要求的是严格的实体合法性的话, 调解则可以是相对宽松的实体合法性。调解结果则不一定要完全与已查明的案件事实一致, 出现一定的偏离是允许的, 在实体法的适用上只要“不违反法律规定”即可。其结果是难以控制调解中的隐性违法, 导致案件处理高度个别化, 并为个别法官以权谋私留下空间, 不利于公平执法。

3. 案件范围过广。

根据我国《民事诉讼法》的规定, 目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外, 包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而且无论是在一、二审, 还是简易程序、再审程序都一律适用。同时在审判实践中, 还有部分办案人员过分推崇诉讼调解, 不论任何纠纷, 无论难易、复杂与否, 均调解先行。调解的范围因此而更为扩大化了。但是, 由于诉讼调解的本质特征, 决定了调解应以“事实清楚、是非分明”为处理原则, 而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为, 对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解, 既违反了是非分明的原则, 给人一种法院不依法执法的印象, 又使一些当事人有可乘之机, 能通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。另外, 从司法实践上看, 调解能否成功, 很大程度上取决于权利方的让步程度。所以, 审判人员过多地使用调解, 也不利于教育违法一方。

4. 法院调解明显存在效率性问题。

公正的程序必然要求提高办案效率, 缩短办案时间, 减少诉讼资源的消耗。由于调解侧重于说服当事人达成调解协议, 从而平息纷争。为此, 法官需要就案件的事实、证据、法律等问题向当事人作详细的解释, 并且要辅之以大量的耐心细致的思想工作, 而这样的说服工作往往不是一次就能奏效, 有的要重复多次。因此, 虽然调解与判决相比省略了对案件的评断和宣判环节, 但在说服当事人接受调解协议这一过程中所耗费的精力和时间并不比对案件直接作出判决少。

三、完善法院调解制度的对策

1. 确立调审分离的审判模式, 建立审前调解制度

在调解制度的改革中首要的是改变调审合一的模式。确立调审分离的审判模式。具体来说, 就是要建立审前调解制度。所谓庭前调解制度是指在庭前准备程序中, 由不参与庭审的助审法官根据当事人的自愿, 在经过双方当事人相互交换证据后, 主持并引导双方当事人达成和解协议, 并由法院签发《民事调解书》, 确认其法律效力并赋予其强制执行力。在这种审判模式下, 调解者不再具有双重身份, 单一的身份可以让当事人没有思想顾虑地充分交流, 真正实现意思自治。

2. 进一步规范法院调解的程序。

我国现行法院调解制度在程序保障的规定上是粗线条的, 法官的自由裁量权很大, 容易导致侵犯合意的事件发生, 因此必须进一步规范法院调解的程序。程序的具体设计, 要始终围绕保障当事人的合意这一最终目标。例如, 调解的启动应从当事人申请调解开始, 应规定申请调解的具体程序;要明确规定调解的期限, 调解期限届满, 调解不成的应终止调解程序, 转入审判程序;调解的方式、地点也要有一定的规范。

3. 明确法院调解制度的适用范围。

首先, 对于一些小额事件、简易民事伤害案件等, 可以鼓励当事人进行调解。这类案件大多事实清楚、证据充分、责任明确。有些当事人追求的并不是严格的确定责任的分担, 而是通过诉讼向对方宣示权利, 以求得对方的妥协和让步。其次, 有必要排除一些案件的适用。如适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件;确认之诉的案件;侵害国家、社会公共利益、影响范围广的案件等, 不能因为双方当事人的申请而进行调解, 应该采取判决结案的方式。最后, 对于现行法律规定应先行调解的案件, 如婚姻家庭、遗产纠纷和邻里纠纷等, 先对当事人进行调解, 一般比较容易获得合理的解决, 调解不成的立即转入审判程序。

4. 强化程序法实体法约束, 提高调解效率。

当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的, 人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议、制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间, 不计入审限。当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的, 人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。为了避免调解员久调不决和当事人借调缠讼, 法律应对调解期限进行明确规定。调解期限届满, 不管调解协议是否达成, 都要转入审判程序。

参考文献

[1][日]棚濑孝雄.纠纷解决与审判机制[M].王亚新, 译.北京:中国政法大学出版社, 1994.

[2]刘家兴.民事诉讼法教程[M].北京:北京大学出版社, 1994.

[3]陈亚平.我国诉讼调解制度完善研究[J].法学杂志, 2008 (1) .

[4]廖中洪.民事诉讼改革热点问题研究综述[M].北京:中国检察出版社, 2006.

论行政调解制度的完善篇3

一、完善行政调解制度的必要性

（一）保障公民权益的必然需要。坚持以人为本，这是构建和谐社会的根本出发点和落脚点，而行政调解以尊重当事人的自主意思表示、自主选择为前提，充分肯定了当事人享有权利的价值。

（二）现代行政精神的必然要求。行政调解是法治政府和服务型政府的本质体现，也反映了现代行政精神的基本要求。行政调解不仅在最低要求上完成了对争议的解决，而且使政府采取积极主动的方式，更加全面彻底地化解纠纷和社会矛盾，更好地履行服务职能，达到构建公共权力与公民权利的平衡。

（三）解决纠纷的必然需要。行政调解有利于纠纷快捷地得到解决，从而降低解决纠纷的社会成本，可充分发挥行政机关运用管理经验和专业知识来解决争议的优势。

二、现行我国行政调解制度的主要缺陷

概括起来，我国行政调解制度存在以下主要缺陷：

（一）行政调解的职能范围不确定。在整个调解过程中，行政主体有可能独立主持调解，起主导作用，也可能仅仅参与主持，起辅助或指导作用。行政调解的职能范围要么被界定得过宽，造成行政权力不恰当地介入法院调解或人民调解活动，造成行政权力的滥用；要么被界定得过窄，导致行政调解工作缺乏相应的法律依据，不利于其开展工作。由此也导致部分人对行政介入处理民事纠纷往往持反对、消极的态度。许多人认为，行政权力只能用于行政管理，而不能过多介入处理民事纠纷；应主要通过诉讼解决民事纠纷，否则便有违法治的原则，也会为行政权的滥用创造条件。该认识在实务界和学术界均有一定的影响。尤其是，近些年来在“维权”口号下，到法院讨“说法”被过分地加以强调，并被作为衡量法制进步的重要标准。

（二）行政调解效力不明。行政调解不具有直接的司法执行效力使得调解效果受到极大的影响。行政调解所达成的调解协议仅相当于纠纷当事人之间就解决纠纷另行签订民事合同，在履行上主要依靠当事人的自觉。调解结束后，当事人反悔或者拒不履行调解协议的，只能将纠纷再次进行行政裁决或者仲裁或者诉讼程序。调解效力的有限性无疑会影响一部分纠纷主体通过调解处理其纠纷的积极性和信心，而倾向于直接将纠纷提交法院。这也在实际上影响了行政机关的积极性，而不愿在行政调解方面投入过多精力，最终影响到行政调解的质量，正是由此会逐渐导致了我国行政调解机制的萎缩。而且行政调解的这样的不甚明朗的效力显然也不利于社会诚信构筑。如果任何人都可以随意反悔自己自愿签署的调解协议而无需承担法律上的责任，就会助长社会不良风气，人们就会对社会诚信丧失信心，交易成本就会进一步增加。

（三）行政調解程序缺乏制度上的保障。随着《中华人民共和国民事诉讼法》、《人民调解委员会组织条例》、《人民调解工作若干规定》等法律法规的颁布及相关司法解释的出台，有关司法调解和人民调解的程序制度正逐步完善。而有关行政调解的程序规定则比较匮乏，大多体现为一些法律法规和部门规章中的抽象规定。行政调解的程序性规定还不够健全。重实体、轻程序的问题也存在于行政调解机制中。在此方面，既缺乏行政机关进行行政调解的方法、时限等方面的具体规定，也缺乏如何在该机制中确保各方当事人的参与以保障其合法权益、确保纠纷处理公正性的相关规定。许多调解机制仍保留着较强的行政化色彩，只注重行政机关的单方性，而不重视纠纷当事人的参与，不顾及当事人的主张和理由。由于缺乏行政调解程序上的规定，而作为行政机关管理职能之一的行政调解本身只具有单向服务功能，使得有些行政机或出于怕麻烦，或出于怕承担责任，往往在工作中消极应对行政调解，要求当事人直接向人民法院起诉，这是违背我国全面建设服务型政府发展理念的。

（四）行政调解机制中有关行政调解组织的独立性和专业性还有待提高。当前可以进行行政调解的各类行政机关中，绝大多数仍属于普通的行政机关，这类行政机关既要履行相关的行政管理职责，又要调节处理相关民事纠纷。而实际负责调处纠纷的往往只是其中的有关职能部门，行政调解主持的人员也绝大多数是来自所属的行政机关，法律法规通常仅要求聘请相关专业人员，但是聘请与否完全由有关机构自行决定；而且对于外部人员以及各类专业人士的比例也没有硬性规定。

三、完善行政调解制度的建议

行政调解制度的完善需要在法治实践基础上逐步推进，笔者提出一些建议，以供探讨。

（一）优化行政调解主体。应设置专门的行政调解机构。人们在遇到纠纷时，很多情况下会优先考虑请求行政机关解决。构建一种制度必须要具有社会基础，不能脱离现实。所以，在行政系统应当设置专门的行政调解机构或部门，配备专门的行政调解人员。而行政调解机构的工作人员也要具有专业的法律知识或丰富的社会经验，有利于提高行政调解的效率，积极推进行政调解向专门化、职业化的方向发展。

（二）健全行政调解程序。在法治的前提下，行政调解不但要符合有关实体法的规定，还要严格遵循法律程序进行。现行行政调解的程序一般按照申请、受理、调解、达成协议、制作调解协议书的步骤进行。笔者建议细化行政告知程序，并赋予调解当事人陈述权。第一，调解的启动应进行行政告知。即当争议的当事人向行政机关申请调解时，行政机关必须向当事人说明调解必须注意的事项和正确途径，不符合受理条件应当书面告知不予受理的原因，使当事人明确调解的有关要求，帮助当事人正确地选择救济途径。第二，调解应赋予当事人陈述权。即行政主体在制作调解协议之前，要给予争议双方陈述、申辩和质证的权利。这是对当事人处分权的最大尊重，在实体方面表现为当事人拥有对其主张和解决方案的最终决定权。

（三）明确行政调解效力。行政调解协议缺乏法律效力，当事人达成调解协议后不履行，不必承担任何法律责任。这样，行政调解没有任何作用，反而浪费了当事人和行政主体的时间和精力，白白损耗了大量的行政资源。在大多数情况下，行政主体并没有类似行政措施来促使当事人履行协议。为了有效地利用行政资源，促使当事人履行调解协议，建议应当有条件地赋予调解协议直接的法律效力。即一经双方当事人达成协议并签收调解书后，调解就具有法律效力。一方既不履行调解协议又不在法定时间内向法院起诉时，另一方当事人可依调解协议向法院申请强制执行，法院依预先设定的条件对调解协议的效力进行审查。

（四）确立责任追究制度。行政调解的责任追究应从两个方面考虑：一是行政调解主体违法的追责。二是行政调解行为违法的追责。还应当规定调解的时限，不仅可以从法律上明确调解人员的责任，而且有利于消除久调不解而浪费行政资源的现象发生，保障调解的效率。因超过行政调解期限而不能达成调解的，行政调解主体可以终结调解，这样有利于督促当事人合理地利用行政调解这种救济方式。

论我国民事司法救助制度的完善篇4

一、司法救助存在的问题

主要表现在：

1、司法救助范围过于狭窄

现行法律对司法救助限于民事、行政诉讼中相关的诉讼费用缓、减、免交，而对被害人补偿和执行案件当事人的救助没有规定，司法救助制度缺乏全面规范和设计。

2、司法救助的行为单一

探索中的司法救助行为限于司法机关给予一定的金钱补偿，没有将司法救助纳入社会保障范围。

3、被救助主体不明确

主要是指执行案件的当事人、刑事案件被害人可否申请司法救助无规定。

4、存在当救助无救助、不当救助而救助问题，违背了司法救助的基本意义

如出于缓解信访压力，而对被告人实施了救助。

5、救助主体较乱

有的为人民法院，有的为党委政法委，有的为民政部门，存在救助范围、尺度不统一问题。

二、对构建司法救助制度的思考

在借鉴外国、外地法院经验的基础上，结合基层一般农民人口比例较大、城乡二元结构矛盾突出等实际问题，建议在基层建立起党委领导、政府执行、司法协助的司法救助制度。

（一）设立的必要性

1、设立刑事被害人救助基金的必要性

2008年以来，鲁山县法院受理刑事附带民事诉讼执行案件37件，执行标的金额202万元，仅有少数案件能执行到数千元，绝大多数案件无财产可供执行。很多刑事案件的被告人和被害人生活都十分困难，其中一些被害人更是人财两空，濒临绝境，从而导致二次犯罪、上访等不稳定问题，严重损害了党和政府的形象。

2、设立特困群体执行救助基金的必要性。司法实践中，有相当一部分追索劳动报酬、人身损害赔偿、工伤、医疗事故等执行案件，由于被执行人没有能力履行义务，导致申请执行人的权利得不到实现，因此陷入生活、生产困境。部分申请执行人为实现自己的权利，经常到法院及相关部门上访，甚至采取过激行为，对法院的正常工作秩序、甚至社会秩序造成重大干扰，也影响司法的权威。

司法救助是一头牵着百姓疾苦，一头系着政府关爱的民心工程，是党和政府密切联系群众的纽带和桥梁。通过司法救助解决那些处于社会最底层的困难群体打赢官司后兑现的问题，帮助他们实现自己的合法权益，使受到损害的社会关系得以修复，能够使社会矛盾得以化解，最大限度地增加和谐因素、减少不和谐因素，促进社会和谐。

（二）司法救助基金制度的架构

1、基本原则

（1）救济辅助原则。如果申请人已经得到了赔偿或通过其他途径得到了补偿，不再给予司法救助。国家承担的是辅助性的责任，只有当穷尽了各种方法申请仍不能得到补偿，国家才给予司法救助。

（2）选择救济原则。司法救助不是公共福利，不是对所有执行不能的案件当事人均进行救济，而是在区分救助对象、是否达到救助标准的情况下进行救济。

（3）及时救济原则。司法救助应具有及时性，符合条件的申请人往往生活十分困难，需要及时进行司法救助。

（4）救助上限原则。司法救助金额应设定上限。法院判决、裁定、调解书已经确认了赔偿数额的，以该数额的60%为上限。

2、救助对象

鉴于鲁山的实际情况，应有所区别。

（1）救助对象应为因犯罪致死、重伤和强奸案的被害人、被害人家属。

（2）追索赡养费、抚养费、抚育费、劳动报酬案件和交通事故、医疗事故或其他人身损害赔偿案件以及工伤赔偿等案件的执行申请人。

（3）救助对象为自然人。但社会福利院、孤儿院、敬老院、精神病院、学校等组织为申请执行人的例外。

3、申请条件

（1）申请人为自然人的，须符合生活确有困难。标准是其收入不能达到相应最低生活保障标准。并应以民政部门出具相关手续来证明其收入状况。

（2）因犯罪致死、重伤和强奸案中的被害人不得有明显过错，且在侦查、起诉、审判阶段配合司法机关，履行了法律义务。

（3）申请人通过其他途径获得赔偿或兑付的金额未超过司法救助金的上限。

4、救助机构

根据当地实际情况，政府民政部门作为司法救助机关较为恰当。民政部门作为司法救助的机构与司法机关相比有其优势。表现在：

（1）民政部门隶属于政府，其与财政部门同属政府领导，在政府协调财政预算、拨款方面优势明显。而法院作为审判机关，其专业职能适宜就司法救助的法律事实作出相应的审核裁定。二者在司法救助工作中是分工合作而又相互制约关系。

（2）民政部门的职能之一是社会募捐，有利于救助资金的筹集。民政部门较之法院方便接受社会层面的捐献，可以直接补充司法救助基金。

（3）民政部门的社会保障功能可以使其选择对救助对象的救助方式是一次性现金救助还是一定期限的社会低保救助。

5、救助程序

关于救助程序，可作如下建构：

（1）申请。申请人认为自己的合法权益未得到相应的保护且符合申请条件的，在合理的期限内向民政部门申请司法救助，期限不宜太长，可设定为执行终结后3个月以内。申请人主张的时效中止事由成立的，最长不超过2年。若申请人无相应行为能力的，可由其法定代理人申请；刑事被害人死亡的，由其近亲属及其生前抚养的人申请。

（2）调查。在申请人提出救助申请后，民政部门应进行调查或委托法院调查。调查内容包括：a、申请人的年龄、性别、有无职业及职业种类等基本情况。b、申请人提供的证明材料是否符合前述申请条件，是否属实。

（3）决定。民政部门应在自申请人提出司法救助申请之日起3个月内，根据调查情况作出决定，是否对其进行救助。申请人对决定不服，可在60日内申请复议。对申请人进行司法救助后其执行案件又恢复执行的，民政部门在补偿金额范围内享有代位追偿权。

法院调查后认为应予救助的，向民政部门发出司法建议，对于司法建议，民政部门应当答复和执行。

6、救助资金来源

救助资金的来源是设立司法救助基金的关键。鲁山县经济尚不发达，地方财力相对比较困难。资金由政府拨款，每年列入财政预算，民政部门根据上救助金额报告；社会捐助和法院执行罚金的一部分也可以作为救助基金的组成部分。

司法救助基金应专款专用，单独核算，由民政部门统一管理。

7、救助方式

司法救助为国家救济，具有公益性而不是赔偿性，因此司法救助的金额不等同于裁判文书确认的金额。救助方式以一次性救助为主，享受低保待遇为辅为宜。

论我国司法考试制度的改革完善篇5

在现代法治社会中，法律的实施关系着国家、社会秩序以及社会成员个人的权益，因此对法律执业者有较高的要求。法律职业的专业化和精英化是世界上多数国家的法律传统或法律职业的发展趋势，也是我国建设社会主义法治国家历史使命提出的必然要求。国家统一司法考试制度是与法学教育相衔接的，适应法律职业需要并与法律执业部门录用制度相配套的，选拔、培养、任用合格法律执业人员的制度。我国的国家统一司法考试制度从2002年开始实施，极大地促进了法律职业群体的专业化和同质化，深刻地影响了司法实践。同时，几年来统一司法考试的实践也暴露出一些问题和不足，对统一司法考试制度的改革完善，既包括对考试内容和方式的调整，也包括对报名资格的提高。

一、司法考试制度概述

（一）我国司法考试制度概述

法律的职业分工和结构的形成及其演变，主要是由社会发展阶段和社会形态决定的。从世界各国情况看，在广义上，从事法律职业的人员一般有三种：应用类，主要是指律师、法官和检察官，有的还包括立法人员、仲裁员、公证员；学术类，主要是指法律教师和法律研究人员；法律辅助技术类，主要职责是辅助律师、法官和检察官。就我国的情况看，一般分为四种，即法律辅助事务型、法律执行型、基层法律实务型和法律技术型。狭义上的法律职业，主要指律师、法官以及检察官。本文所讲的法律职业是指后者。

从2002年起，我国开始实行全国统一司法考试。九届全国人大常委会第22次会议通过的法官法、检察官法、律师法修正案规定，国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。也就是说，从2002年开始，要想成为法官、检察官、律师、公证员，先决条件是必须参加统一的国家司法考试并取得合格的成绩，可以说，国家统一司法考试制度的推行，对中国法律职业朝着专业化和精英化的方向发展具有革命性的意义。

（二）西方国家法律职业资格考试制度概述

世界上凡法治发达国家对法律职业从业人员无一例外地都建立了一套严格的职业准入制度。尽管发达国家依其自身的历史与文化传统，形成了各自的法律职业准入制度，但概括而言，大体有以下两种方式：一种是以法、德、日等大陆法系国家为典型的准入方式：司法考试＋职业培训➾法官、检察官、律师，我们称之为统一的准入模式；另一种是以英、美普通法系国家为典型的准入方式：律师资格考试➾律师➾法官、检察官，我们称之为渐进的准入模式。不论是英美法系国家还是大陆法系国家，资格考试均是法律职业准入的基本方法，但由于各国的社会历史文化背景及法律传统上的差异，考试形式与内容有所不同，考试制度各具特色。

1.关于考试主体的资格

在美国，作为“对法律的顺利实施和司法的责任负有特殊责任的公民”，律师资格的获得必须具备三方面条件：学历、资格考试和品行考察。其考试主体资格限定为：凡年满18岁至21岁，法学院3年毕业取得法

试卷由文部省法学院认定的大学法学院认定的大学法学院命题。第二次考试由两部分闭卷笔试组成。考试科目只限定于宪法、民法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法5科。日本的司法考试难度较大，且录取率一直很低（通常控制在3％以下），因而要考取资格，绝大多数人都至少参加了两次以上的考试①。

可以看出，两大法系的职业资格考试均对参与主体的资格进行了严格的限定，必须经过严格而正规的大学法律专业教育，以接受大学法学教育作为法律职业准入制度的前提，实现了法学教育与法律职业的统一，符合了法律职业的特殊性，尊重了法律职业专业化的发展要求。

总的看来，无论是对考试主体严格的资格限定或是对考试者所须应对的考试的层层关卡的设臵，大陆法系的考试制度与程序相对严格甚至苛刻，并在一个较长的时期内加以考察，坚持择优录取、宁缺勿滥的原则，确保了参与者首先是合格的法律人才，通过者必然是优秀的法律人才。英美的律师资格考试由于其考试目标的确定性，并且申请者的应试起点相对较高，因而并未设计过于复杂的程序，考试形式相对单一。在处理司法考试与法学教育的关系问题上，各国一般是通过报考资格条件的限制和分阶段考试的模式设计来调整司法考试与法学教育的关系。

我国是模仿大陆法系国家建立起来的为塑造法官权威的精英主义考试模式，我们所实行的法律职业制度也基本接近于成文法系国家的一般做法，因此，深入比较大陆成文法国家司法考试制度，对建构更加符合中国的实际情况、更加科学的司法考试制度具有重要意义。

①程乃胜：《全球化背景下中国高级法律人才的培养模式》，载《安徽师范大学学报》2005年第5期，第2页。

个数字等死记硬背的内容，显现出呆板和欠缺科学性的不足。

（三）司法考试对法学教育冲击强烈

根据统计分析，法学专业本科毕业生的司考合格率竟然低于其他专业本科生的合格率，参加过3个月以上所谓司法考试辅导班的考生，合格率竟高达46％，我们不能不认为，司法考试与法学教育存在脱节的情况，并对法学教育形成了强烈的冲击。这一现象的直接后果是教育资源的浪费和闲臵。由于受到就业压力影响，司法考试考什么，学生就学什么，一些学生不接受老师指定的教科书，而捧着司法考试指定教材苦读，为了考试而考试，从而失去或放弃了享受最基本的法学理念教育的过程。以通过司法考试为宗旨、传授司法考试技巧的培训班、甚至专营的司法考试培训的学校的出现，更加剧了司法考试和法学教育的脱节状态。①我国现行的国家统一司法考试模式由于其考试内容和考试方式的局限性，可以遴选出强于记忆、强于知识的人，却难于选拔具有深厚法学理论功底，强于分析、思辨、创新能力的人才。

三、我国司法考试制度的改革完善

（一）完善司法考试制度的构想

1.提高司法考试报名资格，保障法律执业人才素质

提高司法考试人员的参考资格，才能保证通过司法考试人员的基本素质，从而保证法律执业人才的素质水平。经考察，大多数国家对参加国家司法考试的资格限制都较严。“法有限而情无穷”,只有接受过系统法律教育、具备坚定的法治理想和正确的法治理念的人员，才能最终成 ①何勤华，陈灵海：《统一司法考试后的法学教育》，载《华东政法学院学报》2007年第1期，第6页。

适用于属于放宽报名学历条件地区且考试成绩达到降低分数线的人员，以及在民族地区确需使用少数民族语言进行诉讼的以民族语言文字应试的人员。而且B、C类的职业范围仍限制在学历放宽或降分地区。这种方法在解决西部地区司法考试通过率低、司法人才缺失的问题上确有一定功效，但存在效果不明显、形式不平等和类型划分比较复杂等不足。

我国通过司法考试的人主要集中在大城市和高等院校，不发达地区偏少。各地在现实中需要多少人，通过考试后确定的人数应当能够满足这个需要。对于西藏、青海、甘肃等地通过率极低的情况，应当通过分地区划线的做法来改变。根据这一实际情况，可考虑“国家统一考试，分别划线通过”的模式。①

4.完善考试的内容和方式，促进司法考试更加科学

目前采取的一次考试的办法不尽科学，无法准确测试出考生的能力；考试次数以两次甚至三次为适当；考试方式既要笔试，也要有口试；在题型上，客观题过多尽管能够提高判卷效率，但在测评考生运用法律的能力方面存在明显缺陷，应当大幅度提高主观题的比例。从我国几年司法考试的实践看，以客观题为主的题型模式无法如实、准确的测试考生的法律思维能力，但以主观题为主的题型模式又必然增加评卷的成本，因此，从改革的方向看，题型的确定要与考试方式的确定结合起来考虑。

(二)司法考试制度具体改进方案

西方国家的做法中有诸多值得我们借鉴的地方，如整个司法考试分阶段进行，考试方式既有笔试，也有口试或面试；题型多样。我认为我 ①张西瑞，徐玲：《关于完善国家司法考试的研究与思考》，载《中国司法》2005年第9期，第10页。

[6]王丽萍：《美国的律师考试制度及其对我国司法考试的启示》，载《法律科学》2001年第5期。

[7]周菁：《两大法系司法考试之比较借鉴》，载《江苏警官学院学报》2002年第2期。[8]于占华：《对法律人才素质教育的思考》，载《政法论坛》2006年第8期。[9]贺卫方：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版。

论刑事辩护制度的完善篇6

作为现代刑事诉讼三大职能之一的辩护, 系指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控进行的一系列反驳和辩解的诉讼活动.辩护权是刑事诉讼中被告人享有的一项最基本也是最重要的权利。为保障辩护权, 必须要有一整套制度和措施, 即辩护制度。

二、刑事辩护制度的作用

辩护制度是刑事诉讼制度重要的组成部分, 在刑事诉讼中担负着重要的任务, 其完善与否, 是衡量一国刑事诉讼制度科学、民主程度的重要标志。

首先, 辩护制度是保障无罪的人不受刑罚处罚的重要保障, 使有罪的人必须受到基本的人权待遇。没有完善的辩护制度, 就没有完整的辩护权。如果没有制度保障, 控辩平等只能是一句空话。实践中, 犯罪嫌疑人、被告人只能请律师担任辩护成为犯罪嫌疑人、被告人寻求帮助的唯一选择。

其次, 辩护制度是保障诉讼基本职能发挥的关键。控诉、辩护和审判是刑事诉讼的三大基本职能, 控诉职能以侦查、指控、追究犯罪为根本任务, 而辩护则以反驳控诉为基本内容, 审判则是在控辩双方对抗的基础上判定案件的是非曲直, 三者缺一不可, 共同推动着刑事诉讼的进程。

再次, 辩护制度能够促进刑事诉讼目的顺利实现。辩护制度能够在法律上保障犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权, 使审判机关认真听取控、辩双方的意见, 作出恰当的判断, 准确及时地打击犯罪, 保护人民, 促进刑事诉讼目的顺利实现。

三、我国刑事辩护制度的现状分析

近十年的司法实践证明, 《刑事诉讼法》关于刑事辩护制度的一些改革举措的贯彻落实却步履维艰。表现在:

(一) 律师会见犯罪嫌疑人难

侦查机关对律师同犯罪嫌疑人的会见限定时间、限制次数、限制问话内容、禁止记录等。实践中, 规定了安排会见的时间, 但是如果到了时间, 侦查机关不予安排如何处理?或者说, 侦查机关在安排的时候刁难律师不给其必要的准备时间, 尤其对外地案件, 律师往往要提前几天才能赶到, 而侦查机关给予的时间不够, 造成律师无法及时进行会见。

(二) 申请变更强制措施难

《刑事诉讼法》第96条规定, 辩护律师在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”、“可以为其申请取保候审”。对于辩护律师申请变更强制措施的权利, 就实施的情况看, 上述规定基本上是一纸空文。即使犯罪嫌疑人符合法定取保候审条件, 办案机关总有“理由”拒绝;律师为犯罪嫌疑人申请取保候审时, 不管是否批准都迟迟不答复, 就算批准也要提供保证人和巨额保证金“双保”, 使律师申请取保候审徒有虚名。而法律也没有规定律师的此项权利如何保障, 在申请不准后有何救济途径。

(三) 律师调查取证难

实践中, 律师在调查取证的过程中往往遇到行政机关、企业单位的百般阻挠和不配合, 而许多个人在律师调查取证时, 存心拒绝谈话而造成律师无法实际举证, 而律师往往申请证人出庭作证时, 不是法庭不予准许就是证人拒不到庭。另外律师调查被害人及其近亲属和其提供的证人, 还须经司法机关许可。这些规定大大限制了辩护人的调查取证权, 也给那些负有法定作证义务的公民逃避作证以合法借口。

(四) 律师阅卷难

《刑事诉讼法》规定律师的阅卷范围较修改前有所缩小, 律师阅卷受到很大的限制。《刑事诉讼法》第36条规定:“辩护律师及其他辩护人自人民检察院对案件进行审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”又据《刑事诉讼法》第150条规定, 检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的起诉书, 同时仅附有证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片。据此, 在审查起诉阶段, 辩护人只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料, 根本看不到对定案有决定性意义的证人证言、被害人陈述等证据材料。在审判阶段, 检察机关不向法院移送犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据, 只移送起诉书、证据目录、证人名单, 导致律师不能全面地查阅案卷材料, 剥夺了律师的阅卷权。

(五) 辩护律师的人身权利受到侵害现象严重

根据近现代刑事诉讼的构成和刑事诉讼法律关系的原理, 在诉讼中的控、辩双方的地位是平等的。而刑诉法中却没有类似的保障。就我国的刑法和刑事诉讼法的立法而言, 对控辩双方也采用了一些不对等的作法。例如, 《刑事诉讼法》第38条关于律师隐匿、毁灭、伪造证据应当追究刑事责任的规定, 《刑法》第306条关于律师伪证罪的规定, 都是很不平等的。新刑法实施后, 律师被指控涉嫌“伪造证据罪”、“妨害作证罪”的案件占全国律师协会全部维权案件数量的80℅。近年来, 我国各级法院审理刑事案件逐年增多, 而律师年人均办理刑事案件数量却呈下降趋势。

(六) 刑讯逼供、超期羁押现象严重。

我国《刑事诉讼法》、《刑法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》中明确规定, 禁止刑侦人员刑讯逼供、超期羁押为非法, 情节严重的构成犯罪。可为什么实践中却无法避免呢?究竟何谓“情节严重”呢?在侦查、审判阶段超限是否为超期羁押?如何惩罚?笔者认为不完善现有的辩护制度, 不赋予律师强而有力的辩护权利, 犯罪嫌疑人的合法权益便不能得到有效的保障, 仅仅依靠执法机关的自查自咎是不能从根本上解决问题的。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克所指出的:“一个被授予权力的人, 总是面临着滥用权力的诱惑, 面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”本人认为有以下原因:

首先, 刑事辩护制度的引进与我国传统思想文化的冲突, 是阻碍刑事辩护制度实施的根本原因。近现代刑事辩护制度产生于西方, 作为一种进步的制度盛行于现代各国, 而我国只到上一世纪初才引进此制度。然而这种追求个人独立、平等、权利和合法的自由制度同中国的传统思想南辕北辙。时至今日, 国家本位、权力本位的观念仍在相当多的公检法的思想中起着支配作用。

其次, 在刑事诉讼中, “左”的思想的影响也是阻碍刑事辩护制度实施的一个重要因素。长期以来, 许多司法人员认为刑事诉讼的任务就是打击, 视律师辩护为非法或者多余, 在此情形下, 要谈保护被告人的权利、实施刑事辩护制度, 效果不彰就不足为怪了。

第三, 重实体、轻程序的诉讼观念也严重妨碍刑事辩护制度的实施。在许多办案人员心目中, 实体法仍然要比程序法重要。尤其是, 我国关于刑事辩护制度的立法不完备, 直接导致了刑事辩护制度难以实施。

四、完善我国刑事辩护制度的设想和建议

笔者认为可从立法和司法上落实和完善刑事辩护制度, 具体建议:

1、我国刑辩制度应逐步与国际标准接轨

从立法技术上, 提高立法技术、改善立法体例是刑事诉讼法修改过程中亟待解决的问题。立法机关需要减少那些技术性和手续性的规则, 增强诉讼程序的可操作性。只有增加程序规则的权利保障和法律价值实现的含量, 避免诉讼程序沦为带有技术性和手续性的“操作规程”, 刑事诉讼程序的建立才是富有意义的, 并足以发挥其保障权利、制约权力的法律功能;只有对“公检法三机关”的权力作出妥当的限制, 减少那种由这些机关自行选择行使权力之方式的立法体例, 这些机关在刑事诉讼中的自由裁量权才有可能受到有效的约束;只有为那些重要的诉讼程序确立消极性法律后果, 也就是建立以宣告诉讼行为无效为特征的程序性法律责任, 那些违反法律程序的行为才能受到有效的制裁。

适当借鉴西方经验, 比如英国的律师值班制度。被羁押者到警察局以后, 羁押警官必须询问其是否希望与律师联系。如需要, 可以提供值班律师免费的24小时服务, 是否需要均须记录在羁押记录中。值班律师都经过严格的的职业培训, 保证遏制警察滥用权力。

2、律师队伍的整体素质与形象需再增强

由于现有法律允许非律师人员介入诉讼, 这造成中国刑事辩护水平良莠不齐的局面, 致使社会各界对律师行业产生一定误解与成见, 阻碍了辩护制度的健康发展。因此笔者建议: (1) 提高刑事辩护诉讼代理的准入标准, 限制非律师资格人员参与刑事辩护。 (2) 对取得律师资格或法律职业资格的人员实习期限可适度延长, 如从1年延长为2至3年, 最好以其是否能够独立代理刑事诉讼为其结业标准等。

3、保障律师在侦查阶段的会见权、讯问在场权

《刑事诉讼法》及六部委规定均在侦查阶段赋予律师的会见权, 但通过分析发现, 我国法律对该项权利做出了一定限制, 因而在实践中, 律师根本不能依据这些规定来随时会见嫌疑人, 这不符合联合国国际公约的相关要求。因此建议我国应比照国际标准去赋予律师确实充分的会见权利, 并允许律师到场监督侦查人员对嫌疑人的讯问, 赋予律师有警告、制止司法机关违法取证的交涉权等。

4、赋予律师在侦查阶段的调查取证权

现行辩护制度没有赋予律师在侦查阶段进行调查取证的权利, 然而控辩式诉讼最突出特点就是力求控诉方与辩护方实现权利对等, 这也是公平审判的基础。既然法律允许侦查机关有收集犯罪嫌疑人有罪或罪重证据的权利, 那么律师也就有收集犯罪嫌疑人罪轻或无罪证据的权利, 只有这样控辩双方才能真正实现权利对等。因此建议《刑事诉讼法》应明确规定:在刑事侦查阶段, 律师有向相关单位和个人收集、调取物证及证人证言的权利, 且该项权利不得被任意阻碍拒绝。

五、结语

论农村人民调解制度的构建与完善篇7

关键词：农村；人民调解制度

人民调解作为民间调解中分布最广、作用最大的纠纷解决机制，近年来，出现了地位下降、功能减弱的局面，如何使其更好地适应农村社会、有效的调解民事纠纷已经成为一个重要话题。

1、概述

《人民调解法》第二条：本法所称人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方式，促使当事人在平等协商的基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。其价值有：解决纠纷；预防犯罪、维护社会稳定；法制宣传，调解的过程就是对当事人双方进行法制宣传的过程①；弘扬道德文明，对当事人的调解过程，就是对其进行道德价值灌输的过程，就是进行理性和道德约束的过程，就是用道德帮助当事人自我反省的过程，更重要的是促进社会道德成长的过程②。

2、优势

受“无诉、和为贵”思想影响，人民调解制度成为当前我国农村民事纠纷最主要的解决方式，其优势是：

第一、消极诉讼观思想。农民的消极诉讼观，是农民对运用诉讼手段解决纠纷缺乏认同感的消极的主观态度③，多数村民对于法律缺乏信仰，却更容易接受“地方性知识”④。

第二、手段更灵活。法院处理农村民事纠纷需要精力去调查取证等，且有着诸多程序限制，而调解人员可以更灵活的查证事实。例如：传闻在诉讼中一般不受采纳，但调解时一般不受此限制。

第三、低成本、高收益优势。基于功能主义视角，一种方式只要能够有效的发挥纠纷解决所需要的功能，就会成为人们选择的目标。《人民调解法》第四条：“人民调解委员会调解民间纠纷，不收取任何费用。”而同期的诉讼成本则比较昂贵，波斯纳认为：“诉讼成本主要包括两类：一是错误的司法判决的成本；二是诉讼制度运行的成本（直接成本）。直接成本又可分为公共成本（如法官薪金、陪审员和证人报酬、法庭设施）和私人成本（如法院收费、律师费用）⑤”。

第四、熟人社会的特殊性。法律是解决陌生人社会的行之有效的工具，但在熟人社会里则难以有所作为。对此，布莱克的“关系距离理论”解释为：“不同关系距离的人们的法律的量——法律与关系距离之间的关系呈曲线形。在关系密切的人们中间，法律是不活跃的；法律随着人们之间的距离增大而增多。”⑥

3、困境的成因

當前，人民调解工作的功能减弱、地位下降，是原因：

3.1社会环境的变化。从基层上看去，中国社会是乡土的⑦。改革开放以来，封闭的农村地缘关系随着人口的外流和流动杂居而改变着。人际关系的变化，村民间关系趋向冷漠化；道德伦理思想的变化，市场经济下，农村社会固有的价值观念受到了功利主义等思潮的严重冲击；村民意识的变化，依法治国的环境下，村民的权利、法律意识有所增强。

3.2信誉机制失灵致使调解协议结果的确定性不断减弱。调解协议达成后，其结果的确定与执行主要依据当事人的信誉来保障。但是当前农村社会的道德素质整体下滑，造成了严重的信誉危机，出现了不信任的负面影响。

3.3人民调解员的素质问题。官本位思想仍然在一定程度上左右着一些调解员的行为；同时，部分调解员专业水平不高，法制观念淡薄，人为地造成了工作被动。

3.4程序规则的缺失，致使其在具体运行过程中存在显失公平的风险。

4、建议

4.1加强道德文明建设，重塑社会信誉机制。民事纠纷在调解成功后，双方当事人会达成调解协议，而协议结果的确定与执行主要是依据当事人的信誉。当前社会道德整体下降，加强道德文明建设，重塑社会信誉机制，可以有效地保证调解协议的执行。

4.2提升人民调解员个人素质。人民调解员通常以带有威胁意味又不失亲切感的话语，促使纠纷双方达成某种程度的妥协⑧。通过定期对调解员进行法律专业知识培训、建立专职人民调解员、增加大学生村官的比例等方式，不断提升人民调解员的个人素质。

4.3转变理念。调解依据和协议效力向法制转变，昔日调解的依据和协议效力来源于道德和习俗，而当前我国实行依法治国，调解的依据和协议效力应当来源于法律法规；调解程序向规范转变，传统调解制度的程序具有随意性，易出现廉价正义现象，所以，规范调解程序势在必行。

4.4营造健康的舆论环境。进行普法宣传，提升村民的法律意识；防止法律崇拜思潮，避免村民形成法律是解决纠纷的唯一有效机制的错误思维。同时，营造正确的价值观念，遏制“权利的不确定性增加诉讼”⑨现象。

人民调解制度作为我国非诉讼纠纷解决机制的重要组成部分，应大力发展，逐步将其纳入法制化轨道，充分调动其独特优势，利用其社会资源和民间自治功能，以其低成本高效率的方式化解民间纠纷，为构建和谐社会发挥其应有价值。（作者单位：四川大学）

注解：

① 江伟：民事诉讼法，高等教育出版社2010年版，第171页；

② 刘行玉：转型期农村人民调解的法社会学研究，山东大学，2008年，第17页；