论正当防卫制度的完善（通用8篇）
论正当防卫制度的完善 篇1
题 目：学生姓名：系 别：专业年级：学 号：本科学年论文
论正当防卫制度的完善
牛青云 经济管理与法律系 2010级法学专业
201002011218
2013年 6 月10日
摘要
正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。
关键词：
正当防卫； 防卫过当； 无过当防卫 ；正当防卫的法律
目录
一、正当防卫的历史沿革和立法取向 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
二、正当防卫的目的和意义 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
三、正当防卫的概念和构成条件 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
四、关于防卫过当 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
五、关于无过当防卫 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
六、正当防卫的法律和社会 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7
七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 „„„„„„„„„„„„„„„„7
参考文献 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10
一、正当防卫的历史沿革和立法取向
正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。
二、正当防卫的目的和意义
（一）正当防卫的目的
允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况 1
下，为保护、社会公共利益和合法权利免受不法侵害而的紧急救济措施，是正在的不法侵害的有利的反击。
正当防卫在客观上法侵害人了的人身或者财产的损害，犯罪的外在。，正当防卫和犯罪在性质上有着内在本质的区别。正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护、社会公共利益和合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。
（二）正当防卫的意义
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和合法权利免受正在的不法侵害，鼓励公民和正在的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫是免除正当防卫的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在的不法侵害作斗争的法律武器。是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
三、正当防卫的概念和构成条件
（一）正当防卫的概念
1979年刑法正当防卫，了的作用，但它是在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密，对正当防卫的界限界定，司法实践中对防卫人过于苛求，实事求是地防卫案件。，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民行使正当防卫权了军的法律保障。新刑法十条分三款了规定：“使公共利益、本人或者他人的人身、财产和权利免受正在进的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度重大损害的。应当负刑事责任，应当减轻或者免除 2
处罚。对正在的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
从规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了变动①：
1、了保护利益的内容,了保护范围。
2、了法侵害人损害的内容,从而使正当防卫的概念,也为正当防卫的认定了法律依据和标准。
3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度不应危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的超过必要限度重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在防卫应负法律上的刑事责任时，必要限度参照标准而不再时标准。
4、规定了无过当之防卫,即正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最的修改。
5、将正当防卫由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。修改消除了对过当处罚上的误区，使减轻或免除处罚法定的硬性规定，即某一加害只要认定为防卫过当，在加害者负刑事责任的，予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、条件、危害后果等基础上决定减轻或免除处罚。旧了对防卫过当“罪当其罪”。
（二）正当防卫的构成条件
法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,符合的条件.在刑法理论上, 具备五个条件:
（1）正当防卫的起因条件——有不法侵害。
1、有不法侵害。对合法实施防卫。
2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人误以为有不法侵害而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看人主观上有无罪过而人承担刑事责任。
3、不法侵害通常应是人的不法。
不法侵害的理解，刑法中并未给出的解释。不法侵害的含义三的特征：
1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害“侵入而损害”。由此可见，侵害是攻击性，并有会损害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护 的合法权益的攻击，或者会产生使合法权益感受危害的状态，并的程度，才能正当防卫的前提条件，否则谈不让防卫的问题。
2、性。从新旧刑法的条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，有其内在的特定含义，可以看出含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪，也应当包括于犯罪手段相同，但尚未触犯刑法的或触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的。许多学者都防卫是针法侵害实施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律规定无责任能力人侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的规定也说明无责任能力人会产生侵害他人的。笔者，正当防卫的性质决定了它只能法侵害人的人身或者财产损害的方法其目的。
3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害结果的，或者危害结果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有的强度。不法侵害的一经，危害后果随之，即使正当防卫，也阻止危害后果的或者即使即地挽回损失。的不法侵害可制止性，正当防卫。也的情况，即使不再正当防卫，也不会再危害后果或者危害后果不再。种时候，不法侵害结束，危害结果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就对之实施防卫②。
（2）正当防卫的条件——不法侵害正在。即开始，尚未结束。条件解决的是不法侵害的性和适时性问题。不符合条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。
（3）正当防卫的条件——只能法侵害者本人实施，而及于与侵害无关的人。对者实施，属于故意犯罪。针法侵犯人以外的人包括其亲友防卫，制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而新的不法侵害。③
（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在，保护、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在的不法侵害的心理状态。，防卫意图又包括两个的内容：
1、正在的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。
2、制止正在的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而应该注意，某些从上似乎符合正当防卫的客观条件，但主观上不具备防卫意图，其视 4
为正当防卫。情况可以包括两种：
1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方不法侵害而借机加害于不法侵害人的。它着的不法侵害，挑拨人也了所谓正当防卫，上符合正当防卫的客观条件。但该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上犯罪意图而防卫意图，客观上实施了犯罪，是故意犯罪依法应该承担刑事责任。
2、互相斗殴。是指者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的。在互相斗殴的情况下，人主观上防卫意图，其也视为正当防卫。
（5）正当防卫的限度条件——每一位公民在运用正当防卫法律武器的，也握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，防卫过当。新刑法第20条规定，正当防卫超过必要限度重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。应把握正当防卫的限度，可以从三个考察。
1、不法侵害的强度。在必要限度时，需要不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指的性质、对客体的损害结果的轻重损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的。不法侵害正当防卫，用轻于或于不法侵害的防卫强度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防卫强度。当然，大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，那超过了正当防卫的必要限度。
2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所的对、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急认定防卫限度意义，是在防卫强度大于侵害强度的情况下，该大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。
3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素。不法侵害的权益在超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以是为制止不法侵害所必需的，超过正当防卫的必要限度。而保护轻微的权益，即使是非此保护，了不法侵害人的重大伤亡，而就可以是超过了必要限度。④
四、关于防卫过当
新刑法在正当防卫的适用上，较的划清了正当防卫和防卫过当的界限，防卫强度的规定，较之旧刑法更为。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度重大损害的，应当负刑事责任，应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，“超过必要限度”；“重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的，构成防卫过当来说，二者缺一不可。
如何理解和把握“超过必要限度”“重大损失”？ 笔者，新刑法典中所谓的“超过必要限度”，应当是指防卫非常显着地超出了制止不法侵害的需要，防卫的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。所谓的“重大损害”，应当是指防卫法侵害人了的损害，而且重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤
应当注意的是，“超过必要限度”和“重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“重大损害”是“超过必要限度”的；“超过必要限度”是“重大损害”判断标准。也说，“并不所谓的超过必要限度但重大损害的情况，换言之，只是在重大损害的情况下，才超过必要限度的问题；不所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的”。⑥ 在实践中，如何认定防卫“超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其性，侵害的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的，地点，环境等因素。只看防卫的强度于侵害的结果，也一看见侵害者被杀伤旧防卫过当。正当防卫是在遭突袭的情况下被迫的，难以的判断“必要限度”。当然，也不允许为保护合法权益就随意性防卫。
五、关于无过当防卫
新刑法十条款首次规定了严重危及人身安全的暴力犯罪可以无限度的防卫，即使了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法十条规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，6
不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦或防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在的严重危及人身安全的暴力犯罪正当防卫，不过当情形”⑩，规定是我国刑法在正当防卫制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪时，能够站英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，对无过当防卫的使用，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，社会混乱。无限防卫是正当防卫的。，除了限度条件外，正当防卫的四个条件：起因条件，防卫，防卫防卫意图具备。
六、正当防卫的法律和社会
新刑法规定正当防卫不负刑事责任，既然正当防卫的有利无害社会，是应受完全的表彰，的见义勇为、舍生取义的英雄，还当歌颂；则法律的良心就单纯从消极论断为无罪或不负刑事责任，而应当从肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的保护。是当今社会治安往往因暴行而趋于严峻，法律倘能社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的性，便大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的，是那些为保卫重大利益作殊死斗争，容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫，即使最后终于水落石出，司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的，则甚至会因不抑制、削弱、伤害公民的正当防卫性。现时，公众面对歹徒逞凶，对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会落后于时代要求，这确是令人遗憾的！
七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见
（一）关于正当防卫的适用的限定缺陷
刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？地说，行凶并正式的法律术语，其含义宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害
是行凶、杀人行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。，修订后的刑法采用行凶一词，的缺陷。对此，应当对行凶一词限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。种情况下，才能对之无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。那些隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的。那么，对一切抢劫和强奸犯罪都可以无过当之防卫呢？的回答定的，强奸和抢劫，从犯罪手段看，有暴力方法。胁迫方法和方法之分。这里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知觉不知反抗的状态等。暴力强奸、抢劫，显然可以无过当之防卫。但采用胁迫或者方法的非暴力的强奸、抢劫能否无过当之防卫，是值得商榷的，在看来，对非暴力的强奸、抢劫犯罪无过当之防卫。至于绑架，情况下是采用暴力的，可以无过当之防卫。但也有情况下，是非暴力的。例如胁迫等，种场合，不允许无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的的时候，应当以暴力犯罪来界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才特殊防卫的问题。
（二）建议正当防卫的民事责任的规定
我国的法律中未规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人要对损害结果赔偿或负民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，事实上的因果关系，法律上的因果关系，不具备损害赔偿或民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为的负民事责任。相反，正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权所的损害责任的，有请求赔偿防卫人因防卫的物质上和精神上的损害的权利，这乃理所当然
（三）举证责任责任问题
在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，举证责任问题。无过当之防卫是被害人的无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，也了危险，危险是指使不轨之徒易于歪曲无限防卫权以遂其杀人目的⑾。为此，对无过当之防卫审查，防止滥用。这里涉及举证责任的问题，值得。在情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即不承担证明无罪的责任。但，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是事实和法律，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要收集证据。无过当之防卫的事实材料的，应当据此无罪。但公安司法机关只证明被告人故意杀人的事实材料，未无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人无过当之防卫的辩护事由的，应当承担的证明责任，否则无过当之防卫就成立。⑿
总而言之，新刑法的修改，对正当防卫的规定。是正当防卫概念上的修改对防卫过当负刑事责任的两个条件的界定，的无过当防卫的规定，都反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，强化防卫制度的必要性。这有利于鼓励公民与犯罪分子作斗争，保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，社会稳定，有利于敢于通犯罪分子作斗争的社会风气。
参考文献
1、《新正当防卫制度论》作者：徐 华 政法大学学报 第22卷第2期
2、《刑法》 作者：王作富 大学出版社
3、《新法学概论》 主编：刘守芬 北京大学出版社 2004年3月出版（第111页）
4、《刑法总论》 主编：陈兴良 出版社 2005年3 月出版（第36页）
5、《刑法学》 作者：高铭暄 大学出版社
6、《刑法学》 作者：张明楷 法律出版社
7、《论刑法总则的改革与发展》 《法学》 主编：赵秉志、赫兴旺 1997年第2期。
8、《共和国刑法的修改与试用》 主编：高西江 检察出版社 1998版（第18页）
9、《刑法疏议》 主编：陈兴良 公安大学出版社 2001年版（第23页）
10、《新刑法教程》 主编：赵秉志 大学出版社 2002年版（第89页）
11、《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》 主编：范忠信 《法学》2001年
12、《论无过当之防卫》 作者：陈兴良 《法学》2002年
论正当防卫制度的完善 篇2
一、“正当防卫”在理论研究方面存在的几个问题
(一) 对人和财产侵害中“主体”的表述比较简单
上述刑法第二十条的规定, 从语义上看, 这段话主语中“人”的概念比较泛化。参考一些“正当防卫”案例, 会发现其中的“人”与“人”之间是存在很大差别的。比如, 一个佩戴防暴设备的便衣警察在其非正常履职的条件下, 面对危险来临时, 他的防卫行为是否属法律所说的“正当防卫”?如果是, 那么其行使防卫的条件就要比普通公民的防卫有优势。另外, 就“财产”而言, 国家财产、公共财产与个人财产之间从抵御侵害的条件来看也同样存在着“防卫能力不平等”的问题。国家财产、公共财产往往有专业人员和防卫器材进行“防卫”, 而私人财产在绝大多数情况下是不可能有这样的优越条件的。
(二) 对防卫中的“程度”没有做出具体规范的区分
“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。”在法条第一款和第三款中对“正当防卫”成立的条件做了概括补充, 但对于什么是“明显超过必要限度”的标准却并没明确说明。防卫中“正当”与“过当”的判断标准是什么、“正当”与“不当”的区别具体有哪些、什么情况属于有预谋的“挑拨防卫”、什么情况属于“假想防卫”等, 都在相关法律规范中表述的不够充分。
(三) 对“正当防卫”中“无限防卫”的表述界定存在着不完善的地方
法条第三款的表述从总体上看好像是在声张正义, 但却忽略了侵害人的生命权。“正义优先”故然正确, 但要让“防卫者”无视“侵害人”的“生命权”时, 显然与人道精神是相悖的。同时, 法条也忽略了“防卫者”对“侵害人”真实犯意应该有一个思维判断。如果只看行为“表象”就来确定自己可以对“侵害人”进行下死手的“防卫”, 当然不能提倡。另外, 很可能为“心怀叵测”之人实施“预谋杀人”提供了可乘之机, 假借“防卫”行杀人之实。
二、我国现行“正当防卫”规定与司法实践发生矛盾的几个原因
(一) “正当防卫”规定出台前的实践调查不足
通过这些年全国频发生“正当防卫”的案件在司法实践上“难断”的现状, 就可知道制定本规定时缺乏广泛、细致的调查研究, 这样以来制定的法条自然也就很难有效服务司法实际。
(二) “正当防卫”理论与实践上的融合状况存在问题
学界对于现行“正当防卫”规定的可操作性有很多争论, 如今也没有得出一个共同认可的结论, 其原因可能是多方面的, 但深层次的问题在于法律制定者研究方向的差异受到不同法学学派的影响, 在理论研究领域又只重视自己学派的学术观点。因而在对某些问题的观点上造成了理论的不相容, 以及理论与司法实践活动的不能完全相适应的局面, 这种情况将直接影响着有关“正当防卫”案件司法审判的效率与公正。
(三) 对“正当防卫”的宣传普及力度不够
在我国广大农村、少数民族地区, 人们对于“正当防卫”的认识是非常有限的。笔者曾在工作之余发动大学同学、亲戚朋友对他们周围的人群进行过调查, 在被调查的近一百人中知道有“正当防卫”法律规定的人占61% (大部分受过高等教育) , 而这些人中能说出“正当防卫”规定大概的内容的只占25%左右, 能够完整说出规定之全部内容的不足3%, 而这些人绝大多数是法学专业的学生和相关的执业人员。试想在这样一种对“正当防卫”规定理解的情况下, 当侵害来临时人们还能有效的运用“正当防卫”的法律规定来维护自己的合法权益吗?回答当然是否定的。
三、对我国现行“正当防卫”规定完善的几点建议
(一) 突显平等的“人权”立法思想
“正义优先”的立法原则是在人权平等、是非分明前提下规定的司法裁定原则, “正当防卫”从“有限防卫”到“无限防卫”的行为的实施需要有明确的法律条件的过度, 否则就可能为“防卫过当”、“防卫不当”等造成可乘之机的漏洞, 而使得“人权”平等的立法精神变质。
(二) 从传统法系理论与派别的束缚中解放出来
对于“正当防卫”理论的研究法学家们应该有采众家之长的胸怀, 以坚持“一切从实际出发”和“从实践中来到实践中去”和“为基层司法实践服务”务实的理论研究作风, 使理论与实践紧密结合起来, 从而便于司法实践的实际操作。
(三) 从法条内容上应进行补充修订
在法条的表现形式上不妨可以采取“总则”和“分则”的方法, 尽可能做到在“对象区别”、“时空限制”、“情况判别”、“行为允准”等规范的相对完善, 从而便于所有公民理解。
(四) 从具体法条的宣传上加强普及教育
加大知法普法宣传力度、拓宽渠道、丰富手段, 使全体公民都对这一法律条文达到了普遍知晓和运用的程度, 这样, 司法实践中关于“正当防卫”的诸多问题也能得到有效解决。
参考文献
[1]高铭暄, 马克昌.刑法学 (第三版) [M].北京:北京大学出版社, 2007.1.
[2]国务院法制办公室.法律法规全书[M].北京:中国法制出版社, 2005.5.
论特殊防卫权的立法完善 篇3
【关键词】特殊防卫权；构成要件；撤退原则
在研究特殊防卫权的立法时，首先看到的是刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，所以，对于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所涉及范围的界定，应该是对特殊防卫权进行研究时所必须解决的问题。在我国刑法学界对于特殊防卫权进行研究的论著或论文中，学者们阐述了不同的观点。之所以对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围的理解出现差异，当然存在不同学者对特殊防卫权研究的重心把握以及立法精神的理解不同，但笔者认为最主要的原因是立法上存在有缺陷导致的。所以，精确地把握立法精神，对现行立法中规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”做科学的分析和理解，并做以相应的完善，是十分必要的。
一、对“行凶”的理解及完善建议
对于刑法第20条第3款规定的“行凶”一词，历来就被刑法学界所诟病，几乎所有的学者都认为该词含义是十分模糊的，以至于很难精确把握其外延所包含的范围。所以就有学者认为“不但它的含义难以确定，而且在司法实践中必然会遇到许多难以解决的问题。”也有学者认为，由于行凶一词属于社会公众的日常用语，不属于规范的法律用语，该词缺少法律概念的规范性和精准性，具有不确定性，用在刑法中尤其是用在有特殊条件限制的特殊防卫中，容易造成理解的上混乱，从而在司法实践中难以适用。
根据社会大众的一般理解并结合字面意义，“行凶”一词多指杀人或者采取一定的手段使他人造成伤害，这样理解行凶是从其狭义的含义出发的。在我国的刑事司法实践中，司法机关一般从广义的角度来理解该词，即“行凶”一般是指故意杀人、故意伤害、聚众犯罪中的相互斗殴、或者其他非法限制他人人身自由犯罪中采取的殴打等手段等侵害他人生命、健康、财产权利的不法行为。有学者将行凶行为的特点归结为：行为内容的暴力性，暴力手段的不确定性、暴力程度的严重性、暴力行为的无法具体罪名性。结合实践，之所以称为行凶，是因为行为人在行凶过程中多采用暴力的手段来进行，行凶有的时候表现为行为人不使用任何凶器辅助来进行犯罪行为，而更多的时候表现为携带枪支、爆炸物、管制刀具等凶器来辅助犯罪行为的发展。最后从行凶造成的结果来看，有的行凶行为由于行为人采取的暴力手段的程度相对较低，所以可能造成的后果不是很严重，仅仅给被害人轻伤或者轻微伤；也有的行凶行为暴力程度很高，行凶者采取的暴力犯罪行为往往会致使被害人重伤甚至死亡，在行凶过程中，行凶人很在很多时候还会对被害人的财产权益造成损害。
根据刑法第20条第3款的规定，并结合前文中关于特殊防卫构成要件可知，存在严重危及人身安全的暴力犯罪是成立特殊防卫的前提或基础条件。所以行凶一词的外延就应该限制在严重危及人身安全的暴力犯罪这一范围内，这就使得此处的“行凶”应该把一般的违法行为和侵犯财产权的犯罪行为排除在外，这样一来行凶就限定为故意杀人和故意伤害两种暴力犯罪行为。根据20条第3款的表述，不难看出立法者的内在逻辑是认为行凶和杀人是并列关系，那么我们推知立法者的本意就是要把故意杀人从行凶中剥离出来，现在看来，行凶就只剩下故意伤害一种行为了。根据我国法律规定，故意伤害造成的后果有死亡、重伤、轻伤、轻微伤四种，而结合前面所说的必须是严重危及人身安全的暴力犯罪，此时的故意伤害指的是造成被害人重伤或者死亡的后果。经过上面的分析，我们应该看到，行凶其实指的是侵害人故意实施的用暴力手段严重危及他人生命、健康的伤害行为。
再从法条规定的具体内容的逻辑关系来看，第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”行为也可以理解为侵害人故意实施的用暴力手段严重危及他人生命、健康的伤害行为。这样一来“行凶”就与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之间就形成了包容关系，后者完全包容了前者，法律条文应该力求简洁明了，此时“行凶”一词便根本没有存在的必要，所以结合前面的论述，笔者认为，此处“行凶”换成“故意伤害”，是比较合适的。有学者对此进行了更为深入的研究，认为对“行凶”一词应取消，而代之以犯罪手段的法律术语，如“故意伤害”，同时以司法解释或立法解释的方式界定其内容，说明这里的故意伤害是指故意重伤害或者伤害致人残疾或死亡。对此，笔者表示赞同。
二、对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解与完善建议
第20条第3款规定了“杀人、抢劫、强奸、绑架”四种犯罪，看似明了，但实际上很容易在理解上产生一个疑问，那就是法律规定的这四种犯罪究竟指的是根据刑法分则规定的四种具体罪名，还是应当包括所有的采取上述手段进行的犯罪。我们根据立法者的本意，确立特殊防卫权是为了打击严重危及人身安全的暴力犯罪，那么在最终确定的法律条文中写明的四种犯罪，也就是说“杀人、抢劫、强奸、绑架”既指的是四种具体的罪名，也指的是上述四种不同的犯罪手段，该款的立法采取的是罪名和手段相结合的方式。也就是说，对于刑法分则明文规定的故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪当然可以进行特殊防卫，但是分则规定的其他一些犯罪采用了上述犯罪的手段，同样可以进行特殊防卫。例如对于绑架犯罪，刑法第239条规定的绑架罪当然可以进行特殊防卫，同时分则规定的其它犯罪同样采取了绑架的手段，如第240条第1款第五项规定的“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”犯罪行为，虽然被认定为拐卖妇女、儿童罪，但是行为人在拐卖妇女、儿童的犯罪过程中，实施了绑架行为，那么对于该行为，笔者认为应当可以实施特殊防卫。
必须注意的是，由于客观世界的复杂性，司法实践中涉及杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪采取的手段也是多样的，有些犯罪手段并不具有暴力性，虽然其符合刑法分则各具体罪名的犯罪构成，但是根据前文中关于特殊防卫构成要件中前提条件的分析，笔者认为对此是不能采取特殊防卫的。原因也是显而易见的，因为这些犯罪不具备特殊防卫前提条件所要求的必须是严重危及人身安全的“暴力犯罪”。
明确了上述四种犯罪或者犯罪手段必须具备暴力性之后，下一个问题就是这些犯罪的暴力性是否应该有一个限度。根据法律规定，从严重危及人身安全的角度看，应当认为这四种犯罪的暴力程度和强度应该达到使被害人重伤或死亡。根据法益平衡的原理，如果犯罪的暴力程度很轻微，不会产生严重危及人身安全的危险，那么采取防卫手段造成侵害人重伤死亡的，应当认定为防卫过当负相应的刑事责任。但是应当注意的是这四种罪名中的强奸罪应该更进一步看待，在侵害人实施强奸行为时，如果其暴力行为已经对被害人的生命产生了威胁，当然可以进行特殊防卫。但是在很多情况下，侵害人只是用暴力手段强行与被害人发生性关系，这种暴力行为的强度并不足以使被害人导致重伤或者死亡，只是如果不允许被害人实施特殊防卫行为，显然对于女性来说是不公平的。因为根据社会一般观念，女性的性自由的权利一直都被认为是与生命权、健康权处于同等重要的地位。笔者认为，对于强奸罪的行为方式来说，只要侵害人的犯罪行为对女性的性自由产生了现实的危险，其暴力程度虽不至于导致被害人重伤或死亡，但是都应该认定为已经严重危及人身安全，则对此可以实施特殊防卫。
综上所述，笔者建议，在对刑法条文进行完善的时候，应当进一步明确特殊防卫针对的具体犯罪的罪名，在此基础上，对这些具体罪名采取的暴力方式应当有所规定。
三、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解与完善建议
从“其他”二字可以看出这是立法者对于特殊防卫权针对的犯罪类型及手段所设置的一个兜底条款，虽然这样的规定在一定程度保证了法律条文的严密性，但却给司法实践中具体适用带来了不便。前文中已经对特殊防卫的前提条件从质和量两方面进行过论述，但为了准确理解和把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所蕴含的内容，笔者试从其范围和强度两个角度对其进行界定。根据我国刑法分则规定，有些犯罪的犯罪构成中包含了暴力手段的因素，例如第202条规定的抗税罪、第239条规定的绑架罪、第263条规定的抢劫罪等；也有的犯罪要求暴力手段为必须的法定情节，例如前文中提到的第240条拐卖妇女、儿童罪。在司法实践中，还有许多犯罪法律并没有规定其采用暴力手段为构成要件，但其犯罪行为的实施却常常依赖于暴力手段，比较典型的有第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第316条第2款劫夺被押解人员罪、第317条第2款暴动越狱、聚众持械劫狱罪等。所以说，确定暴力犯罪的范围，不能只看刑法分则规定的犯罪构成要件是否包括暴力手段，而是应当注重考察行为人在实施犯罪行为时是否采取了暴力手段。根据刑法的规定，特殊防卫权并非针对所有的暴力犯罪都可以行使，“严重危及人身安全”的程度是暴力犯罪所必需的。笔者认为，在认定犯罪的暴力程度时，可以从两个方面展开：首先，可以通过分则的具体罪名来进行认定。通过罪名来看某种犯罪是否达到了严重危及人身安全的程度是最为直观的。另一方面，在很多情况下刑法分则规定的法定刑幅度与犯罪的暴力程度是有密切联系的，通常认为，法定最高刑在3年以下有期徒刑的犯罪，即便是采用暴力手段实施的，但是其暴力程度一般较低，这些犯罪造成的后果也不是那么严重。换句话说，这些犯罪的暴力程度尚不足以严重危及人身安全，所以，对其进行特殊防卫显然不合适。
最后，有必要把“人身安全”的含义界定清楚。刑法分则第四章在侵犯公民个人权利的犯罪中规定有杀人、伤害、强奸、非法拘禁、侮辱、诽谤等罪行，所以从最广义的角度看，人身安全是包括公民的生命安全、身体健康安全、性自由的安全、行动自由不受限制、住宅不受他人侵犯、人格尊严不受损害、个人名誉不被歪曲诋毁等等。但是严格的讲，住宅、人格、名誉与刑法第20条第3款所涉及的人身安全并不是等同的概念，最多只是有联系。就这些权利保护的价值上来看，也不能与生命、健康、性自由的保护同日而语，所以即便侵害人使用了暴力手段侵犯了这些权利，但也不能认为是威胁到了被害人的人身安全，故不能对其行使特殊防卫权。所以经过以上分析，笔者认为此处的人身安全，仅仅限于生命安全、身体健康安全和性自由的安全。
在对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”进行修改或完善的时候，应当尽量采取列举的方式进行表述，明确究竟哪些罪名、达到何种的暴力犯罪程度是可以对其进行特殊防卫。
四、增加举证责任条款
防卫人行使特殊防卫权对不法侵害人进行反击，一般会造成不法侵害人重伤或死亡，但是由于刑法规定了行使特殊防卫权不负刑事责任，所以防卫人自然不受法律的追究。这就引起了不少学者的担忧，例如范中信教授就认为：“特殊防卫权的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用特殊防卫权以遂其杀人目的。”所以说，司法实践中对待特殊防卫的案件，应当慎之又慎。关于证明该事实的证据就成为案件的焦点，根据我国刑事诉讼法的一般原理，应当由侦查机关来承担举证责任，即公安机关通过其对案件的侦查，用其所收集到的证据来证明犯罪嫌疑人或被告人成立某种犯罪，如果公安机关不能提供相应的证据，则法院不能因为嫌疑人或被告人没有能够证明自己无罪而做出有罪判决。法律之所以这样规定，是因为嫌疑人、被告人往往处于公安机关的控制之下，其行动一般会受到限制，这时候让他们去收集相关的证据自然是勉为其难。当然，嫌疑人、被告人可以依法行使辩护权，提出相关的证据来证明自己无罪或罪轻，但这并不是举证责任。但是在涉及特殊防卫权的案件中，为了防止有些人有预谋的利用特殊防卫权来进行犯罪行为而规避刑法的制裁，笔者认为，刑事法律应当规定此时的举证责任的分担应该以传统的“谁主张、谁举证”的原则来进行，也就是由嫌疑人、被告人承担举证责任。具体来说，在案件审理过程中，公安机关提供的证据是被告人的行为涉嫌故意伤害或故意杀人，而被告人以其行使特殊防卫权作为辩护理由，认为自己无罪。此时，被告人就应当举证证明自己在对对方进行伤害时，对方是正在对自己进行严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害。如果被告人不能提供关于这个事实的相关证据，而公安机关提供的证据也不能证明被告人是在行使特殊防卫权，那么，就不能认定被告人是在行使特殊防卫权，这时的不利后果应当由被告人自己承担，也就是说被告人的辩护理由不能成立，其应当对故意伤害或者故意杀人的行为依法承担刑事责任。
五、“撤退原则”的引进
“撤退原则”具体指的是当防卫人面对不法侵害时，应当在使用使对方足以致命的反击手段之前先尽可能地撤退。也有学者将其概括为：当一个人可以用逃跑的方式来避免自己被伤害时，就没有必要使用致命的武力。特殊防卫权行使的基础是自我防卫，而“撤退原则”的产生，也是源于正当防卫合法性依据之一的“自我防卫说”，即私人的自我防卫权，是国家防卫的补充，个人在不能及时求助于国家防卫时采用。在这个层面上讲，特殊防卫权与“撤退原则”在一定程度上具有一致性。
在各国家和地区的相关立法上，不少国家都引用了撤退原则。如美国部分州立法规定如果防卫人在能够安全撤退的情况下则不得实施防卫行为，除非侵害行为发生在自己的住处或者所使用的防卫行为是非致命性的，其含义就是如果防卫人能够全身而退则不得使用致命性的暴力防卫。我国香港地区也有类似的立法，其规定的正当防卫的条件是：第一，公民在遭到不法侵害时，首先尽可能的向警察报案，请求保护；第二，当不法侵害发生时，公民因尽可能采取“撤退原则”，避开不法侵害；第三，即使是在无可避免的情况下，采取的防卫措施必须是合理的，不能超过必要的限度。“撤退原则”的引进，让防卫人在遇到不法侵害时首先选择逃跑，使不法侵害人的犯罪行为不能继续下去，犯罪目的不能得逞，这就会增加犯罪未遂、自首出现的几率，这相比较造成不法侵害人重伤、死亡的后果来说，更体现了刑法保障人权、呵护生命的价值。同时，生命一旦失去便不能挽回，留给犯罪分子一条生路，给其一个经过改造，重新做人的机会，也能更有效的发挥刑法的教育、挽救功能。
法律具有引导人们行为的作用，“撤退原则”的引进，目的就是在于引导人们在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时，在那种十分紧迫的情况下，如何能够更加有效的保护自己免受不法侵害的袭击。因为这些暴力犯罪的行为人要么是穷凶极恶，要么是早有预谋，与其进行直接的面对面的对抗往往会使自身遭到伤害，在这时找准时机，逃离这种危险境地，是更为有效地保护自己人身安全的方法，也是与犯罪作斗争的一种更为科学的手段。当然，引进“撤退原则”并不意味着剥夺了公民的特殊防卫权，在面对突发情况根本来不及采取有效方式躲避时，奋起反击，采用给对方造成严重杀伤的手段来进行防卫仍然是法律所允许的。
综上，“撤退原则”的引入对于保护防卫人和侵害人双方的合法权益，避免两者之间矛盾的激化，充分发挥刑法的功能和积极价值，都存在着积极因素。当然，一种全新的原则要想融入到我国现行刑法中并不是一件易事，这中间还需要进行大量的研究和论证工作，就我国刑法研究目前的蓬勃发展的态势来看，相信在不久的将来，特殊防卫权的理论研究会更加深入，特殊防卫权立法也会更加完善。
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论我国宪法监督制度的完善 篇4
——执政党能否成为宪法监督的对象
我国宪法监督制度的完善，是法学界尤其是宪法学界始终关注的一个重要的问题。我国现行的1982年宪法存在的缺陷比较大，不能适应我们国家民主、法治建设的需要，已成为影响我国宪法权威的瓶颈问题，在目前我国所处的环境之下，既有强烈的完善宪法监督制度的需要，也有进一步完善宪法监督制度的必要和条件，并不是理论界的杞人忧天或无病呻吟。
从理论上讲，任何的制度都是不可能尽善尽美，因为创设制度的人本身是不完善的。从这个意义上讲，制度的完善是一个永无止境的过程，我们这样说不意味着要人们放弃对制度进行完善的追求，也不是要否认同一类型制度之间的可比性。仅仅意在使人们明白，制度的完善并不是一劳永逸之事，一项制度的优越、合理只是在特定的时间、背景而言的；一项制度存在的缺陷也不可能是全面的，而是和其他同类型制度的优越之处相比较而言的。宪法监督的范围，就是宪法监督机关行使宪法监督权力指向 1的具体目标。宪法监督的对象是“违宪”，作为违宪的表现形式有两个基本方面：法律、法规的违宪和行为的违宪。在这里，法律、法规违宪撇开不说，针对行为违宪作论述。我国在这一方面存在着一个分歧，那就是中国共产党作为执政党所采取的行为是否有可能发生违宪？执政党能否成为宪法监督的对象？
中国共产党在我国居于执政党和领导核心的地位，其与其他国家机关之间是政治上的领导和被领导的关系，即便是作为国家权力机关的全国人大及其常委会也接受中国共产党的政治领导。享有宪法监督权力的全国人大及其常委会，作为政治上的被领导者能否监督其政治上的领导者的中国共产党，能否将中国共产党纳入到宪法监督的对象之中，自然是一个值得思考的问题。对此问题，人们在认识上存在肯定和否定两主张。
持肯定主张的学者认为，中国共产党对民主党派采取的是“长期共存，互相监督”的方针，二者之间在政治上也是领导和被领导的关系。中国共产党在性质上是工人阶级的先锋队组织，除了工人阶级和广大人民的利益之外，没有自己特殊的利益。那么，作为代表全国人民行使当家作主权力的全国人大及其常委会也应该
能够对中国共产党进行监督，因为中国共产党也不能违背全国人大及其常委会所集中体现或代表的全国各族人民的意志和利益。但是，从现实的情况看，有些党员，特别是有些党组织的领导人，由于种种原因，违反宪法的行为时有发生。新中国成立后，虽然我们逐步建立了比较完备的政权机关，但由于对党的领导作了不恰当的理解，党的组织并没有完全退出对具体国家事务的管理，形成了以党代政、党政不分的状况，使党组织逐步国家机关化了，国家机关只是党组织的执行部门而已。中国共产党的章程明确规定，党必须在宪法和法律的范围内活动。虽然宪法和法律没有明确规定党的活动范围，但却明确地规定了国家机关的职权范围。党组织必须尊重和严格遵守宪法和法律关于各国家机关的职权及其相互关系的规定，否则就属于违宪，拥有宪法监督权的最高国家权力机关当然有权对其进行监督。
持否定说的学者认为，中国共产党不能作为宪法监督的对象。理由是：从宪法的规定来看，全国人大及其常委会只能对由其选举或任命产生的国家机关及其工作人员进行监督。党的组织并不是全国人大及其常委会产生的，因而全国人大及其常委会不能将
中国共产党纳入其宪法监督的范围；宪法第5条规定的一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究，只是一般性或原则性地规定国家要坚决追究一切违反宪法的行为，从中并不能得出全国人大及其常委会可以对中国共产党进行监督的结论。更何况，宪法规定的是“追究”而不是“监督”。如果承认全国人大及其常委会可以监督中国共产党，等于是认可以党代政、党政不分。对党组织制定的文件、做出的决议，即使其中有错误，甚至是违宪的内容，全国人大及其常委会也不能直接加以撤销或宣布其无效，而只能提出批评建议，建议党的组织自己进行纠正。
我认为，中国共产党作为我国的执政党和国家政权的领导核心，也应当受到宪法监督机关的监督，并不能将其排除在宪法监督之外。如果我们否认应对中国共产党遵守宪法情况进行监督，实质上就意味着中国共产党可以不受宪法的约束，可以超越于宪法之上。如果是这样的话，不仅宪法的最高权威不能实现，就是中国共产党章程规定的党也必须在宪法和法律的范围内活动也会成为空文。从否定执政的中国共产党应成为宪法监督对象的学者主张来看，根本上是混淆了工作监督和宪法监督的界限。另外，试想一想，社会团体都是公民根据宪法规定的结社自由来结成的，但社会团体都要受到宪法监督机关的监督，没有哪一个国家是因为社会团体不是由宪法监督机关组织的而放弃对其活动的合宪性进行监督。
试论人民陪审员制度的完善 篇5
[ 洪碧华 ]——(2011-4-4)/ 已阅3019次
[摘要]：我国过去对陪审制度重视不够，导致人民陪审员未能发挥应有作用。为此，本文阐述人民陪审员制度的作用，分析陪审制度存在的主要问题，并探索具体完善的对策。目的在于呼吁社会各界重视人民陪审员制度，使人民陪审员制度有个宪法的依据，使司法改革与司法民主化能在宪法的轨道内健康有序地进行。建议国家立法机关应尽快制定《人民陪审员法》，规范和完善人民陪审员的权利义务。
[关键词]：人民陪审员 作用 问题 措施
陪审制度源自古希腊，为中世纪欧洲少数封建国家所继承，盛行于资本主义社会，被英美两国加以发扬光大。我国引进人民陪审员制度，全国人大常委会通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）于2005年5月1日开始实施。《决定》的颁行，对于完善我国陪审制度产生重要影响。笔者曾担任过漳州市中级人民法院陪审员，参与审理过多起杀人、强奸、盗窃、抢劫、诈骗等刑事案件。现就本人陪审经历，谈谈人民陪审员制度的作用，分析陪审制度存在的主要问题，并探索改革和完善的具体措施。
一、人民陪审员制度的作用
1、陪审制度是国家审判机关吸收人民群众参与司法程序，并由其行使一定司法职能的制度。目的在于扩大司法民主，以普通民众参与行使审判权的形式，实现公民对审判权的分享与监督。让群众参与案件审理，体现政治民主与司法公正、取得较好的社会效果和法律效果。例如，近年来，漳州作为台商在大陆投资的第三大聚集区，共有台资企业2000多家，台商9万多人。为了维护台商合法权益，漳州市各县区法院普遍成立涉台审判庭，聘请台商为人民陪审员，直接参与案件的审理活动，并通过他们宣传大陆法制，这有利于拉近两岸同胞的距离，说服当事人息诉服判，及时化解纠纷，提高司法工作效率。
2、陪审制度改变了专业法官垄断司法权的现状，由于人民陪审员的社会生活经历各不相同，他们参与审判可以从社会道德等方面分析案情，反映民意，能够消除双方当事人的怀疑和顾虑，减少法官与公众的隔阂，增加公众的对司法的认同感，缓解目前法院案多人少的工作压力，切实维护审判的中立与公正。
3、人民陪审员通过参与审判，分享法官的审判权，并对法官行使审判权的过程进行制约，从而减少法官在认定案件事实中因疏忽而造成的失误。陪审员不依赖司法当局的恩惠而求生，也没有必要为职务升迁而屈从于政治干预。可以在一定程度上抑制法官先入为主的内心确信与偏见，有利于遏制办人情案、关系案等偏私现象的发生。陪审制度通过权力的分割和制衡来监督司法权，以确保司法公正。
4、给予当事人充分选择陪审的权利，由于审判组织形式是当事人选择的结果，当事人就有理由相信整个审判过程在程序上是合法的、公正的，对判决的结果就会容易接受，进而减少不必要的上诉、申诉，并会更加自觉地履行法院的生效裁判，有利于树立司法权威。
二、人民陪审员制度存在的主要问题
1、在立法上存在缺陷
陪审制度作为一项民主政治制度和司法制度，需要有明确具体的法律依据，虽然我国宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，但是现行宪法并未规定人民陪审员制度。在现有的法律依据中，人民法院组织法和三大诉讼法对陪审制度的表述不一致且较为零散，《决定》的规定又过于笼统，太过原则。由于缺乏实践操作性，以致各地对于人民陪审员的选举、职责、权利、义务、管理、培训等不甚一致。因此，立法不足影响着陪审制度的正常运行。
2、陪审员的人数普遍偏少、相对固定化
《决定》第八条规定：陪审员一般具有大专以上学历，符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位或户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请，由基层
人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查，并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命。该条规定对担任人民陪审员的选任程序限制较为严格，把一些德高望重的农村长者排除在外。担任人民陪审员应该是公民普遍应当享有的权利，就如同选举权与被选举权一样，而不应该重重限制层层挑选。此外，社会各界对人民陪审制度重要性的认识不够，对人民陪审员参加陪审了解不足。导致了人民陪审员名额偏少，社会代表性不强的现状。如果人民陪审员限制在少数人范围内且较为固定必然影响其价值的发挥，一人陪审过多，就会使其成为“编外法官”，从而失去了这项制度的群众性。实践中，由于陪审员人数不多，无法再进行分类，选择的范围很局限、狭小，故采取直接指定人民陪审员参加案件审判的做法，或者出于方便工作考虑将陪审任务交给固定的少数的积极性较高的人民陪审员，这样，既有违《决定》第十四条之规定：“由人民陪审员参加合议庭审判的，应当在人民陪审员名单中随机抽取来确定。”也让一部分人民陪审员成为常任陪审员参与案件的审判，从而变相的成为半职业化法官，让人民陪审员制度起不到实质性的作用。
3、陪审案件的适用范围不明确
《决定》第二条规定：人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：
（一）社会影响较大的刑事、民事、行政案件；
（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。这一规定有值得商榷之处。首先，社会影响较大不容易准确理解和把握。对于社会影响较大的案件，法院一般都会比较慎重。其次，未对当事人申请期间及其程序等作出规定。如在开庭通知当中没有告知当事人可以申请人民陪审员参加审理的权利，有很多当事人实际上也不知道还有申请人民陪审员参加审理的权利，导致该制度在实践层面被弱化，甚至成为一种制度摆设。再次，当事人可以要求由人民陪审员参与审理案件,是否也可以拒绝由人民陪审员参与审理案件？如果符合陪审条件案件的当事人要求采用陪审的方式进行审理，法院是不是有权拒绝？《决定》均没有规定，实践中各种做法都有。这导致了实践中哪些案件由人民陪审员参审不好掌握，以至于有的法院仅仅将人民陪审员作为一种审判力量不足时的补充，甚至作为一种廉价的“劳动力”使用。人民陪审员制度名存实亡，或者造成审判实践中运用人民陪审员制度的混乱，不能真正发挥人民陪审员的作用。
4、陪审员的权利和义务不明确
《决定》中只是原则性的规定了“人民陪审员除不得担任审判长外，同法官有同等权利”，但未加以具体的区分。对于确定由人民陪审员参加合议庭审判的案件，应当做好哪些庭前准备工作，在案件的审理、评议、裁判等阶段又有哪些详细的职责规定，法律并没有作出明确具体的规定。这就使陪审员制度在运作中没有具体的法律依据，也使其地位没有保障。正是由于人民陪审员在审判中对于自己的职权与义务不够了解，对于其如何发挥在审判中的作用更是心中没谱，所以实践中，个别陪审员一般不阅卷，也不作调查，对案情一无所知，庭审中也只是静坐（甚至打瞌睡），始终一言不发，出现 “陪而不审”、“审而不议”现象，违背了实行人民陪审员制度的初衷。有些人把陪审员当作一种炫耀，没有专心认真办案，未能发挥应有的作用。
《决定》第十一条规定“人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权。”这要求人民陪审员具备一定的社会经验和专业知识。现实中，人民陪审员来自于民众，来源广泛又相对具有代表性，但是一般缺乏法律专业知识，也不可能达到职业法官的业务技能和要求。在认定案件事实上，难免出现不正当的甚至是错误的裁判。故陪审员的特殊地位决定了其享有的权利既要具体详述又不可能与法官完全一致。西方陪审团和法官分别行使事实审和法律审，而我国人民陪审员则是全程参与。
5、对陪审员的监督管理措施不健全
现行法律（包括《决定》）尚未对人民陪审员的工作纪律及责任追究作出规定。对人民陪审
员的管理制度不完善、奖罚不明。在管理制度上，各地法院对于陪审员的管理职责、考核评价、使用、奖励、补贴等制度做法不同；缺乏人民陪审员参与案件审理的具体规则。人民陪审员的称谓对一些人来说仅仅成了一种荣誉。一些陪审员不注重自己素养，有些女陪审员服饰穿得过于花俏，影响法庭严肃性，有些陪审员不按时出庭、开庭时不注意法庭秩序，更有甚者有些陪审员泄露审判秘密，影响案件的审理，而《决定》没有规定相关的惩罚规定。对于人民陪审员由于缺乏相应的法律知识，仅凭感情判案，出现错案，《决定》对人民陪审员也缺乏责任追究机制。由于管理不完善，人民陪审员参与审判就不能保证案件质量，缺乏奖励与惩罚就不能促使人民陪审员加强学习，注意形象。
6、陪审制度在实际运行中出现的问题
首先，是经费问题。《决定》第十八条规定，“人民陪审员因参加审判活动而支出的交通、就餐等费用，由人民法院给予补助„„无固定收入的人民陪审员参加审判活动期间,由人民法院参照当地职工上年度平均货币工资水平,按实际工作日给予补助”，第十九条规定：“人民陪审员参加审判活动应当享受的补助，人民法院和司法行政机关为实施陪审制度所必须的开支，列入人民法院和司法行政机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”实践中，陪审员的补助微乎其微，笔者每参与审理一个案件，从阅卷—开庭---评议，几天工作才补贴10元，而帮他人写份诉状至少也有50元。报酬难以保证，陪审工作积极性自然大打折扣。其次，是时间问题。许多陪审员都是身兼数职，一般都有一份除了陪审员之外的本职工作，这样在时间上就很难保证陪审工作的正常开展，陪审的质量也就可以想象。有的陪审员来去匆匆，没有更多的时间和精力到法院了解案件的情况，有时连开庭及合议的时间也难以保证。
三、完善我国人民陪审员制度的具体措施
1、从立法上统一规范陪审制度
由于我国宪法对陪审制度没有作出规定，导致陪审制度得不到足够重视。往往是随着人民法院的需要而出现，随着法院不需要而消失。因此有必要将人民陪审员制度作为宪法规范加以规定，应当在宪法中恢复确立人民陪审员制度，使人民陪审员制度有了宪法的依据。明确规定公民可以作为人民陪审员参与审判工作。同时制定专门《人民陪审员法》，对涉及到人民陪审员参与审判的各项制度作出明确具体的规定，从而使陪审制度落到实处。
2、完善人民陪审员的选任、连任机制
对人民陪审员选任，要制定科学的选任程序，明确选任标准，把道德标准、社会阅历、文化法律素养等作为选任的重要内容。但在农村地区，可以适当放宽条件。陪审员的选任究竟要实行“大众化”？还是“精英化”？理论界观点不一。有的认为，人民陪审员应具有广泛性、群众性和代表性。代表一定的阶层或群体,可采取个人报名与群众推荐相结合的办法，建立符合陪审员资格的人员花名册，随机抽选。从而扩大陪审人员的社会面，使更多的人获得参与审判活动的机会。美国陪审团是“社区的缩影和镜子”，包括不同性别、职业、文化程度、种族的人。陪审员不是精英的代表，而是民意的代表。毕竟审判是很专业的活动，是作为社会精英的法官依据法律作出公正裁判的行为，而且人命关天！正所谓“公堂一言断胜负，朱笔一落命攸关”。所以笔者比较赞成“精英化”观点。
另外，《决定》规定人民陪审员的任期为五年，但对连任未作规定。笔者认为，陪审员任期宜短不宜长，不可连任；或借鉴宪法的规定，连任不超过两届。人大代表不适宜担任陪审员。这样可以扩大民众参与度，让更多的人获得陪审机会，也减少陪审时间，限制任期内参审的次数，不至于影响本职工作，而且让陪审员保持对审判活动有新鲜感，从而增强工作的责任心。
3、明确规定人民陪审员的权利和义务
人民陪审员应享有的权利主要有：①参与审判权②调解权③监督权④职业保障权等。人民陪审员承担的义务有①遵守审判纪律②保守审判秘密③依法履行职务④按时出庭等。
5、建立健全人民陪审员培训考核机制及责任追究制度
实践中可成立专门管理机构如人民陪审员办公室，辅助人大从事人民陪审员审批工作，监管法院聘任陪审员，保障陪审员的经费补助，监督陪审员参审权利的使用。专管机构还可以定期举行专业性较强的培训活动，规范对陪审员的教育，在减轻了法院培训负担的同时也增强了陪审员的业务素质和专业能力，使整个陪审员管理模式驶入正规化轨道。
明确陪审员职责与奖惩制度，扩大陪审员选任范围，强化业务培训，让陪审员们不断提高专业水平、积累丰富审判经验，能够参与到更多的案件审理当中，充分表达出合法、公正的人民意愿负责对人民陪审员的工作进行综合测评。一方面，对陪审员的工作实绩、思想品德、工作态度、审判纪律和审判作风等情况进行考核，对表现突出的，应采取适当方法予以表彰奖励。另一方面，对于故意不履行陪审义务的公民，应给予相应的惩罚，如无正当理由拒绝参加审判活动的，长期陪而不审、审而不议的，可免除其职务，并且也可参照国外的经验，处以一定数额的罚款。对其在审理案件中违法违纪应确立和审判员同样的惩处标准，这方面可以参照《法官法》的规定作出具体规范。
6、其他方面的完善措施
一是人民陪审员的误工补助必须严格依法落实。应强化财政的保障，制定较高的标准，经费的来源应由同级财政部门专款拨付，按时足额发放人民陪审员在执行职务期间和参与案件审理的补助及交通、就餐等费用，确保人民陪审员的经济利益，提高人民陪审员的积极性。二是法院要加强与人民陪审员所在单位的沟通、协调，争取人民陪审员所在单位对陪审工作的理解和支持，在时间、待遇上给予充分的保障。三是人民陪审员在审判案件时应当统一着装。由于在我国人民陪审员被称为是“不穿法袍的法官”，且人民陪审员来自于普通公民，可专门配发有别于法官制服的人民陪审员服装。这样，有利于为维护司法形象和庭审的严肃性。四是不断加大宣传力度，大力宣扬人民陪审员中的先进典型，将有陪审员参加的案件带入群众中去，呼唤全社会对陪审制度、陪审员的认可，提高社会各界对人民陪审员的认知程度，吸收更多的普通公民参与到人民陪审员队伍中来。
总之，陪审制度是人民群众参与国家管理的有效的途径和方式，是我国推进司法改革、弘扬民主价值观念及宪政建设的重要举措。相信随着我国经济的发展和社会的文明进步，人民陪审员制度将进一步得到完善，并将在我国的司法实践中充分体现其应有优越性，特别是构建和谐社会过程中发挥出更加重要的作用。
参考资料：
1、蒋惠岭：《论陪审制度的改革》，载《人民司法》1995年第6期。
2、钱贵：《人民陪审员的大众化的原因》，载于《法律图书馆》网站
[EB/OL]2008-08-22//2010-11-09.3、王胜宇：《人民陪审员制度初探》，载于《法律图书馆》网站
[EB/OL]2008-06-24//2010-11-07.4、廖永安 李旭：《 对我国陪审制的否定性评价》，原载中国民商法律网，2004年10月17日。
论正当防卫制度的完善 篇6
发布时间： 2010-11-11 1:37:04 被阅览数： 215 次 作者： 丁橡雨 黄星华
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农村金融监管法律制度是我国金融监管制度的重要组成部分,对维护农村金融市场的健康发展起着关键的作用。由于二元金融结构的影响,农村金融监管法律制度面临着比城市金融更复杂的局面。当前农村金融监管法律制度不仅承受维护金融稳定的任务,还将承担起解决农村金融资源短缺,农村金额贫困的巨大挑战,对此,必须重视对农村金融监管法律制度的各项建设,保障农村金融的发展,推动农村经济的繁荣和农村社会的和谐进步。
一 当前我国农村金融监管法律制度的缺陷
我国当前农村金融市场监管法律制度的已经严重阻碍了我国农村金融市场的进一步发展,主要表现在以下方面:
（一 尚未形成成熟完善的监管法律体系
首先,现有金融监管法制体系不完备、系统性不强。我国现行的金融监管立法由《人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《农业法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《金融违法行为处罚办法》等法律法规构成,其中均规定了金融监管问题。但这些立法中存在着众多的原则性规定,缺乏实际可操作性,而且监管内容简单化,滞后于金融业发展现状,并随着农村金融市场的不断发展,对一些新兴的金融业务、金融产品还缺乏相应的法律规制,对农村民间融资未采取法制化、规范化的引导,对高利贷只是依照传统社会公德来约束。而且从现行金融监管法律的整体结构上看,规章比重过大,实施起来缺乏权威性。另外,在构成现有金融监管法制体系的众多规范性法律文件中,部门规章的比重过大,实施起来缺乏权威性。同时,各规范性法律文件之间的衔接性不强,有的彼此之间甚至存在重复或冲突现象。这些都势必影响到金融监管效率的提高和金融监管行为的公信力。
其次,法律规范的可操作性不强。在我国现有的金融监管法制体系中,对市场准入、市场稽查、市场退出、谨慎性要求等基本上已经有所涵盖,但大多是原则性的简单规定,缺少相关的实施细则,可操作性不强。以市场退出的法律机制建设为例,尽管2006年的《中华人民共和国企业破产法》为金融机构市场退出奠定了法律基础,但由于金融机构的特殊性,该法的相关规定显得过于原则化而使其在现实中操作性较差,常常不得不由政府和中央银行采取行政性手段加以解决,弱化了法律在市场退出过程中的规制作用,增加了金融市场的不确定性。而金融危机的应急处理法律机制、征信机构的法律规制机制、金融市场同业组织及其自律机制的法律设计的缺失更加凸显了我国金融法律监管机制的不完善,反映了政府在一些领域越位的同时,也存在着在另一些领域缺位的现象。
(二)欠缺公平竞争的监管理念
制度不仅要有效率地配置权利资源,还应该公平地配置权利资源,实现各金融市场主体权利的平等保护。缺乏正义目标的金融市场不是现代金融市场,背离正义理念的金融监管制不是现代法治所提倡的制度安排。当前的监管法律制度,体现着对民间资本,非公有制行业的歧视和不公平对待。民间资本和国有资本是社会资本的不同形式,应享受同等的国民待遇。民间借贷监管制度应促进并体现民间借贷监管制度的形成和发展,而不是为了保护个别市场主体的特殊利益,尤其不应成为国有金融机构在市场经济体制下谋取垄断利益或政府部门实现部门利益的工具。
(三)忽视农村地区居民的金融权利
在很长的时间内,我国的整个金融法律制度将金融问题视为经济发展的问题,视为资源配置的问题,在制度设计中对民生保障问题考虑不够,甚至为了金融的稳定而牺牲了公民自由融资的权利诉求。虽然国家和政府早已认识到这一点,采取小额贷款、允许设立村镇银行、借贷公司以及支农资金支持等措施加大农村资金的供给,但这些基本上都是具体手段层面的改革,整个农村金融监管制度的基本理念并未出现根本性的转变。
由于农村金融市场的监管法律制度的局限性,形成了农村地区金融资源总量不足,金融资源的分布存在明显的地域不平衡性,大量的农村资本外流,进一步削弱了农村金融供给能力。也导致了弱势群体的金融资源获取不足,特别是对微型企业和农户的金融供给不足。农村金融市场监管制度在一定程度上抑制了农村金融市场的发展,导致了农村地区没有真正建立起能够针对不同客户、不同需求层次,提供差异性金融服务的完整的农村金融体系,导致农村金融市场金融产品和金融服务种类单调,无法满足新农村建设过程中对金融服务多样化、多层次的需求,广大农民的金融福利水平很低,分享不到金融改革和发展的成果。
二、我国农村金融监管法律制度存在的问题及其原因分析
(一)落后的监管理念的制约
在现代市场经济制度体系中,自由竞争是市场经济的根本驱动力,适度的金融自由是金融活动的重要推动力,应当成为金融法律制度的基本价值取向。在适度自由的价值目标下,金融市场才能形成多层次良性互动的结构,才具有可持续性。一直以来,我国的金融监管法律制度以限制竞争、保障安全为指导思想,以直接控制资金价格、业务范围和市场准入为手段,虽然比较好地维护了我国农村金融市场的稳定运行,但是也已经越来越不适应农村金融市场化与金融创新的发展需要,严重损害了我国农村金融效率,扭曲了金融机构的经营行为,削弱了金融机构的竞争力,制约了农村金融机构的进一步发展。面对越来越激烈的国内和国际竞争,这种以牺牲效率和竞争力为代价而换取的安全与稳定将是无法持久的。
(二)农村金融市场情况复杂
按照“金融抑制”理论,在许多发展中国家,金融制度和经济发展存在“金融抑制—资本短缺—经济落后”的恶性循环。我国农村的资源禀赋、经济社会发展水平导致农户与农户间差异很大,对资金也表现出多层次、多元化的不同需求,因而满足不同对象的不同愿望异常困难。这使中国农村金融监管问题不仅相对于发达国家,即便是相对于大部分发展中国家,也明显表现出资金运行流程更复杂,绩效更不容易显现,缺陷更容易放大,实现监管法制化的任务更艰巨的根本原因。我国农业是弱质产业,农业具有收入不确定、投资周期长、收益低的产业特性。农民是弱势群体,多数属于贫困阶层,没有储蓄能力。农村金融监管法制问题关乎“三农”的发展,情况极为复杂。我们要从建设社会主义新农村和全面实现小康社会的高度关注农村金融问题,不断扩大农村金融的发展空间,改进和完善农村金融服务,切实防范和化解农村金融风险,促进农村金融业的良性运行。因此,如何确保农村资金从有限的供给渠道和组织网络流向数以亿计的农户家庭,并实现供需平衡,始终是富有农村金融监管法制建设面临的挑战性的议题。
三、完善我国农村金融监管法律制度的对策
(一)建立健全农村的金融监管法律体系
现代金融是法治金融,政府权力对金融市场的监管是通过金融监管法制的调整和规范作用实现的。完善的法律体系是监管当局进行依法监管的前提条件,融监管的绩效与金融监管立法的完善与否以及质量好坏有着直接的关系。为了促进我们农村金融市场的健康发展和农村居民金融服务的提升,我国应该顺应农村金融市场的发展变化,及时建立完善的金融监管法制体系。
具体而言,在今后一个时期,我国应在加强农村基础性金融监管法制建设的基础上,顺应我国农村金融市场发展的趋势性要求,有前瞻性地建立、完善我国农村的金融监管法制体系。首先要及时完善金融监管的主体性法律制度,制定与其相配套的法律实施细则,增强其可操作性,并对相关法律制度进行清理,对不适应的条款进行废除或修订。其次要根据我国农村金融市场的发展程度、监管需求及农村金融市场改革展的趋势,适时建立相关法律法规,弥补我国农村金融监管立法空白。如适时推出存款保险制度、建立金融市场退出机制、对民间地下金融进行法律规范、加快征信法制建设和标准化建设以农村金融创新市场的规范化建设等。再次要顺应农村金融改革的发展趋势,立足我国农村金融市场安全和农村资本市场发展的需要,制定兼顾有效性、可操作性和一定程度的前瞻性的金融监管法律制度,实现对我国农村金融市场的有效监管,促进农村经济的发展和社会稳定。
(二)体现公平保护的理念
金融监管是随着经济发展的需要而产生的,其目标是促进经济发展,而金融业的安全并不是金融监管的中心目标,也不是金融业存在和发展的终极目标。从这样的角度讲,金融监管的终极目标应当是满足金融业繁荣发展的需要,并以此促进社会经济的稳定发展,提高社会福利。由于中国农村的经济社会结构比较特殊,农村金融不属于完全的商业金融范畴,农村现代金融制度应当以促进广大农村居民公平获得发展机会和结果为主要目标。
(三)保障公民金融权利的实现
生存权和发展权是人权的基本内容,维护和保障公民的存在权和发展权是一切法律必须坚持的基本价值追求。金融的本质是为民众的生产和生活提供资金融通,保障民生。在市场经济中,主体及利益开始多元化,众多公民进入市场从事经营活动,资金成为许多人从事生产经营的基本条件,尤其在广大农村,融资事实上已经成为公民生存与发展的基本条件,融资权利成为公民生存权和发展权的一部分。学者们的研究证明,获得贷款的能力虽然不是农户增加收入的决定性因素,但在许多情况下,能否筹集到足够的资金进行生产性投入,是农户发展生产和增加收入的必要条件。尤其在不发达地区,农村的民间借贷具有明显的居民互助性质和功能。在我国金融资源配置明显不均衡和不合理的背景下,广大中小企业和农户获得融资特别困难,农户和农村工商业者的资金需求从来就未得到过满足,民间借贷因而具有了更为突出的解决基本民生问题的功能。在这个意义上讲,监管制度严格限制甚至禁止非正规金融机构的存在,惩罚私自放贷者,事实上压制了农村资金的自由流动,影响了公民生存权和发展权的实现,排除了公民生存和发展的条件和机会。因此,农村金融监管监管制度的本质应当是为广大公民融资提供安全保障,而不能简单地排斥或压制资金的流动。
论取水权转让制度的正当性 篇7
关键词：取水权,水权交易,正当性,人类中心主义,和谐与幸福
1取水权转让制度正当性的意义
随着水资源的短缺问题的凸现,水资源的保护和可持续利用是已成为人们关注的重要问题。为了优化水资源配置,加强水资源的节约和保护,很多学者提出建立取水权转让制度实现水权交易。然而,任何一项制度都不能是凌驾于社会现实生活之上的空中楼阁,都应该以特定社会成员的生存状态、生活方式和意义秩序为基础。取水权转让制度也不例外。
1.1水权与取水权:从道德权利到法律权利
水是人生存的必需品,作为一个生物体的人,其生命的存续离不开水;作为一个社会的人,其正常生活离不开水。“上帝”赋予人类赖以生存的水,又赋予人类利用水来满足自己其他需求的智慧。虽然大自然赋予我们的水具有可再生的特征,但人类的智慧一方面使得人口的快速增长,另一方面也使得其对水的利用,即水的经济价值的追求不断升级。于是,本来具有可再生性的水相对于人类的需求而言也越来越呈现出其有限性特征。随着水资源短缺和水污染问题的产生,人们对作为人类共同财富的水的需求自然成为一种权利主张,即每个人对具有生存价值和经济价值的水都具有平等的权利。于是,作为一个国家的公民,他首先享有能够获得充足的、清洁的、能满足个体需要的水的权利,享有平等使用水资源经济价值的权利;作为社会公共利益代表者的国家自然负有给民众提供充足水资源的义务,负有公平分配水资源经济价值的义务。
任何获得道德正当性论证、具有人权意义的权利要成为现实的、稳定的、可以获得保障的权利,在现代社会最通常的途径是通过立法将其转化为法律权利。由于水作为一种自然资源是全人类的共同财富。它既是人类生存的前提,又具有可以利用并获得财富的经济价值。而人类自身存在着的自然缺陷与弱点,如好逸恶劳本性所导致的欲望的过度膨胀、对物质利益的过度追求、对超越现实的理性能力的有限性,这些都必然有可能导致对自然资源的过度使用,从而影响未来的环境和生态。所以,作为所有权意义上的水权不能由个体的人直接所有应该由国家所有。
作为社会公共利益代表者的国家享有水资源的所有权,主要是为了克服作为个体的人的自然缺陷以保证社会的可持续发展。要使每个个体的人真正享受到现实的水权,同样必须通过法律或其他具体制度的设定将真正取得和使用水的权利赋予每个具体的个体。由此,从法律上来说,可以将水权理解为一个总体意义上的权利,既是具有道德正当性意义的权利主张,又是集公权与私权为一体但更侧重其公权意义的所有权;而取水权(取得和使用水资源权利),则是更侧重于私权意义的法律权利,是水权的现实形态,即保障具体的个体获得取得和使用水资源的现实权利。
1.2正当性与制度正当性
一个正当的制度能够促进社会的良性发展。探究一个制度是否正当,显然要从正当性的概念谈起。正当性是在政治哲学与法哲学中一个非常重要而含义又很复杂的一个概念。在中文当中,人们常常将正当性理解为某种行为、利益要求或者愿望符合社会规范或者道德观念[1,2]。但随着中西方思想和文化交流的进一步深入,学者们对正当性的概念作出了更多学术脉络上的追溯与探讨。韦伯从政治社会学的角度,提出了正当统治的类型。韦伯认为,某一种统治系统的正当性指的就是人们愿意服从该统治并根据该统治系统的相应命令来行动的可能性;人们之所以会服从某种强制、某种规则或某种秩序,完全是因为他们相信这些外在力量具有“正当性”。而正当性的基础则是这些外在力量中所包含的、与社会行动者的主观意义取向相吻合的意义结构。在作为现代社会理想统治类型的“法治国”中,“合法”与“正当”就成了一对同义词。后来的学者如施米特则进一步区分了正当性与合法性的概念,前者意味着一个政治秩序须奠基于一定的道德根据之上,即“主权者是最高立法者、最高法官、最高指挥官。同时又是终极的合法性源泉和终极的正当性基础”[3],而合法性则旨在确保人们事实上遵循现实的实定法规定,“法的特殊表现形式在这里就是法律,对国家强制的特殊辩解就是合法性”[3]。
就正当性概念而言,通常在两种意义上使用:一是伦理学意义上的正当性,即以普遍认可的公理为基础,通过逻辑推理和理性论证来判定某个行为或某个制度是否具有正当性;二是社会学意义上的正当性,即某个行为或制度能否获得社会成员的认同来判定其正当性 [4]。笔者是在较为广泛的意义上使用正当性概念,它既指伦理意义上的正当性,即符合有利于人类社会的发展方向的特性,也指能够获得社会成员认同,能够与中国特定社会的生存状态、生活方式相一致、与传统文化、思维方式相融合的特性。当然,正当性概念本身具有反思性和批判性功能,其正当性标准还是以特定时期人类的认识能力为前提的,所以,比如说,就其所包含的符合人类社会的发展方向的特性而言,不仅要论证某种行为或制度为什么具有此特性,还要进一步反思与追问人类发展方向到底应该是什么?
对于能够作为正当性概念评价与辩护的对象,其范围非常广泛,宏观上可以评判一个制度是否具有正当性,微观上也可以评判一个人的具体行为是否具有正当性。制度的正当性就意味着一个制度是否具有符合有利于人类社会的发展方向的特性,能否获得社会成员认同,与中国特定社会的生存状态、生活方式相一致、与传统文化、思维方式相融合。
1.3取水权转让制度的正当性:技术理性与价值理性的统一
对制度的正当性基础进行分析一方面可以为制度立法准备条件,任何时代的法律都应该与特定社会、特定时代的精神秩序的在总体上相一致。另一方面,制度的正当性基础进行探析也可以促进存在瑕疵的制度不断趋向合理与公正并具有可接受性,从而推动制度的真正实施,使制度符合特定社会的价值理念和意义秩序,是现代制度立法和制度创新的必然要求,对制度的构建与制度完善具有重要的意义。
就取水权转让制度而言,一方面,由于科学技术的发展,为人类可以利用水的经济价值创造了无限的可能,为人类生活带来了丰富的物质生活和幸福的体验。这种技术理性在物欲的支配下沦为满足欲望的工具,膨胀了人类的欲望。现代人类对技术理性及其产品的享受的顶礼膜拜导致了人类价值理性危机:人们混淆了作为带来幸福感觉工具的利益和幸福本身。另一方面,因为水不仅是每个人生命得以存续的前提,也为人们生活质量的提升提供了条件,同时还关乎人们的经济利益,取水权及其转让制度直接涉及人们之间的利益分配,利益分配是否公正直接影响合目的的生活——人类的幸福与和谐的形成[5]。由此,对取水权转让制度的正当性基础的分析,可以使人类的目光在关注优越的物质生活、经济的增长和财富的积累的同时也更多关注人类本身的生活意义和终极目的,实现技术理性与价值理性的统一与融合。
2取水权转让制度正当性的理论基础
随着环境污染与生态破坏问题越来越为严重,长期以来引导着人类文明进程的人类中心主义日益受到挑战,强调自然与生态价值的非人类中心主义成为人们对人类中心主义所带来的现实问题进行反思的理论基础和意识形态。但非人类中心主义同样也存在着无法克服的困境。于是,作为取水权转让制度正当性的理论应该是在反思人类中心主义的同时又要面对非人类中心主义的理论困境。
2.1人类中心主义及其批判
人类中心主义是自古希腊以来一直作为主流价值观引导着西方文明的进程并表征人类对于人和自然关系的一种理论。但由于资源的紧缺、自然的破坏、环境的污染等问题的出现,学者们提出了为了使人类中心主义更具有合理性,指出了强式和弱式人类中心主义、绝对与相对人类中心主义、本体论、认识论和伦理人类中心主义之分[6]。但不管是强式还是弱式、绝对与相对、还是本体论、认识论和伦理学的人类中心主义,在实质是它们包含以下几个方面的内容:第一,理性是人之为人的本质规定性,人是最优越、最具有灵性的动物,在人与自然的关系中人是中心,非人类存在物都是围绕着人类这一中心而旋转的。第二,人类的自身的需要(包括生命需要和精神需要)是认识和评价非人类存在物的价值标准。自然界能够为人类提供衣、食、住、用等物质生活资料,从而具有物质价值;同时人类通过与大自然的实践活动使人类获得了体现自己价值和追求的精神需要,非人类存在物获得了满足人类需要的精神价值。第三,人类具有其他非人类存在物所不具备的认识能力。人类是认识活动的主体,非人类存在物都是人类认识的客体和对象。第四,在人类的实践活动中,人类只能是目的,非人类存在物都只能是人类用来达致自己目的的手段,改造自然、征服自然不仅是人类实践活动的基本原则和行动规范,也是人类实践活动的最终目的。
无疑,人类中心主义在人类文明进程中起着举足轻重的作用,肯定了人类的价值和意义,给予人类无限的信心与梦想,创造巨大的财富,极大地推动了人类社会的进步与文明。但同时,人们也因为它的负面影响而对他进行了反思和批判,认为它在一定程度上过于强调对人类的主体性的张扬,膨胀了人类的私欲,激起了人类“战胜”自然的野心,造成了人类肆无忌惮、无止境地掠夺自然,导致了环境的恶化,进而影响到了人类的生存,从而陷入成为自身掘墓人的危险境地。
2.2非人类中心主义及其理论困境
正是从20世纪以来经过对人类中心主义进行了反思和批判过程,形成了与人类中心主义针锋相对的非人类中心主义。其主要主张是:第一,自然的存在不以人类的需求为目的,其有自身的内在价值。不过他们所说的价值与人类中心论中的价值的概念和含义不一样。比如说,罗尔斯顿认为自然的价值先于人而存在,并“将其定义为任何能对一个生态系统有利的事情,是任何能使生态系统更丰富、更美丽、更多样化、更复杂的事物”[7]。在原生态的自然这一复杂的有机体中,每个事物都有其特定的位置,都履行着其他事物不可替代的功能。“人与自然具有同质性与同构性,不管人类怎么自作多情,他与非人类的存在物在生理上都是物理的、机械的,所以在价值上都是齐平的”,非人类存在物,与人类一样,都是“自然物的存在形式,因此也一样具有不可剥夺的天赋价值”[8],具有不以人的意志为转移的、客观的价值。第二,人类与非人类的存在物都是整个世界的有机构成要素,“事实上,人只是生物队伍中的一员的事实,已由对历史的生态学认识所证实……土地的特性,有力地决定了生活在它上面的人的特性”[9]。每一个生命的生存及生存的质量,都要依赖它所处的环境的物理的、化学的自然条件,也要依赖于它与其他生命的复杂关系。“不管我们愿意不愿意,自然规律都在我们身心里起作用。”[7]第三,人类与非人类存在物并不是目的和手段、主体和客体、认识与被认识、改造和被改造的关系,更可以互为存在前提的协调和谐的关系。“任何事物的存在既是一种依赖于他物的他在,又是一种依赖于自己的自在,而且依赖于他物更具有绝对性,依赖于自己则具有相对性。”[10]被人类长期推崇的主客二分科学的思维模式也是有问题的。“科学只不过是生态系统的某个孤立的部分或要素的形而上学的探究,是永远不能通达生态系统的自然的奥秘的。”[8]第四,人类应该将非人类存在物当作平等的成员来对待。比如说,它要求人类尊重动物的“生存权利”、“保护他们的自由”、“禁止折磨他们”;认为各种生物都有和人一样的“生存意志”,都具有神圣性与至上性的品格。所以,人类应该呵护生命,尊重大自然。
无疑,非人类中心主义为人们在面临人口资源环境问题时,提供了一个对以往的价值观念进行有效反思的平台。然而非人类中心主义,特别是生态中心主义显然是将生态学等同于伦理学,其自身存在着无法克服的理论困境:如非人类存在物能否成为主体,又如何成为主体?自然的内在价值离开了人又如何理解等问题[8,11,12]。
2.3反思的人类中心主义:取水权转让制度的理论基础
无论是人类中心主义,还是非人类中心主义,在处理人与自然关系这一深层哲学问题上都有引起人们反思的合理性。然而作为取水权转让制度的合理性基础的理论应该是人类中心主义还是非人类中心主义论呢?笔者以为作为取水权转让制度的制度正当性基础的理论,只能是反思的人类中心主义。
作为取水权转让正当基础的反思的人类中心主义意味着取水权转让制度的终极目的是人类的和谐与幸福。但对何谓人类的和谐与幸福,又如何使取水权转让制度来追求这一终极目的等问题上应该是反思的。首先,人类的和谐与幸福的至少有以下两个方面的内容:对社会整体而言,既包括代内、代际利益的和谐与公正,也指人类社会整体的进步与文明;对具体个体而言,主要是对个体之外人类、自然的欣赏和热爱的情感体验和精神追求,而不仅是对是具体个体经济利益的不断追求或不断膨胀的欲望的满足。其次,反思的人类中心主义必须对生态价值予以充分的重视。事实上,人类本身价值观与生态价值观是密切相关的,即人与自然之间的和谐观念,必然会促进人类代内代际利益之和谐;人类如果能够充分认识人类代内代际利益的和谐与公正的意义,势必对其与自然和谐相处、尊重生态价值之理念的形成有着积极的影响。再次,反思的人类中心主义意味着人类自身承认人类理性的有限性这一事实,并能够对人类中心主义可能带来的负面影响进行深刻反思,时时提醒并限制自身的行为。
3取水权转让制度正当性:正义与功利的统一
取水权转让是基于解决水资源危机、促进水资源优化配置的“效率”原则而被提出的,但作为其前提合理分配取水权,即初始分配配水量权时,不仅要体现人性,还要体现公正,并在一定程度上体现地域特点和文化习惯。只有以此为前提,才能保证取水权转让对于人类和谐与幸福的积极意义。
3.1取水权转让的前提:取水权初始分配的人性化与公平
根据已有研究,取水权的初始分配包括三个层次:首先是取水权在流域各行政区域间的分配,其次是取水权在各行政区内不同行业用水间的分配,最后是各用水区内最终用户间的取水权分配。流域内的行政区、行业或用水区在取水权的初始配置中既充当取水权的主体,在向下一级用户分配时,又成为分配的主体和权威者[13]。对取水权初始分配的原则和依据就是要对这些不同的取水权作出最优价值选择和排序。虽然《中华人民共和国水法》(简称《水法》)从权利行使的目的和形态两方面将取水权分别分为汲水权、引水权、蓄水权、排水权等和家庭用水权、市政用水权、灌溉用水权、工业用水权和环保用水权等,但显然,根据取水目的的分类更能体现取水权初始分配的价值排序。为了更加便于论述,可以根据《水法》总则中从水资源功能角度将取水权分为生活用水权、生产经营用水权、生态用水权,其中生产经营用水权,又可以分为工业用水、农业用水。
那么,作为取水权初始分配主体的中央政府、地方政府或行政部门应该根据什么原则来实现分配各用水户的配水量呢?毋庸置疑的是生活用水绝对优先,因为生活用水是保障生存权的基本前提,而生存权是一种最基本的人权和宪法权利,理应得到优先考虑。而且,这种规定符合世界各国通行做法。显然,生活用水的优先性不因时间、地区而变,是一种绝对优先的取水权类型,这已经成为人们的共识。
除此之外,如何对待生产经营用水和生态用水权,如何对待工业用水与农业用水的优先性呢?这与取水权分配主体的偏好与价值理念密切相关。如果取水权分配主体是“经济人”,那么它很可能是哪一种取水权能创造出更多的物质财富,就该将哪一种取水权优先排序。虽然这种情况历史上曾经出现过[14],但在反思的人类中心主义理念的指导下,取水权初始分配主体不再仅仅是“经济人”,而应该高度重视生态用水权;在工业用水权、农业用水权的排序上,则应充分考虑特定地区的历史、现实和生活习惯来确定其价值优先排序。
无论是作为对水资源进行总体规划的中央政府,还是作为直接用水户的分配主体,在进行初始水权分配时,首先应该基于特定区域内人口状况及发展趋势,保证他们的生活用水,在不影响环境与生态的情况下,充分尊重特定地域的自然历史、生活习惯和文化传统,确定取水优先权顺序。而在生产经营用水方面,则要充分考虑各地区利益、各直接用户利益的公正以确定不同行业取水优先权顺序。取水权转让就是在保证公民的基本人权——生存权、环境权等公共利益,合理确定取水优先权的价值排序,公正分配生产经营用水权益的前提下进行的。
3.2取水权转让的目标:社会功利与效率
从广义上来说,取水权转让包括一级市场的取水权出让和二级市场的取水权转让。所谓取水权出让,指国家将自己所有水资源使用权,在一定期限内出让给水资源使用者,由水资源使用者向国家支付水资源使用权出让金。二级市场的取水权转让是指获得取水权的主体移转其水资源使用权的行为,以及通过这种方式获得取水权的人再次转移其水资源使用权的行为,包括出售、交换和赠与等形式,是平等主体之间的转让。这里获得取水权的主体应该包括既可能是区域政府,也可能是享有取水权的直接用户。有的学者将前者称为二级水权交易(以浙江的东阳和义乌之间的取水权转让为典型)[14,15],后者称为三级水权交易。这里的取水权转让主要是指二级市场的取水权转让。
取水权转让的提出主要是基于我国水资源面临的以下问题提出的。根据统计资料,我国目前水资源至少存在以下几个问题:第一,水资源的稀缺程度十分突出。中国人均水资源只有世界平均水平的1/3,美国的1/4。第二,水资源的利用率比较低。比如说,农业灌溉用水的有效利用系数为0.4～0.5,而发达国家为0.7～0.8;水的重复利用率为50%,发达国家已经达到85%。第三,我国水资源的利用率在地域和产业之间存在很大的差异性。如灌溉系数最低的青海省是0.50,而最高的山东省则达到1.23[14]。如果取水权可以有偿转让,必然可以节约用水,因为作为“经济人”的用水户节约下来的水可以通过转让来获得更多的经济利益;如果取水权可以转让,同样可以提高水资源的利用效率,因为作为“经济人”的用水户必然可以将自己成本高的用水项目转让到用水成本低的用水户的较低成本的用水项目上去;如果取水权可以转让,那么水资源利用率较高的地区和产业将有机会获得更多的水资源,从而进一步提高水资源的利用率。
由此,基于以“利益最大化”为追求目标的取水权转让主体的“经济人”特性,取水权转让应该会在一定程度上缓解我国水资源短缺问题,提高我国水资源的利用率,使有限的水资源能获得充分的利用,从而为社会创造更多的财富。同样,也基于取水权转让主体的“经济人”特性,它们在转让取水权时往往仅仅考虑自己的私人利益而对损害第三方利益、损害生态和环境等公共利益的可能不予考虑,甚至直接损害第三方利益和公共利益。所以,在保证公民的基本人权——生存权、环境权等公共利益,合理确定取水优先权的价值排序,公正分配生产经营用水权益的前提下进行的取水权转让才会为社会创造更多的财富,实现“最大多数人的最大幸福”。取水权转让制度必须体现公正与效率的“应有关系”,即体现公正基础上的效率,以提高效率为目标的公正。公正合理的取水权制度可以促进社会和谐和人类进步之效率。
4取水权转让的限制:人类的和谐与幸福
4.1对取水权转让进行限制的必然性
从理论上说,取水权转让是在尊重双方或多方利益主体的意愿下进行的,而转让又是在作为水资源所有者的国家进行足够的调研,结合各地区各行业的历史与现实、根据人们的生存状况和生活方式,合理确定不同用水的价值优先排序,公正分配初始取水权,并在保证基本人权和生态利益的前提下进行的,这样的取水权转让已经是非常谨慎了,也应该与其终极追求是一致的。但由于人的理性是有限的,通过语言体现的各种规则也是有限的,而且在具体的取水权转让的实践中,会遇到许多无法预料的复杂情况,因而还必须对取水权转让进行进一步的限制。
有限理性首先是美国经济学家西蒙[16]提出来的,他认为,知识的不完备性,对困难的预见,可能行为的范围等都决定了理性只能呈现为有限的理性,现实生活中的人是介于完全理性与非理性之间的“有限理性”状态,即人是有限理性的,“人类理性……远不足以成为构造和预测全世界系统的一般均衡模型。”哈耶克则从知识的个人性、分立性、有限性和无知性,提出人只有“适当理性”[17]。无论是经济学或法学均无法回避“有限理性”这一难题。首先,这一难题使得作为全社会利益代表者的并表现为集体理性的国家的理性认识能力也是有限的,他们总要受到时空条件的信息局限,无法对过去已发生的事情都能知晓,也无法对现在各种复杂的自然社会现象进行穷尽地掌握,无法对对未来所有的发展状况都先觉先知,所以,他们也不可能精确地安排一切。其次,有限理性使得作为取水权转让时的各利益主体并不能时时刻刻地、完全准确地保证出于意愿的转让行为就一定会提高水资源的利用率。最后,人类理性的有限还意味着人性的自然缺陷是无法克服的,作为利益主体(个体的人或法定代表人),往往过于关注自己利益或忽视他人利益和社会利益、过于关注局部利益而忽视整体利益、过于关注眼前利益而忽视长远利益。
不仅人的理性是有限的,而且具体规则的作用也是有限的。这是因为统一的规则一般都要表现为语言,而语言仍是无限客体世界之上的有限符号世界。由于语言的丰富与精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性,自然力的结合与变化,以及一个事物向另一个事物的演变;而这种演变具有人们所理解的客观现实的特征。因此,不管人们的语言是多么详尽完善,多么具有识别力,现实中会存在着严格、明确的语言分类也无能为力的细微差异与不规则的情形。海德格尔就说过:“世界的存在是不可表达的,语言永远也不能表达世界的本来面目。”[17]语言无法准确地将所要反映的事物——所指——再现出来,它所能表达出来的意义——能指——往往 与“所指”是不一致的,有裂缝,有时候达到二者几乎完全脱节的地步[18]。
所有这些,也是前面所论及的“反思的人类中心主义”的根本要求。反思的人类中心主义不仅是对人的认识自然和社会的能力的反思,也是对人类的语言表达,制度规则等体现人类意志的事物和行为的反思。正因为此,在具体的取水权转让实践中,面对特殊情形时,仍然必须对其加以限制。
4.2取水权转让的限制
对于人类而言,虽然的设定是基于很多现实社会发展的需要,但其终极目的主要是为限制和阻止人性中的自然缺陷以防止其伤害人与人之间的公正与和谐的关系,以保证社会的更加和谐和人类更加幸福,这是任何一项制度获得其正当性的主要依据。与之相对应,虽然取水权转让的提出是基于水资源短缺这一现实,其直接目的是为了提高水资源的利用率,但其最终目的还是让人类好的生活得以持续。所以,在具体的取水权转让的实践中,即使取水权转让符合前文所论及的诸多前提和条件,并能为社会带来明显的经济利益,但如果这一转让明显违背促进人类的和谐与幸福的目的,也应该加以限制。根据“反思的人类中心主义”,违背人类和谐与幸福主要表现为:第一,取水权转让中所涉及的利益分配不公正。尽管水权的自由转让是以自愿为前提的,但这并不意味着在交易中双方的利益就一定是平衡的,交易主体的特殊处境可能导致其对利益的过度追求或过度的让步,而且,交易主体还可能对社会和他人利益的不负责任。第二,对环境和生态利益的负面影响、对资源的滥用、对社会利益的漠视等。作为市场主体,在眼前的经济利益面前,有时很难理性地对待交易,更多地表现为对经济利益的过度追求、对自然资源的过度索取、对环境和生态的漠视等,从而可能导致其对人类未来的不负责任。
论独立董事制度的完善 篇8
关键词:独立董事；公司治理；独立性；独立董事职责
我国引入独立董事制度，旨在改变董事会的运作状况和效率，完善公司治理结构。在现代股份制公司的治理结构中存在一种授权行为，这种授权的行为很容易引起内部人控制等问题。而董事会承担着公司经营和发展的主要责任，独立董事进入董事会，可充分发挥董事会的职责和作用，对公司长期发展起的作用是很大的。
一、独立董事制度的形成及我国引入独立董事制度的进程
独立董事制度最早起源于美国。1940年，美国颁布的《投资公司法》中，就有“至少需要40％的董事由独立人士担任”的规定。1956年，纽约证券交易所(NYSE)规定公开上市公司至少必须选任两位外部董事；1977年，纽约证券交易所再次要求美国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30以前设立并维持一个全部由独立董事组成审计委员会(Auchit Committee)；这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。其后美国股票交易所(ASE)亦做了类似的决定。至此，独立董事作为美国上市公司董事会的重要组成部分，便成为一种正式制度被确定下来。
我国是在1999年首先从境外上市的公司开始引入独立董事制度的。1999年3月，国家经贸委员会、中国证券监督管理委员会联合下发了《关于进一步促进境外上市公司规范动作和深化改革的意见》，要求境外上市公司设立独立董事；2000年9月，国务院办公厅转发了《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》，提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”；2001年8月，中国证监会发布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，标志着独立董事制度步入实施阶段；2002年，中国证监会正式发布了《上市公司治理准则》，进一步推动了我国独立董事制度的建立与完善。
二、独立董事制度對我国上市公司治理结构现状产生的作用
独立董事亦称外部董事或非执行董事，是指代表公司全体股东和公司整体利益、具有完全独立意志的董事会成员。独立董事与公司没有利益联系，都是具有特殊专长的战略经营管理专家，可以独立、公正、客观、科学地作出有关决策判断。其独立性体现在三个方面：一是独立于大股东；二是独立于经营者；三是独立于公司的利益相关者。独立董事的这种特殊地位和独立性，能对内部董事起着监督和制衡作用，并对于完善公司法人治理结构，监督和约束公司的决策者和经营者，制约大股东的操纵行为，最大限度地保护中小股东乃至整个公司利益起着关键作用。
显然，增强董事会独立性，公司的代理成本就会降低，有利于公司绩效的提高。否则，公司可能被某一或某些利益集团所操纵，从而损害公司其他利益相关者的利益。因此，保证董事会的独立和公正，增强董事会的透明度，完善董事会的职权与结构，已成为企业所关注和需要解决的问题。独立董事制度正是适应这一要求而产生的。
三、我国引入独立董事制度存在的问题
(一)独立性问题
确保独立董事的独立性，是实施独立董事制度的关键，也是独立董事制度的生命力之所在。否则，独立董事制度只是流于形式。但从目前上市公司实施的情况来看，其独立性远没有形成。
1.公司所有制性质。由于我国多数上市公司是由国家或国有企业法人控股，经营者在政府部门授权下享有经营决策权，有的甚至作为国有股东代表，集经营权与所有权于一身。而行使监督权的国有控股公司经营者或政府官员既不分享经营成果，也不承担对投票后果的责任，难免与企业经营者合谋。在此情况下，独立董事的提议和决策难以贯彻下去，当然也就不能发挥其作用。
2.独立董事的任免。我国上市公司独立董事目前主要由政府主管部门、董事会或董事长聘任。于是，尽管聘任的独立董事具备相应的资格和条件，但由于其任免权仍掌握在政府主管部门领导或公司高层管理人员手中，便失去了其独立性。在独立董事的聘任中，人情董事、名人董事的现象非常严重，使得独立董事的独立性、知情权和工作时间都得不到保证。
3.独立董事的权力。赋予独立董事独立的权责有利于提高其独立性。为此，《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定上市公司除赋予独立董事具有一般董事的职权外，还应赋予独立董事特别职权和独立意见发表权。为强化独立董事的责任意识，应明确独立董事行使特别职权和发表独立意见既是权利，也是义务，独立董事“必须”行使特别职权和发表独立意见。否则便是未能认真履行独立董事职责。
4.独立董事在董事会中的比例。独立董事的存在最终是为了保证董事会的独立性、董事会决策的科学性和正确性。但我国目前上市公司董事会中独立董事所占的比例仍较小。全国已有1000多家上市公司，而独立董事仅300多人，这不利于独立董事发挥应有的作用。
5.独立董事的激励。独立董事也存在激励问题。否则，独立董事可能与经营者或大股东合谋，可能缺乏开展工作的积极性等。目前，我国独立董事的激励机制设计不合理，这也是独立董事未能发挥作用的一个原因。
(二)法律依据
从世界范围来看，独立董事制度主要盛行于公司权力属于一元模式、不设监事会的国家，如美国和英国。它们由于受信托法律制度的深远影响，形成了严格的董事责任，加上发达证券市场外部监督，客观上不需要在股东会下设立与董事会平行的监事会。股东大会选举董事会，董事会任命主要经营者，公司内部没有一个常设的监督机构，由此演变出外部董事对内部董事的监督。
我国与日本相仿，同属二元权力模式，讲求权力制衡和结构对称，三权分立，各司其职，公司机构中已经存在专事监督职能的监事会，如引入独立董事，容易导致功能上的重叠。日本曾在1950年修改商法，监事会只保留会计事务的监督，将业务监督权赋予了董事会。但结果并不成功，1974年日本再修改商法，恢复了监事会的业务监督权。因此，我国必须将独立董事的监督职能合理配置到现行的治理框架内，既发挥独立董事的监督效用，又避免与监事会的功能冲突。
(三)中国公司的现实问题
在市场经济发达国家，由于存在管理经营绩效评估机构和相当完善的经理人市场，独立董事多由具备专业管理能力和经验的人员担任。在我国，职业经理层和代理人市场尚未形成，独立董事资质评定机构缺乏，担任独立董事的人员多为经济学或法学学者，往往缺少企业经营管理经验，对公司经营业务的敏感度也不够，未必能很好地履行职责。另外，中国向来强调个体服从整体，缺少个性张扬的传统，独立董事一旦进入董事会，极易与内部人员同化，丧失独立性。
日裔美国学者福山把美国、日本、德国归类为高信任度国家，中国则被归类为低信任度国家。事实上，西方各国通过长期的努力，业已形成完整而规范的信用体系。个人信誉度因而成为独立董事发挥作用的主要动力来源，其良好的表现将极大地提升他们的声誉，而一旦声誉受损，将直接影响其未来发展。在我国，传统的信用关系依赖道德约束而非法律约束。在市场经济的条件下，新的公共信用还没有形成，导致了严重的信用危机。然而，在公共领域以契约为基础建立诚信关系将会是一个漫长的过程，独立董事功效的发挥也会受其阻碍。
四、完善独立董事制度的几点建议
(一)明确独立董事的职责和角色定位。
根据我国《公司法》对监事会的组成和职权的规定，首先要避免监事会与独立董事之间权力和职责的重叠和冲突。独立董事职责的设定和角色定位，应考虑在监事会行使监督职能之外的未监督到的地方、独立董事“独立性”所承担的特殊职能和独立董事自身所具有的专长。
(二)建立独立董事行业自律体系。
1、成立独立董事协会。成立独立董事协会，保障独立董事合法权益，并通过制定内部惩戒措施，规范独立董事执业行为。如制订具体执业准则，明确独立董事执业责任，组织业务培训提高独立董事执业水平，促进职业经理层的建立。另外，由协会对独立董事的资质和经营绩效定期进行评估，提供权威的可行性论证，增强独立董事的行业自律性。
2、建立独立董事事务所。建立独立董事事务所，独立董事以加入事务所的方式执业，把独立董事的自然人责任转化为法人责任。这样，可以由事务所直接出面对独立董事的行为加以约束，承担相应的损失赔偿责任。独立董事事务所还可以防止独立董事同时在处于竞争关系或有利益冲突的公司之间任职，客观上起到自律的作用。另外，使独立董事职业化，限制独立董事同时任职公司的数量，确保其对公司经营业务和信息的必要了解。
(三)建立和健全独立董事的生成和退出机制
首先对独立董事的任职资格从法律上予以确认。其次，对已有的和潜在的独立董事人选进行专业培训和教育，不断提高他们的素质和执业水平，由政府制定独立董事的行为操作规范并发放资格证书。再次，成立全国性或区域性独立董事协会，人员由各行业的专家组成。这些人員进入董事会可以直接由协会推荐，证监会考核认定，上市公司董事提名委员会审核提名，将候选人的资历、背景与公司有无关系等情况予以公布，最后进入股东大会表决程序。为了避免大股东操纵，第一大股东在表决时应予回避。
一个有效的独立董事退出机制应包括以下几点：一是用法规的形式规定独立董事的任职期限。目前我国已有这方面的规定，独立董事在同一公司任期不得超过两届(即6年)，届满自然退出。二是市场选择。随着独立董事资源稀缺状况的改变，当供求矛盾缓解后，由市场机制来选择独立董事。三是依靠独立董事协会作为民间自律组织。对那些无法履行独立董事职责者，劝其退出；对那些败德的独立董事，应予以惩罚。
(四)建立健全独立董事的激励和约束机制
1.声誉激励。对独立董事的资质进行考核和认定，发放资格证书，把这一职业看作是具有较高社会地位的高尚职业；对成绩突出、素质高、职业道德良好的独立董事，可以通过独立董事协会确认为终身独立董事，使他们珍惜自己的声誉和地位；发挥优秀独立董事在独立董事协会中的作用。对被授予终身独立董事者，在独立董事协会中，他们对独立董事的资格认定和推荐具有决定权；奖励有突出贡献的独立董事。
2.报酬激励。目前，我国的独立董事的报酬一般是由津贴和车马费构成，上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多，导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作。对于股东来说，为了使独立董事的工作独立而负责，应当付给他们较高的报酬，给予独立董事开展工作必要的费用，其数额出股东大会决定。而且，出于独立董事需要具备一定的学识、能力和经验等，为了吸引优秀人才进入上市公司董事会中担任独立董事，支付一定的报酬亦是必要的。事实上，世界上绝大多数国家的公司法均规定了董事有权获取报酬。
3.对独立董事的约束机制。没有尽职尽责、缺乏努力的独立董事，不能获得相应的奖金和津贴及其他回报。同时，对独立董事的败德行为应在经济上予以制裁并让其承担相应的法律后果。独立董事协会、证券交易所和中介机构组织对独立董事的操守行为也应提出相应的要求，通过制定一些自律性准则，增加行业自律性和指导性。在未来的独立董事制度框架中，独立董事的生成和约束都应市场化运作，通过潜在的独立董事对在岗的独立董事形成竞争性约束。特别是通过独立董事的退出机制淘汰那些不称职的独立董事。
独立董事制度能否在中国上市公司真正发挥作用，还有赖于其他相关制度的完善程度，如监事会制度，证监会监督机制，投资者的参与等等，但只要科学合理地引入独立董事制度，无疑对完善公司监督机制，客观上促进我国公司治理结构朝着良性的轨道发展具有真正的价值。
作者单位：河南工业大学
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