知识产权的正当性

知识产权的正当性（共10篇）

知识产权的正当性 篇1

一、反不正当竞争法与知识产权法关系的认定

《反不正当竞争法》自一九九三年实施以来, 对我国的整个市场经济秩序的稳定和发展都发挥了十分重要的作用, 对于不正当竞争行为, 本法从第5条到第10条都是对其作出的一些具体规定, 而对于涉及侵犯知识产权不正当竞争行为所作出规定的, 则主要有第5条和第10条, 除了我国对不正当竞争行为进行立法明确规定以外, 一些著名的国际公约等也有涉及, 例如著名的TRIPS协议, 在该协议中就提到了不正当竞争行为, 即该条第1项的规定:“在确保巴黎公约 (1967) 第十条之二规定的反不正当竞争的有效保护的过程中, 成员应当根据 (本条) 第1项、第2项保护未披露的信息, 以及根据第3项保护向政府及其机关提交的数据。” (1) 除此之外, 日本、德国等多国也都对不正当竞争行为通过立法加以明确。通过上述的分析, 我们大概清楚了两者关系的界定, 反不正当竞争法与知识产权法首先可以肯定的是它们是紧密联系的, 在整个法律体系中是两部独立的法律, 又是相互联系, 不可分割的。对于这一关系也曾有学者作出过如下表述“传统知识产权法的三项制度———专利法、商标法、著作权法好比浮在海面上的三座冰山, 反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水” (2) , 对于两者的关系, 我们则在肯定上述关系的同时, 更想强调的是反不正当竞争法对知识产权法的一种保护作用, 在知识产权领域无法得到保护的权益, 反不正当竞争法则能够给予保护。上述则是我们针对两者关系认定上的一些分析, 在此基础上, 我们对两者的关系有了一些较为直观的认识, 在我们都能体会到的这层关系的基础上, 我们将继续探讨它们内在的关系, 以便我们进行更加深入的思考。

二、反不正当竞争法与知识产权法内在关系的分析

通过上述对于两者关系的认定的分析, 我们通过认定两者之间的关系, 明确了两者所带给我们的最直观的联系, 但是, 如果想要在以后通过立法、执法等途径完善两者的关系, 还需要进一步明确两者内在更深更紧密的关系。

知识产权法的存在, 在一定程度上有垄断的色彩和性质, 它对于保护知识产权人是有利的, 是发挥积极作用的, 使得权利人享有更多的权利去实现更多的权益, 在这个过程中, 权利人的行为符合法律规定, 其权益就受到法律保护, 知识产权法在此种情况下, 较为突出的明确了对权利人的保护, 一定程度上忽略了其他人的权利, 也无疑就会有垄断的倾向。与此相反, 反不正当竞争法就是在打压垄断, 强调行为人在实施行为人的责任, 发挥消极的作用, 法律明确了禁止行为人实施的行为, 该法明确规定了不正当竞争行为, 以及涉及到知识产权领域的不正当竞争行为。即便如此, 我们也必须清楚, 两者的立法目的并不是背道而驰的, 它们都致力于保护权利人的合法权益, 只是在实现这个目的的过程中所运用的方式不同, 所采取的途径不同, 两者都为保障我国的社会主义市场经济的健康有序发展而发挥着作用。两者的共同点还在于它们都以诚实信用为基本原则, 这在我国《反不正当竞争法》的法条中也有明确体现, 该法重点保护正常的竞争秩序, 使参与其中的人之间的竞争能够公平、公正, 使经营者的行为受到约束, 知识产权法则侧重于建立智力成果、鼓励技术创新、保护成果所有权人的权益。在强调保护知识产权的同时, 很容易造成权利人的垄断地位, 而这种垄断又是受法律保护的, 但是一旦权利人滥用该种权利, 就会受到反不正当竞争法的制约, 因此, 在知识产权法中, 如果权利人所实施的行为是合法的、正当的, 那么其就不会受到反不正当竞争法的阻碍、制约。反不正当竞争法所保护的权利范围较知识产权法广的多, 在知识产权法未作规定而又与知识产权相关的权利受到侵犯的情况下, 反不正当竞争法仍起到保护这些权利的作用, 当然, 在著作权法、专利法、商标法中已专门做出的规定, 就由这些单一的法律加以制裁。

通过上述分析, 我们必须明确反不正当竞争法和知识产权法有着密切的关系, 内在联系尤其紧密, 两者追求着相同的目标, 正如我们前文所提到的, 它们在实现这个目标的过程中只是选择了不同的途径。只有不断完善两者之间的关系, 使两者之间相互协调, 共同进步, 才能促进社会财富的增加, 促进社会和谐健康发展。

三、反不正当竞争法与知识产权法关系的完善

我们认为反不正当竞争法自身的明确与完善能够给予知识产权法一个更好的保护, 从而使两者之间的关系能够得到进一步的完善。

首先就是我们必须面对新时代下所出现的新型知识产权客体, 《反不正当竞争法》中的一些规定是仍是不十分明确的, 不能够对更多权利的保护主体、客体等内容明确化, 因此针对该问题我们应制定更多的条款加以明确和规范, 使该法能够更好运用于实践。其次, 要从我国的国情出发, 借鉴美国等国家的竞争法中一些可取的制度, 在此借鉴上, 要结合我们前文提到的两者的所追求的共同的目标, 保护参与者的合法利益, 保护社会的整体利益, 维护我们的社会经济秩序。最后, 再完善的法律体系, 都不能缺少一支优秀的执法队伍, “从美国、日本、欧洲等国的立法情况看, 它们的竞争执法机关都拥有强大的行政权、准立法权和准司法权, 从而在竞争法中发挥重要作用。” (3) 而对于我国在该法执行上的机关也较为明确, 前文我们提到的工商行政部门, 它们现在在机构建设和职能行使及其他方面取得的进步和成果我们必须肯定, 但是面对现在新型的知识产权领域中越来越复杂的不正当竞争行为, 对我们来说仍然是很大的挑战, 因此, 也使得我们的法律完善成为一项越来越艰巨的任务, 而使得这些法律能够真正地发挥作用, 执法环节的完善在眼下就显得格外紧急, 执法制度的完善将更有效地发挥我国《反不正当竞争法》在保护权利人权益的作用, 与知识产权无关的领域受到保护, 与知识产权有关的领域同样能够真正得到保护。执法体系的完善使得任何一部法律都能够尽量发挥出其自身价值, 这才有利于权利人的合法权益真正得到实现。

在完善两者关系的建议中, 我们注重强调以加强《反不正当竞争法》的完善来保护知识产权, 因此在完善的具体操作过程中, 我们也应将重点放在《反不正当竞争法》上, 从而明确知识产权法的发展方向并使其进一步得到更广范围的运用。

四、总结

知识时代已经到来, 知识产权领域发生不正当竞争行为的情形也会越来越明显, 我们对此要引起足够的重视, 面临这一难题, 平衡和协调反不正当竞争法与知识产权法的关系的任务就尤为重要, 我们对两者之间的关系做了上述分析和讨论, 同时也对其完善进行了建议, 对于问题的解决也仍面临很多考验。在以后的努力方向中, 要兼顾两者, 在两者的发展过程中不断发现问题, 解决问题, 这样才能真正做到维护权利人的合法权益、促进社会经济健康有序发展, 创造更多财富, 提高人民群众的生活质量。

摘要：经济飞速发展的现代社会, 逐渐发展起来的法律制度也在经受着越来越多的考验, 反不正当竞争法与知识产权法, 两者的关系也因为当下整个社会的发展, 诸如商品经济、知识产品的发展等多种原因已经走进我们的视线, 并受到很高重视, 两者关系的明确对于知识产品的占有、使用、竞争等多方面的问题的解决都发挥着不可代替的作用。本文我们从两者关系的界定、内在关系、完善等方面进行讨论, 促进两者在我国整个法律体系中的和谐发展。

关键词：反不正当竞争法,知识产权法

参考文献

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[4]冯晓青.知识产权法前沿问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2004.

[5]吴汉东, 胡开忠.无形财产权制度研究[M].北京:法律出版社, 2005.

知识产权的正当性 篇2

不过，从历史惯性角度来看，仅能证明知识产权法以及反不正当竞争法关系较为密切，却很难反映出两者存在归属性，实际上，它们之间并不彼此包含，而是内容有所交叉，既有重叠的部分，也有不同的部分，形成一种互动，智力成果和有关成就难以通过知识产权法进行保护，在这种情况下，就需要发挥反不正当竞争法作用。我们创建知识产权制度，主要是为了维持一种正常的市场竞争秩序。

一、两法的共同点

从形式上看，反不正当竞争法与知识产权法所保护的法益正好相反，知识产权法是对知识产权所有人垄断权利的一种保护，而反不正当竞争法恰恰是对这种垄断权的一种扼制，不过，从本质上来讲，两法具有一样的立法目的，也就是维护合法权利，保证一种正常的市场竞争秩序。

同时，反不正当竞争法和知识产权法所遵循的原则是一样的。从本质來说，知识产权属于一种利益的分配，制定知识产权法的初衷是为了保护知识产权人的正当利益，让他们可以完全占有智力成果所带来的经济利益，防止其他人通过不法途径争夺该利益。这种对利益的分配，也同时体现在商标法、版权法以及专利法之中，这一利益分配原则完全吻合反不正当竞争法所提倡的禁止不正当竞争原则。

二、两法的差异点

通过上述分析可知，知识产权法以及反不正当竞争法的立法原则以及目标是一致的，但它们的关系不是彼此包含，而是存在一定的交叉，从法理的角度来说，属于法律竞合。我们探讨两法的差异点，必须从权利源头着手，也就是两法的法律品性。

知识产权属于独占权，而且排除其他人的占有，从形式的角度来说，这种垄断权具有合法性，也就是说知识产权所有人，依据法律有权独占其智力成果。下面分析该种合法垄断权：首先，我们创设知识产权的初衷是为了鼓励创新，并且不断的积累知识财富，由于其属于合法垄断，因此不应当受到反不正当竞争法的约束；其次，知识产权具有完全的私人性，是以智力创造成果为前提的，而智力劳动主要是为了进行竞争或者在这个过程当中形成智力成果，如果仅仅是合理的使用而没有滥用，知识产权就不会被反不正当竞争法所规制，而且还可以增强权力主体的竞争实力。

和知识产权比较起来，反不正当竞争存在一定的差异，如果经营者的利益遭受损害，是可以通过反不正当竞争法寻求救济的。反不正当竞争客体不确定，也没有涉及到积极的权利内容，仅仅表现为一种救济性权利，具有较强的派生性。如果权利人的合法权性遭受损害，其可以利用反不正当竞争法追究侵权人的民事责任。同时，反不正当竞争法的各种调整功能，对有关知识产权的保护涉及很少，更多的不正当竞争行为和知识产权没有太大的关系。

反不正当竞争和知识产权不但在权利属性方面存在差别，在作用机制方面也完全不一样。知识产权规定了各种类型知识产权的主客体资格，还涉及到权利如何获取、限制、行使以及救济等问题，以此创设财产权制度，并且规定了知识产权所有人所享有的权利以及承担的义务，这属于积极的保护手段，通过法律规定来维护知识产权所有人的正当权益，同时，也有利于激励社会不断创新。反不正当竞争法的差异在于，其在禁止不正当行为时，所采取的方式，包括讼诉以及行政查处，这属于事后的消极保护，通常，依赖于禁止性规范，在评价一种经营行为时，往往会依据诚实信用和公序良俗原则，其虽然也能维护知识产权人权益，但往往很被动，只能发挥补充的效果，也就是说，为了实现保护的目的，通常表现为禁止非法竞争行为以及维护正常的竞争秩序。

除此之外，从价值取向的角度来说，知识产权法和反不正当竞争法也存在差异性。知识产权所追求的价值是维护知识产权的个人利益，体现了一种与人为本的原则。而反不正当竞争法所追求的价值是为了维护社会的全局利益，所体现出来的是一种社会性。

三、反不正当竞争法弥补了知识产权法的不足

科技的日新月异，给知识产权领域带来了很大的影响，伴随着科技的不断进步，各种需要法律保护的客体层出不穷。通常来说，在新客体刚出现的阶段，需要通过反不正当竞争法来维护，举个例子，国际公约与世贸组织中某些没有形成汇编作品的数据库，不属于知识产权保护的范畴，就很难通过知识产权法来保护，在这种情况下，就应当发挥反不正常竞争法的补充作用。

知识产权法律体系当中，包括一系列的部门法，如果一个以上的主体，针对某个知识产权都享有权利，根据各个法律规定，会形成权利上的冲突。一般来说，大多数的知识产权权利冲突问题都可以通过知识产权法来协调，不过，在这种情况下，就应当发挥反不正当竞争法的作用了。

参考文献：

知识产权的正当性 篇3

【关键词】知识产权法；反不正当竞争法；适用关系

一、知识产权与不正当竞争

从知识产权来看，就美国学者的见解而言，知识产权一词所代表的，是一个由规范不同种类的思想与符号的使用的原理原则所组成的松散的群集。知识产权一般被形容为无体财产，是（人类）认知过程的产物，其价值在于其上的思想或思想的集合。相对于实体可拥有的财产，知识产权涵括著作权、专利权、商标权等权利的一个统称，是作者或发明者所得行使的权利，所指的财产是该等权利所衍生的价值，而非其所由生的知识产物本身。事实上，知识产权一词是否适合作为著作权、专利权、商标权等权利的总称本质上即有疑问，不宜混为一谈。从不正当竞争来看，不正当竞争（unfair competition）是指经营者以及其他有关市场参与者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段去争取交易机会或者破坏他人的竞争优势，损害消费者和其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

二、创造性知识产权与反不正当竞争的关系

创造性知识产权主要包括专利权与著作权，相应的知识产权法保护的目的在于激发智慧创造力，赋予持有者以专有权。这种专有权与反不正当竞争法并没有十分紧密的关系，但却也存在相互交叉保护的效果。这主要体现在如下两个方面：

1.两种法律对于如何适用法律都有明确规定

反不正当竞争法中对于如何适用的一般条款进行了特别规定与一般规定的划分，并且在特别规定中对于优先适用的情况有特别规定。基于两种法律，专利法、著作权法与反不正当竞争法属于竞合关系，并非一般与特殊的关系。即使对于专利与著作权保护而言，两种法律都可进行使用，并且当事人可以在两种法律自由选择来获得一定的补偿。当特殊法与一般法之间具有竞合关系的时候，权利人具有自主选择权，尽管专利权排斥优先选择权的规定，但权利人完全可以选择反不正当竞争法来确定优先选择权的适用性。

这种属于交叉又非相互包含的关系，在两种法律的立法目的方面能够得到进一步的支持。专利法的设立目的在于对专利进行保护，从而鼓励创造，激发灵感。在反不正当竞争法方面，其对于知名商品的特色的保护，目的在于商品之间有效的避免混淆情况的出现，防止出现消费者购买错误商品的情况。从这一层面来看，这两种法律的立法目的不同，根据不同的逻辑来为当事人提供保护。

2.两法都明确规定，仅一法给予保护

假设有企业将《我叫刘跃进》这部小说的名称作为自己酒店的名称，满足了著作权法与反不正当竞争法的适用条件，著作权法保护有独创性的要求，作品名称由于过于简单，在司法实践中一般不认为其具有足够的独创性，而不能享有单独的著作权保护。当书名有了一定知名度，可能构成“知名商品的特有名称”，获得《反不正当竞争法》第5条第2项的保护，禁止他人的仿冒行为。这时，两法关系的认定就至关重要。如认定两法属于特别法与一般法的关系，则适用特别法即著作权法的规定，不予保护；如认定两法为一般法律竞合，当事人仍可选择反不正当竞争法获得保护，结果相反。

三、商标类知识产权与反不正当竞争

1.两者具有密切关系

商标法与反不正当竞争法之间的密切关系主要体现在两个方面：

一是两者的立法目的更为接近。对于商标保护而言，法律对于它们的保护目的的基本出发点为避免混淆情况的出现，而并非是因为商标具有独特的创造性的特点。也即是说，避免混淆是法律设计的出发点，这能够有效的降低搭便车行为出现的机率，减少不正当竞争情况的出现。

二是两者的保护手法更为相近。对于商标的专属权与禁用权而言，两者具有不同的适用范围，商标权所认定的通常对应着禁止权而非专用权。就禁止权而言，其适用范围通常事前无法明确界定，而需要在具体的纠纷过程中加以明确。从反不正当竞争法方面来看，该法存在预先设定反不正当竞争权这一概念，较为明确的设定了哪些行为属于不正当的竞争方式，采用了诚实守信、违背商业伦理等模糊性的认定专责。

2.商标法独立于反不正当竞争法

注册制度是商标法的独特基础。采用注册制度是对商标保护的最重要事件，能够有效的对商标进行保护。商标注册制度能够带来诸多的好处，它不仅在全国范围内具有相应的法律效应，有效的突破了商标权的地域保护，更能够给予商标以权利证据，对于商标侵权认定给予保证。我国商标保护属于行政许可的专有权利，这不仅仅表明对商标的认可，也反映着注册商标的法定效力，约束力较高。从这个层面来讲，我国的商标法大多数是关于商标注册的程序、各参与者的职责，以及违反管理规定应受到的惩罚方面而言的，因为有这些特定内容的存在，使得商标法不可能被置于反不正当竞争法的大框架之中。

3.商标作为财产已经超出了反不正当竞争法的适用范围

从本质上来看，反不正当竞争法隶属于侵权法的范畴，它的核心在于对一些不正当的竞争行为进行杜绝与组织，但这种法律却并没有赋予财产相应的权利与流转方面的规范建议。然而，对于商标这种独特的企业财产而言，商标的侵权不仅应当被杜绝，更应当看到商标本身所具有的流转特质。这种特质在商标法中得到了关注，并且对于商标的流转方式给予了特别规定。这些内容也不在反不正当竞争法的范畴之内。

参考文献：

[1] 吴汉东.知识产权法的制度创新本质与知识创新目标[J].法学研究. 2014（03）.

[2] 陈恩，刘璟.构建竞争政策与产业政策协调机制——基于广东反价格垄断执法案例分析[J].岭南学刊. 2016（03）.

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知识产权的正当性 篇4

“不正当竞争”一词在1850 年首次出现在法国,[1]通过适用 “无正当理由对他人造成损害必须承担责任”这一民法的一般原则,推出 “不正当竞争”这一概念。“不正当竞争”是指竞争对手一方或者多方在市场竞争中违反诚信、公平、平等的规则,通过混淆、诋毁、误导等不正当手段损害其他经营者的合法权益、扰乱社会秩序的行为。在 《法国民法典》中,第1382 条规定: 对某些侵害工业产权,但在某些商业活动中导致欺诈、或者使人误解,或对此负有责任的行为,可以构成不正当竞争行为。这一规定是反不正当竞争法的雏形,从此拉开了反不正当竞争立法的序幕, “反不正当竞争法”也就在各国兴起。所谓 “反不正当竞争法”是指通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的法律规范的总和。[2]为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者以及消费者的合法权益,我国第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了 《反不正当竞争法》,自1993 年12月1 日开始实施。[3]

2 知识产权法概说

关于 “知识产权”的起源,学界中有不同说法。一般认为最早是在18 世纪欧洲的学术著作中出现的。但作为法律用语,通常被认为是来自英文 “intellectual property”,(1)是人们对于自己的智力创作成果以及经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利,目前已为 《成立世界知识产权组织公约》和 《与贸易有关的知识产权协定》这两个主要的知识产权国际公约所认可。狭义的知识产权,即传统意义上的知识产权,主要包括著作权( 含邻接权) 、专利权、商标权。[4]笔者将从这三个部分论述反不正当竞争法和知识产权的关系。

3 反不正当竞争法和知识产权法的关系

3. 1 知识产权领域中存在的不正当竞争行为

3. 1. 1 著作权中的不正当竞争行为

著作权,又称版权,是指作者或其他著作权人依据法律对文学、艺术和科学作品所享有的专有权利的总称。[5]根据《著作权法》第10 条的规定,著作权包括人身权: 发表权、署名权、修改权、保护作品完整权; 财产权: 复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。如果经营者为了其自身的不正当利益,在不属于他人的作品上署上他人的名字进行销售,明显属于侵犯他人署名权的行为,如果这种方法手段达到与他人作品相混淆的目的,欺骗公众,也就构成了不正当竞争的行为。

3. 1. 2 专利权中的不正当竞争行为

专利权,是指法律赋予专利权人的,对其获得专利的发明创造在一定范围内依法享有的专有权利的总称。专利权人基于不同的客体享有多样的权利,发明和实用新型的专利权人主要有制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权、转让权、许可权、标记权、署名权等,外观设计专利的权利主要包括使用权、许诺销售权、销售权等。如果未经权利人许可,在其制造或者销售的产品上标注专利权人的姓名,或者仿造专利号或 “专利”等标记,使消费者混淆,误以为是专利产品,这就不仅仅侵犯了专利权,也是一种不正当竞争的行为,应当受 《反不正当竞争法》的约束。

3. 1. 3 商标权中的不正当竞争行为

商标法给予注册商标所有人专用权,是为了保障其商品或者服务能够与他人的商品或服务得以区分,使注册商标所有人的权益以及消费者的权益得到法律保护,从而实现公平、合理、正当的市场竞争。如果经营者假造或者仿造他人的注册商标用于自己制造或者销售的商品,以此混淆真伪,引起消费者误认、误购,就是一种典型的既侵犯了商标专有权又属于不正当竞争的行为。

以上所论述的知识产权的领域中存在的不正当行为仅仅是一小部分,现实中存在的 《知识产权法》和 《反不正当竞争法》竞合的情形不胜枚举。之所以存在竞合,是因为不正当竞争法和知识产权法之间有共同的目标和原则。这个共同的目标就是维护企业、个人对其智力创造成果及相关成果的财产以及人身利益,维护健康的经济关系,特别是公平、公正的竞争关系; 共同的原则就是诚实信用和利益平衡的原则。[2]

3. 2 反不正当竞争法与知识产权法的不同

虽然反不正当竞争法和知识产权法存在很多竞合,但是两者作为不同领域的法律,具有很多不同之处。

3. 2. 1 侵权的主体不同

反不正当竞争法的主体具有特定性,不正当竞争主体是经营者的行为,经营者是指从事商品经营或盈利性服务的法人,其他经济组织和个人。[6]但是,知识产权却没有这样的限制,适合一般主体。因此,对经营者以外的人从事的侵犯著作权、专利权以及商标权的行为,就不会受到反不正当竞争法的规制,也就不会出现两者的竞合。

3. 2. 2 所调整的客体不同

反不正当竞争法调整市场交易中经营者之间的竞争关系,法律关系的客体是行为,由于反不正当竞争法的是从禁止性角度制定的法律规范,准确地说,竞争关系的客体是“不作为”的行为; 而知识产权法所调整的客体是作品、专利、商标等形式表现出来的知识产品。[7]

3. 2. 3 侵权责任不同

反不正当竞争法规定了相对较重的民事、行政责任,不法经营者不仅要承担损害赔偿责任,而且还应该承担被侵害的权利人为了维权所支付的合理费用,行政责任除了罚款、没收违法所得等处罚之外,还规定了吊销营业执照等处罚方式。这是知识产权法中所没有的处罚方式,体现了反不正当竞争法对知识产品更为严厉的保护。[7]

3. 3 反不正当竞争法对知识产权法的补充

基于以上的不同,《反不正当竞争法》在一定程度上弥补了 《知识产权法》对知识产品单一保护的不足之处,在更大地程度上保护了权利人及消费者的合法权益,因此,《反不正当竞争法》和 《著作权法》 《专利法》 《商标法》等知识产权法形成了相辅相成的互动关系,有学者认为,从某种意义而言,反不正当竞争是知识产权法律体系的有机制度构成,在法律适用上,知识产权法属于特别法,反不正当竞争法是一般法,根据特别法优于一般法的原则,在特别法没有规定时,才寻求一般法的保护。代表性观点是 “著作权法、专利法、商标法就像浮在水面的三座冰山,反不正当竞争法则是拖着冰山的海水”由于知识产权的法定性以及法律的滞后性,一些不能得到知识产权法这三座 “冰山”保护的知识产品,只能寻求 “海水”的保护,转向反不正当竞争法。[8]这一 “补充说”是学界的主流观点,反不正当竞争法确实可以起到补充保护的作用,但笔者认为,当知识产权法和反不正当竞争法出现竞合时,被侵害的权利人应当有权利选择适用的法律,这样,才能更好地保障被侵权人的合法权益。

摘要：反不正当竞争法和知识产权法虽然属于不同的法律领域,但是,知识产权领域中存在很多不正当竞争的行为,两者在一定程度上存在竞合的情形。由于两者在侵权主体、保护客体以及责任承担等方面存在诸多不同之处,反不正当竞争法与知识产权法相辅相成,对知识产品起到补充保护的重要作用,更好地保护了知识产权者和消费者的合法权益。

关键词：反不正当竞争,知识产权,著作权,专利权,商标权

参考文献

[1]种明钊.竞争法[M].北京:法律出版社,2002:171.

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[4]吴汉东.知识产权法[M].6版.北京:中国政法大学出版社,2012:2-3.

[5]吴汉东.知识产权法[M].6版.北京:中国政法大学出版社,2012:98.

[6]杨紫煊.经济法[M].4版.北京:北京大学出版社,北京:高等教育出版社,2010:135.

[7]马志强.知识产权法与不正当竞争法的关系研究[J].学术与研究,2006(2):107.

知识产权的正当性 篇5

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.根据《企业国有资产法》的规定，下列属于企业改制情形的是__。A．国有独资公司改为非国有资本控股公司 B．国有资本控股公司改为国有独资公司 C．国有资本参股公司改为国有资本控股公司 D．非国有资本控股公司改为国有资本控股公司

2.某国有企业在进行股份制改造过程中：由于不规范操作遭到该市国有资产管理局和工商行政管理局的联合检查，在检查过后国有资产管理局和工商局联合处以该企业吊销营业执照的行政处罚。该企业不服，申请复议，应以__为被申请人。A．上级工商局

B．上级国有资产管理局

C．工商局和国有资产管理局

D．工商局和国有资产管理局共同的上一级机关

3.下列不属于经济一体化组织形式的是：（）。A．特惠贸易安排 B．自由贸易区 C．关税同盟

D．安全保卫同盟

4.私营企业主王某办公用的一台电脑损坏，遂嘱秘书张某扔到垃圾站。张某将电脑搬到垃圾站后想，与其扔了不如拿回家给儿子用，便将电脑搬回家，经修理后又能正常使用。王某得知电脑能够正常使用后，要求张某返还。下列说法正确的是__ A．张某违反委托合同，不能取得电脑的所有权 B．张某基于先占取得电脑的所有权

C．王某有权要回电脑，但应当向张某予以补偿

D．因抛弃行为尚未完成，王某可以撤回其意思表示，收回对电脑的所有权

5.某企业生产的产品需要对设计和售后服务都进行质量控制，它应选择__质量标准。A．GB/T19001—ISO 9001 B．GB/T19002—ISO 9002 C．GB/T19003—ISO 9003 D．GB/T19004—ISO 9004

6.企业制度的核心是：（）。A．产权制度 B．财务制度 C．组织制度 D．管理制度

7.为了杀人而购买枪支的，应：__。A．以故意杀人罪定罪处罚 B．以非法买卖枪支罪定罪处罚

C．以故意杀人罪和非法买卖枪支罪数罪并罚

D．以故意杀人罪和非法买卖枪支罪从一重罪处罚

8.下列不属于薪酬管理原则的是：（）。A．公平性原则 B．重要性原则 C．合法性原则 D．认可性原则

9.新中国成立前，我国建立的第一个相当于省一级的民族自治地方是__。A．宁夏回族自治区 B．内蒙古自治区 C．广西壮族自治区

D．新疆维吾尔族自治区

10.领取《企业法人营业执照》的，设立登记费按注册资本总额的多少比例缴纳__。A．0.6‰ B．0.7‰ C．0.8‰ D．0.9‰

11.生产产品的有效作业时间是指__。A．工人的纯工作时间

B．工人从上班到下班之间的时间

C．工人的准备时间、操作时间、吃饭、休息时间 D．工人在企业逗留的全部时间

12.绿色营销是一种全新的营销观，它的理论基础来自于__。A．现代营销理论 B．社会责任理论 C．可持续发展理论 D．有序发展理论

13.(2002，23)在行使同时履行抗辩权的条件中．与适用不安抗辩权须具备的条件相同的是__。

A．对方的对待给付是可能的

B．对方未履行债务或履行债务不符合约定 C．合同双方基于同一双合同而互负债务

D．双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期

14.某公司一款产品的销售增长率在经过高速增长后，回落到5%的水平，而该款产品的市场占有率超过35%，比第二名高出10个百分点。按照波士顿矩阵，该产品属于__产品。A．明星 B．金牛 C．问题 D．瘦狗

15.当事人对保证方式没有约定的，以下关于当事人责任的表述正确的是__。A．保证未成立，当事人不承担保证责任 B．保证未成立，当事人应重新约定保证方式 C．保证成立，当事人承担连带保证责任 D．保证成立，当事人承担一般保证责任

16.某股份有限公司董事会通过一项决议，董事甲对该决议提出异议，并被记载于会议记录。事后证明，该决议违反了法律规定，且使公司遭受重大损失。对公司遭受的损失，__。A．董事长承担责任 B．全体董事承担责任 C．甲不承担责仟 D．甲应当承担责任

17.深圳市审计局按照规定独立行使审计监督权，它应对哪一机关负责__。A．深圳市人民代表大会

B．深圳市人民政府和广东省审计厅 C．深圳市人民代表大会常务委员会

D．广东省审计厅和深圳市人民代表大会

18.下列关于国际货物运输说法正确的是：（）。A．班轮运输的航线、挂港、船期、运价比较固定 B．班轮运货的港门装卸费由托运方负担 C．班轮运费包括基本运费、附加费、装卸费

D．租船通常是指包租整船方式，小宗货物一般都采用租船运输

19.我国的《合同法》规定，索赔期自当事人知道或应当知道其权利受到侵犯之日起计算__年内。A．2 B．3 C．4 D．5

20.甲公司分立为东华公司和天山公司，乙公司的债务应__。A．由东华公司承担 B．由东华公司和天山公司按资产划分比例分担

C．由东华公司和天山公司按分离时与乙公司就债务清偿达成的协议承担责任 D．由天山公司和东华公司承担连带责任

21.企业实行项目管理时，需要抽调不同专业和不同部门的人员成立一个项目组织。因此实行项目管理的企业往往采用__组织结构。A．直线职能制 B．事业部制 C．矩阵管理制 D．多维立体制

22.在企业质量管理活动中，__是质量控制的基本依据。A．质量观念 B．质量行为 C．质量标准 D．质量成本

23.下列不属于长期资金筹集方式的是__。A．吸收投资 B．商业信用 C．发行股票 D．融资租入

24.《国民财富的性质与原因的研究》一书的作者是__。A．亚当•斯密 B．卫•李嘉图 C．俄林

D．赫克歇尔

25.当事人对保证方式没有约定的，以下关于当事人责任的表述正确的是__。A．保证未成立，当事人不承担保证责任 B．保证未成立，当事人应重新约定保证方式 C．保证成立，当事人承担连带保证责任 D．保证成立，当事人承担一般保证责任

26.管理信息系统由信息源、信息处理器、__和信息管理者构成。A．信息存储 B．信息组织 C．信息用户 D．信息备份

27.《中华人民共和国反倾销条例》规定的反倾销措施中，不包括__。A．要求提供现金保证金 B．价格承诺 C．反倾销税 D．限制进口

28.法人因依法被撤销、解散或者依法宣告破产等进行清算期间，该法人__。A．主体资格消灭，不能进行任何民事活动

B．主体资格不消灭，仍然可以进行各种民事活动 C．主体资格不消灭，但不能进行任何民事活动

D．主体资格不消灭，但不能进行清算范围以外的活动

29.甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的__。

A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权

D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权

30.延长工作时间的长度必须符合《劳动法》的规定，一般每日不得超过__。A．3小时 B．小时 C．2小时 D．4小时

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.中国甲公司从美国乙公司进口一批水果，合同约定货到验收后付款。货物到达目的港，甲公司提货验收后，发现货物总重量短少12%，单个体积和重量也不符合合同规定。下列有关此案的表述哪些是正确的__。A．甲公司有权拒绝接收货物 B．甲公司有权要求退货

C．甲公司可以将货物寄放于第三方仓库，其费用由乙公司承担

D．甲公司可以将货物出售，并从出售价款中扣除保全货物和销售货物发生的合理费用

2.根据《公司法》的规定，下列各项中，受公司章程约束的有__o A．公司

B．公司的股东 C．公司的董事

D．公司的全体职工

3.企业因发展历史或领导者个性不同会产生集权或分权倾向，过分集权的弊端是__。A．降低决策质量 B．降低组织适应能力 C．降低决策的执行效率

D．降低组织成员的工作热情

4.根据我国宪法和法律规定，下列表述不正确的是__。A．被剥夺政治权利的公民不再享有科学研究的自由 B．被剥夺政治权利的公民不再享有艺术创作的自由 C．被剥夺政治权利的公民不再享有出版著作的自由 D．被剥夺政治权利的公民不再享有宗教信仰的自由

5.某县人民法院审理一民事案件过程中，要求县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单。根据我国宪法的规定，下列说法何者为正确__。

A．用户电话详单属于宪法保护的公民通信秘密的范围

B．县人民法院有权要求县移动通信营业部提供任何移动通信用户的电话详单 C．县移动通信营业部有义务保护通信用户的通信自由和通信秘密 D．县人民法院有权检查任何移动通信用户的电话详单

6.【真题试题】（2008年多项选择第44题）A．甲有权基于其所有权请求返还山地车 B．乙有权请求丁返还山地车

C．丙有权基于其占有被侵害请求丁返还山地车

D．丁有权基于留置权主张以山地车抵偿丙对自己的债务

7.退伙人对其退伙前已经发生的债务__。A．与其他合伙人承担连带责任 B．不承担责任 C．按份承担责任

D．其他合伙人承担责任

8.承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是__造成的除外。A．旅客自身健康原因

B．承运人证明伤亡是旅客故意 C．承运人证明是旅客重大过失 D．第三人故意

9.此种情况下，可以提出执行商场的到期债务的是__。A．灯具制造厂 B．建材商场

C．法院依职权主动执行

D．法院征得商场同意予以执行

10.根据我国《行政诉，讼法》及最高人民法院的有关司法解释，下列选项中属于应由中级人民法院管辖的第一审行政案件的有__。

A．对国家知识产权局专利复审委员会驳回复审请求的决定不服而提起行政诉讼的案件 B．对海关作出的行政处罚决定不服而提起行政诉讼的案件

C．对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为不服，提起行政诉讼的案件 D．社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件

11.对有关当事人责任的认定，下列意见中何者正确__。

A．丁侵犯了手稿原件所有人乙的发表权，应当承担民事责任 B．丁侵犯了手稿作者甲的发表权，应当承担民事责任 C．丙侵犯了手稿作者甲的著作权，应当承担民事责任 D．丁不构成侵权，不承担民事责任

12.良好的市场定位要求企业的产品（）。A．符合消费者需要 B．有明确的形象 C．价格低廉

D．有别于竞争者

13.根据我国最高人民法院的有关司法解释，下列关于法院受案范围的判断中，正确的是__。A．公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》明确授权实施的行为不属于法院受理范围 B．不具有强制力的行政指导行为属于法院受理范围

C．对当事人、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于法院受理范围 D．调解行为及法律规定的仲裁行为属于法院受理范围

E．驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为不属于法院受理范围

14.当事人可以用书面协议选择管辖法院的纠纷是__。A．涉外合同纠纷 B．涉外财产权益纠纷 C．涉外婚姻纠纷

D．涉外人身关系纠纷

15.根据我国《民事诉讼法》和有关条约的规定，外国法院向位于我国领域内的当事人送达司法文书和司法外文书时，不能采用下列哪几种送达方式__。A．外交途径送达

B．通过外交人员或领事向非派遣国国民送达 C．邮寄直接送达．

D．司法程序中的利害关系人直接送达

16.关于张小果的继承问题，以下说法正确的是__。A．张小果当然成为合伙人

B．必须经朱某和李某的一致同意，张小果才能成为合伙人 C．张小果如果成为合伙人，周某当然可以代行其权利

D．张小果如果成为合伙人，必须经朱某和李某的一致同意，周某才能代行其权利

17.下列民事诉讼案件中，法院不可以按撤诉处理的有__。A．李某是被告的法定代理人，无正当理由拒不到庭 B．韩律师是原告的委托代理人，无正当理由拒不到庭 C．张某是无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭 D．王某是有独立请求权的第三人，开庭审理过程中未经法庭许可中途退庭

18.【真题试题】（2007年单项选择第18题）甲公司与乙公司订立买卖合同，双方约定，甲公司应于2006年9月1日向乙公司交付货物，乙公司应于9月8日向甲公司交付货款。8月底，甲公司发现乙公司经营状况严重恶化，并有确切证据可以证明。9月1日届至，甲公司__。

A．须按约定交付货物，但可以请求乙公司提供相应担保 B．须交付货物，但可以仅先交付部分货物

C．须按约定交付货物，如乙公司不付款可追究其违约责任 D．有权中止履行，并及时通知乙公司

19.张某以盗窃的手段获取了某公司的商业秘密，被控侵犯商业秘密罪。在本案诉讼中，被盗公司行使下列哪些诉讼权利于法有据__。A．委托诉讼代理人参加诉讼

B．以涉及商业秘密为由申请公开审理

C．不服检察机关的不起诉决定而向上一级检察机关提出申诉 D．以审判人员违反规定会见当事人为由申请其回避

20.【真题试题】(2007年多项选择第37题)2006年3月，乙公司与甲公司签订了一份买卖合同。合同约定，乙公司应在当年5月底供应甲公司50台电视，甲公司在验收合格后10日内付款。同年4月，乙公司被丙公司兼并，并办理了注销登记。同年5月底，甲公司按照原合同约定来乙公司提货，方得知上述事实，于是找到丙公司，要求丙公司履行合同。丙公司以合同系乙公司所签，与己无关为由加以拒绝。甲公司遂以丙公司为被告诉至法院。对此，下列说法中正确的是__。

A．丙公司兼并乙公司应当承担乙公司的债权债务 B．丙公司可以不承担乙公司的债权债务

C．丙公司应按照乙公司与甲公司之间的约定向甲公司交付货物 D．甲公司应按照乙公司与甲公司之间的约定向丙公司交付货款

21.生产进度控制的主要任务包括__。A．制定能力计划 B．生产预计分析 C．生产均衡性控制 D．生产成套性控制

22.在诉讼中，如果苏小小发现审判员秦安庆有下列哪些情形之一的，可以申请秦安庆回避__。

A．秦安庆是赵氏兄妹的近亲属 B．担任过本案的证人

C．与本案一方当事人有仇怨 D．其同学与本案有利害关系

23.冯某向B市C区基层人民法院起诉要求与姚某离婚。人民法院受理此案后，传唤冯某与姚某按时到人民法院开庭。开庭当天，冯某觉得出庭诉讼有失自己的身份，便委托律师谢某出庭；姚某因正住院治病，也委托律师何某代为出庭，并让何某带上了一份表示自己不同意离婚的书面意见和医院开具的住院治疗证明。人民法院开庭核查出庭人员时，发现冯某、姚某均只委托了律师出庭，因此裁定本案原告不出庭按撤诉处理。冯某就此裁定向B市中级人民法院提起上诉。依据上述情形，请指出下列哪些行为不符合我国民事诉讼法有关规定的要求__。

A．冯某不出庭的行为 B．姚某不出庭的行为

C．人民法院裁定按撤诉处理的行为

D．冯某向B市中级人民法院提出上诉的行为

24.吕某因绑架罪被判处有期徒刑12年。入狱后，吕某认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。根据刑法规定，下列对吕某处理错误的是__。A．既可以减刑，也可以假释 B．可以减刑，但不能假释 C．可以假释

D．既不能减刑，也不能假释

25.关于外国投资者并购境内企业的要求的表述中正确的是__。A．遵守中国法律、行政法规和规章

B．外国投资者并购境内企业，可以造成过度集中

C．符合对投资者资格的要求和国家关于产业、土地、环保等政策 D．外国投资者并购境内企业，不得导致国有资产的流失

25.根据我国《民事诉讼法》和有关条约的规定，外国法院向位于我国领域内的当事人送达司法文书和司法外文书时，不能采用下列哪几种送达方式__。A．外交途径送达

B．通过外交人员或领事向非派遣国国民送达 C．邮寄直接送达．

D．司法程序中的利害关系人直接送达

26.【真题试题】（2009年多项选择第33题）企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要方式有__。

A．参加企业重大经营决策会议 B．起草、修改、制定有关法律文件

C．主动提出意见和方案，促请领导做出决策 D．为企业领导重大经营决策提供咨询意见

27.【真题试题】（2010年单项选择第15题）甲将自有房屋一套出租给乙，双方约定租金月付。租赁期内，甲因资金周转困难，将该房屋出卖给丙，且办理了过户手续，乙未主张优先购买权。丙向乙提出的下列请求中，符合法律规定的是__。A．向丙交付租金 B．解除租赁合同 C．缩短租赁期间 D．增加房屋租金

28.多维立体制的企业组织结构包括__三类管理机构。A．按地区划分的管理机构，是地区利润中心 B．按管理职权划分的直线机构，是管理中枢 C．按职能划分的专业参谋机构，是专业成本中心 D．按产品划分的事业部，是产品利润中心

29.企业在制定了业务组合计划之后，还应对未来的业务发展方向制定战略计划，即制定企业的新业务计划或增长战略。企业发展新业务的方法有__。A．密集增长 B．平衡增长 C．一体化增长 D．多元化增长

30.对有关当事人的行为的认定，下列意见中何者正确__。A．甲在手稿扉页上的表示，是行使著作权的行为 B．丙将手稿出借与丁，侵犯了甲的著作权 C．丁刊印手稿得到了戊的同意，属合法行为

旧改中“强拆”的正当性 篇6

1、“强制征收”违反上位法,不管是基于物权法的规定,还是基于国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定,征收不动产必须基于公共利益的需要,由于市场主体实施的旧改都涉及商业利益,不符合公共利益的标准。

2、“强制征收”5%的物业是用多数人利益侵害少数人利益,是典型的“多数人的暴政”,既便有95%的人同意实施旧改拆迁,也并不意味5%少数人的利益就可以被剥夺。

3、“强制征收“的做法不具有可操作性,该做法虽然在我国台湾和香港等法域有成功经验,但其有严格的程序和范围,而且主要由司法介入,将该模入引入深圳由政府主导实施,其正当性和可操作性都令人质疑。

媒体几乎一致认为深圳拟采取的这种做法是开历史的倒车,有违“法治深圳”的基本精神,据了解,媒体的报道已经引起了深圳官方高层的关注,但至今为止,并没有看到任何官方对媒体的评论,也没有得到官方的确认,因此,上述分析报道还有待进一步考证。

然而,上述报道非“空穴来风”,实际上,深圳从实施旧改政策以来,始终坚持市场化主导的方向,不过,“拆迁难”的问题一直是旧改项目推进的“拦路虎”,大部分项目都因为极少数业主拒绝签署搬迁补偿协议而难以推进,已严重影响城市发展规划和产业发展规划,开发商也怨声载道,深圳市主管部门一直试图寻求“拆迁难”的解决方案,已实施多年的《深圳城市更新办法》及其实施细则其实早规定了当超过90%的产权人签署了同意改造的协议后,对剩余10%的部分,项目实施主体可以申请政府组织实施,不过,该条规定过于原则和抽象,目前并没有见到成功案例,因此,政府主管部门要下决心找到“拆迁难的”解决方案,而要解决该问题,首先要解决立法的问题,从这个意义上,深圳政府的做法是有其积极意义的。

不管消息真假,尽管受到媒体和专家学者的强烈批评,针对5%无法达成协议的权利人实施“征收”,得到了开发商的一片叫好,开发商们开始奔走相告,似乎旧改的春天马上就要到来,“眼中钉”终于可以拔掉,但据消息人士透露,由于媒体的全面否定性评价,导致决策层非常谨慎,上述方案有可能“胎死腹中”。

具有讽刺意味的是,中国媒体尽管受到高度管制,却仍然有极强的穿透力和影响力,媒体有时可以左右司法判决,有时会干扰政府决策,其实,细细分析,媒体阐述的理由和引用的观点,尽管斩钉截铁、有理有据,但也有很多漏洞和片面性,就此次媒体关于旧改强制征收的分析来看,至少存在以下问题没有搞清楚:

1、对不同意签署搬迁补偿协议的5%的实施征收,是否必然损害其利益?损害的是其哪种利益?

2、当95%的产权人均同意实施旧改,但由于5%的少数人与项目实施主体无法就补偿事宜达成一致而导致项目停滞,在这种情况下,95%的权利人利益是否受损,如果受损,其是否有救济途径?

3、开发商进行项目之前,常规的做法是先征求产权人的改造意向,而在意向征集阶段通常产权人表签署了同意旧改的意向,只是在协商补偿条件阶段由于少数产权人提出的补偿条件背离市场价格而双方无法达成一致,在这种情况下,除了政府干预和司法救济,是否有其他更有效的办法?

4、旧改虽然是由市场主体参与,却与公共利益密不可分,至少有以下几种情况与公共利益有关:(1)改造区域存在安全隐患,有的甚至存在消防和建筑安全问题。(2)改造区域需要配建保障性住房、医院、公益文体设施。(3)改造区域存在政府主导的特殊产业发展用地的需要。因此,旧改不仅涉及商业利益,也涉及公共利益。当“公利”与“私利”密不可分时,应该如何平衡和取舍?

当认真拷问上述问题时,就会发现旧改”强拆”的问题绝不是仅仅《物权法》、《立法法》和《国务院房屋征收与补偿条例》的问题,还涉及行政法和与市场调节有关的其他部门法;不仅仅法律问题,还涉及社会学问题、经济学问题,如果仅仅拘泥于上位法和下位法中法条的辩论和逻辑的论证,看似理据充分,实则毫无意义,根本无法解决现实难题。

无论如何,简单肯定或否定旧改强拆的做法都可能是错误的、片面的,那么,旧改“强拆”的正当性到底何在呢?政府帮助多数人针对少数人的“暴政”的权力来自何处?如果存在这种权力,如何正当地行使这种权力呢?私权和公权的边界如何界定呢?

要分析旧改“强拆”的正当性和政府在旧改中的权力边界,首先要弄清楚旧改的本质特征,以“拆旧建新”的旧改方式其有以下基本特点:

1、客观上确有拆旧建新必要,《深圳市城市更新办法》对拆旧建新的范围做了相对明确的规定,主要有三类:(1)城市的基础设施、公共服务设施亟需完善;(2)环境恶劣或者存在重大安全隐患;(3)现有土地用途、建筑物使用功能或者资源、能源利用明显不符合社会经济发展要求,影响城市规划实施。

2、允许原权利人选择货币补偿或产权置换的补偿方式。

3、多数权利人同意改造,且改造计划和规划需经政府批准。

4、在与原权利人达成一致协议形成单一权利人后,与国土部门重新签订土地使用权出让合同。

从上述特点可以看出,“拆旧建新”方式的旧改并不是简单的剥夺原权利人的产权,而与其采取现金或新房置换的方式变更其权利形态,而变更权利形态的对价是完全按照市场价格来商定的。从这个意义上来说,当多数人按市场条件达成合意,而少数人提出了超越正常市场预期的条件而使得项目陷入僵局时,这种僵局不仅使得多数人可期待的利益难以实现,也使得旧改中公共利益无法实现,那么,政府进行有限度的干预是必要的,这种干预与传统意义的行政强制拆迁存在本质的区别。

尽管政府通过“强制征收”方式干预搬迁补偿协议存在必要性,但毕竟政府的此类行为牵涉到私人的基本财产权利,因此,除了必要性之外还要考虑其正当性,且需谨慎控制权力的范围,避免行政权力过度扩张以至于侵害私人权利。政府通过“强制征收”的方式干预旧改的正当性,既包括程序(形式)的正当性,也应该包括实体(实质)的正当性,其正当性考虑的因素应该包括:

1、适用“强制征收”的旧改范围必须严格控制,不能扩充至所有的旧改项目。

2、原权利人在改造意向征集环节表示同意实施旧改。

3、项目实施主体在向政府提出“强制征收”的申请时,需有充分证据表明其按照市场价格和与多数权利人同样的标准与少数权利人进行数次的协商,但少数权利人提出的补偿条件明显背离市场标准。

4、政府主管部门在实施征收之前应该通知少数权利人与多数权利人享有同等的货币补偿或产权调换的选择权,并向权利人送达项目实施主体提交的申请材料,允许权利人提出申辩。

在满足上述条件的前提下,如果少数权利人仍然无法与项目实施主体达成协议,也就是无法通过市场手段解决的情况下,政府强制介入就具有正当性。媒体之所以批评旧改中“强制征收”,主要是基于公共利益原则和私有财产不可侵犯原则,但如前所述,旧改中公共利益和私人利益是交织在一起的,旧改中“征收”也不是无条件地征收私人财产权,因此,完全否定旧改“强拆”是错误的,但无条件对少数5%的权利人实施“强拆”也是欠妥的。

要解决旧改中“拆迁”的难题,需要市场和政府两条腿协同配合,市场主体应该遵循市场规律和商业逻辑,充分尊重市场价格机制的前提下平等协商,不能漫天要价,也不能恃强凌弱。政府则首先应该充分发挥市场的作用,谨慎运用“强拆”的手段,运用行政强制手段时要充分考虑程序和实体的正当性。

诱惑侦查的正当性探讨 篇7

对于是否应该赋予诱惑侦查以正当性,我国法学界存在不同声音,反对者主要持以下几点理由:第一,诱惑侦查与我国刑事诉讼法的相关规定相冲突。刑事诉讼法第四十八条规定严禁检查人员以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据,而诱惑侦查最主要的特点就是带有诱导和欺骗色彩。第二,诱惑侦查不利于保证司法机关的廉洁性。作为一种司法力量,侦查权与审判权一样均具有被动性。正如法庭应遵循“不告不理”原则,只能等案上门,居中裁判,而不能主动挑起诉讼一样,侦查机关也只能发现和追究已经实施或正在实施的犯罪行为,而不能提前介入。如果允许侦查机关使用诱惑侦查的方法去侦破案件,将会导致人人自危,使普通民众对司法机关的公信力产生质疑,甚至对国家法律失去信心。第三,诱惑侦查与我国传统道德观念相背离。一个主观上有犯罪心理倾向的人,如果拉他一把,就可能使其摆脱恶念,回归到正常的生活秩序之中;如果推他一把,就可能使其步入犯罪的歧途,陷入罪恶的深渊。在这种情况下是立足于拉还是立足于推,就成为区分行善和作恶的分水岭。[2]侦查机关在面对一个主观上有犯罪心理倾向但客观上还没有实施犯罪行为的人,故意为其设下陷阱,引诱其犯罪,无异于将一个在善恶之间徘徊的人推向罪恶的深渊,这种行为应当受到谴责。

关于诱惑侦查这一制度,虽然在理论界遭到许多质疑,在实践中也存在许多问题,但并不能因此就否定其价值,笔者认为,对诱惑侦查这一特殊的侦查手段,在满足特定的条件下,在不违背公民普遍认可的道德界限的情形下,应当承认其正当性。原因如下:

第一,从程序法的角度出发,刑事司法中彻底否定欺骗、引诱的因素,本身就应该受到质疑。美国刑事审讯专家弗雷德英博认为“法律并不完全禁止审讯人员在审讯过程中采用欺骗手段获得口供,这种欺骗实际上是审判人员基于其职业的特殊性质的策略和技术要求,是一种职业需要。”[3]而且在司法实践中,诱惑侦查的启动往往都是因为犯罪行为已露端倪或是已有同类犯罪行为频繁发生,即使侦查机关不及时介入,犯罪结果也会不可避免的发生。在这种情况下,如果侦查机关明知犯罪行为会发生,甚至会造成重大损害,却无法采取实际行动去避免原本可以避免的危害,这样的程序规定显然过于僵化。因此,我们应重新认识绝对禁止欺骗方法,对于一些有失妥当的法律规定,应当随着社会的发展而适时变革。

第二,从司法廉洁性的角度出发,从性质上来说司法权自身不是主动的,要想使它行动,必须推动它。[4]那么,如何去推动它呢,此时就应考虑侦查机关的行为。立案作为启动刑事诉讼的第一道程序,某种程度上一定具有主动性,更准确的说是能动性。首先,诱惑侦查的主动性可以弥补常规侦查方法无法发现犯罪事实的不足。实际上,很多时候并非没有犯罪事实发生,而是因为犯罪手段的隐蔽化使侦查机关单纯凭借普通侦查方法根本无法发现犯罪事实。此时,只有变被动为主动,才能有效的发现和追究犯罪行为,维护社会秩序的正常运转。其次,诱惑侦查的主动性可以避免犯罪行为造成的损害进一步扩大。

第三,从道德观念的角度出发,在毒品犯罪,恐怖组织犯罪日益猖獗的今天,如何更好地处理这类犯罪性质极其恶劣,犯罪后果极其严重的案件,已成为困扰世界各国的难题。面对一些特殊的犯罪行为,在使用常规侦查方法难以奏效的情况下,适用诱惑侦查不失为一种明智的选择。如果全盘否定诱惑侦查的正当性,则很难有效遏制这类具有严重危害性质的犯罪行为。在这种情况下,必须将诱惑侦查可能带来的消极影响与此类犯罪行为可能带来的巨大危害进行衡量,进而做出价值选择,这种价值选择应当说是符合世界各国的道德准则的。

参考文献

[1][美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.

[2]任学强.论职务犯罪诱惑侦查的适用及其限度[J].河北法学,2012(9).

[3][美]弗雷德·英博.审讯与供述[M].何家弘译.北京:群众出版社,1992.

论刑法拟制的正当性根据 篇8

刑法学是一门规范学科, 其中充满了诸多价值判断, 在某种程度上具有不受事实的逻辑检验。那么, 刑法拟制为何能突破事实判断, 其正当性根据何在?仅仅将刑法拟制看做一种立法技术, 并没有突出刑法拟制本身的价值。笔者认为, 刑法拟制的正当性根据不仅有形式根据, 而且包括实质根据。

一、刑法拟制的产生原因

宏观背景上, 刑法拟制是对风险社会的回应, 是有限的风险刑法的悄然响应。关于风险刑法, 学界主要存在否定说、肯定说、折中说。笔者站在折中说的立场, 认为我们不应该忽视风险刑法的理论主张, 更不应该对其顶礼膜拜。风险刑法理论的兴起和发展与风险社会的提出密切相关, 刑法拟制大多具有使法益保护前置化的倾向, 是“有限的风险刑法”的必然产物。

此外, 刑法拟制也受宽严相济的刑事政策的影响。“宽”在“严”的前面, 表明了刑法的时代价值偏重, 但更重要的是宽和严“相济”, 反应到刑法中就是要做到罪刑均衡。我国刑法修正案八中增加规定了不少有关老年人、未成年人犯罪等体现“宽”的条款, 是对以往体现“严”的过多刑法拟制条款的衡平, 是宽严相济刑事政策指导下的刑事立法表现。

微观上, 刑法拟制是立法者为了贯彻公共政策的重要方式之一。风险社会的到来, 人们的风险意识在不断加强, 控制风险也成为了现代政治的迫切需要。反应到刑事立法上, 就是刑法拟制的趋重性条款不断增多。同时, 人权保障的要求又制约着刑法拟制趋重条款的过多发展, 出现了不少趋轻性的条款。

总之, 刑法拟制的产生是多种因素共同作用的结果。刑法拟制的产生具有必然性, 但是这并不能为其提供正当性的根据。刑法拟制不仅突破了事实, 更重要的是在传统刑法理论当中划开了一道口子。因此, 刑法拟制的正当性根据是其要面临的首要诘难。

二、刑法拟制的形式根据

形式根据主要基于实然法的角度来讲, 是规范视野下的分析。“法律的拟制无害于任何人”, 从规范解释的角度来说, 刑法拟制是无害于任何人的。

(一) 法定性

刑法拟制是刑事立法中的明文规定, 是刑法规范的组成部分。站在解释学的角度, 其正当性毋庸置疑。但这并不表明笔者赞成恶法亦法, 而是认为刑法必须被信仰, 刑法学的研究重心应该放在解释刑法而不是批判刑法上。同时, 法定性体现了公开性, 符合国民的预测可能性。有学者指出法律拟制是“基于法律经济性的考虑, 避免重复”, [2]笔者不以为然。刑法拟制对于司法实践而言具有经济性, 但是对于立法则使得刑法条文过多。在经济性和明确性冲突的情况下, 明确性要求具有优先性, 它包含着限制国家权力的精神。

(二) 不可避免性

社会生活的变化性与刑法的稳定性之间的冲突决定了刑法拟制的不可避免性。“法律拟制不是法律学者的无病呻吟, 而是基于事实需求, 为解决生活经验上的问题, 所采取的一种手段, 将经验知识所无的, 以虚拟的述说型塑出一个新事物”, [3]因此, 刑法拟制是顺应时代的呼唤而出现, 在一定程度上刑法拟制是社会发展变化的一张“晴雨表”。

(三) 统一性

这主要针对司法实践而言。假如刑法没有做出拟制的规定, 对于我国偏向重刑主义的司法传统, 司法实践中极易突破罪刑法定原则的藩篱来定罪处罚。刑法拟制是刑事立法对于司法实践的回应, 有利于在司法实践中平息止争、决疑定夺。同时也有利于减轻司法机关的举证责任。

三、刑法拟制的实质根据

实质根据是从应然法的角度来说, 是在价值视角下的论证。

(一) 罪刑均衡

罪刑均衡是一个动态发展的历史范畴, 其确立与罪刑关系密切相关。犯罪的本质是法益侵犯性与人身危险性的统一, 在立法上主要考虑的是法益侵犯性。由于法益侵犯性与人身危险性密切相关, 其实也兼顾了人身危险性。立法者正是基于犯罪本质的考虑, 结合时代的特征将法益侵犯性相当的不同事实等同看待, 并赋予相同的法律效力, 这是刑法拟制产生的根本原因。刑罚的本质是报应与预防的统一, 报应是针对已然之罪, 预防是针对未然之罪。刑法拟制的事实之所以适用标准事实的法定刑, 从报应的角度上来说是因为二者具有法益侵犯的相当性, 从预防的角度上来说, 可以提前遏制住行为人的行为向犯罪方向纵深发展。

(二) 人性基础

这是刑法拟制的独立价值基础。我国有学者认为, 立法的人性基础反应在立法理念上, 表现为法的本源是人的意志, 法的本体是唯物论, 法的认识是理性与经验的统一。“在我国当前社会转型时期, 协调法的稳定性与社会的变动性之间的关系尤为重要”, “关键是立法要及时正确反映社会生活的变动”。[4]刑法拟制是立法者有意为之与社会生活的变化的反应, 体现理性与经验的统一。如我国刑法规定年满七十五周岁的人犯罪“不适用死刑”, 体现了立法者理性基础上的适度超前性;“以特别残忍的手段致人死亡的除外”体现了我国现阶段的实践经验。

(三) 实质正义

实质正义要求相同犯罪行为至少得到相同或者相似的处理。刑法拟制的事实与标准事实之间都存在着客观上法益侵犯的相当性, 有些还反映出行为人的相同或者相似的主观恶性。从实质正义的观点看, 刑法拟制的价值作用不可小觑。如刑法第269条关于“事后抢劫”的情形, 即“事后, 就是盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为已经实行终了, 出于窝藏赃物的目的而实施了暴力、威胁”。[5]“事后抢劫”并不符合基础抢劫罪的犯罪构成。刑法之所以将该行为拟制为抢劫行为, 并适用抢劫罪的法定刑, 主要是基于实质正义的考虑。因为事后抢劫在客观危害上与一般抢劫罪相当, 行为人对被害人人身的威胁迫在眉睫, 其主观恶性与一般抢劫罪相当。

(四) 公民对刑法的信仰

公民信仰的东西总是有某种虚构的东西存在的。具体的东西可以被感觉把握住, 在现实中存在着不足。而抽象的虚构可以超脱现实的束缚, 利用理性构筑理想的图景, 从而变得完美。刑事立法的根基是脚踏实地, 回应现实, 但也要仰望星空, 适当超越。刑法拟制表现了刑事立法的建构作用, 是刑事立法理想图景的一个重要组成部分。同时, 刑法拟制也体现出了积极的一般预防功能, 有利于公民提高规范的意识。

(五) 保护法益和人权保障的统一

从处罚的程度上, 我们大致可以将刑法拟制分为趋重的刑法拟制和趋轻的刑法拟制。趋重的刑法拟制主要包括: (1) 非罪因素犯罪化。一种是将违法事实拟制为犯罪事实, 如《刑法》第201条第3款规定, 对多次实施逃税行为 (未达到逃税罪的数额要求) , 未经处理的, 按照累计数额计算。另一种是将其他非罪因素拟制为犯罪因素, 如《刑法》第6条第2款将我国的船舶和航空器不在我国领域范围之内时拟制为我国的领域。 (2) 轻罪因素重罪化。主要有:共犯正犯化和预备行为实行行为化;其他轻罪因素重罪化。趋轻的刑法拟制主要有: (1) 有关刑事责任能力的规定。主要表现在刑事责任年龄对于刑事责任能力的影响, 具体表现在有关死刑、累犯、犯罪记录等的规定中。 (2) 破格减刑, 即《刑法》第63条第2款规定最高人民法院享有核准破格减刑的权力。 (3) 破格假释, 即《刑法》第81条第1款后段规定最高人民法院在特殊情况下, 可以不受执行刑期的限制, 核准假释。 (4) 特殊自首。 (5) 追诉时效的规定。

结合我国刑法的规定, 我们不难发现刑法拟制是作为刑法的一种特别 (例外) 规定而存在, 主要是以趋重性为主, 体现了刑法保护法益的机能。同时, 刑法拟制也以趋轻性为辅, 在刑法修正案八中增加了不少趋轻性的刑法拟制, 体现了刑法保障人权的机能, 是刑法协调法益保护和人权保障的立法展示。

摘要：刑法拟制的产生原因既有宏观上“有限的风险刑法”理论和宽严相济的刑事政策的影响, 又包含了微观上的目的性。刑法拟制存在的正当性根据不仅包含了实然法意义上的形式根据, 也具有应然法意义上的实质根据。

关键词：拟制,刑法拟制,有限的风险刑法,正当性根据

参考文献

引入仲裁第三人的正当性分析 篇9

仲裁协议效力的扩张在理论上并不存在障碍, 实践中的应用也可以基于各种不同的实际情境选择适用理论, 因此, 仲裁第三人进入仲裁程序的最艰难一步, 已经迈开。

一、理论界对于是否适用仲裁第三人制度存在的理由

理论界对于是否适用仲裁第三人制度, 除却上述争论外, 还存在以下几点反对理由。

(一) 反对理由

1. 丧失仲裁的私密性

商事仲裁程序相较于法院诉讼来说, 本身具有较高私密性, 这是仲裁制度的优点之一。仲裁当事人进行商事仲裁时, 双方当事人出于商业秘密或者商业信誉度的考量, 往往不愿让案外人知悉争议和纠纷的实质内容和程序流程, 因此, 第三人进入仲裁程序, 有可能泄露当事人的商业秘密, 或是对其商业信誉有损伤害。

2. 降低仲裁的经济性

商业仲裁比之于诉讼, 在经济性上占有很大的优势。首先, 诉讼往往需要花费诉讼当事人大量的时间和财力, 在制度上也比仲裁更为健全和严苛, 当事人选择仲裁时在一定程度上具有自主性, 可以简化仲裁程序, 自主选定仲裁员。而当第三人加入到仲裁程序中时, 会拖延时间, 使整个仲裁程序复杂化, 不利于纠纷的解决。这一点对于商事仲裁来说有可能是致命的, 商业运营过程中, 往往时间就是生命, 当仲裁丧失这一优越性时, 会增加当事人选择仲裁的疑虑。

3. 可能不被承认与执行仲裁裁决

《纽约公约》第5条第1款规定“仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的协议不符, 或者当事人之间未订有此种协议, 而与仲裁进行地的法律不符时, 被请求承认或执行裁决的主管机关可以拒绝承认和执行裁决。”因此, 在引入第三人后, 原仲裁庭有可能重组, 仲裁员可能被重新选定, 因而与原仲裁双方当事人约定的仲裁程序或是当时的协议不符, 可能导致被请求承认或执行裁决的主管机关拒绝承认和执行裁决。

(二) 支持理由

1. 维持仲裁裁决的整体效率

引入仲裁第三人在直观感受上的确拖延了仲裁程序, 降低了仲裁解决争议的效率。然而, 我们应当从整个争议的解决过程来看待效率问题。例如, 诉讼中经常会发生“案了事不了”的情况, 如若仲裁结果与案外第三人有关, 那么, 为了维护自身利益, 案外人势必寻求其他救济途径, 即使仲裁庭给出仲裁结果, 也无法真正解决争议。

2. 可通过制度设计防止仲裁私密性的丧失

至于反对者认为引入第三人会丧失仲裁的私密性, 则可以通过制度设计来避免这一点。首先, 在仲裁程序中引入仲裁第三人并不意味着仲裁过程和结果要完全公开, 面向公众, 因此, 只需要防范引入的第三人泄露商业秘密即可。其次, 防范制度设计有多种形式, 例如签署保密协议, 仲裁庭分别审理等等, 在实践中也可以因地制宜, 因时制宜。

3. 仲裁裁决不被执行与承认取决于执行地国家的法律

如上所述, 《纽约公约》第5条第1款在一定条件下可能成为仲裁承认和执行的障碍, 但仲裁地国的法律制度对于仲裁第三人制度的态度, 在某种程度上对仲裁裁决的承认和执行具有重要的意义。在国际社会普遍引入仲裁前沿理论的境况下, 相信各国对于各类仲裁第三人所带来的仲裁裁决的承认与执行问题, 应该会转变对于仲裁第三人的态度。

二、国际商事仲裁第三人的法律救济途径

(一) 向法院申请撤销或不予执行裁决

我国《仲裁法》第58条、第63条中对于向我国法院申请撤销或不予执行仲裁裁决均有规定。《仲裁法》第五十八条规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的, 可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决: (一) 没有仲裁协议的; (二) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的; (三) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的; (四) 仲裁裁决所依据的证据是伪造的; (五) 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的; (六) 仲裁员在仲裁该案时有索贿, 徇私舞弊, 枉法裁决行为的。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的, 应当裁定撤销。”《仲裁法》第六十三条规定:“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的, 经人民法院组成合议庭审查核实, 裁定不予执行。”从上述两条规定可以看出, 我国法律对于申请撤销或不予执行的程序有严格的限制, 其中主要是对申请的主体有着严格的规定。《仲裁法》58条对申请主体做出了规定, 要求申请不予执行的主体必须是当事人, 而仲裁法第63条中则写明申请不予执行的主体必须是被申请人。由此, 可以看出, 我国《仲裁法》明显将案外人排斥在申请撤销和不予执行的主体之外。因此, 此种方式不能对仲裁第三人实行救济。

(二) 提起案外人执行异议之诉与再审之诉

案外人向法院提起案外人执行异议之诉与再审之诉是仲裁第三人实行救济的主要手段。下文对两者进行具体分析:

1. 案外人执行异议之诉。

从我国《民事诉讼法》第227条规定中可以看出, 案外人对于执行标的提出的书面异议是基于案外人对于执行标的所享有的实体权利才能提出的, 即只有当案外人与执行标的有实际的排他性的物权关系时, 案外人才享有此项权利。再者, 该条规定限定了案外人只能对执行程序和执行标的提出异议, 对于原仲裁裁决是否存在错误, 案外人不能提出异议。

2. 再审之诉。国《民事诉讼法》中所规定的再审是针对法院所作出的裁判

而设计的监督程序, 并不适用于纠正仲裁裁决的错误。仲裁裁决与法院的裁判所依赖的权力来源不同, 仲裁裁决的有效性来自仲裁协议或条款双方当时认得合意, 而法院的裁判则是公权力的一种体现。从这个角度出发, 法院的再审就不能作为监督仲裁裁决的救济途径。

(三) 寻求实体法救济

寻求实体法的救济就意味着未加入仲裁程序的第三人在意识到自身权益受损时, 可以依据侵权债权和物权向法院提起诉讼, 以保障自身合法权益, 主要包括以下两种方式, 分别分析:

1. 基于物权或仲裁裁决侵害其实体权利而主张仲裁协议无效。

这种方式下, 案外人是对仲裁协议是否有效发起了攻击, 仲裁协议的有效性包括实体要件和形式要件两方面, 而案外人作为仲裁协议第三方, 只能对仲裁协议的实体要件提出异议, 例如仲裁协议是否违反强制性法律, 合同当事人达成的仲裁协议时是否损害国家、集体或第三人的利益等等。因此, 从理论上来说, 案外人主张仲裁协议无效是可行的, 然而, 实践中, 我国还没有类似的案例能有成功地主张仲裁协议无效, 从而有效救济第三人的权益。因此, 就现阶段来说, 基于物权或仲裁裁决侵害其实体权利而主张仲裁协议无效的方法在实践中并无现实意义。

2. 基于债权请求权提出的损害赔偿。

除去确认仲裁协议无效之外, 第三人还可以请求损害赔偿, 我国《侵权责任法》中规定, 合同当事人之外的第三人仅能对恶意串通的当事人侵害自己物权的行为追究责任。而要证明合同当事人是否存在恶意, 十分难以证明。因此, 此条路径对于救济第三人也不存在现实意义。

三、引入第三人的正当性分析

(一) 仲裁的价值取向

仲裁程序是否应当引入仲裁第三人首先应当从仲裁的价值取向入手, 分析引入第三人是否符合仲裁制度的本意, 是否符合设立仲裁制度所体现的价值。仲裁的价值取向无非就是公正和效率两方面, 二者往往也互相阻碍, 要保障公正的实现在一定程度上就必须要牺牲时间和效率, 而要以效率为先时, 也有可能牺牲程序正义或是实体正义。仲裁和诉讼就在二者之间寻求一个平衡点, 当二者出现冲突之时, 仲裁的天平应当倾向哪一方, 众说纷纭。然而本文认为, 公正和正义是仲裁的第一价值取向, 无正义的效率毫无意义, 即与仲裁裁决有利害关系的第三人不参与到仲裁中, 对于仲裁结果来说, 有着天然的损害。裁决在缺失部分证据, 部分事实所得出的结论必然是不正确的。因此, 从价值取向层面来说, 应当将第三人制度纳入仲裁中。

(二) 救济途径的分析

根据本文的前述分析, 目前我国为第三人提供救济的途径主要包括三种但这三种途径在现实生活都无法为第三人提供有效的救济, 况且, 能够从源头直接参与仲裁裁决, 相较于在结果出来后再行纠正, 明显前者是更加有效地方式。因此, 从目前现存的案外人救济方式来看, 引入仲裁第三人是对其最好的保护。

摘要：上海国际仲裁中心于2014年5月1日颁布了《中国 (上海) 自由贸易试验区仲裁规则》 (以下简称《自贸区仲裁规则》) , 《自贸区仲裁规则》中多处均有大胆创新, 特别是引入了案外人参与仲裁的制度, 是仲裁第三人首次写入中国仲裁规则的创举。本文将从正面和反面分析论证国际商事仲裁中引入仲裁第三人的正当性, 以期在更多的仲裁机构和仲裁规则中能够考虑写入仲裁第三人制度。

关键词：仲裁第三人制度,上海自贸区仲裁规则,国际商事仲裁

参考文献

[1]石育斌, 史建三.“运用‘刺破公司面纱原则’引入仲裁第三人—兼论对我国<仲裁法>的完善”[J].法学, 2008 (10) .

[2]乔欣.仲裁权论[M].北京:法律出版社, 2009.

[3]徐明棋.上海自贸区建设的战略定位与改革开放[J].江南论坛, 2013 (11) .

哲学家直觉的构造及其正当性反思 篇10

1. 哲学直觉

传统上,哲学家具有如奥古斯特·罗丹的雕塑那样一种“思想者”的形象,他们并不十分关心经验世界的事物,而是更加依赖作为自我心智活动的“思辨”的努力。跟其他学科类似,这种思辨的哲学也发展出了以哲学家为中心的一整套独特工具,即“哲学家的工具包”———“直觉、逻辑与语言,构成了传统哲学的‘工具三件套’”,其中“直觉”是思辨哲学的核心工具[1]。“直觉”构成了众多哲学问题和哲学论证的前提或基础,因此考察哲学家们的直觉在何种程度或者哪种意义上有效,乃是一件关紧的事。事实上,几乎整个传统哲学都与直觉关系密切:传统哲学的成就一半以上来自直觉的思辨;因此,对“直觉”与“哲学”关系的深入考察显得尤为重要。

我们有必要搞清楚,哲学直觉到底是什么样的?

先看“直觉”。直觉是什么?不同的哲学家对此有不同的回答。普斯特·乔尔(Pust Joel)区分了直觉作为信念、信念的倾向等四类“直觉的本质”。[2]不过,我们关心的并非这种划分。就代表性而言,至少存在“常识定义”与“模态定义”两种。然而,不少哲学家恐怕都患有“多样性恐惧症”(Diversphobia,DP)———这是我们杜撰的新词。一旦承认直觉类型的“多样性”(即使只是那种“经验/理性”的有限的二分),就会立即意识到哲学直觉将面临颇多问题。普林茨指出,“对立的双方对于冲突的直觉有着同等的自信”,由于不同直觉间不尽一致,就存在哪种直觉算对的问题。辛诺特—阿姆斯特朗指出,“当一位哲学家诉诸一种直觉来支持某个悖论的一方时,其他哲学家可以诉诸另一些直觉来支持这个悖论的另一方。”[3]209这个问题如此严峻以至于会在某种程度上动摇许多基于直觉的传统哲学结论的根基。“谁的直觉上算?”堪称“思辨哲学核心问题”,许多哲学概念的混淆、许多似是而非并且争论旷日持久的哲学问题都是由对这一问题的回答不同而引起。事实上,不仅哲学家们赖以进行论证的直觉是不一致的,就连他们对直觉本身的理解也不尽一致。这种不一致主要体现为直觉的多样性与可变性。

2. 直觉的多样性与可变性

现在,我们已经清楚地意识到,人们往往拥有不同的直觉,而且这些差异是系统性的。因此,合理的分类是必要的。哲学家们的直觉似乎可以被标称为“强直觉”,即“那些有清楚必然意义和模态含义的直觉类型”,例如哲学家关于盖梯尔案例(Gettier Case)的直觉,“强直觉”被不少哲学家认为是“接近普遍的某种东西”。就其路径来说,强直觉往往是一种反思型直觉;就其范围而言,强直觉通常是一种“全局的直觉”(相应地,存在“非反思型直觉”与“局部的直觉”,但这并非本文的关切所在)。按照思辨哲学家们的习惯做法,可以把与之对应的普通公众的直觉命名为“弱直觉”,这种“弱直觉”也就是“直接反应”的直觉,是一种非模态性相关的直觉。然而调查表明,那种“强直觉远非是普遍的”,温伯格和尼克尔斯等推测,大部分人实际上没有“这种直觉”:30%的西方受试者不是没有强直觉就是没有弱直觉。问题在于,“强直觉”也具有情境依赖的“地方性”:即使拥有强直觉的哲学家很多情境中也会“忘记”这一直觉:在日常生活中他们往往放弃了严格模态的“强直觉”,转而走向“大众直觉”。大众直觉才是他们主导的直觉,才是现实中正在进行、正在发生的东西。不过,这似乎并未直接宣告强直觉的失效,那些哲学家依然可以这样辩称:“日常生活中模态直觉的隐匿恰恰表明了反思型强直觉的‘珍贵和价值’。难道不是吗?”

另一方面,直觉也不是一成不变的。证据表明,直觉是可变的。例如,在“语义直觉”中就存在变化的可能性。斯蒂克指出,使用某些思想实验的哲学家在词项所指上把他们自己的直觉以及他们哲学同行的直觉当作是普遍的。这种(直觉的———笔者注)可变性可能会比我们所暗示的更严重。这可能表明更小的文化群体在他们的语义直觉上的不同。一个更为极端的可能是,这种可变性甚至发生在个体层面上———个人可能在某些场合下有因果—历史的直觉,在其他场合下有描述主义的直觉。[4]53可见,“直觉”的可变性远超我们的想象。库什曼(Fiery Cushman)和米尔(Alfred Mele)给出了另一个变例,即关于特定对象的直觉经由“越来越多的考虑”会发生变化:当人们越来越多地考虑某个给定类型的情形时,他们会逐渐变得更可能把某些种类的不道德行为看作是无意向性的。这是有关直觉动态变化的线索。辛诺特—阿姆斯特朗进一步指出这种变化的一个规律:人们在具体(concrete)语境中与抽象(abstract)语境中表现出来的那些直觉,普遍有非对称性。

至此,我们自然有理由怀疑:哲学家直觉是否是普遍的?该种哲学直觉是“共有的”还是“地方性”的?这直接关涉到直觉的普遍性与可靠性问题。直觉在不同的人种/文化/认知模式之间,存在着差异性;在同一种人种/文化/认知模式内部,存在着可变性。简言之:“哲学直觉”外部具有多样性,内部具有可变性;缺乏跨人种/文化/认知模式的稳定性,哲学直觉的鲁棒性很差。

糟糕之处在于:问题或许不是认识论层面的,而是本体论层面的!哲学家对直觉理解的不一致可能源自直觉本身的不一致;换言之,哲学家们不是错误地理解了同样的直觉,而是正确地厘清了不同的直觉(却误以为是发生了认识上的错误)。这本来会是一个平淡无奇的提议,即我们人类具有直觉多样性;尤其是在我们已经觉察到文化乃至知识的“多样性”现象之后。然而事实并非如此,我们对直觉多样性的觉察是新近才发生的事情。对于一个以反省和(自诩的)知识(或称“智慧”)著称的领域来说,多少有些不可思议。

尼克尔斯和诺布曾经怀疑,“在追寻世界、心灵和善的本质上,直觉是否具有优越性?”因为他们已经注意到,宗教信仰、信念、一般道德规范都具有多样性,甚至哲学中使用的基本概念也有“多样性”。他们担心,如果直觉是由主体“偶然”所处的文化背景所决定的产物,那么“唯一合法的争论是关于这种探索是否能被合法地认为是哲学的”。[5]比如,在指称问题的描述主义与“因果—历史”观之间,西方人比东方人更能接受“因果—历史”观。在归类上,东亚人比西方人更倾向于用“相似性”,西方人比东亚人更倾向于用“因果性”。在对待知识的标准上,双方也有根本性的分歧。乔纳森·温伯格等提出的“尼古丁阴谋案例”思想实验表明,“似乎在恒河河岸被认可的知识在密西西比河岸则不被认可!”[6]444因此,可能存在“认知直觉的文化差异”即“地方性直觉”(事实上,在“地方性知识”的概念被揭示出来之后我们应该不难联想到隐藏在它背后的“地方性直觉”的。“人类的直觉是一致的”堪称是哲学家们的“母范式”、基准范式,所有有意义的哲学讨论都需要一个共同的前提,而“直觉是一致的”无疑提供了某种“可靠性保证”。

事实上,我们至少有不止一种的直觉类型———“……人类有两种表征体系,它们产生了两种直觉”,“抽象的和具体的。这些种类的直觉之间的冲突引起了许多哲学悖论。”[3]209-220“这些初步的调查结果再次表明,抽象性和具体性影响哲学的直觉。”[3]221当然,与之相关的两种人类能力则是:情感+理性;不过,二者之间是不对称的。

直觉的多样性引发了许多问题,不妨以知识论为例。温伯格、尼科尔斯和斯蒂克等认为,赋予认知直觉以中心地位的认知策略“潜伏着一个‘规范性问题’(Normativity Problem)”:“为什么应该赋予‘我们的’直觉而不是其他人的直觉以某种特权呢?换言之,为什么我们的直觉产生的规范才是‘知识规范’呢?”由于一般认为与“知识规范”对应的是“哲学规范”即“智慧准则”,似乎还可以追问:为什么只有“哲学家直觉”思考问题的方式才是“智慧准则”呢?没有人能够回答———部分地解决这个问题是本文的主旨之一。在此之前,我们先观察一下,“哲学准则”是什么样子的。

就让我们追根溯源,考察“哲学家直觉”的由来和特点吧。

二哲学家直觉:共同体幻象?

1. 哲学家直觉:先天生成VS后天习得?

直觉类型的多样性能说明哲学直觉的多样性是合理的吗?恐怕没那么容易。哲学家可以轻而易举地否决,“哦,弱直觉根本算不上哲学直觉嘛”,或者诘问,“弱直觉真的是直觉吗?”。通过将公众的直觉排除在哲学规范之外,哲学家们至少形式上捍卫了哲学传统的正当性。

他们其实在说:不管世界上有多少种直觉,符合哲学规范的直觉只有一种(或者一类);因此,在哲学上讨论人类的直觉类型并无意义———请不要越俎代庖去抢心理学家的生意。埃迪·纳米亚斯(Eddy Nahmias)等指出这脱离了“标准的哲学方法论:哲学家们坐在扶手椅上探寻他们自己的直觉,并假设他们自己的直觉就代表了‘日常直觉’”。[7]所谓的“日常直觉”即“公众直觉”。因为传统上,哲学家们并不认为他们与公众的直觉有什么不同———除了更精致更细密之外。事实是不是这样的呢?我们大概需要经验数据的支持。追根究底是传统哲学的拿手好戏,不妨借来用用,查一查传统哲学家们手中的“家伙”来历几何吧。

因此,我们的问题是:哲学家是如何获得他们之间这种接近一致的直觉的?

可能的路径有二:其一是“先天生成”,其二是,后天习得。至于前者,哲学家直觉会是“天生”的吗?答案恐怕是否定的:爱德奥德·马歇雷(Edouard Machevy)等指出,哲学家直觉“可能是他们自己的文化和学术训练的产物”[4]B9。这表明:“哲学家直觉”疑似一种特殊的、“受过良好训练和自我选择的共同体直觉”![6]438可能是教师或典籍教会了哲学新手获得与前辈一致的哲学直觉;与此同时,在哲学新手成长为“熟手”的过程中,共同体淘汰了拥有“非主流直觉”的学生们:通过这种机制,最后得以形成一个“直觉趋同”的共同体。换言之,这是种“后天习得”的直觉。爱德奥德·马歇雷等认为,“如果哲学本科生和研究生必须通过高强度的训练和严格的选拔,那么有好的理由怀疑,所谓的反思的直觉更可能是强化的直觉。”[4]B9因此,认为自己拍脑袋或不拍脑袋获得的直觉具有广泛的代表性,可能只是共同体的“自我感觉良好”,或“共同体幻象”。该幻象不排除是“自我认知偏差”所致,因为演化心理学表明哪怕仅仅是完全随机地将一个群体区分为“我们”和“他们”,都会导致“我们”对“我们”的评价显著“提高”,甚至到一种不合情理的程度。截至目前,没有证据表明,哲学家群体是超脱于这一偏差之外的。

为什么“哲学家直觉”并不是一种可靠性得到充分保证的直觉?是因为,就其机制而言,存在一种根本性的遮蔽。珍妮特·莱文(Janet Levin)这样辩护,“如果对哲学理论来说,最佳证据是‘我们经过深思熟虑的’直觉———也就是说,在假定对我们直觉关于具体的案例如何与我们其他的直觉和理论承诺一致做了令人信服的广泛思考后,那些仍保持稳定的直觉———那么,我们似乎可以获得使用扶手椅方法的大多数证据。”[8]她是想以思考、行为和一致性标准对哲学直觉进行筛选。好主意!然而,一种强有力的反对意见是:莱文所称的那种哲学直觉的生产方式只是全部“哲学直觉”生产方式中并不具有优越性的一种;由于选择了该种特定的生产方式所以只能获得该种特定的哲学直觉。尤其是,一旦意识到扶手椅直觉中的“干扰因素”(例如本文后叙的经济因子、文化因子和专业规训因子等)并“深思熟虑”的话,即使那些暂时“稳定的直觉”也会失稳!这或许是以直觉为根基的思辨哲学家不愿意看到的情况吧。

看来,哲学家直觉并非“先天生成”的;这一点上并不比普通公众后天习得的直觉有什么高明之处。由此,在缺乏经验证据的情况下,“哲学家的直觉具有优越性,这种方案是极其自我陶醉的”;这种自我陶醉在某些场合甚至可能被极端化为“直觉独裁”!直觉问题解决中,既存在思辨哲学家的“自我抽样”———这种“自我抽样”往往还伴随着将其代表性无限扩大化的倾向(事实上,这一抽样的科学性总是非常可疑的,除此之外,自我抽样难以避免“要求特征”(demand characteristics)、“安慰剂效应”(placebo effect)和“期待效应”(expectancy effect))也可以由实验哲学家开展对于公众的直觉调查甚至“直觉普查”,某种程度上这是“集权”与“民主”的差异。通过经验方法,可以调查(乃至“普查”)普通人的直觉及其相关内容;哲学家试图继续以自己事实上与公众不一致的直觉来“代言”公众直觉,这种“代议”的合法性正在逐渐丧失。

2. 直觉的敏感因子

一旦我们找出包括哲学家直觉在内的直觉的敏感因子的话,我们就可以更深刻地理解哲学家直觉的“所以然”了;还可以寻找哲学家直觉与公众直觉这两种直觉差异的深层机理。寻找直觉的敏感因子的工作早已展开,不过主要的进展则是最近才取得的。这一工作的终极目标是寻找一个满足定性描述精度的直觉构成函数。

就目前来看,已经发现的影响直觉的主要因素包括:社会经济、文化背景、语境、案例(路径)顺序和专业规训。

(1)经济因子

尼克尔斯和平奇等基于“直觉调查”所得的结论是:在大多数情况下,社会阶层之间的差异要远大于具有相同社会经济地位的异国人间的差异。他们顺便说,“如果你正在阅读本文,那么你被看作具有较高社会经济地位的人。”[6]437———美国的哲学家对他们的读者拍了个令人愉悦的小马屁———历史上,哲学研究本是“有钱人的事业”。我原想把这个“令人愉悦的小马屁”借用过来以取悦我的编辑和审稿人,对,还有最重要的读者。但“审慎的反思”令我注意到,当前中国还有数十万计的每月只领取千元左右“奖学金”的博士生们———他们中的一部分“哲学生”正是我的“目标客户”,这个马屁只能引发尴尬———由于直觉对经济因素表现出敏感性,这些总体上的“低收入人员”显然与“较高社会经济地位的人”有不一样的直觉。

例如,具体到知识论上,温伯格等发现,低社会经济地位的人更易于“相信”他人,而高社会经济地位的人更乐于“质疑”。(对应的社会现象则是,低社会经济地位的人更容易受骗。)“与低社会经济地位的受试者相比,高社会经济地位的受试者接受弱得多的知识否决因子,原因是低社会经济地位的受试者有较低的最小知识标准。”[6]447然而,我们的担忧是,这种态度取向与经济地位之间是“因”还是“果”?(也就是说,是否更容易相信别人的人统计上也趋于“更穷”?)如果这一区分是真实的,那么,进一步的针对性实验可以获得更精细的结果:对刚刚从“低社会经济地位”跨入“高社会经济地位”的人(比如刚刚获得乐透彩500万大奖的穷人)的调查,以及反之,对从高社会经济地位落入低社会经济地位的人(例如一个刚刚入狱被罚没家产的贪官和他的难友,刚刚破产的富翁)的调研,预期将获得一个居中的数据,这是合理推论。

无论如何,直觉受到经济因素的影响这一结论却是极其稳健的,进一步只需明确其影响的程度和方式。经济因素对直觉影响显著,如果最终能找到一个可以表述直觉构成的函数的话,需要给经济因素———或许包括收入和收入变化率———分配上足够的权重系数。我猜测经济因素对直觉的影响不是线性的,对经济变量与直觉差异的求导将使我们获得一条逐渐趋平的曲线;当越过某一峰值之后,经济因素对直觉的影响将趋缓。我的意思是,例如,月收入1万美金与月收入10万美金的差值对直觉的影响要远远大于月收入10万美金与月收入20万美金的差值对直觉的影响(前者的收入差值是9万美金而后者的收入差值是10万美金);甚至大于月收入100万美金的影响———在10万美金已经“足够用”的情况下。

(2)文化因子

理查德·尼斯比特(Richard Nisbett)在文化对直觉的影响方面做了杰出的工作。他发现,在包括感知、注意和记忆的许多基本的认知过程中,东亚人与西方人有巨大而系统的差异。尼斯比特等指出,东亚人和西方人的文化直觉差异性“能够粗略地归在‘整体性思想对比分析性思想’这个标题下”[9]。东亚人的“整体性思想”体现为“对作为整体的背景或场所的适应,包括对重要对象和场所之间的关系的重视,以及基于这些关系对各种事件进行解释和预测的偏好”;相应的,在描述和回忆事件上,更加关注时间模式;西方的“分析性思想”体现为“把对象同他的背景分离开来,为了把对象进行归类而关注对象属性的倾向,以及使用分类规则来解释和预测对象行为的偏好。”相应地,在描述和回忆事件上,更加关注因果模式。这是一组反复确认的人类直觉差异。甚至将这种直觉差异作为“文化人种”的区分标准并无不可,差异“表示”如下:

不过,文化是一个太过宽泛的概念和太过庞大的系统,因此,对其作用机理的阐明将是一件颇具挑战性的事情。

(3)语境架构

“语境的架构和事先提供的信息也会影响直觉。”具体而言,主要指语境描述的具体性/抽象性以及情感/情绪唤起的烈度。“情绪或情感也与具体性/抽象性相互作用,因为情绪引起具体的表征,而抽象的描述则倾向于减缓情绪。”沃尔特·辛诺特—阿姆斯特朗认为,“看起来似乎是,具体表征与抽象表征之间的冲突可能在这种更大的理论中起着重要的作用。”[3]224

需要指出两点。其一,“具体”与“抽象”并非彼此独立。在诱发直觉的案例中,几乎任何案例都会激发两种类型的直觉,而且相互交织。但“真实世界”更倾向于诱发具体直觉,这一点似乎与社会经济地位相关:“低社会经济地位的受试者都在思考现实世界,因为他们需要在那里生活,而且没有看到忽视真正的限制的要点所在。在这种意义上,他们是更为具体的。……在现实世界中他们考虑一个具体的案例,因为他们不看重抽象的推理。”[3]228-229因为,现实世界总是具体的。其二,直觉与问题本身的抽象性或具体性并不严格对应。“重要的是它被如何看待,而不是它本身如何(抽象与否)。”换言之,抽象与否在某种程度上是观察者依赖(Observerdependent)的。事实上,语境架构的具体影响早已被发现,例如知识的“语境依赖”。过去人们似乎只关心了结果的语境依赖,而没有在意引起这一结果的具体过程本身也是语境依赖的。

(4)顺序效应

认知过程中存在“顺序效应”(order effect),即认知部分地依赖于案例呈现顺序。案例呈现的顺序可能对认知直觉有实质性的影响:“许多不同的学习策略可能是“路径依赖”的(path dependent)”。[6]438例如,首先被呈现了一个清晰的知识案例(a clear case of knowledge)的人不愿意将“知识”归于特鲁特普案例(the Truetemp Case);而首先被呈现了一个非知识案例的被试则愿意将“知识”归于特鲁特普案例。[10]斯泰西·斯温(Stacey Swain)进而指出,这种直觉的不稳定性损害了其作为证据的效力。事实上,这就是常见的“顺序效应”。

在对直觉的经验研究中,温伯格和尼克尔斯等指出,“当知识论者谈论到“我们的”直觉时,他们在文化上从事一个局部的努力,这是文化种群知识论(ethno-epistemology)。[6]454事实上,“文化种群”是“地方性直觉”的一个必然后果。

(5)专业规训

包括哲学课在内的专业规训会改变学生的直觉。至于这种改变是如何发生的,暂时还没有定量的证据。此外,抽象思考的倾向与哲学课的选择之间的因果关系并不明朗。

“抽象”与哲学课之间存在着密切的互动。沃尔特·辛诺特—阿姆斯特朗指出,“哲学课可能加强他们(本科生们———笔者注)抽象思考的倾向,但是他们可能一开始就有朝向抽象的某种倾向,要不他们就不会上哲学课或者寻找更多的哲学。”哲学课作为“抽象”的“原因或结果”还是“原因和结果”?学生可能由于本身“抽象”的偏好而选择了哲学课,而哲学课进一步强化了学生们的这些偏好。他还指出,对于这一改变的定量测量是可行的,只是耗时较长:“只要在他们上任何哲学课前测试一年级大学生的抽象思维的程度,然后在大学四年后,再测试他们,我们就可以检查到哲学训练的数量和种类与抽象思维的改变之间的相互关系……我们也许能够分开训练的影响与先前倾向的影响。”[3]220这怕会是一个历时甚久的测量。

然而,提请注意,这种改变不一定就是“哲学课”所引起的,这里存在许多混淆变量,也或许并非“哲学课”而是数学和物理课带来了改变:在逻辑抽象的程度上,数学和物理并不比哲学更低。尤其是在一些(例如中国大陆)哲学教育普遍缺乏对基本逻辑常识的重视这一背景中更是如此。然而我们已经可以看到,直觉(至少是哲学直觉)是动态的,这意味着它的可变性———从事教育的人喜欢称它“可塑性”以彰显学校规训的价值。我们都相信(并事实上得益于):系统的哲学训练有助于形成一种相对稳定的直觉,或者至少在价值观/世界观上产生某种特定直觉的偏好,否则就不会有那么多哲学家倾向于那种稳定的“哲学家直觉”了———这是哲学范式得以确立、哲学共同体得以形成的前提。当然,我更愿意相信,系统的逻辑推理训练是达成这一目标更有效的手段———因此在理工科而非哲学所被归类的文科(因为中国的“文科”很少进行逻辑训练),将有更多的人持有这样一种“哲学家直觉”。我所进行的直觉调查的结果也支持了这一判断。

因此,如果将本处的“哲学训练”扩展为包括哲学在内的各门学科的“专业规训”,或许也并无不可。

3. 地方性直觉

下面的故事或许有助于对“哲学是如何面对直觉冲突的?”的理解,虽然这可能算不上太有趣的一个故事:

密西西比河河畔的索尔·克里普克(Saul Kripke)在他的著名演讲上拿哥德尔举例之后总结:“看,是这样的吧!”———“克里普克提出了一些案例,这些案例清楚地引出与传统描述主义理论不一致的直觉”。[4]B2他的听众,一群来自同一经济—文化背景的哲学人(哲学家、哲学研究生或许还有本科生)激动地随声附和:“对,就是这样的!”正在此时,印度恒河河岸的一头牛发却出了不满的叫声,“哞———哞———”,然而,没有人听出这头牛的不满;若干千年后,(在“后人类社会”幸存下来的)哲学人继续在牛吃剩的草制成的纸上傲慢地写下结论:“对,就是这样的!”———哲学家们来自一个非常同质的亚文化。

然而,恰恰由于文化上严重的“同质”性,使他们并未充分注意到这一点:他们之间对此“并无分歧”,他们也无视与“外行”的分歧———倾向于认为那只是“别人的”误解。对于外部的直觉不一致(例如与“公众直觉”的纠纷),他们通常不客气地否认对方的直觉,认为对方“根本没明白问题是怎么回事儿”;但这个办法在哲学家内部显然行不通———你不能老是说你的同行“压根不懂是怎么回事儿”吧?尽管他们共享了特别是作为“哲学家直觉”的反思性直觉,然而事实上哲学人之间也面临着直觉的不尽一致———直觉纠纷。以前他们都是力图否认这种母范式上纠纷的存在(哲学家也卷入了“纠纷”,这实在有伤斯文),然而现在不得不面对这一事实。

他们又是如何解决这一问题的呢?哲学家们主要的直觉纠纷化解方式是:(1)否认对方的直觉;(2)归谬对方的直觉。面对“内部纠纷”,他们通常乐于“归谬对方”———对没错你是哲学直觉,但是你的推理(嗯,也许是论证)有问题———总之你是错的。例如,沃尔特·辛诺特—阿姆斯特朗总结为办法是,“寻找一种直觉优于另一种直觉的论证。”“每种观点的确与对方的直觉冲突,但是内在的不一致性总是可以通过否认相反直觉的前提来避免。”[3]225更多的时候,他们只是自说自话,保证了“内部无矛盾”而无视同样有影响力的其他人的直觉。欧内斯特·索萨的策略就是“归谬”,例如他将另一种直觉归结为“错误”的:“我们需要一种错误理论来把那些不同意我们的人所犯的错误归结于有缺陷的体质(失明)或者糟糕的处境(光弱)。”[11]102然而恐怕他过于自信了,因为索萨说的“他们”正是从此前他说的“我们”中分离出去的,这些“他们”也在说着同样的话,直接引述过来就是:“他们需要一种错误理论来把那些不同意他们的人所犯的错误归结于有缺陷的体质(失明)或者糟糕的处境(光弱)。”———“我们”与“他们”彼此互为“对方”,互为“他们”。廖备水、黄华新等指出,在为了“说服对方、获得胜利”的多主体交互的推理中,“参与争辩的双方持有不同的见解,因此不一致的情形贯穿于整个过程。”[12]分歧长存。

或许我们可以利用这个概念:地方性直觉。这个概念在前边已经有所提及。如前所述,哲学家直觉并不比公众直觉享有天然的优越性,因此,在直觉纠纷面前,谁的直觉上算?这可不是粗暴地否认对方的直觉所能解决的———无论对方是一个哲学人还是普通公众。例如,在知识论问题上,温伯格说了一句俏皮话:“我们认为,对那些试图从关于‘我们的’直觉的因素来得出规范性结论的高社会经济地位的西方哲学教授的最佳反应就是去问:你们所说的‘我们’究竟是指什么?”[6]454-455这些教授以为“我们的直觉”就是“大家”的直觉,但事实上“我们的”直觉真的就只是“我们的直觉”,是地方性直觉;“我们”往往意味着:西方的、高社会经济地位的人群,通常还包括:“受过良好哲学训练的”。“我们的直觉”中,反思型直觉占据主导地位。这是故事中克里普克之所以能赢得广泛响应的重要原因———哲学家典型地拥有克里普克式的直觉,并希望基于另一种直觉的“指称理论”能够包容它们。

然而,问题在于,“谁的直觉”才是或者算是正确的直觉?

三必要的反思

面对“直觉纠纷”,面对“地方性直觉”,是时候该反思了:哲学家直觉为什么被认为更具“代表性”?为什么哲学中的“直觉纠纷”是无法容忍的这个问题有解吗?

1. 多样性焦虑

对哲学家而言,不能统一的痛苦是无法忍受的哲学家中普遍存在“多样性焦虑”———一种过度追求统一的强迫症。多样性在很多哲学家那里就相当于“特设性假说”,是完美的理论所无法容忍的。问题在于,现实就是如此:我们只能依据人类实际的思维和认知过程来修正假设的理论,而不是相反。具体到直觉层面,如果直觉地方化或者其更极端的例子———“直觉个体化”被证实了,那恐怕会引起严重的“哲学危机”。然而,现实再度站到了想象的对立面:我们参考关于不兼容主义是否直观的自由意志的实验,结果是这样的:“即使是被决定的,但每个人都可以是自由和负责任的。”[13]34或许如达倍所言,自由意志是“不真实”的,原因在于“自由”是过于随意的———存在“关于哪种行为被算作自由的‘直觉的无政府状态’。”进一步,日常语言中使用的“自由意志”可能具有不同的含义,即具有“语境依附性”。由于哲学语境与日常语境不同,因而这两种直觉可能是不同的。“可变”的自由意志(flexibl free will)与“决定论”兼容了!当然,这种“兼容”是在“日常语境”中而非“哲学语境”中。然而这不仅是语境问题。并非所有哲学家都容忍这样种“可变性”存在,因为这暗示着,不,明示了“多样性”。(在这里,我们并不打算区分哲学家的“多样性恐惧”与“多样性焦虑”,而统称为“Diversphobia”。事实上哲学家们兼具了“焦虑”与“恐惧”,既焦虑,又恐惧。)

2. 作为广义经验科学的“爱智之学”

如果前述成立的话,我们或许缺乏一个必要的反省:哲学真的是“爱智之学”吗?如果回答是“是”,那么,哲学就不应该拒绝任何一种有利于哲学家更便捷有效地去“爱智”的方案;哲学真的是一门热爱反思的学问吗?如果回答是“是”,那么哲学为什么甚少对自己赖以“反思”的直觉工具本身进行根本性的反思?———我的意思是说,追问:“直觉真的靠谱吗”这个问题?看起来哲学并不(或者甚少)反思自身,也并不(或者甚少)反思自己赖以进行反思的工具———直觉。这样看来,哲学所谓的“反思”其实主要是二阶的、对象性的!———“不够深刻”。

其次,哲学是公正无偏见的吗?事实上,哲学家反思所得的“内省报告”同样也是“理论负载”的,因为任何一个哲学家必定持有这样或那样的理论———没有理论的哲学家不成其为哲学家———哲学家自己承认,任何一种理论负载的报告都没有免于偏见的特权。(事实上,“事实负载价值”正源于哲学家普特南的发现。)问题在于,哲学家自己很少意识到这一“负载”,他们并不认为自己也带着难以摘掉的“理论”的有色眼镜来观察这个世界。如果意识到了这一负载的存在,就不难接受至少理解公众对其直觉特权的疑问了。

进一步地,哲学是一种经验科学吗?

欧内斯特·索萨提出了一个非常好的、“重要却没有被触及”的问题:“知觉享有相对于经验科学的证据地位,直觉可以享有类似的相对于哲学的证据地位吗?”他继而关心,“作为基础的先天论证(priori justification)一个来源,直觉是否可以被清楚地理解并充分地捍卫。”[11]106简言之,“直觉”可以作为哲学的证据吗?如果哲学也被视为广义“观察领域”的一部分,那么,某种客观性的达成是极有必要的。将哲学视为一种广义的观察领域,视为“广义经验科学”的一部分,或许是一个不错的选项?例如,约书亚·格林(Joshua Greene)等通过经验发现,人类的道德考量并非单一的“一种过程”,而是至少两种不同类型的机制相互作用的产物。[14]从而澄清了由于混淆而引起的“哲学问题”。进而,“直觉”及“自省”将作为经验证据,作为采样方式和数据来源,而不是作为可靠性在展开论证之前就已经就已经得到保证了的、无需也不容置疑的“公理”———这未免太奇怪了!