知识产权法的规制分析

知识产权法的规制分析（精选6篇）

知识产权法的规制分析 篇1

摘要：知识产权制度与反垄断法息息相关。知识产权制度被随意使用, 如果妨碍公平竞争, 就会被认为违反了反垄断法。从“苹果”与“三星”知识产权战看出各国反垄断法对于滥用知识产权行为进行规制的具体法律规定是不同的, 同时对于我国构建知识产权滥用反垄断法规制的制度也是有启发的。

一、苹果三星知识产权纠纷战始末

2011年4月15日, 苹果和三星两大智能手机发生知识产权纠纷。苹果公司经过调查, 认为三星智能手机Galaxy、平板电脑终端GalaxyTab侵犯了苹果拥有的iPhone、iPad的知识产权, 因此, 在北加州圣荷西联邦法院提起诉讼, 要求法院禁止三星公司在美国销售Galaxy S 4G、Infuse 4G、Droid Charge和Galaxy Tab 10.1。同年4月21日, 三星展开回击, 在韩国首尔、日本东京及德国慕尼黑3个国家向苹果提出10项诉讼。2011年4月27日, 三星在北加州联邦法院向苹果公司提起诉讼, 请求法院依法禁止苹果公司侵犯三星的专利技术的行为, 并且要求苹果对于过去的侵权行为做出赔偿。2011年6月22日, 苹果和三星在韩国也发生了知识产权纠纷, 苹果在首尔中央地区法院对三星提出侵权诉讼, 认为三星Galaxy S、Galaxy S2、Galaxy tab等产品有抄袭iPhone 3G的嫌疑。要求法院判定三星赔偿苹果损失1亿韩元。2011年下半年, 在美国、德国、荷兰、法国、澳大利亚、意大利、韩国、日本两家公司相继展开专利战, 部分国家和地区对三星产品做出禁售决定。2012年2月8日, 苹果再次向北加州联邦法院控告三星侵犯其八项专利及18种电子消费产品侵权。2012年4月18日, 三星反诉苹果侵犯8项专利。2012年6月, 苹果在美接连取得了对GALAXY Tab 10.1, Galaxy Nexus的禁售令。就这一知识产权纠纷, 每个国家的判决也各不相同。2012年7月英国法院判三星赢得诉讼。8月, 韩国法院的判决两家公司各有得失。在美国, 法院判决苹果胜诉。同年8月31日日本法院判决三星胜诉, 驳回苹果的赔偿要求。

苹果与三星的知识产权纠纷是在全世界范围内发生的, 是知识产权与竞争战略相结合的宏伟竞争。纵观二者的纠纷始末, 其中有垄断智能操作系统之嫌。关于滥用知识产权实行垄断行为的讨论也渐渐跃出水面。

二、知识产权制度与反垄断法的关系

知识产权是国家为鼓励创新, 促进科技进步赋予权利人的一项合法的垄断权, 本质上是一种排他的权利。这种独占的权利, 维护的是个人的利益, 其行使必然有一定的界限和限度, 超过该界限, 损害他人利益或者公共利益, 就应当受到法律的制裁。垄断法是国家为维护市场的自由竞争、维持正常的竞争秩序, 保护公共利益而设, 具有公法性质。知识产权的垄断性天然地让竞争者在市场中比较容易取得优势地位, 甚至会在相关行业中形成垄断的效果。

知识产权与反垄断法在功能和价值追求上存在内在的一致性。垄断法对市场秩序和竞争秩序的保护, 间接地起到了鼓励和促进创新的结果, 最终促进了经济发展, 为消费者提供福利。知识产权具有垄断性, 但该垄断并不必然会限制竞争, 破坏市场秩序, 违反反垄断法。但同时二者之间还存在相互矛盾的地方。知识产权保护的是一种民事权利, 有很强的私法特点。知识产权法属于民法的范畴, 维护的是主体之间的财产关系和人身关系, 保护的是个人利益。既然是私法上的权利就存在被滥用的可能。滥用知识产权就会与反垄断法通过保护正当的竞争秩序而要实现的社会整体目标, 维护公共利益相冲突。滥用知识产权可能会对市场竞争造成实质性的限制, 就会落入反垄断法的调整范围。从权利的特性看, 知识产权就是有一定限度的或完全的垄断创造物, 而反垄断法就是从根本上对垄断行为进行约束的。

知识产权法和反垄断法既有相互一致的一面, 也存在冲突的一面。二者同为市场经济发展中的重要法律, 对于企业的发展, 国家科技的进步和创新都起着举足轻重的作用。保护知识产权和实现市场的充分有序的竞争是保证经济快速发展的关键, 只有将两种制度设计很好地衔接, 才能够更好地促进我国市场的稳定发展和经济的飞跃。所以如何协调二者的关系, 是世界各国都在积极探索的课题。

三、域外知识产权反垄断法规制的实践与思考

我们国家法律界学者关注知识产权法和反垄断法的研究比较晚, 现有法律对于二者的关系和规制规定的比较原则和简单, 在司法实践中可操作性较弱。而西方国家知识产权制度建设历史悠久, 研究也比较充分, 知识产权和反垄断法制度都比较成熟。

1. 域外关于知识产权和反垄断法规制的规定

(1) 美国。美国规制知识产权滥用行为的法规有《反托拉斯法与知识产权, 促进创新和竞争》报告和《知识产权许可反托拉斯指南》。《反托拉斯法与知识产权, 促进创新和竞争》主要为国民提供比较明确的法律指导, 全面说明了执法机构在判断知识产权是否涉嫌垄断方面的标准、原则。明确了知识产权和竞争的关系。《知识产权许可反托拉斯指南》阐述了美国法院裁决知识产权纠纷问题的三个基本原则:第一, 合理重视其他财产权, 而不轻视知识产权;第二, 知识产权是合法的, 受国家法律保护的, 过度使用知识产权, 妨碍公平竞争就是违法的;第三, 知识产权许可行为要有利于竞争。这三项原则说明, 美国认可知识产权的合法地位, 允许知识产权权利人通过合法许可的形式在市场经济中交易知识产权, 但是过度使用知识产权的行为不被法律认可。

(2) 欧盟。关于知识产权纠纷, 欧盟各国法院提出了三大基本原则:第一条原则是存在权区别于使用权。是否属于个人或公司的知识产权, 要以欧洲各国法律为判断依据, 在市场经济交易过程中也要遵循欧盟各国法律。第二条是权利耗尽原则。即知识产权作为产品首次依法进入流通领域后, 其权利所有人依据知识产权控制知识产权产品的生产、使用以及销售的权利就消失。第三条是同源原则。若两个或者两个以上不同成员国的企业均通过同一许可协议合法持有商标专用权, 则任何企业都不得利用其商标专有权阻止另一企业的产品进入本国市场。

(3) 日本。日本是一个法制比较完备的国家, 非常重视知识产权的保护, 同时也制定了过度使用知识产权, 以致妨碍公平竞争。2007年日本公正交易委员会颁布了新的《知识产权利用的反垄断法指南》, 明确了执法的基本原则:第一, 正确区别知识产权的合法行使行为与过度使用知识产权、违反反垄断法的行为。指出市场经济社会中依法使用知识产权不属于《禁止垄断法》的适用范围。第二, 使用反垄断法评价使用知识产权许可制度是否限制了竞争时, 首先要确定知识产权产品交易的市场范围, 并评估限制竞争的行为产生的影响。第三, 使用知识产权的行为限制了市场公平竞争, 就应受到反垄断法的处罚。

发达国家基本上都承认知识产权合法的垄断地位。但是过度使用知识产权的行为都被各国所禁止, 限制竞争的受到反垄断法的规制。美国还规定了执法机构在衡量知识产权的垄断规制方面的确定因素、基本原则。日本对于反垄断法规制的知识产权滥用行为的界定法律规定的也很明确。各国的规定可操作性比较强。

2. 对我国构建知识产权滥用反垄断法规制的规定的建议

借鉴域外规定, 结合我国的国情和司法实践, 根据《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国专利法》, 知识产权合理使用行为导致的垄断是可以得到垄断法的豁免的, 这也是我国当前大力发展科技的国策的必然要求。但是对于滥用知识产权行为, 限制、排除竞争的行为就要纳入到反垄断法的管辖范围之内。虽然反垄断法第55条对滥用知识产权限制竞争的行为进行了规定, 可是该条文过于原则, 可操作性不强。但是, 实践中关于滥用知识产权的行为越来越多, 亟需法律作出明确规定, 以指导司法实践。

(1) 完善《反垄断法》的相关规定。借鉴美国和欧盟、日本的规定, 在《反垄断法》中明确规定滥用知识产权造成垄断的行为的界定和标准。应针对知识产权行使过程中是否构成不合理的限制竞争行为予以规范。把过度使用知识产权, 妨碍公平竞争的垄断行为纳入到反垄断法的约束范围。关于判断滥用知识产权行为构成垄断的标准, 目前存在两种方法:竞争损害标准和知识产权保护范围标准。前者以损害到竞争秩序为要件, 当知识产权的行驶有产生排除、限制竞争的行为时就认定为知识产权滥用。后者则是以对知识产权的保护范围为界限, 反垄断法执法机构通过对知识产权保护内容所涉及的范围进行审查判定, 当权利人谋求扩大或者超越这一范围, 即被认定为违法。对于这两个方法, 笔者比较赞同第一种认定方法。因为在实践中以知识产权的保护范围为标准的话, 即使知识产权超出了一定的范围也不一定会限制竞争, 影响正常的市场竞争秩序, 所以以此为标准过于宽松, 可操控性较弱, 不能解决过度使用知识产权而妨碍公平竞争的行为。

(2) 在垄断法之外出台相关指南对知识产权滥用行为进行规制。借鉴日本法的相关措施, 在《反垄断法》之外制定相关的指南, 对知识产权滥用导致限制竞争的行为进行规制。《反垄断法》不可能事无巨细的对滥用知识产权行为进行规定, 相比于指南来说比较的抽象和原则, 在司法实践过程中可操作性可能不是太强。因此, 我们可以通过出台指南的方式进行明确的规制, 在司法实践中起到指引作用, 便于在实践中被适用。在具体制定指南的过程中可以参照其他国家的做法, 例如区分知识产权的合法行使行为与滥用知识产权、违反反垄断法的行为、对相关市场进行界定、若上述滥用知识产权的行为限制了市场竞争, 则应受到反垄断法的规制等。另外还可以对行为的界定步骤和需要考虑的相关因素予以明确。

(3) 完善诉讼制度, 增强相关法律的可实施性。在司法层面上, 完善相关诉讼程序, 增强相关法律的可操控性。“再完美的法律文本也只是停留在‘书本上的法’, 具体会产生何种效果, 是否会达到预期的目的, 则需要通过一定的方式把‘书本上的法’转化成‘行动上的法’。这种转化的过程依靠于法律的实施, 即具体的社会生活中运用法律”。可以建立反垄断法的民事救济制度, 强化相关垄断类法律的可实施性。

知识产权天生的垄断性, 使得它与反垄断法息息相关。二者既存在联系也会产生冲突。在合理的范围内行使知识产权, 激励创新, 推动科技的进步, 造成的一定限度内合法的垄断是可以被《反垄断法》豁免的。可是知识产权人过度使用知识产权, 扰乱市场正常的竞争秩序, 就应该受到《反垄断法》的处罚。在制度构建上, 由于我国知识产权和反垄断法的研究起步比较晚, 所以需要借鉴外国先进的经验和制度设计, 结合我国当前处于技术输入国, 市场主体尚不成熟, 创新能力比较低的现实, 探索出一条适合我国自己的规制滥用知识产权垄断法规制的路子。笔者认为, 随着我国市场经济的发展, 法制建设的成熟, 将来关于知识产权和反垄断法的规定会越来越完善。

参考文献

[1]王晓晔.反垄断法[M].北京:法律出版社.

[2]王先林.知识产权与反垄断法:知识产权滥用的反垄断问题研究 (修订版) [M].北京:法律出版社.

[3]李建伟.创新与平衡:知识产权滥用的反垄断法规制[M].北京:中国经济出版社.

[4]柳丹, 梁晶晶.论知识产权滥用的反垄断法规制[J].法制与社会, 2013, 9 (上) .

[5]唐元明, 王立新.浅议知识产权权利滥用的反垄断法规制[J].法制博览, 2012.

[6]戴宾, 兰磊.反垄断法民事救济制度比较研究[M].北京:法律出版社, 2010.

[7]何秀萍.论知识产权反垄断规制的必要性和正当性[J].商品与质量, 2014, (1) .

[8]潘伟.论知识产权滥用的反垄断法规制[J].法学研究, 2013, (11) .

[9]《中华人民共和国反垄断法》.

论滥用知识产权行为的法律规制 篇2

一、知识产权滥用行为法律

规制的必要性

（一）知识产权滥用的涵义

知识产权的专有性决定了权利人对其智力成果在一定时间、地域范围内的合法垄断地位，同时这种垄断地位又意味着，权利人有权控制他人对该项智力成果的使用，这就可能导致知识产权的滥用。知识产权作为民事权利的组成部分，民法中关于权利滥用的禁止原则也应对其适用。知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。[1]

（二）知识产权滥用的主要表现形式

知识产权滥用的表现形式多种多样，它与竞争法问题密切相关，但又不限于违反竞争法的行为，主要有以下几种类型：

1.搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品（包括服务和知识产权）捆绑成一种产品进行销售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。[2]现实中，搭售通常是企业利用在某一产品上的知识产权的垄断地位，强制捆绑销售另一产品。搭售行为限制了消费者的自主选择权和被搭售商品的同类商品的公平竞争。

2.拒绝许可。拒绝许可是指知识产权的权利人拒绝其竞争对手的合理使用申请，从而排除竞争、巩固自身垄断地位的行为。拒绝许可行为所引发的垄断性后果显然不利于社会科技进步和文化传播，有违法律保护知识产权的初衷。

3.排他性交易。是指许可人要求被许可人不得许可、销售、扩散或者使用对被许可技术构成竞争的其他技术。[3]排他性交易多表现为许可协议中的“竞业禁止”条款。

4.与价格有关的知识产权滥用行为。

（1）价格歧视。价格歧视是指权利人对不同的客户实行的与成本无关的价格上的差别对待。价格歧视人为地扭曲了市场公平，并且其对零售价格的影响最终会给消费者带来不利后果。

（2）过高定价。过高定价是指企业在正常竞争条件下不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性定价行为。过高定价往往以牟取暴利为目的，也有企业以此方式变相拒绝交易。

（3）掠夺性定价。掠夺性定价是指处于市场优势地位的经营者为了排挤竞争对手而以不合理低价销售产品的行为。经营者实施掠夺性定价的目的在于以低价排挤竞争对手，在独占市场之后提高价格，以谋取更大利润。

5.滥用救济手段。知识产权领域中救济手段的滥用包括滥发警告函、滥用诉讼权利、滥用临时措施等行为，其目的是打压竞争对手、获取不正当利益，属于不正当竞争行为。

除此之外，知识产权的滥用还有诸多形式，如强制回授条款、交叉许可等，并且随着技术的发展、市场行为的多样化，知识产权滥用的形式也会不断出新。要判断某一行为是否属于知识产权滥用，必须结合具体的行为后果和外部环境进行分析。

（三）知识产权滥用法律规制的必要性

知识产权作为一种私权，直观上保护的是知识产权人的垄断利益，但从根本上来说，法律授予知识产权人专有性的权利的最终目的在于鼓励创新，而知识产权的滥用会损害他人和社会的利益，破坏商业、技术领域的良性竞争，有悖于知识产权的立法宗旨。因此，出于私人利益与公共利益的平衡以及对知识产权立法宗旨的维护，法律应当对滥用知识产权的行为作出规制。

我国加入WTO之后，开始全面实施TRIPS协议，同时开始完善知识产权国内立法。在此过程中，我国立法更多地关注知识产权的保护问题，对知识产权的限制以及滥用知识产权的后果没有给予足够的关注。而跨国公司作为知识产权的大量持有者，其所享有的知识产权在中国所受到的法律保护程度明显增强，却没有受到必要的限制。近年来，跨国公司频繁利用其在知识产权上的优势在我国实施垄断行为。这些行为使我国企业蒙受了巨大的经济损失，破坏了市场竞争秩序，抑制了我国国内技术的进步，同时也损害了我国消费者的利益。因此，通过法律对知识产权滥用行为进行规制十分必要。

二、我国对滥用知识产权行为

法律规制的现状

我国目前尚未建立起完整的规制知识产权滥用的法律制度，但已经有不少可以用于规制滥用知识产权行为的规定散见于相关的法律法规之中。

（一）民法和知识产权法的规制

民法对滥用知识产权行为的规制是通过民法基本原则的适用来实现的。我国《民法通则》在第4条、第7条规定了公平原则、诚实信用原则和禁止权力滥用原则，知识产权是一项民事权利，这些基本原则为知识产权滥用的限制提供了民法上的依据，同时起到填补具体法规的漏洞的作用。

我国的知识产权法也对知识产权做了内部的限制，但并没有明确知识产权滥用这一概念。我国《著作权法》仅有第4条对这一问题做出了原则性的规定，是民法中禁止权力滥用原则在具体权利限制上的体现，为规制著作权滥用的行为提供了基础。同时《著作权法》中还规定了限制著作权行使范围的合理使用制度和法定许可制度。我国2008年最新修改的《专利法》第48条至第52条的规定明确了专利强制许可的适用条件。第48条规定了在专利权人不实施专利、不充分实施专利以及利用专利权实施垄断行为的情况下的强制许可，第49条、第50条则规定了基于公共利益需要的强制许可。强制许可是对知识产权滥用行为的禁止和校正，对规制拒绝交易、过高定价等滥用知识产权的行为有积极作用。

知识产权法的规制分析 篇3

关键词：知识产权滥用,反垄断法,关系

一、知识产权的变异——知识产权滥用

知识产权是法律赋予权利人享有的权利。知识产权是民事权利的一种, 因此也存在被滥用的可能。知识产权滥用行为是相对于知识产权的正常行使而言的, 它是指知识产权的权利人在行使时超出法律所允许的范围或正当的界限, 导致对该权利的不正当利用, 损害他人利益或公共利益的情形, 例如拥有强大知识产权的跨国公司通过强制性一揽子许可, 在许可合同中附加不合理条件, 利用市场支配地位收取不合理许可费等手段, 限制竞争, 谋求垄断, 妨碍技术创新和技术进步, 损害消费者权益的行为。

二、知识产权同反垄断法的关系

1. 知识产权是私权财产权, 垄断性不是其法律特征

知识产权具有垄断性, 似乎在人们当中形成了普遍共识。从知识产权产生起, 它就与垄断交织在一起。然而, 知识产权具有垄断性是不是知识产权的特征呢?我们知道知识产权具有专有性, 所以很多学者将垄断性也看成了知识产权的法律特征, 因垄断性是专有性的自然延伸。“知识产权的专有性也称垄断性和独占性。知识产权所有人对其智力成果享有占有、使用、收益、处分的权利。”其实这些学者在阐述知识产权专有性和垄断性时, 实际上说的是知识产权的“财产性”、“物权性”。

知识产权既是一种私有财产权, 排他性是财产权的本来属性, 而并非知识产权特有的法律特征。因此, 垄断性不是知识产权的法律特征。

2. 知识产权垄断的真正意义

知识产权的排他性, 除了上述“物权性”的排他性之外, 还表现在, 如果两个人分别搞出完全相同的发明, 在分别申请的情况下, 只可能由一人获得专利权, 而另一人却无法获得专利权。知识产权的这种完全不同于有形财产的排他性或者垄断性是基于知识产权客体的无形而导致的。

作为知识产权客体的无形的智力成果与作为物权客体的有形物是不同的。作为有形物, 即使是两个完全一样的物, 它们各自都享有物权, 而无形的智力成果则相反, 如果两个发明的技术特征一样, 即使是两个没有关系的智力成果, 法律不得不只选择一个发明人作为专利权人。

知识产权的排他性或者垄断性至知识产权本身的权利属性, 这种垄断性是一切具有物权性质的财产权的共性。同时, 由于知识产权客体的无形性, 又导致了知识产权垄断性与物权垄断性的不同。法律要给知识产权以特殊的保护, 授以知识产权所有人以专有权。具有排他性或垄断性, 正如日本学者指出的, “从本质上说, 知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。”

3. 知识产权并不必然导致反垄断法中的垄断

有学者论述, “知识产权本身作为一种合法的垄断权, ……它一般作为反垄断法的适用除外而存在的》。”我国于2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》第55条, 对知识产权的行使予以除外。可见, 知识产权本身并不必然导致反垄断法中的垄断。“知识产权垄断”, 实际上是智力成果的创造者或商业标记的使用者。对成果或标记拥有排他性权利和专有权。不会成为反垄断法中的“垄断”。正如美国司法部副部长针对微软在操作系统上捆绑浏览器一事所说的:“法律不会阻止你垄断, 但是你若滥用权力, 法律就会予以坚决的制止。”正是因为滥用知识产权, 才导致了知识产权同反垄断法的冲突。因此, 知识产权与反垄断法是统一和矛盾的并存。

三、用反垄断法规制知识产权滥用的可行性和必要性

在知识经济时代的今天, 跨国公司利用自己知识产权的优势, 谋取大的垄断地位, 不顾发展中国家的人权危机——公共健康危机, 疯狂的滥用知识产权, 压打排挤竞争对手, 因此必须对滥用知识产权的行为进行规制。知识产权作为一种民事权利, 当然要受到民法的限制。民法对知识产权的限制主要表现在诚实信用、权利不得滥用以及公序良俗基本原则的约束, 但由于其原则性和指导性, 在实践中缺乏可操作性。反垄断法在市场经济发达的国家和地位被誉为“经济宪法”, 通过对垄断协议, 滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的规制, 保障消费者利益。2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》就把滥用知识产权纳入了规制的范围。知识产权滥用受到反垄断法的规制, 在经济发达中国家成为一种必然, 主要体现了反垄断法通过维护有效竞争使得社会个体的知识产权行使行为不致破坏社会整体利益和实质公平。

参考文献

[1]王先林著:知识产权与反垄断法:知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社, 2001年版, 第19页

[2]戚晶文米雪思著:简明知识产权法教程.华中理工大学出版社, 1996年12月版, 第3页

[3]富田彻男:市场竞争中的知识产权.廖正衡、金路、张明国、徐书绅译, 商务印书馆, 2000年版, 第13页

自然垄断行业的规制改革 篇4

关键词：规制改革；自然垄断；移动通信业

一、移动通信业的自然垄断性及其弱化

在过去的26年里，我国移动通信行业发生了巨大的变化。从1987年我国产生第一个移动用户到2013年7月，我国移动电话用户数达到11.8523亿，早己位居世界第一。根据寡头竞争理论，当市场上的少数几家厂商控制着绝大部分的市场份额时，会出现以下两种情况：一方面，由于存在市场份额较大而厂商数量缺少的现象，致使厂商之间更容易进行合谋进而控制市场价格以获取垄断利润；另一方面，单个厂商价格或产量的变化都可能引起整个市场价格的变化从而影响每个厂商的利润，因此，各个厂商的决策是相互影响相互制约的，这也带来了这个行业的垄断性问题。

（一）移动通信业的自然垄断性

移动通信业从早期阶段的基础网络建设起就需要巨大的投入，成本的沉没化使市场结构采取垄断形式更符合逻辑，这也是由其特殊的网络经济性赋予的，即正外部性。移动通信行业的运营是以一个纷繁复杂的网络作为支撑的，其所需要的大量基础设施，无论是光纤、铜基电缆等传输介质，还是交换设备，基站等一旦建成即止用于此，很难另做它用，该情形使得这一行业表现出很强的成本沉没化，巨大的进入壁垒为在位企业垄断这个市场提供了条件。而除此之外，移动通信业的网络经济性、规模经济性、范围经济性和成本沉没化等特征，也包涵其他的因素在内，诸如频谱资源的有限性等，从而赋予这个行业在早期的发展阶段极为明显的自然垄断性。

移动通信业自然垄断性也是出于对规模经济性的考虑，在早期阶段庞大的基础网络设施带来的沉没成本，频谱资源的有限性，以及高昂的价格对需求的遏制，使得多家企业提供服务的规模经济性不足以弥补成本。移动通信业的自然垄断性，随着各种互联互通的进步，技术的变化，以及需求的增长，移动通信市场逐渐扩大，并且为其他企业的进入提供了空间。

（二）自然垄断性的弱化

自然垄断性不断弱化的过程，同时也是市场中其他竞争因素不断增强的过程。在移动通信业发展的早期阶段，这个行业垄断的市场结构即被自然垄断性特征所赋予，具体表现在少数几家厂商控制着绝大部分的市场份额。而伴随着自然垄断性的弱化，自由竞争的价格机制被重新关注，由始开启了电信业的改革浪潮。移动通信业自然垄断性弱化的过程，也可称之为最优市场绩效的实现过程。

伴随着新的技术的出现，以及在新的通信概念和原理基础上构建起来的通信网络，使得更低的投入和更合理的成本足以实现。规模经济性所依赖基础的变化，使移动通信业的弱化成为必然。再加上技术的创新改变了移动通信业的成本沉没化的特征，更低的成本沉没减弱了进入壁垒的要求。此外，替代性技术的出现（如互联网技术等），为电信技术与其结合并提供新的服务奠定了基础，这些新服务的竞争性特征开始弱化这个行业的自然垄断性。

总体说来，无论是技术因素对成本条件的改变，还是需求因素对需求条件的改变，二者都改变了移动通信行业自然垄断性赖以存在的某个方面，共同为其弱化提供了依据。

二、自然垄断行业的改革分析

通过对移动通信业自然垄断性及其弱化现象的透析，可知这都是市场垄断和产权垄断的后果，而与之相对应的解决方法是“市场化”和“民营化”，这也是十余年来世界电信改革的基本方向。由此，笔者将从以下三个方面来分析。

（一）市场化改革分析

在中国，虽然历经26年，我国移动通信行业发生了翻天覆地的变化，但从市场化角度看来，其还存在不少需要改进的地方。一方面，我国的电信规制还不成熟，垄断利润偏高，可以想象为垄断利润展开的消耗战残酷程度到何种地步；另一方面，在中国市场中，手里握有资源、有足够经济实力而又对这种混乱政策环境颇为熟悉和习惯的基本是大型国有企业，这些企业往往没有完善的公司治理结构，却很有积极性地参与盲目投资和重复建设。若稍有不慎，只怕中国的电信风潮会比美国的电信风潮来的更猛烈，造成的危害也将更大。国企鹬蚌相争，外资隔岸观火，历经如此惨痛的画面才能得出中国最佳竞争格局的做法得不偿失。

因此，市场化改革不仅要符合通信行业的规律，更要符合中国的国情。需明确的一点是，打破行业垄断、推进市场化并不是意味着盲目地提倡自由竞争，中国的移动通信业改革必须是踏踏实实地向前走，保证走一步，夯实了，再接着走下一步。我国必须保持电信企业的经济规模、保证电信全程全网作业的特点，在此基础上，继续逐渐摸索更合适的市场格局。

（二）产权化改革分析

实际上，不仅中国通信业的市场化改革需要完善，其产权化改革亦是如此，但目前时机还不成熟，具体有以下几点原因。

1.政策及法律法规不健全

中国电信管制的政策还没有一个规范化、系统化的体系，法律法规也极为缺乏，仅在2000年9月颁布施行了《中华人民共和国电信条例》，却没有将其上升到法律的高度。立法层级偏低、政策及法律的不健全等因素的存在使得垄断行为不可避免地出现，并使得投资者出于对中国政策环境的顾虑而怠慢投资。

2.市场条件不成熟

与欧洲等国家相比，欧洲等国企的改革都是在亏损、发展乏力的条件下进行的，主要目的是筹集发展资金。而中国本着自己的特色，主运营商并没有积极寻求外商参股。它采用了渐进式的电信改革路线，在此过程中不断调整着改革方向，市场格局也在持续演变。就目前的情况来看，相较于略显弱小的中国联通而言，中国移动独大，造成产业格局发展的不平衡。

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3.产权改革如何开展面临难题

一方面，职工持股、管理层持股、“靓女先嫁”的做法都引发了诸多争议；而另一方面，国内证券市场还不规范，将如此大型的国有企业转变为全民公司现在根本不可能。稍不注意，旧的不公平现象没有消除，反而造成了许多新的、更加严重的不公平。因此，中国移动通信行业的产权改革必须慎重！

（三）民营化改革分析

20世纪90年代以来我国对自然垄断行业的这一传统体制进行了一系列改革，如采取了减少或取消财政补贴、实行以成本为基础的定价制度等措施。但是从总体上看，自然垄断行业是近20年以来改革幅度和变化都较小的产业，原因在于传统体制的弊端不仅没有消除，而且随着自然垄断行业规模的扩大表现得更为明显和严重。

另外，我国长期对自然垄断行业采用区域性垂直管理的模式，地方行政管理部门所属企业行业垄断本地区公用事业产品或服务的生产、输送、销售等所有环节。近年来各地虽然陆续有过不少改革，但实践上不仅没有削弱这种垂直垄断，而且还出现了越来越多的公用企业凭借垄断优势，限制竞争，损害消费者利益的问题。除此之外，基于该行业的特殊性，造成自然垄断行业存在大量的沉淀成本，耗资巨大。而进行民营化改革可以大量吸纳建设投资、提高投资的运行效率。

三、自然垄断行业规则改革的政策及法律建议

本文从现状上分析了移动通信业的自然垄断属性及其弱化的特征，紧接着又从市场化改革、产权化改革和民营化改革方面等剖析了自然垄断行业的规制，同时也发现了在此过程中的一些问题。针对以上的分析，笔者于此对自然垄断行业的规制改革提出几点建议。

1.进一步完善相关法律规范，提高立法层级

随着我国自然垄断行业改革的进行，相关法律、法规、政策纷纷出台，为改革创造了条件。但法律规定的不尽完善，或者说存在很多制度构造上的漏洞，使我们面临着一系列的需要解决的一些实践问题。如一些地方对某些传统自然垄断行业实行开放政策，允许民营企业进入并取得一定经验。同时，一些民间资金甚至外资已经进入自然垄断行业领域，并取得了较好的经济效益和社会效益。须明确的是，虽然某些政策有些许成效，但是加快自然垄断行业改革的步伐，仍应当以法律制度作为改革的准则，这一点是不容忽视的。要体现市场经济是一种法制经济的原则，以立法为先导，依法行政，减少改革的盲目性。

从我国现行有关政策法规来看，主要还局限于一些部门制定的规章及相关经济政策。如建设部就有100多个规定，国家计委、工商行政管理总局等，也有一些规定。有的地方在改革过程当中，还推出了自己地方的一些规定。但总的来说，从法律制度的构造来看，这些规定的立法层级比较低，法律效力不高，不能进行普遍地适用。因此，需要在全国的层面上，进行统一的制度构造，对自然垄断行业民营化提供相对比较统一的法律制度。

2.放松行业进入管制的门槛，引入竞争机制，同时兼顾政府规制

为了促进我国自然垄断行业的有效竞争，进一步放松行业的进入管制，降低行业进入的门槛也是必须的。同样以移动通信业为例，在一方面，应允许民营资本进入移动通信市场。民营资本是我国最具活力的群体，它们会在利益的驱动下增加市场的竞争程度；另一方面，放松外国运营商进入我国市场的准入条件，以构建不同的潜在进入者对在位者的进入威胁，实现真正有效的竞争。同时，还应把握正确的市场准入原则，由于电信行业具有投资规模、沉淀成本非常大的特点，大量的退出必然会产生社会成本的损失，最后这些损失必然会转嫁到消费者头上，减少社会福利。因此在市场主体进入时，要充分考虑电信行业的规模经济、沉淀成本等特性，适度控制进入者的数量，并且电信规制绝对不能缺位，电信竞争必须是在政府规制下的适度竞争。在我国政府对世界贸易组织承诺开放我国移动通信市场的前提下，要在短期内提升我国移动通信行业的市场竞争力，政府的干预是一个切实可行的方案。

3.加强对市场力量的监控和惩罚

电信行业的规模性、资产专用性决定了其盲目的恶性竞争会导致网络资源大量过剩和价格的非理性，从而使得电信行业陷人困境。移动运营商在局部地区因争夺客户资源而发生过激烈的竞争，但总体上由于行业竞争主体少，单个运营商所占的市场份额很大，运营商仍然有很强的作价能力，因此运营商往往会将价格定在远远高于边际成本的位置，损害消费者利益。并且，一些运营商在某些业务市场拥有绝对的控制能力，他们可能会运用市场力量排斥竞争对手，进行不公平竞争。为避免以上种种困境，除了行业自身的发展规制因素外，市场力量的监控也至关重要。因此，在行业市场化改革的同时，还应加强市场力量的监管，加大《反垄断法》的实施力度，对滥用市场力量的企业进行合理的惩罚。

4.实施不对称管理，培育相对均衡的市场结构

从移动通信业务在我国开办以来，移动通信行业的市场结构一直处于严重失衡状态。中国移动一直占据绝大部分的市场份额，其用户数占据的市场份额最高曾达到73.9%。相较之下中国联通所占市场份额少，移动一方独大的情形也使得市场结构的均衡化状态无法得到满足。因此实施不对称管制，有利于培育相对均衡的市场结构，同时这也是我国移动通信行业规制的重要方面。

回顾我国电信行业历来的几次重组，从1949年11月邮电部成立到2008年5月24日发布工业和信息化部、国家发展和改革委员会、财政部联合重组公告，其主要目的都是为了形成电信行业相对均衡的市场份额。我国对中国联通的价格不对称管制，也是为了形成移动通信行业内相对均衡的市场结构，但可惜的是，价格不对称管制一直没有达到预期的效果。我国相关部门应继续研究新的不对称规制方案，扶持市场上相对较弱的企业。如2008年工信部与国资委联合发布的《关于推进电信基础实施共建共享的紧急通知》规定电信运营商的基础网络共建共享，此举可以提高中国联通和中国电信的网络质量，缩小与中国移动的差距。

5.培育稳定的制度环境，为行业的健康发展提供保障

基于规制政策的制度是各种利益集团博弈的结果，一种制度的变革通常会涉及到不同利益集团的利益，而为平衡各方利益的规制制度变革往往是一个旷日持久的讨价还价过程。规制具有显著的制度和承诺特征，因此要求规制政策必须具有一定的稳定性。只有稳定的政策环境，才能给予企业稳定的预期，让其进行不失时机的投资。也只有稳定的政策环境，才能保证行业健康有序的发展，构建良好的市场结构。尤其是在如通信业这样一个投资规模大、资产专用性强、投资回收周期长的行业，更需要稳定而透明的政策环境。纵观世界各国的电信规制过程可知，一般规制制度比较稳定、变革不是十分频繁，而且规制政策连续性比较好的国家，整个电信业的发展就比较稳定，譬如英国和美国。此类作法值得我国借鉴，不仅因为它有在国外成功施行的例子，更因为它也是符合我国自然垄断行业健康稳定发展的需要。

知识产权法的规制分析 篇5

在传统的经济学“理性人”的假定条件下, 生产者能实现最大限度的利润, 消费者能满足自己物质或精神上的需要。然而, 实际经济生活中, 却复杂多了。市场会有失灵的时候, 同时法律政治制度、文化道德约束及国家经济发展时期等都会影响经济行为。如何对产品的质量进行有效地规制, 使产品生产商在市场经济条件下得到利益而又不损害消费者利益, 是经济发展过程中必须重视的问题。在中国2004年首次发现的“阜阳毒奶粉事件”, 2008年的“三鹿毒奶粉事件”, 及之后又陆续出现的乳制品问题发人深思。为什么在我国, 这类事件会屡见不鲜呢?这是一个值得人深思的话题。

二、乳制品企业追求利润最大化

由于在既定的价格条件下, 在国家经济逐步繁荣的时代背景下, 乳制品的总需求曲线是像右移动的。存在巨大的潜在需求, 在利润最大化的驱动下, 扩大生产量是每个企业的愿望。而在短期内奶牛的数量是不会有多大的变化, 奶源的总量不会有多大的增加。在中国现阶段, 人们生活水平呈逐步的上升趋势。虽然, 奶粉市场的总需求是较缺乏弹性的, 各企业想尽办法增加生产量, 提高自己企业在市场上的占有率。在生产技术都差不多的条件下, 以及奶产品差异不大的情况下, 各奶粉生产企业都不敢轻易提高价格。提高价格将意味着损失一部分现有或潜在的需求量。于是为了追求利润最大化, 企业钻监察部门和规制法律的漏洞的情况难免就会出现。我国处于经济还不够发达的时期, 制度欠完善及法制的执行也欠完善, 因此乳产品质量问题屡见不鲜。

三、有效的规制措施

食品安全问题是一个严肃的问题。我国经济还不够发达, 大多数人的生活水平都偏低。在产品质量规制不当的情况下, 极有可能出现由产品质量引起的健康损害与人均GDP之间呈现倒U型“库兹涅茨”曲线关系。如图1所示,

以人均GDP为横轴, 健康损害为纵轴。假设有三条倒U形曲线, 分别表示在不同程度乳制品产品质量规制的条件下, 由乳制品产品质量引起的健康损害程度与人均GDP之间的关系。从健康角度来看, 如果乳制品产品质量规制不当, 在经济发展初期, 健康先是不可避免地随经济发展而恶化, 比如诸上所说的毒奶粉事件。从曲线的左边部分可以看出, 健康损害与经济发展呈“双亏”局面。随后, 从曲线的右边部分可以看出, 随着经济的进一步发展, 由产品质量引起的健康损害程度将随着经济的发展逐步改善, 呈现“双赢”局面。而最低的倒U形曲线则是政府乳制品产品质量规制最应寻求的。如何在现有的市场经济体制下达到这一最优规制曲线很关键。

首先, 规制者可以通过给企业提供适当的净转移支付以使企业真实地确保乳制品产品质的量。由汉密尔顿函数的方法, 可以知道这种转移支付为绩效指数的函数, 该绩效指数是从实际发生的平均成本中减去了从市场数据中推算出来的服务质量的近似, 通过分析求得规制者的最优规制解为分担绩效指数超出部分的系数[1]。其次, 加强乳制品产品质量法制建设。主要包括立法和执法两个方面。立法方面, 我国对乳制品产品生产的法律责任不够明确, 处罚力度小。在执法方面, 要加强职责明确、人尽其责、严格控制、有案可查及奖惩分明。其三, 加大科技投入和推广力度。由于信息的不完备导致了市场失灵, 加强技术法规很有必要。同时政府还要对乳制品产品质量的信息实行强制性披露制度。其四, 市场准入管制。市场准入管制通常以政府特许经营的方式而存在, 即政府授予某些厂商进入某个行业的权力, 并对其他未被授权的厂商的进入行为进行惩罚, 惩罚的形式可多视为收取罚金[2]。Ronnen (1991) 和Boom (1995) 认为, 最低质量标准限制了在位厂商的质量选择空间, 降低了厂商实行产品纵向差异市场化的可能性并使价格竞争更加激化[1]。最后, 重视企业的社会的责任。企业在创造利润、对股东承担法律责任的同时, 还要承担对员工、消费者、社区和环境的责任。企业的社会责任要求企业必须超越把利润作为唯一目标的传统理念, 强调要在生产过程中对人的价值的关注, 强调对消费者、对环境、对社会的贡献[3]。总之, 对乳制品产品市场进行规制迫在眉睫。

四、结论

由于造成市场失灵的主要原因即市场信息的不对称、不完全性。现实生活中消费者在知情权和选择权等信息占有上处于劣势, 对自己所选的产品在质量上很难做出正确的判断, 从而导致了市场“优胜劣汰”机制的失灵, 产生“柠檬市场”, 产品市场秩序的混乱也在所难免。另一深层原因就是政府在市场经济中的规制职能出现空缺。由于政府功能定位不当, 对于市场不能有效调节的领域, 如乳制品产品安全信用体系没有建立、监管机制漏洞百出, 乳制品产品安全质量普遍偏低。本文针对乳制品产品市场出现的问题给出了一些建议。

摘要：产品的质量是关系到一个国家发展国民经济的生命攸关的问题。本文从乳制品的视角分析当前产品质量的规制问题。以特定时代背景前提分析乳制品企业追求利润最大化所带来的后果, 及不合格乳制品对健康的损害, 可以看出加强对产品质量的规制的重要性, 关系到一国经济的健康发展和社会福利。在一国经济的发展过程, 如果规制不当, 将造成健康损害与经济成“双亏”的尴尬局面。同时, 本文对如何实施的有效规制进行了分析, 提出了规制措施。

关键词：质量规制,企业,乳制品,社会福利

参考文献

[1]曲振涛、杨恺钧等著:《规制经济学》, 复旦大学出版社, 2006年。

[2]赵农、刘小鲁:《进入管制与产品质量》, 《经济研究》, 2005年第一期, 67-68。

环境行政不作为的规制探析 篇6

关键词：环境行政不作为、公民环境权、行政权、可持续发展、规制

环境保护是我国的一项基本国策。在我国，公民环境权的实现很大程度上依赖于国家环境行政法治的保障，然而，环境行政不作为已直接或间接导致公民环境权保障的虚置，成为影响国家行政职能，制约可持续发展的重要因素之一。进一步认识和规制环境行政不作为行为，是保障公民环境权、促进社会可持续发展的必然要求。

一、环境行政不作为规制的理论基础

所谓环境行政不作为规制的理论基础，就是分析在何种基础上产生对环境行政不作为的规制。首先，环境权作为公民一项基本权利，需要加以法律的保护，环境权的规范效力从本质上反对环境行政不作为；其次，行政权的管理和服务功能以及公益性、单方性、强制性等特征，决定了环境行政不作为是一种违法的行政行为，需要在制度上加以规范和约束；最后，可持续发展的客观需要要求环境行政部门积极地履行法律赋予的职责。

（一）公民环境权

公民环境权是一项新型的基本权利，是现代法治国家公民的人权。在我国宪法目前没有对环境权予以保障的情形下，公民环境权保障的重任落在了行政法的身上，因此环境行政不作为的规制研究是对公民环境权保障的积极回应。

1.公民环境权的性质

法学界对环境权的性质有着不同的看法，主要的学说有：（1）人权说。认为公民环境权是一项人权，或是人权的组成部分。（2）人格权说。认为环境权的主体是公民，环境权受到侵犯的后果通常表现为损害公民的身体健康。（3）财产权说。认为环境权是一种财产权，“阳光、水、空气等环境要素是公民的共有财产。”（4）人类权说。认为环境权是人类这一整体或地球上的所有居民共同享有的权利。笔者认同人权说这一观点，即环境权是公民基本权利，是现代法治国家公民的人权。首先，在《人类环境宣言》等一系列国际法文件中，环境权作为一项人权得到了肯定。其次，环境权作为一项基本人权，其核心是生存权。第三，公民环境权具备作为人权的本质属性，如整体性与个体性的统一、长远利益和眼前利益的统一、权利与义务的对应性、权利实现方式的多元性。环境权既然被认为是一项基本权利，就需要对之加以法律保护。从我国环境权的实践来看，政府和各级行政组织在实现环境权、促进环境保护推进方面起到至关重要的作用。为实现公民环境权，达到保护和改善环境的目标，往往需要创设有效参与到国家环境行政管理中去的程序。因此，公民环境权的实现既需要环境权利人的积极作为，也需要环境行政相对人以及环境行政机关的积极作为，为环境权人实现环境权创造有利条件。

2.公民环境权的保障

保障公民环境权主要包括环境立法、行政职能部门的执法行为以及环境司法等方面。首先，公民环境权对立法机关的要求。主要是依法制定、修改和废止环境管理法律、法规和规章，包括制定环境基本法、自然保护法、污染防治法等。大多数环境法律规范是规定环境管理体制和公民环境保护义务，环境立法就是为了保障公民环境权。另外，环境立法还应该包括保障公众和其他环境法主体参与到国家环境管理的内容，这样对公民环境权的保护更为全面。其次，公民环境权对执法机关的要求。环境行政执法是环境行政管理主体依法对环境行政相对人采取直接影响其具体权利义务的行为，包括环境行政收费、环境监督检查、行政许可、行政处罚和行政强制执行等。另外，直接体现公民环境权的是公民参与到政府的环境管理活动中，这主要表现为程序性环境权利的行使。第三，公民环境权对司法机关的要求。在法律实践中，法院对环境保护事务的积极介入可以起到督促政府执法力度和国家立法进度的积极作用。此外，通过开展环境监督诉讼、完善现行环境保护行政诉讼制度等方式，促使环境保护行政主管部门依法保障公民环境权。

（二）行政权的功能及特征

行政权是行政及行政法的基石概念。关于行政权的概念有管理权说、执行权说等不同观点。有观点认为，行政权是指由国家或其他行政主体担当的执行法律，对行政事务主动、直接、连续、具体管理的权力，是国家权力的一个组成部分。现代行政权最大的特点就是确立了服务功能，即现代行政管理主要是为社会公众提供一种服务，其目的是实现社会成员共同利益，实现方式不是单纯的管制，而是服务式管理。公民环境权对国家行政权的要求与现代行政权的服务功能有着内在契合性。行政权提供的优质服务，直接惠及公民的环境利益，对公民环境权的保护产生直接的效果。

行政权与立法权、司法权相比有着自己的特征，这对于保护包括环境权在内的基本权利有着显著的影响。

1. 从属法律性。行政权最基本的特征。它表现为行政权源自法律、行政权必须依法行使以及行政权违法有责。就环境权而言，行政权的从属法律性意味着宪法上的环境权条款对之产生直接的拘束力，有宪法和法律的依据，环境行政必须作为，同时也只能在宪法和法律范围内作为。

2.公益性。体现在两方面：其一，行政权是出于公共利益的需求而产生的。其二，行政权的行使必须维护和促进公共利益。环境权所主张的环境利益，不仅是个体利益，更是全社会的整体利益，本身具有公益性的特点，这与行政权的公益性特征具有根本上的一致性。

3. 单方性。行政主体行使行政权的最终目的是保障公共利益和国家利益，因此，权力行使的过程中一般不必征得行政相对人的认可或同意。

4. 主动性。行政职能的职权化以及行政事务的广泛，使得行政权对处理职责范围内的事务显得更加主动。这对包括环境权在内的基本权利的保护是有利的。

5. 广泛性。现代行政权的行使范围既包括了经济、科技、文化教育、卫生，也包括了社会福利、社会救助、环境保护等等，几乎涉及了社会生活的各个领域。

6. 强制性。国家行政机关只有执行好体现公共利益的国家法律、法规和政策，才能保障和实现公共利益，于是，强制性地推行政令成为行政权行使的主要表现方式。行政权的强制性对于破坏环境行为的处置，能够有利地保护公民环境权益。

（三）促进社会可持续发展的需要

“可持续发展”理论是环境权保障体系的理论基础及前提。1987年发表的《我们共同的未来》一文中系统提出了“可持续发展”战略，指出“必须把社会经济活动与环境保护全面有机地结合起来，把人类对环境资源的开发利用限制在环境可承载能力以内，从而达到人与自然的共存共荣，实现人类的持续生存与发展。”1992年世界环发大会召开之后，中国政府制定了《中国21世纪议程——中国21世纪人口、环境与发展白皮书》，提出了可持续发展的基本前提和具体措施。至此，可持续发展成为指导我国经济社会发展的总体战略。

随着我国工业化、城镇化进程的加快，经济发展与人口、资源、环境之间的矛盾日益突出，加快生态文明建设成为当今中国可持续发展的必然选择。党的十八大报告首次单篇论述生态文明，提出“建设生态文明，是关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计。要把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，努力建设美丽中国，实现中华民族永续发展。”把生态文明建设摆在总体布局的高度来论述，充分证明了环境权在政治正当性上的要求与反映，标志着可持续发展理论在国家发展战略实践中引向深入。可见，环境保护与可持续发展两者相辅相成，互为因果。

二、环境行政不作为存在的问题及危害

由于环境资源的特殊性，环境行政不作为相比一般行政不作为而言，危害性更大，后果更加严重。

（一）环境行政不作为的表现形式

1.环境行政征收中的行政不作为。是指环境管理行政机关未以国家有关法律、法规为依据，未按照法定的项目和标准，向行政相对人收取相应费用的行为。我国环境行政征收主要以依法征收排污费的形式表现出来，实践中在征收面上还没有达到对排污企业全部、足额征收的程度，存在着应征未征或未足额征收的情况。这种行为破坏了我国环境管理的正常秩序，构成环境行政征收不作为。

2.环境行政监督检查中的不作为。是指环境行政机关未依法对环境管理相对人是否遵守环保法律、法规，是否执行环境行政处理决定或处罚决定进行监督检查的行为。如果环境行政主体不能有效监督并督促环境管理相对人履行义务，也就无法实现国家环境法律为相对人设定的义务。

3. 环境行政许可中的行政不作为。是指享有环境行政许可权的行政主体针对环境管理相对人的申请许可行为未履行法定职责，在程序上有所不为的行为。实践中，通常表现为环境行政机关对于相对人的申请许可行为不予理睬或拖延履行义务。这一方面破坏了国家环境管理的职能，另一方面也损害了许可申请人的合法权益。

4. 环境行政处罚中的行政不作为。是指有环境管理行政主体没有依法对违反环境法律、法规，但尚未构成犯罪的相对人实施环境行政制裁的行为。环境行政处罚权是国家赋予环境管理行政主体的重要权力，也是保护环境不受侵犯的神圣义务。环境管理行政主体无视相对人违法违规的行为，不仅挑战了法律的权威，而且损害了社会公共利益。

5. 环境行政强制执行中的不作为。是指环境管理行政相对人不履行环境法律、法规规定的义务时，环境管理行政主体未依法对其采取必要的强制措施，强制其履行义务的行政行为。环境行政强制执行中的不作为往往使得之前一系列环境行政行为的付出前功尽弃，损害了受污染损害相对人的合法利益，影响了环境保护目标的实现。

（二）环境行政不作为的危害性

1.引发环境事故，降低政府公信力。环境问题无小事。环境行政不作为造成的环境问题一般涉及面广，受害人群大，损害影响深，涉及的法律问题纷繁复杂。而环境问题责任承担、责任分配和责任追究机制不完善，也造成了环境行政主体之间互相推诿，这不仅使环境问题得不到妥善解决，而且严重损害了环境行政主体乃至国家的公信力。同时环境行政不作为还损害了法律的严肃性，降低了法律的威慑力，势必对依法治国战略的推进构成威胁。

2.损害政府职能，危害国家环境利益。环境行政不作为具有一定的潜在性，在短时间内难以被人们认识，因此一直未引起足够的重视，存在着严重的环境安全隐患。环境行政不作为是行政腐败在环境管理方面的重要表现，容易滋长行政执法队伍中“不求有功、但求无过”的官僚主义和“摆花架子、作表面文章”的形式主义，对环境造成的损失往往难以弥补，严重威胁着国家的环境利益。

3.破坏了经济与社会、人与自然的可持续发展。环境问题是重要的民生问题，不仅关系着当代人的生存发展，而且对社会的永续发展影响重大。环境行政不作为是导致重大环境恶性事件频发的原因之一，一方面造成巨额的直接经济损失，而恢复和治理被破坏的环境所需付出的代价往往巨大，甚至一些环境污染和生态破坏是不可逆转的；另一方面，环境破坏造成的人身损害和心理伤害是无法用数字来计算的。这与促进经济与社会、人与自然可持续发展的战略目标相违背。

三、环境行政不作为的解决之道

近年来，松花江水污染事件、浙江广东血铅事件、湖南岳阳饮用水砷超标事件，屡屡暴露出环境行政不作为给公民环境权益带来的严重危害，为此，必须采取有效的对策来减少、控制环境行政不作为的发生，最终实现对环境利益的保护。从法律机制而言，促进环境立法、环境行政和环境司法协调发展是有效遏制环境行政不作为的根本法律途径。

（一）建立对环境行政不作为事前防范的长效机制

1. 完善实体立法，防范环境行政不作为。目前，我国已有相关立法规定，如《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》、《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，这些法规对约束环境行政不作为起到了一定的积极作用。因此，进一步完善环境保护实体法，严格执行和追究有关人员的法律责任显得更为迫切。可在环境保护法、刑法、公务员法、单行环境法律法规等规定相应的行政责任和刑事责任。通过完善实体法，合理划分环境行政主体的监管职责，明确环境行政不作为的法定责任，对相关法律责任设定强制有效的承担方式。

2. 完善程序立法，保障相对人的程序权利。行政程序具有规范、制约、监督行政行为的作用，对规范环境行政主体在程序上应当作为而不作为、迟延作为或者不当作为的行为具有积极的意义。要进一步健全环境行政时效制度。从环境保护的立场出发， 对环境行政主体明确规定较短的时限，促使其在特定事实出现时快速发应，积极作为；与此相反，为了便于行政相对人诉讼举证和维权，则在环境行政程序上规定较长的诉讼时效。要健全环境信息公开制度， 进一步完善听证程序，及时准确地公布环境监管信息，鼓励公众参与环境监管工作。

（二）健全环境行政管理与执法体制

1. 理清行政管理权责，明确环境产权。我国目前没有明确规定，到底由哪个或者哪些部门代表国家行使环境资源所有权，依法追究环境污染责任者的法律责任，在具体环境监管上容易导致有利益争相管理，有责任无头管理的局面，产生环境行政不作为。所以，国家要采用基本法的形式来重新界定环境产权，明确各个环境行政主体的职权分工和职责范围，对各部门、各地方的利益进行重新合理分配， 最大限度的发挥各主体的作用，防止出现相互推诿的不作为现象，提高环境行政主体执法的积极性。

2. 理顺现行环境行政管理体制，建立以环保管理部门为主的垂直管理体制。将统分结合的环境管理体制变为以环保综合管理部门为主的中心管理体制。有的国家设立“惩治环境违法行为中心局”，组建专业化的执法队伍，加强环境行政执法力度，使环境行政执法职能由地方性、单一专业领域上升为统一的部门专业管理。我国可以借鉴该做法，强化环保综合部门的中心管理地位，提高其权威性，以减少或控制环境行政不作为的发生。

3. 强化我国环境行政主体行政职权的权威性。完善我国的环境保护法律法规，改变目前环境执法力度较弱的现状，赋予环保部门强制措施权，如查封、冻结、扣押、没收等，使强制执法的权威性在严惩环境违法行为面前发挥积极效果。扩大环保部门的行政职权，将实施“限期治理”、“停产整顿”和“停批停建项目”的决定权赋予环境监管部门。通过强化环保部门的强制性权利，以避免由于环境行政权力的软弱导致的环境行政不作为。

（三）完善对环境行政不作为的司法审查和监督制度

1. 完善对环境行政不作为的司法审查制度。我国现行立法在规制环境行政不作为方面依然存在着诸多不足，可以通过以下几方面来完善。一是扩大环境行政不作为的司法审查范围。环境行政不作为行为是否属于环境行政诉讼受案范围，是由行政诉讼法及最高人民法院的司法解释来规定的。《中华人民共和国行政诉讼法》第2、11、12条， 最高人民法院出台的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条共同构成判断环境行政不作为是否属于行政诉讼受案范围的规范体系。对于环境管理部门迟延上报，不按时监测、检查， 不及时调查，不及时通报污染信息等行政不作为是否具有可诉性，却无明确规定。为保障公民环境权益，必须扩大环境行政不作为的司法审查范围，规定司法审查的范围可以包括环境行政复议不作为，甚至是抽象的环境行政不作为。二是建立环境行政公益诉讼制度。赋予检察机关或环保社团以起诉权，由其代表公众提起相应的环境行政公益诉讼，维护广大相对人的合法权益。三是将简易程序引入环境行政诉讼法。缩短审查期限，从快处理环境行政不作为的司法审查案件，以充分保障相对人的环境权益。

2. 建立对环境行政不作为的国家赔偿制度。《国家赔偿法》对于行政不作为造成的损害没有作出国家赔偿的明确规定。国家赔偿救济是一切行政救济的归宿点。应进一步完善国家赔偿法，明确规定环境行政不作为的国家赔偿责任，赋予相对人获得国家赔偿的权利，明确国家赔偿义务和范围，完善公务员赔偿责任的追缴制度等。对于没有采取责令履行方式或虽经责令履行但仍给特定环境行政相对人造成损失的不作为，可责成环境行政主体予以赔偿，促使环境行政主体积极地进行环境行政作为。

3. 完善环境行政管理的监督机制。缺乏有效监督机制是环境行政不作为产生的体制因素，要减少环境行政不作为造成的损害就必须健全和完善内外部监督机制，消除滋生环境行政不作为的负面因素，维护相对人的合法权益和公共环境利益。首先，建立健全环境行政主体的内部监督机制。建立“三位一体”的环境执法监管模式，即包括专门行政监督部门、上级主管部门和环境行政机关内设的监督部门，义务执行机构与监督执行机构相互分离，提高环境行政主体的自我监督能力。其次，完善环境行政管理的外部监督。强化国家权力机关对环境行政管理工作的专项工作监督，用公共权力制约行政权。最后，加强社会公众和新闻媒体等社会监督力量。形成既保障环境行政主体的执行性和独立性，又发挥社会监督实效性的工作局面，从根本上遏制环境行政不作为的发生，切实维护和实现广大人民的环境权益。

参考文献：

[1]张震：《作为基本权利的环境权研究》，法律出版社，2010年9月版。

[2]周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社，2000：65。

[3]吕忠梅：《环境法导论》（第二版），北京大学出版社，2010年。