知识产权法思考题

知识产权法思考题（通用7篇）

知识产权法思考题 篇1

（2015）

16.甲、乙合作创作了一部小说，后甲希望出版小说，乙无故拒绝。甲把小说上传至自己博客并保留了乙的署名。丙未经甲、乙许可，在自己博客中设置链接，用户点击链接可进入甲的博客阅读小说。丁未经甲、乙许可，在自己博客中转载了小说。戊出版社只经过甲的许可就出版了小说。下列哪一选项是正确的?

A.甲侵害了乙的发表权和信息网络传播权

B.丙侵害了甲、乙的信息网络传播权

C.丁向甲、乙寄送了高额报酬，但其行为仍然构成侵权

D.戊出版社侵害了乙的复制权和发行权

17.甲、乙、丙、丁相约勤工俭学。下列未经著作权人同意使用他人受保护作品的哪一行为没有侵犯著作权?

A.甲临摹知名绘画作品后廉价出售给路人

B.乙收购一批旧书后廉价出租给同学

C.丙购买一批正版录音制品后廉价出租给同学

D.丁购买正版音乐CD后在自己开设的小餐馆播放

18.2010年3月，甲公司将其研发的一种汽车零部件向国家有关部门申请发明专利。该专利申请于2011年9月公布，2013年7月3日获得专利权并公告。2011年2月，乙公司独立研发出相同零部件后，立即组织生产并于次月起持续销售给丙公司用于组装汽车。2012年10月，甲公司发现乙公司的销售行为。2015年6月，甲公司向法院起诉。下列哪一选项是正确的?

A.甲公司可要求乙公司对其在2013年7月3日以前实施的行为支付赔偿费用

B.甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效已过

C.乙公司侵犯了甲公司的专利权

D.丙公司没有侵犯甲公司的专利权

19.佳普公司在其制造和出售的打印机和打印机墨盒产品上注册了“佳普”商标。下列未经该公司许可的哪一行为侵犯了“佳普”注册商标专用权?

A.甲在店铺招牌中标有“佳普打印机专营”字样，只销售佳普公司制造的打印机

B.乙制造并销售与佳普打印机兼容的墨盒，该墨盒上印有乙的名称和其注册商标“金兴”，但标有“本产品适用于佳普打印机”

C.丙把购买的“佳普”墨盒装入自己制造的打印机后销售，该打印机上印有丙的名称和其注册商标“东升”，但标有“本产品使用佳普墨盒”

D.丁回收墨水用尽的“佳普”牌墨盒，灌注廉价墨水后销售

20.胡某与黄某长期保持同性恋关系，胡某创作同性恋题材的小说发表。后胡某迫于父母压力娶陈某为妻，结婚时陈某父母赠与一套房屋，登记在陈某和胡某名下。婚后，胡某收到出版社支付的小说版税10万元。此后，陈某得知胡某在婚前和婚后一直与黄某保持同性恋关系，非常痛苦。下列哪一说法是正确的?

A.胡某隐瞒同性恋重大事实，导致陈某结婚的意思表示不真实，陈某可请求撤销该婚姻 B.陈某受欺诈而登记结婚，导致陈某父母赠与房屋意思表示不真实，陈某父母可撤销赠与 C.该房屋不属于夫妻共同财产 D.10万元版税属于夫妻共同财产

16.【C】

17.【B】

18.【C】

19.【D】20.【D】

62.应出版社约稿，崔雪创作完成一部儿童题材小说《森林之歌》。为吸引儿童阅读，增添小说离奇色彩，作者使用笔名“吹雪”，特意将小说中的狗熊写成三只腿的动物。出版社编辑在核稿和编辑过程中，认为作者有笔误，直接将“吹雪”改为“崔雪”、将狗熊改写成四只腿的动物。出版社将《森林之歌》批发给书店销售。下列哪些说法是正确的?

A.出版社侵犯了作者的修改权

B.出版社侵犯了作者的保护作品完整权

C.出版社侵犯了作者的署名权

D.书店侵犯了作者的发行权

63.甲公司获得一项智能手机显示屏的发明专利权后，将该技术以在中国大陆独占许可方式许可给乙公司实施。乙公司付完专利使用费并在销售含有该专利技术的手机过程中，发现丙公司正在当地电视台做广告宣传具有相同专利技术的手机，便立即通知甲公司起诉丙公司。法院受理该侵权纠纷后，丙公司在答辩期内请求宣告专利无效。下列哪些说法是错误的?

A.乙公司获得的专利使用权是债权，在不通知甲公司的情况下不能直接起诉丙公司

B.专利无效宣告前，丙公司侵犯了专利实施权中的销售权

C.如专利无效，则专利实施许可合同无效，甲公司应返还专利使用费

D.法院应中止专利侵权案件的审理

64.河川县盛产荔枝，远近闻名。该县成立了河川县荔枝协会，申请注册了“河川”商标，核定使用在荔枝商品上，许可本协会成员使用。加入该荔枝协会的农户将有“河川”商标包装的荔枝批发给盛联超市销售。超市在销售该批荔枝时，在荔枝包装上还加贴了自己的注册商标“盛联”。下列哪些说法是正确的?

A.“河川”商标是集体商标

B.“河川”商标是证明商标

C.“河川”商标使用了县级以上行政区划名称，应被宣告无效

D.盛联超市的行为没有侵犯商标权

65.董楠(男)和申蓓(女)是美术学院同学，共同创作一幅油画作品《爱你一千年》。毕业后二人结婚育有一女。董楠染上吸毒恶习，未经申蓓同意变卖了《爱你一千年》，所得款项用于吸毒。因董楠恶习不改，申蓓在女儿不满1周岁时提起离婚诉讼。下列哪些说法是正确的?

A.申蓓虽在分娩后1年内提出离婚，法院应予受理

B.如调解无效，应准予离婚

C.董楠出售《爱你一千年》侵犯了申蓓的物权和著作权

D.对董楠吸毒恶习，申蓓有权请求离婚损害赔偿

62.【ABC】

63.【ABCD】

64.【AD】

65.【ABC】

（2014）

16.甲研究院研制出一种新药技术，向我国有关部门申请专利后，与乙制药公司签订了专利申请权转让合同，并依法向国务院专利行政主管部门办理了登记手续。下列哪一表述是正确的？（）

A.乙公司依法获得药品生产许可证之前，专利申请权转让合同未生效

B.专利申请权的转让合同自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效

C.专利申请权的转让自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效

D.如该专利申请因缺乏新颖性被驳回，乙公司可以不能实现合同目的为由请求解除专利申请权转让合同

【正确答案】 C

【答案解析】 选项A、B错误。《合同法》第三百四十二条第一款规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。据此可知，专利申请权转让合同属于技术转让合同的一种，《合同法》对其生效条件未作出特别规定。因此，应自双方达成合意时起生效。

选项C正确。《专利法》第十条第三款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

选项D错误。专利申请权转让是指专利申请人将国家知识产权局已接收但仍未授权的专利依法转让给他人的行为。专利申请权转让后，让与人转让的只是受让人有权针对此专利继续进行申请的权利，不能从根本上保证受让人未来一定能够成为受让发明创造的专利权人。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在专利申请权转让之前的，人民法院应当予以支持；发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。

17.甲展览馆委托雕塑家叶某创作了一座巨型雕塑，将其放置在公园入口，委托创作合同中未约定版权归属。下列行为中，哪一项不属于侵犯著作权的行为？（）A.甲展览馆许可乙博物馆异地重建完全相同的雕塑

B.甲展览馆仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售

C.个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售

D.游客陈某未经著作权人同意对雕塑拍照纪念

【正确答案】 D

【答案解析】 《著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。据此可知，本题中雕塑的著作权属于受托人叶某。另外，该法第十条第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本题中，甲展览馆与个体户冯某的行为侵犯了叶某著作财产权中的复制权。而陈某拍照纪念的行为则没有侵犯著作权人的人身、财产权利，不属于侵权行为。

18.甲电视台经过主办方的专有授权，对篮球俱乐部联赛进行了现场直播，包括在比赛休息时舞蹈演员跳舞助兴的场面。乙电视台未经许可截取电视信号进行同步转播。关于乙电视台的行为，下列哪一表述是正确的？（）

A.侵犯了主办方对篮球比赛的著作权

B.侵犯了篮球运动员的表演者权

C.侵犯了舞蹈演员的表演者权

D.侵犯了主办方的广播组织权

【正确答案】 C

【答案解析】 选项A、B、D错误。《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

（四）美术、建筑作品；

（五）摄影作品；

（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

（八）计算机软件；

（九）法律、行政法规规定的其他作品。据此可知，著作权中的作品种类不包括体育竞赛表演。因此，乙电视台的行为也就不可能侵犯主办方的著作权及运动员的表演者权。但甲电视台在经过主办方授权后，合法拥有对篮球联赛的直播权利，因此享有著作邻接权中的播放者的权利，乙电视台未经许可劫取电视信号进行同步转播的行为侵犯了甲电视台的播放者的权利。

选项C正确。《著作权法》第三十八条第一款第（三）项规定，表演者对其表演享有许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。根据该法第四十七条第（十）项的规定，未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的，属于对表演者的侵权行为。据此可知，本题中乙电视台未经许可截取电视信号进行同步转播的行为侵犯了舞蹈演员的表演者权。

19.甲公司在汽车产品上注册了“山叶”商标，乙公司未经许可在自己生产的小轿车上也使用“山叶”商标。丙公司不知乙公司使用的商标不合法，与乙公司签订书面合同，以合理价格大量购买“山叶”小轿车后售出，获利100万元以上。下列哪一说法是正确的？（）

A.乙公司的行为属于仿冒注册商标

B.丙公司可继续销售“山叶”小轿车

C.丙公司应赔偿甲公司损失100万元 D.工商行政管理部门不能对丙公司进行罚款处罚

【正确答案】 D

【答案解析】 选项A错误。仿冒行为不同于假冒行为，仿冒者一般都有自身的企业名称、注册商标或者其他标识，但是它们不具备经营被仿冒产品或服务的资格或者能力。为了达到销售或取得比较高的利润的目的，就尽可能模糊或隐蔽自身的真实标识，夸大突出被仿冒的商品或服务的标识，以达到混淆的目的。本题中，乙公司未经允许在自己生产的小轿车上使用“山叶”商标的行为属于假冒注册商标的行为，而非仿冒注册商标的行为。

选项B错误，选项D正确。《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。据此可知，对于销售侵权商品不知情，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，应责令停止销售，但不承担行政和民事责任。因此，工商行政管理部门应责令丙公司停止销售，但不能对丙公司进行罚款处罚。

选项C错误。《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此可知，丙公司虽然构成侵权，但不需要承担赔偿责任。

二、多选题

62.甲创作了一首歌曲《红苹果》，乙唱片公司与甲签订了专有许可合同，在聘请歌星丙演唱了这首歌曲后，制作成录音制品（CD）出版发行。下列哪些行为属于侵权行为？（）

A.某公司未经许可翻录该CD后销售，向甲、乙、丙寄送了报酬

B.某公司未经许可自聘歌手在录音棚中演唱了《红苹果》并制作成DVD销售，向甲寄送了报酬

C.某商场购买CD后在营业时间作为背景音乐播放，经过甲许可并向其支付了报酬

D.某电影公司将CD中的声音作为电影的插曲使用，只经过了甲许可

【正确答案】 AD

【答案解析】 选项A正确。《著作权法》第四十二条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。据此可知，某公司翻录录音制品应当取得著作权人甲、录音制作者乙唱片公司和演唱者丙的许可。

选项B错误。《著作权法》第四十条第三款规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。据此可知，选项B中某公司的行为不构成侵权。

选项C错误。《著作权法》第四十二条第二款规定，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。据此可知，某商场将购买的CD作为背景音乐播放，需要经过甲的许可并向其支付报酬，且该商场也依法这样做了，因此不构成侵权。

选项D正确。《著作权法》第四十二条第一款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。该法第四十八条第（四）项规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外，构成侵权。据此可知，电影公司将CD中的声音作为插曲等使用方式需要经过乙唱片公司的许可，否则属于侵权行为。

63.中国甲公司的一项发明在中国和A国均获得了专利权。中国的乙公司与甲公司签订了中国地域内的专利独占实施合同。A国的丙公司与甲公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品，A国的丁公司与乙公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品。中国的戊公司、庚公司分别从丙公司和丁公司进口这些产品到中国使用。下列哪些说法是正确的？（）

A.甲公司应向乙公司承担违约责任

B.乙公司应向甲公司承担违约责任

C.戊公司的行为侵犯了乙公司的专利独占实施权

D.庚公司的行为侵犯了甲公司的专利权

【正确答案】 BD

【答案解析】 选项A错误，选项B正确。独占实施许可，是指许可方（专利权人）授予被许可方(受让方、接产企业）在许可合同所规定的期限、地区或领域内，对所许可的专利技术具有独占性实施权。许可方不再将该项专利技术的同一实施内容许可给第三方，许可方本人也不能在上述的期限、地区或领域内实施该项专利技术。普通实施许可，是指许可方授予被许可方在许可合同所规定的期限、地区或工业领域内制造、使用或销售已许可的专利产品或技术，同时，许可方不仅保留在上述同一范围内自己实施该项许可专利的权利，而且还保留再授予第三方在上述同一范围或不同范围内实施该项许可专利的权利。本题中，甲公司授权乙公司在中国地域内享有独占实施合同，同时甲公司有权授予丙公司在A国地域范围内实施普通许可的权利，但乙公司并非专利权人，不享有授权丁公司在A国地域范围内实施专利普通实施许可合同制造专利产品的权利。

选项C错误，选项D正确。《专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本题中，乙公司享有在中国领域内独占实施许可的权利，丁公司因乙公司违法授权，并不享有生产专利产品的权利。庚公司进口专利产品侵害了甲公司的专利权。

64.甲公司是《保护工业产权巴黎公约》成员国A国的企业，于2012年8月1日向A国在牛奶产品上申请注册“白雪”商标被受理后，又于2013年5月30日向我国商标局申请注册“白雪”商标，核定使用在牛奶、糕点和食品容器这三类商品上。下列哪些说法是错误的？（）A.甲公司应委托依法设立的商标代理机构代理申请商标注册

B.甲公司必须提出三份注册申请，分别在三类商品上申请注册同一商标

C.甲公司可依法享有优先权

D.如商标局在异议程序中认定“白雪”商标为驰名商标，甲公司可在其牛奶包装上使用“驰名商标”字样

【正确答案】 BCD

【答案解析】 选项A说法正确。《商标法》第十八条第二款规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。

选项B说法错误。《商标法》第二十二条第二款规定，商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。

选项C说法错误。《商标法》第二十五条第一款规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

选项D说法错误。《商标法》第十四条第五款规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

（2013）

一、单选题

17.甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的？（）

A.《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前，不受该法保护

B.乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护

C.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为

D.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为

【答案】D 【解析】本题考核著作权的保护。

选项A错误。《著作权法》第60条第1款规定，本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。选项B错误。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。选项C错误。《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。据此可知，《著作权法》对署名权实行永久性保护，因此，著作权人的继承人有权要求丙网站停止侵害著作权人署名权的行为。选项D正确。《著作权法》第21条第1款规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。据此可知，著作财产权的保护是有期限限制的，自然人作品财产权的保护期截止于自然人死亡后第50年的12月31日，该作品财产权的保护期已过，丙网站可以通过网络传播该作品。

18.甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法？（）

A.在该专利技术基础上继续开发新技术

B.诉请法院判决该专利无效

C.请求专利复审委员会宣告该专利无效

D.无偿使用该技术

【答案】B 【解析】本题考核现有技术。

选项A、D中的做法合法。《专利法》第22条第5款规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。题干中给出“该技术已属于现有技术”，那么乙公司在现有技术的基础上继续开发新技术或无偿使用该现有技术都是合法行为。选项B中的做法不合法，选项C中的做法合法。《专利法》第45条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。该法第46条第2款规定，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。据此可知，请求宣告该专利权无效需要先向专利复审委员会申请，而不能直接向人民法院起诉。

19.甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权？（）

A.乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标

B.丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输

C.丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售

D.戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库

【答案】B 【解析】本题考核商标侵权行为。

选项A错误。《商标法》第9条第2款规定，商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。据此可知，商标注册人有权选择标明或不标明“注册商标”字样或注册标记。另外，商标侵权适用无过错责任归责原则，乙公司只要使用了他人的注册商标，即构成侵权。选项B正确，选项D错误。根据《商标法》第57条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权。据此可知，对于明知是侵犯注册商标专用权的商品而运输的行为才认定为侵权行为，对于不知情而运输的行为不认定为侵权行为。而戊公司的行为属于故意为商标侵权提供便利，故构成共同商标侵权。选项C错误。丁饭店的行为是将别人的商品贴自己的商标而销售，属于反向假冒，构成侵权。

62.王琪琪在某网站中注册了昵称为“小玉儿”的博客账户，长期以“小玉儿”名义发博文。其中，署名“小玉儿”的《法内情》短文被该网站以写作水平不高为由删除；署名“小玉儿”的《法外情》短文被该网站添加了“作者：王琪琪”字样。关于该网站的行为，下列哪些表述是正确的？（）

A.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的发表权

B.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权

C.添加字样的行为侵犯了王琪琪的署名权

D.添加字样的行为侵犯了王琪琪的保护作品完整权

【答案】ABC 【解析】本题考核著作权的保护。

选项A正确。《著作权法》第10条第1款第（一）项规定，发表权，即决定作品是否公之于众的权利。据此可知，发表权是一次性权利，作品一旦发表，发表权即行消灭。本案中，《法内情》已经在网站上进行了发表，作品一旦发表，发表权即行消灭，之后网站的删除行为不可能再侵害王琪琪的发表权。选项B正确。《著作权法》第10条第1款第（十二）项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，网站并未擅自将王琪琪的作品放到网络上向他人提供，仅仅是删除该作品，该行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权。选项C正确。《著作权法》第10条第1款第（二）项规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。其具体内容包括：（1）决定是否在作品上署名；（2）决定署名的方式，如署真名、笔名；（3）决定署名的顺序；（4）禁止未参加创作的人在作品上署名；（5）禁止他人假冒署名，即有权禁止他人盗用自己的姓名或者笔名在他人作品上署名。本案中，王琪琪选择在自己的作品署名“小玉儿”，网站擅自添加了“作者：王琪琪”字样的行为侵犯了王琪琪的署名权。选项D错误。《著作权法》第10条第1款第（四）项规定，保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。本案中，网站并没有歪曲作品的主题与思想，没有侵犯王琪琪的保护作品完整权。

63.甲公司委托乙公司开发印刷排版系统软件，付费20万元，没有明确约定著作权的归属。后甲公司以高价向善意的丙公司出售了该软件的复制品。丙公司安装使用5年后，乙公司诉求丙公司停止使用并销毁该软件。下列哪些表述是正确的？（）

A.该软件的著作权属于甲公司

B.乙公司的起诉已超过诉讼时效

C.丙公司可不承担赔偿责任

D.丙公司应停止使用并销毁该软件

【答案】CD 【解析】本题考核著作权的归属、著作权的保护。

选项A错误。《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。据此可知，该软件的著作权属于受托的乙公司。选项B错误。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。据此可知，丙公司的侵权行为一直在持续，乙公司的起诉没有超过诉讼时效。选项C、D正确。《计算机软件保护条例》第30条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

64.范某的下列有关骨科病预防与治疗方面研究成果中，哪些可在我国申请专利？（）

A.发现了导致骨癌的特殊遗传基因

B.发明了一套帮助骨折病人尽快康复的理疗器械

C.发明了如何精确诊断股骨头坏死的方法

D.发明了一种高效治疗软骨病的中药制品【答案】BD

【解析】本题考核专利法的保护范围。《专利法》第25条规定，对下列各项，不授予专利权：

（一）科学发现；

（二）智力活动的规则和方法；

（三）疾病的诊断和治疗方法；

（四）动物和植物品种；

（五）用原子核变换方法获得的物质；

（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

65.甲公司生产“美多”牌薰衣草保健枕，“美多”为注册商标，薰衣草为该枕头的主要原料之一。其产品广告和包装上均突出宣传“薰衣草”，致使“薰衣草”保健枕被消费者熟知，其他厂商也推出“薰衣草”保健枕。后“薰衣草”被法院认定为驰名商标。下列哪些表述是正确的？（）

A.甲公司可在一种商品上同时使用两件商标

B.甲公司对“美多”享有商标专用权，对“薰衣草”不享有商标专用权

C.法院对驰名商标的认定可写入判决主文

D.“薰衣草”叙述了该商品的主要原料，不能申请注册

【答案】AB 【解析】本题考核商标注册条件、驰名商标。

选项A正确。《商标法》和《商标法实施条例》对同一件商品使用两个以上的注册商标并没有作出禁止性的规定。法律、法规没有禁止，且这种使用不违反商标法的立法精神，因此是允许的。选项B正确。甲公司注册的商标是“美多”，而不是“薰衣草”。因此，其对“美多”享有商标专用权，对“薰衣草”不享有商标专用权。选项C错误。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第13条规定，在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。选项D错误。《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。据此可知，“薰衣草”因主要叙述了该商品的主要原料而缺乏显著性，但经过长期使用，已经取得了显著性，取得显著性之后可以申请注册。

（2012）

16．甲公司与乙公司签订一份专利实施许可合同，约定乙公司在专利有效期限内独占实施甲公司的专利技术，并特别约定乙公司不得擅自改进该专利技术。后乙公司根据消费者的反馈意见，在未经甲公司许可的情形下对专利技术做了改进，并对改进技术采取了保密措施。下列哪一说法是正确的？

A．甲公司有权自己实施该专利技术 B．甲公司无权要求分享改进技术

C．乙公司改进技术侵犯了甲公司的专利权 D．乙公司改进技术属于违约行为

【司法部答案】B【考点】专利实施许可合同、专利技术改进

【答案解析】根据《技术合同司法解释》，独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利，本案甲公司无权实施该专利技术，A错误。

《合同法》第354条规定，“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”B正确。

《合同法》第329条规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”根据《技术合同司法解释》第10条，本案情形属于妨碍技术进步，合同无效，乙公司改进技术并未违约，也未侵权，C、D错误。

17．某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的？

A．被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意 B．该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬 C．他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬

D．如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权

【司法部答案】D【考点】汇编作品著作权

【答案解析】《著作权法》第14条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”第32条规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”尽管被选编入论文集的论文已经发表，但论文集不属于报刊，出版社需要经过论文著作权人的同意，A错误。在法定许可的情形下都需要支付报酬，论文集自然不能例外，B错误。汇编作品构成双重著作权，每位论文作者享有著作权，汇编作者享有汇编著作权，使用者应当经过双重同意并支付报酬，C错误。

对大多数汇编作品来说，其独创性主要体现在选材、各部分的组织方式上面，因而它往往要透过汇编作品的整体或者其大部分来体现出来。尽管未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权，但可能需要承担对若干作者的侵权责任，D正确。

18．下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？

A．甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术 B．获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术

C．甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法

D．为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品

【司法部答案】D【考点】专利权侵权构成、专利权的合理使用

【答案解析】独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利，本案甲公司无权许可乙公司实施专利技术，A选项属于侵犯专利权行为。

《专利权法》第53条规定，“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”B属于侵权行为。

《专利权法》第70条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”在不知情的状态下销售或者使用了侵犯他人专利权的产品的行为，可不承担赔偿责任，但这并不免除其他相关的民事责任，比如停止侵害等。这种情况有人将其概括为善意侵权。C构成侵权行为。

根据第69条第5项，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵权行为，D正确。

19．如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？ A．应当委托在我国依法成立的律师事务所代理 B．所属国必须已加入《保护工业产权巴黎公约》 C．所属国必须已加入世界贸易组织

D．如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册

【司法部答案】D【考点】外国企业申请商标注册

【答案解析】《商标法》第18条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。A错误。外国人在我国申请商标注册的，应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。并非必须加入《保护工业产权巴黎公约》和WTO，B、C错误。

有关国际公约仅仅规定了国民待遇原则和最低要求，但并未否定各国法律的差异性，如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册，D正确。

62.王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？（）

A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏

B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租

C.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏

D.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播

【答案】ABD 【考点】著作邻接权

【解析】根据《著作权法》的相关规定，录制者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。选项C中，学生丙购买正版的录音制品用于个人欣赏，属于合理使用，不属于侵权行为。

63.居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？（）

A.甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护

B.乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品

C.丙只需征得乙的同意并向其支付报酬

D.丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬

【答案】ACD 【考点】著作权的保护

【解析】选项A说法错误。《著作权法》第二条第一款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。据此可知，甲的小说无论是否发表，均受我国著作权法的保护。选项B说法正确。演绎作品，又称派生作品，是指在已有作品的基础上，经过改编、翻译、注释、整理等创造性劳动而产生的作品。因此，乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品。选项C说法错误。《著作权法》第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。因此，丙将翻译的中文小说改编成电影文学剧本时，不仅要征得乙的同意并向其支付报酬，还要征得甲的同意并向其支付报酬。选项D说法错误。《著作权法》第三十五条规定，出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。据此可知，丁杂志社不仅要向丙支付报酬，还应向甲、乙支付报酬。

64.工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的？（）

A.王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司

B.如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，其专利申请权属于王某

C.王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，其专利申请权属于王某

D.如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，其专利申请权均属于乙公司

【答案】BCD 【考点】职务发明、专利权的归属

【解析】《专利法》第六条第一款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《专利法实施细则》第十一条规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：

（一）在本职工作中作出的发明创造；

（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

（三）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。选项A说法正确。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师，其在公司的职责就是研发电脑鼠标，因此，即便其是利用业余时间研发的新电脑鼠标，也属于在本职工作中作出的发明创造。该发明创造属于职务发明，专利申请权属于甲公司。选项B说法错误。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师，其在公司的职责就是研发电脑鼠标，即便其没有利用公司的资金、设备、零部件等技术条件，但其也无法避免的会利用到其在工作中从公司内部了解到的技术资料。因此，其研发出的新的电脑鼠标，依然属于职务发明，该发明的专利申请权属于甲公司，而非属于王某。选项C说法错误。王某主要利用了单位物质技术条件研发出的新型手机属于职务发明，其专利申请权属于甲公司，而非属于王某。选项D说法错误。如果王某辞职后应聘到乙公司，一年内在乙公司研发出新鼠标，则该新鼠标的专利申请权属于甲公司，而非属于乙公司。职务发明创造分为两类，执行本单位任务所完成的发明创造和主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。执行本单位所完成的发明创造，包括三种情况：（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造；（3）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。职务发明创造的专利申请权和取得的专利归发明人或设计人所在的单位。

65.甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的？（）

A.甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请

B.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权

C.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标

D.甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失

【答案】BCD 【考点】商标权

【解析】选项A说法正确。《商标法》第三十条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。据此可知，甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请。选项B说法错误。商标先用权，是指在别人申请注册商标之前，自己非以不正当竞争的目的，已将与别人申请注册的商标相同或近似的商标使用于其指定商品相同或类似的商品之上，当别人申请时，该商标作为与自己业务有关的商标已驰名，在此情况下，自己有权继续使用该商标。我国现行《商标法》中没有关于商标先用权的规定，因此，甲公司无权主张先用权。选项C说法错误。《商标法》第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。该法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。据此可知，甲公司应向商标评审委员会请求撤销该商标，而不是向商标局请求撤销该商标。本题中，选项D说法错误。甲公司不是“逍遥乐”商标的所有权人，其无权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失。

（2011）

16.某诗人署名“漫动的音符”，在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作，乙出版社的《现代诗集》收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第16题）A.该诗人在甲网站署名方式不合法

B.“天堂向左”在《现代诗集》中被正式发表 C.丙可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬 D.丁网站未经该诗人和甲网站同意而转载，构成侵权行为

【答案】C【考点】著作权的保护

【解析】选项A错误。《著作权法》第十条第一款第（二）项规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。其具体内容包括：（1）决定是否在作品上署名；（2）决定署名的方式，如署真名、笔名；（3）决定署名的顺序；（4）禁止未参加创作的人在作品上署名；（5）禁止他人假冒署名，即有权禁止他人盗用自己的姓名或笔名在他人作品上署名。本题中，诗人对自己的作品享有署名权，且有权决定署名的方式，即署名“漫动的音符”是合法的。选项B错误。《著作权法》第十条第一款第（一）项规定，发表权，即决定作品是否公之于众的权利。“公之于众”是指著作权人自行或经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为条件。本题中，诗人将自己创作的“天堂向左”的诗作在甲网站上公之于众的行为就是在行使发表权，该作品在甲网站上公开就已经被正式发表了。

选项C正确。《著作权法》第二十三条第一款规定，为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知，丙教材编写单位可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬。

选项D错误。首先，选项D本身说法错误，这里不需要经过甲网站同意，因为甲网站对该诗作不享有著作权。关于是否要经过诗人的同意，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2000）》第三条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。本题中，该诗人未声明不得转载，甲网站也未得到该诗人的委托声明不得转载。因此，丁网站可以在未经该诗人和甲网站同意的情况下转载，但需要在转载时向该诗人支付报酬、注明出处。但该司法解释在2006年已被修改，其中第三条已被废止，但该条被废止不代表未经许可的转载行为一律认定为侵权。并且，在实践中多参照《著作权法》第二十二条第（四）项的规定，即若无禁止转载、摘编的声明，可以不经过同意而直接转载，只需支付报酬，注明出处。

17.甲公司开发出一项发动机关键部件的技术，大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司签订书面合同受让该技术的专利申请权后不久，将该技术方案向国家知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第17题）A.因该技术转让合同未生效，乙公司无权申请专利

B.因尚未依据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利

C.乙公司获得专利申请权后，无权就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利

D.乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利

【答案】D 【考点】专利申请权的转让

【解析】选项A错误。《专利法》第十条第三款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。据此可知，甲公司与乙公司之间的专利申请权转让合同自签订之日起生效，但是专利申请权自登记之日起生效。

选项B错误。乙公司受让专利申请权后，无论是否已经依据该技术方案制造出产品，都可以就该技术向国家知识产权局申请专利。

选项C错误，选项D正确。乙公司获得专利申请权后，可以就该技术方案同时申请发明专利和实用新型专利。但是最终乙公司无权就该技术方案同时获得发明专利和实用新型专利。《专利法》第二十二条第二款规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。据此可知，发明专利与实用新型专利都要求技术本身具有新颖性，而对发明专利的审查分为初步审查与实质审查，审查周期比较长。如果乙公司同时就该技术申请发明专利和实用新型专利的话，等发明专利进入实质审查时，实用新型专利可能已经被授予了，那么该技术就会成为现有技术，就不再具有新颖性了，也就不会再被授予发明专利了。

18.个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高声誉。王小小通过签订书面合同许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是正确的？（）A.该商标使用许可合同自双方签字之日起生效

B.该商标使用许可合同应当报商标局备案

C.王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标

D.王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标局撤销该注册商标

【答案】C 【考点】商标权的撤销

【解析】选项A、B错误。《商标法》第四十条及《商标法实施条例》第四十三条有关商标许可权的规定是针对“注册商标”而言的，而本题中王小小的商标是未注册商标，因此，不适用上述有关注册商标许可权的相关规定。

选项C正确，选项D错误。《商标法》第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本题中，王小小已经将“一剪没”作为未注册商标使用，且在当地有较高声誉，张薇薇以自己的名义申请注册“一剪没”属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为。因此，王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标。

61.我国《著作权法》不适用于下列哪些选项？（）（2011年卷三多选第61题）

A.法院判决书

B.《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文

C.《伯尔尼公约》成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品

D.奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意

【答案】ABD 【考点】著作权的客体

【解析】选项A、B正确。《著作权法》第五条第（一）项规定，法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文，不适用本法。选项C错误。根据《著作权法》第三条第（六）项的规定，影视作品属于著作权法保护的客体。另外，《著作权法》第二条第一、二款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。该国与我国共同参加了《伯尔尼公约》，因此，该国国民创作的作品受我国《著作权法》的保护，且不论是否发表，均受《著作权法》的保护。选项D正确。根据《著作权法》第三条的规定，著作权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其中构成要件之一是“可复制性”，即作品必须可以通过某种有形形式复制，从而被他人所感知。“奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意”，还属于意识上的东西，并不能通过某种有形形式复制，不属于《著作权法》中说的作品。

62.甲电视台模仿某境外电视节目创作并录制了一档新娱乐节目，尚未播放。乙闭路电视台贿赂甲电视台工作人员贺某复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放。下列哪些说法是正确的？（）（2011年卷三多选第62题）

A.乙电视台侵犯了甲电视台的播放权

B.乙电视台侵犯了甲电视台的复制权 C.贺某应当与乙电视台承担连带责任

D.贺某应承担补充责任

【答案】BC 【考点】著作权的保护

【解析】选项A错误。著作权的内容包括著作权人身权和著作财产权。其中著作人身权包括：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作财产权包括：使用权、许可使用权、转让权和获得报酬权。其中使用权又包括：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、改编权、翻译权、汇编权和其他权利。据此可知，著作权的内容中不包括播放权，因此，乙电视台没有侵犯甲电视台的播放权。选项B正确。《著作权法》第九条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。乙电视台未经甲电视台许可而私自复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放的行为，侵犯了甲电视台的复制权。选项C正确，选项D错误。《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本题中，乙电视台与贺某实施了共同侵权行为，应当承担连带责任。

63.甲公司获得一项用于自行车雨伞装置的实用新型专利，发现乙公司生产的自行车使用了该技术，遂向法院起诉，要求乙公司停止侵害并赔偿损失10万元。甲公司的下列哪些做法是正确的？（）（2011年卷三多选第63题）

A.向乙公司所在地的基层法院起诉

B.起诉时未向受理法院提交国家知识产权局出具的该专利书面评价报告

C.将仅在说明书中表述而未在权利要求中记载的技术方案纳入专利权的保护范围

D.举证期届满后法庭辩论终结前变更其主张的权利要求

【司法部答案】BD 【网校的答案】B 【考点】专利权的保护

【解析】选项A错误。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（简称《审理专利纠纷案件的若干规定》，下同）第二条规定，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。据此可知，该案应由中级人民法院管辖，基层人民法院没有管辖权。选项B正确。《最高人民法院关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示的答复》规定，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第一款规定：“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”该司法解释是根据《专利法》第五十七条第二款（新《专利法》第六十一条第二款）的规定作出的，主要针对在专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利权无效导致中止诉讼问题而采取的措施。因此，检索报告，只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并非出具检索报告是原告提起实用新型专利侵权诉讼的条件。该司法解释所称“应当”，意在强调从严执行这项制度，以防过于宽松而使之失去意义。凡符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的案件，人民法院均应当立案受理。但对于原告坚持不出具检索报告，且被告在答辩期间内提出宣告该项实用新型专利权无效的请求，如无其他可以不中止诉讼的情形，人民法院应当中止诉讼。据此可知，专利书面评价报告，只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并不是原告甲公司提起实用新型专利侵权诉讼的条件，即甲公司不提交也不违法。选项C错误。《专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。选项D错误。《证据规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。据此可知，甲若想变更其主张的权利要求的，需要在举证期限届满前提出。

64.甲公司通过签订商标普通许可使用合同许可乙公司使用其注册商标“童声”，核定使用的商品为儿童服装。合同约定发现侵权行为后乙公司可以其名义起诉。后乙公司发现个体户萧某销售假冒“童声”商标的儿童服装，萧某不能举证证明该批服装的合法来源。下列哪些说法是正确的？（）（2011年卷三多选第64题）

A.乙公司必须在“童声”儿童服装上标明乙公司的名称和产地

B.该商标使用许可合同自备案后生效

C.乙公司不能以其名义起诉，因为诉权不得约定转移

D.萧某应当承担停止销售和赔偿损失的法律责任

【答案】AD 【考点】商标权的保护

【解析】选项A正确。《商标法》第四十条第二款规定，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。选项B错误。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》，下同）第十九条规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。据此可知，备案不是商标使用权合同的生效要件。选项C错误。《审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。选项D正确。《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本题中，个体户萧某销售侵犯注册商标专用权的商品，且无法证明该商品的合法来源，因此，不但要承担停止销售的法律责任，还应承担赔偿损失的法律责任。

（2010）

15．甲无国籍，经常居住地为乙国，甲创作的小说《黑客》在丙国首次出版。我国公民丁在丙国购买了该小说，未经甲同意将其翻译并在我国境内某网站传播。《黑客》要受我国著作权法保护，应当具备下列哪一条件？

A．《黑客》不应当属于我国禁止出版或传播的作品

B．甲对丁翻译《黑客》并在我国境内网站传播的行为予以追认

C．乙和丙国均加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

D．乙或丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

【答案】D 【考点】《著作权法》的保护范围

【解析】《著作权法》第2条第2款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。本题中，乙国为无国籍人甲的经常居住地国，如果乙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，则乙国为中国参加的国际条约的成员国，甲创作的小说《黑客》会受到我国著作权法的保护。第2条第4款规定，未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。本题中，甲创作的小说《黑客》在丙国首次出版，如果丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，则丙国为中国参加的国际条约的成员国，甲创作的小说《黑客》会受到我国著作权法的保护。

16．甲、乙合作完成一部剧本，丙影视公司欲将该剧本拍摄成电视剧。甲以丙公司没有名气为由拒绝，乙独自与丙公司签订合同，以十万元价格将该剧本摄制权许可给丙公司。对此，下列哪一说法是错误的？

A．该剧本版权由甲乙共同享有

B．该剧本版权中的人身权不可转让

C．乙与丙公司签订的许可合同无效

D．乙获得的十万元报酬应当合理分配给甲

【答案】C 【考点】合作作品著作权的归属

【解析】选项A说法正确。《著作权法》第13条第1款规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。

选项B说法正确。《著作权法》第25条第1款规定，转让本法第10条第1款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。本法第10条第1款第（一）项至第（四）项规定的是著作人身权，据此可知，著作人身权不可转让，只能转让著作财产权。

选项C说法错误，选项D说法正确。《著作权法实施条例》第9条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。本题中，甲以丙公司没有名气为由拒绝不属于“正当理由”，乙有权独自与丙公司签订合同，但是所得的收益应当合理分配给甲。

17．甲公司注册了商标“霞露”，使用于日用化妆品等商品上，下列哪一选项是正确的？

A．甲公司要将该商标改成“露霞”，应向商标局提出变更申请

B．乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，甲公司有权禁止

C．甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被注销

D．甲公司签订该商标转让合同后，应单独向商标局提出转让申请

【答案】B

【考点】注册商标的申请、转让和保护

【解析】选项A错误。《商标法》第22条规定，注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。据此可知，改变注册标志需要重新提出注册申请，而不是变更申请。

选项B正确。《商标法》第52条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。甲公司的“霞露”用于日用化妆品上，乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，属于在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，构成侵权，甲公司有权禁止。

选项C错误。《商标法》第44条第（四）项规定，（四）连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。据此可知，甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被撤销而不是注销。

选项D错误。《商标法》第39条第1款规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。据此可知，应是共同向商标局提出申请，而不是甲公司单独向商标局提出转让申请。

18．甲是某产品的专利权人，乙于2008年3月1日开始制造和销售该专利产品。甲于2009年3月1日对乙提起侵权之诉。经查，甲和乙销售每件专利产品分别获利为二万元和一万元，甲因乙的侵权行为少销售100台，乙共销售侵权产品300台。关于乙应对甲赔偿的额度，下列哪一选项是正确的？

A．200万元

B．250万元

C．300万元

D．500万元

【答案】A

【考点】专利侵权的赔偿数额

【解析】《专利法》第65条第1款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本题中甲因乙的侵权行为受到的实际损失可以确定，即2万×100台=200万。

62．甲乙丙三人合作开发一项技术，合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后，甲、丙想要申请专利，而乙主张通过商业秘密来保护。对此，下列哪些选项是错误的？

A．甲、丙不得申请专利

B．甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、乙、丙共有

C．甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、丙所有，乙有免费实施的权利

D．甲、丙不得申请专利，但乙应向甲、丙支付补偿费

【答案】BCD

【考点】合作开发的专利申请权、成果归属

【解析】《合同法》第340条第3款规定，合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。本题中，乙不同意申请专利，甲、丙不得申请专利，且乙也无需向甲、丙进行补偿。

63．甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下载该影片。丙网站开发出专门规避乙网站技术防范软件，供网民在丙网站免费下载使用，学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看。对此，下列哪些说法是正确的？

A．丙网站的行为侵犯了著作权

B．丁的行为侵犯了著作权

C．甲公司已经丧失著作权人主体资格

D．乙网站可不经甲公司同意以自己名义起诉侵权行为人

【司法部答案】BD 【网校答案】AD

【考点】著作权侵权

【解析】选项A正确。《著作权法》第47条第（一）、（六）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成侵权，本法另有规定的除外。未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成侵权，法律、行政法规另有规定的除外。据此可知，本题中丙网站未经著作权人许可通过信息网络向公众传播其作品的构成侵权。选项B错误。《著作权法》第22条第1款第（一）项规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知，本题中学生丁下载《愿者上钩》仅供个人欣赏，属于著作权法规定的合理使用的范畴，不构成侵权。选项C错误。甲公司是电影《愿者上钩》的著作权人，它转让给乙网站的仅是著作财产权中的网络传播权，并没有将整个著作权转让出去，它仍然是著作权人，并没有丧失著作权人主体资格。选项D正确。甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给

64．商标注册申请人自其在某外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的，依据下列哪些情形可享有优先权？

A．该外国同中国签订的协议

B．该外国同中国共同参加的国际条约

C．该外国同中国相互承认优先权

D．该外国同中国有外交关系

【答案】ABC

【考点】优先权 【解析】《商标法》第24条第1款规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权

65．甲公司聘请乙专职从事汽车发动机节油技术开发。因开发进度没有达到甲公司的要求，甲公司减少了给乙的开发经费。乙于2007年3月辞职到丙公司，获得了更高的薪酬和更多的开发经费。2008年1月，乙成功开发了一种新型汽车节油装置技术。关于该技术专利申请权的归属，下列哪些选项是错误的？

A．甲公司

B．乙

C．丙公司

D．甲公司和丙公司共有

【答案】BCD

【考点】职务发明

【解析】《专利法》第6条第1款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《专利法实施细则》第11条第1款规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：„„

（三）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。因此，调动工作后1年内作出的与其在原单位承担的本职工作有关的发明创造是职务发明创造，申请被批准后，单位为专利权人。本题中，乙于2007年3月辞职到丙公司，2008年1月开发出新型汽车节油装置技术，此时并没有超过1年，因此乙开发出的新型汽车节油装置技术仍然属于职务发明，申请专利的权利属于甲公司，申请被批准后，甲公司为专利权人。

知识产权法思考题 篇2

在以往知识产权法的本科教学过程中, 授课教师偏重于对知识产权概念、知识产权法律原则和知识产权法律理论的讲授与分析, 使学生在课程结束时能够掌握知识产权法的理论框架体系、明确知识产权法的各项制度规定, 但缺乏运用知识产权法理论解决实践问题的能力和技巧。这是理论教学模式与学生实践能力培养的严重脱节, 使学生无法在毕业后短期内胜任法律实务工作。

本次课程考试方式改革从实务型知识产权专业人才的现实需要出发, 在分析目前知识产权法课程教学过程中存在的问题的基础上, 针对我校法学专业本科学生的实际状况, 运用现代法学本科教育教学的先进理念, 提出以实践能力培养为导向的知识产权法课程考试方式改革的具体内容和措施, 以期培养符合社会发展要求的兼具法学理论知识和从事司法实务能力的专门型法律人才。

二、改革的具体内容及措施

本课程采用学习过程性考核和学习结果综合考核相结合的方式, 成绩结构包括平时成绩与期末考试成绩, 并且适当增加平时成绩占总成绩的分数比例, 其中平时成绩40分, 期末考试成绩60分。

(一) 平时成绩40分的评定方式。

平时成绩依据学生的出勤率、学习态度及课堂发言情况、对理论和实践问题的书面论述、实训表现及实训报告分组完成情况确定, 以实现对学生实践能力、创新能力的过程性、多角度、全方位评价。

学生在学期中按时出勤, 无迟到早退现象出勤率计5分。无故缺席、请假、迟到等按实际情况扣除一定的出勤分数。

学生学习态度认真, 上课积极思考、主动发言计5分。学习态度不端正, 对于课堂提问无动于衷等按实际表现扣除一定的学习态度及课堂发言分数。

对理论和实践问题的书面论述观点明确、论证透彻完整计10分。书面报告缺乏个人观点、论证不充分或者抄袭已有资料等按实际问题扣除一定的报告分数。

实训方面, 主要采用模拟实训 (实训表现+实训报告) 和撰写法律意见书 (实训报告+法律意见书) 的形式, 分别计10分, 共计20分。在著作权纠纷案件模拟法庭的开展过程中, 实训表现按学生实际参加模拟实训的表现进行评定, 没有角色的学生分成四个小组分别作为法官、原告、被告及法庭整体程序的观察评论员, 在模拟法庭结束时由各小组对上述人员及法庭的整体程序情况给出评价, 指出存在的问题和解决方法, 实训表现按学生的评价情况确定;实训报告要求客观记录模拟实训过程, 对个人表现进行评价, 指明存在的问题, 提出改进意见。在撰写法律意见之前, 布置学生分组查阅资料, 明确法律意见书的写法及主要内容, 学生在课上对法律意见书的书写格式及规则进行自主发言、交流, 撰写实训报告;学生在明确格式规范及内容要求的基础上, 针对实际案例进行分析讨论后分组撰写完成法律意见书。

(二) 期末成绩60分的评定方式。

期末考试采用开卷形式, 试卷以不定项选择题和案例分析题为主, 试题对知识产权法课程大纲要求的覆盖面较广, 全面考察学生对于知识产权法理论的掌握情况及运用知识产权法理论解决实际问题的能力。期末考试成绩满分为100分, 最后折成60分计算到课程总成绩中。

三、改革的效果

通过本次考试方式改革措施的实施, 改变了以往知识产权法教学以理论为主导, 学生被动接受, 偏重于理论教学为主的教学模式, 使知识产权法教学更加关注学生实践能力的培养, 取得了良好的教学效果。

对学生进行学习态度、出勤及课堂发言情况考核, 使学生学习态度进一步端正, 大部分学生能够在课堂上认真思考、积极发言, 在一定程度上提高了课程学习效果。

要求学生提交对理论和实践问题的书面论述, 使学生对知识产权法理论的掌握程度和研究深度加强, 培养学生的自主学习能力、科研能力及实践能力。

模拟实训和撰写法律意见书使学生在深入学习、研究相关法学理论的基础上, 解决实践中存在的现实问题, 增强学生的司法实务能力。

期末考试以综合性试题为主, 使学生对知识产权法课程进行全面、深入的了解和把握, 提高学生的法律素养, 增强综合应用能力。

四、改革中存在的问题及改进措施

本次课程考试方式改革系首次针对法学2012级本科学生进行, 授课教师在开始授课前虽然对于改革的具体内容及措施进行了全面、细致的规划, 但实施过程中还是遇到了一些问题。

(一) 学生法学功底有差异, 学习能力不同。

如果用统一的标准来评定所有学生, 那么有的学生总会是满分, 但有的学生就算再努力也只能勉强及格。针对这种情况, 授课教师在进行平时考核的过程中应该注意学生的个体差异, 总体把握学生的学习态度及学习情况, 评定分数时针对学生学习能力的差异做适当的调整。

(二) 学生的学习能力各有不同。

学生的学习能力各有不同, 有的学生语言表达能力强, 因此在课堂上积极主动发言, 有的学生善于作书面论述, 因此提交书面论述材料的质量较高。针对这种情况, 授课教师应该全面了解掌握学生的学习能力情况, 注重对学生学习能力薄弱环节的培养, 使学生各项能力均衡发展。

(三) 加强与学生的交流。

授课教师应在授课过程中进一步加强与学生的交流, 听取学生对于教学内容及改革措施的意见和建议, 对改革的具体内容及措施进行修改和完善, 提高改革效果。

摘要：知识产权法课程是法学专业的专业课之一, 本课程要求学生在学习理论知识的同时主动关注实践问题, 认真思考、运用所学理论解决实践问题。本文作者在总结多年知识产权法本科教学经验的基础上, 对知识产权法课程考试方式进行改革, 具体分析改革的内容及措施, 探讨改革中存在的问题, 并且提出改进措施。

关键词：知识产权法,考试方式改革,实践能力

参考文献

[1]郑华聪, 《<知识产权法学>课程教学改革创新研究》[J], 宜春学院学报, 2011年03期

[2]崔冬、胡敏、谢非非, 《法学专业学生学习成绩考核方式改革初探》[J], 教育探索, 2014年01期

[3]罗艺、俞金香, 《法学专业课程考试改革的思考》[J], 长江工程职业技术学院学报, 2013年02期

论知识产权法的认识和思考 篇3

关键词：知识产权;正义性;价值体现;传统知识;WIPO

知识产权人的权利随着科技进步与社会发展而在不断的扩张，社会公众的信息自由范围也同时逐渐扩大，从而出现了知识产权垄断权与社会公众可以自由、有限地接近、使用知识资源之间的紧张关系，导致了双方利益的矛盾冲突。知识产权法时刻关注知识产权中私益与公益之间的矛盾冲突，私益需要有力保护，公益更是立法之本，协调两者之间的权利范围是每个社会秩序所要面临的任务。构建利益平衡机制是解决知识产权公私益矛盾的有效方法和手段，相应地，使两者之间达到一个恰当适度的理想状态。同时，以有效的制度救济作为补充手段， 在知识产品生产和流转的动态过程中，始终使两者的利益保持一种平衡。这是利益平衡制度设计在知识产权法上最高价值追求。知识产权人的私益与社会公众的公益之间的利益平衡，是知识产权法律制度的基石。知识产权法通过平衡知识产权人和社会公众的利益关系，最大限度地促进知识产权法公平、正义社会价值目标的实现。

一、知识产权法的法律价值

1.知识产权法的一般法律价值。知识产权法是确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种法律制度。知识产权领域的形形色色的不正当竞争行为，一般都表现为对知识产权这种私权的侵害。知识产权法通过确立对知识产权侵权制裁的法律机制，在知识产品的市场流转、应用和传播领域确保了公平竞争秩序。

2.知识产权法专项法律体现的价值。从知识产权领域的专项法律而论：专利法是保障专利权人对其发明创造享有专利权的法律。授予专利权的实质是对专利涉及的技术领域的一种合法垄断，这种合法垄断却为技术领域市场公平竞争创造了条件。

二、知识产权法的社会价值

1.自由。法律是自由的保障。就法的本质而言，法以“自由”为最高的价值目标。法典是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人们自由的，如果法律限制了自由，也就是对人性的践踏。

2.公平正义。知识产权法本身具有维护公平竞争秩序的功能——“知识产权法在其诞生之日起，就有禁止不正当利用和不诚实牟利的作用，反映在商业上就突出表现为禁止不正当竞争”;“知识产权法的目的旨在赋予并保护权利人的独占权，帮助权利人消除他人搭便車的不正当竞争行为”

3.创新。“创新”作为知识产权制度的独立的主导性价值，不仅是知识产权制度在知识经济时代背景下制定和存在的原因和追求的目标，同时在对这一目标的追求中，知识产权制度本身也实现了自身制度的创新。

三、知识产权法的现代发展

1.知识产权法在权利客体上的发展。知识产权法之初始，仅以专利法、商标法、著作权法为其主干。历经岁月变迁，知识产权法的保护对象（权利客体）日益延伸，渐成无形财产保护的主要法律表现。譬如商标法，早期仅保护商品商标，其后扩及服务商标，现在又延及地理标志和证明标记，似有将商业标识一网打尽的趋势。随着知识产权法的发展，知识产权的客体虽日益丰富，但也日益背离其传统意义上的范围和特征。

2.知识产权法在权利归属上的发展。知识产权法的目的之一在于激励知识创新，知识产权因此归属于创造者，实属当然。1791年法国专利法前言宣称：“任何新的想法，其实现或者开发可以变为对社会有用的，主要应属于构思出这种想法的人。如果认为工业发明不是发明人的财产，从实质上来说，那是违反法律的。”而著作权归属作为自然人的作者，更是天经地义。法国和德国等坚持“作者权法”传统的国家，曾坚持认为作者是作品的主人，作品只能是作者的财产。知识产权归属于知识产品的创造者，甚具伦理上的正当性。

但是随着知识产品的商业化生产，知识产权归属于创造者的原则，渐渐让位于保护投资者的需要。对于发明的专利权，是属于发明人还是属于其雇主（投资者）？在法律上最早回答的是1897年奥匈帝国的专利法，该法承认发明人对其发明有权获得专利权的原则可以有例外，即在合同或者服务章程中另有规定的，专利权可以不归属于发明人。后来各国陆续作出类似的规定。

3.知识产权法在权利内容上的发展。在经济、政治和科技的推动下，知识产权的权利类型日益丰富，一面通过颁布新法，增加权利种类，比如集成电路布图设计专有权;一面通过调整旧法，增加新的权项。比如专利法上增加了许诺销售权;著作权法上增加了信息网络传播权、禁止规避技术保护措施权等。同时，知识产权的权利内涵也日益拓展。比如商标权的保护范围扩及域名之上，禁止在域名上恶意使用他人的注册商标，尤其是著名的商标;作品的复制权也延及到将作品数字化的权利。

四、知识产权法的全球化适应

以国际条约为主导的知识产权法的全球化，己经势不可挡，但其全球化应当是有限度的，这种限度来自于世界政治经济发展的不平衡。因此，作为一个发展中国家，我国在知识产权法的全球化进程中，应当充分考虑本国的经济实力和法律观念，注重国家利益的维护，反对保护标准不相适应的提高。否则，知识产权立法尽管在法律理论上恰当自如，但如果脱离了实际，就会丧失其合理性，蜕变为纸面上的逻辑符号，徒具美学的意义。

五、结语

从整体的知识产权法来看，知识产权的触角越伸越远，逐渐背离了其原有的范围，有向无形财产法渗透的趋势。前已述及，知识产权的客体要么具有创造性，要么具有识别性，而这些特征逐渐被扬弃。知识产权法在保护投资回报和维护公平竞争的目标下，开始延伸到数据库、证明商标等创造性和识别性极弱的客体上。某种程度上，知识产权似乎渐渐的泛化到无形的财产之上，而不论其是否有创造性或者识别性。纵览知识产权现有的保护范围，与知识产权法诞生之初相比，可谓面目全非，除了无形性之外，几乎难以抽象出其共同特征。长此以往，知识产权法也许面临着自我解构的困境，当知识产权法客体的创造性或识别性越来越淡化，知识产权法或许就真正成了规范“无形财产”，而非“智力成果、商业标识”的法律，从而对称于规范有形财产之物权法，并肩而立，相互呼应。

参考文献：

[1] 吴汉东.  知识产权的制度风险与法律控制[J]. 法学研究. 2012（04）.

[2] 杨春福.  风险社会的法理解读[J]. 法制与社会发展. 2011（06）.

[3] 知识产权的共同规则与自主话语[J]. 中国社会科学. 2011（05）.

[4] 吴汉东.  中国知识产权法制建设的评价与反思[J]. 中国法学. 2009（01）.

[5] 吴汉东.  知识产权法律构造与移植的文化解释[J]. 中国法学. 2007（06）.

知识产权法思考题 篇4

更新时间：2012-6-21 9:32:09 点击率：116 来源：统力知识产权

最近一段时间最引人关注的知识产权案件当属苹果公司与深圳唯冠之间的iPad商标案。该案受各方之关注并不在于案件本身之复杂新颖，而是因为涉案一方为世界知名的跨国企业巨头——苹果公司。苹果公司的iPad产品在大陆上市以来，为国内消费者所追捧，其超高的市场人气和商业价值得到国内消费者的认可。然而，国内消费者所熟知的苹果iPad商标，却早已被深圳一家名不见经传的深圳唯冠公司于2001年在先注册。2010年6月，苹果公司、IP公司起诉深圳唯冠，认为苹果公司依法取得了涉案商标的专用权，要求确认其为涉案商标专用权人，其诉请却遭到深圳中院的驳回。目前广东高院尚未对iPad商标案做出终审判决，但是苹果公司却已陷入极为被动的局面，遭受了巨大损失。

iPad商标案发展至今，已引发各方关注和研讨，学界和业界众多专家、律师、学者就iPad商标案的商标权属问题、法院判决问题、iPad商标的撤删问题等等作出了一系列全面、深入的研讨和分析，笔者对上述问题无意做过多阐述。作为一名专业的知识产权律师，笔者拟对苹果公司商标管理与商标战略中出现的问题做一番解析和反思，以期能引起更多企业对自身知识产权战略和知识产权管理的关注和思考。

一、iPad案件基本介绍

2000年1月和9月，唯冠集团旗下唯冠台北公司在多个国家和地区注册了“iPad”相关商标。2001年，唯冠国际旗下的唯冠科技（深圳）公司（以下简称深圳唯冠）在国家工商总局商标局分别注册了编号为1590557的“IPAD”商标和编号为1682310的“iPad”商标，注册类别都为第9类，涉及计算机、计算机周边设备、显示器（电子）等。

2009年12月23日，唯冠国际CEO和主席杨荣山授权麦世宏签署了相关协议，将10个商标的全部权益转让给英国IP公司，其中包括中国内地的商标转让协议。协议签署之后，英国IP公司向唯冠台北公司支付了3.5万英镑购买所有的iPad商标，然后英国IP公司以10英镑的价格，将iPad商标的所有权益转让给了“苹果”。

2009年12月23日，苹果与唯冠台北公司联系，用3.5万英镑获得了iPad的全球商标使用权。该协议所涉及的转让商标共10个，其中包含被告深圳唯冠的1590557号、第1682310号两个IPAD注册商标。唯冠国际CEO和主席杨荣山授权麦世宏签署了相关协议，苹果公司签字为协议生效的依据，而深圳唯冠事后以未启用公司印鉴为由绝承认这一协议，双方由此产生纠纷，并围绕Ipad商标权属引发了一系列跨法域的诉讼案件。

2010年6月，苹果公司、IP公司起诉深圳唯冠，认为苹果公司依法取得了涉案商标的专用权，要求确认其为涉案商标专用权人。2011年11月，深圳中院做出一审判决———驳回苹果公司及IP公司的诉讼请求。2012年1月，苹果公司向深圳中院就其作出的驳回诉讼请求一审判决提交了上诉状，上诉至广东省高级人民法院，目前法院尚未宣判。

二、IPAD商标收购与商标管理反思

纵观苹果案件前后，可以发现正是由于苹果公司自身在知识产权管理尤其是商标管理上的失误才导致了苹果公司与深圳唯冠之间的商标权纠纷。对于跨国企业或者是正在国际化的企业而言，制定完善的商标战略和不断改善自身的商标管理是企业知识产权战略的重要组成部分。就苹果公司而言，其在中国大陆市场推广iPad产品之前，首要的就是要解决商标问题，具体要做好三项基本工作：

第一，商标战略布局必不可少。一个跨国企业或者国际化企业在推出一项新的产品商标或者服务商标之前，必然在全球范围内进行商标战略布局，哪些国家或者地区是企业的战略发展区域，哪些国家或地区已经注册了本企业即将推出的商标，等等。如果拟推出商标在战略发展区域出现大量被注册的情形，那么该商标可能不具备全球布局的价值，企业即应当考虑更换商标，例如，联想公司把英文名从legend 改为lenovo。如果没有这种情形，企业即应着手在全球范围内，尤其是战略发展区域进行商标注册，如果条件允许，应该进行全方位的多类别的商标注册。苹果公司似乎在这一环节未出现大的失误，虽然唯冠集团及其下属企业深圳唯冠早在2000年至2001年期间就在包括中国大陆在内的多个国家和地区已经注册了IPAD商标，但是iPad商标权集中在唯冠集团及其下属公司手上，苹果公司企图通过一个壳公司英国IP公司“低价”从唯冠集团手中收购IPAD商标是明智的、可行的。

第二、商标收购之前，提前做好知识产权尽职调查。企业的全球商标注册并不是一帆风顺的，拟推出的商标在某个国家或者地区被抢先注册是正常情况，那么进行商标收购在很多时候是不可避免的。在进行商标收购之前，围绕拟收购商标进行详尽的知识产权尽职调查是必不可少的。收购方在收购之前必须要掌握该商标权的相关信息信息，包括但不限于，商标权利归属，商标权利瑕疵情况，商标证的注册信息，商标的历次转让情况，商标有无侵犯他人在先权利，近似商标情况，等等。笔者以为苹果公司在这一环节出现了很大的失误，如果做好了知识产权尽职调查，就应知中国大陆IPAD商标的权利人是深圳唯冠，而不是唯冠台北公司。为交易的安全起见，苹果公司在商标收购中，应该就中国大陆两个Ipad商标直接与深圳唯冠签订合同。在整个“IPAD”商标权转让事件中，杨荣山只在唯冠台北公司的授权委托书中，加盖了杨荣山的印章，虽然杨荣山是唯冠集团的CEO，同时也是集团所有下属公司的CEO，但是唯冠台北公司与深圳唯冠从法律上是两个独立的法人，不能因为杨荣山的多重身份，就可以想当然认为作为唯冠台北公司CEO的杨荣山可以处分深圳唯冠的财产。在这一点上，苹果公司&英国IP公司的不严谨操作是纠纷的根源。

第三、做好商标权转让与登记。根据《商标法》第三十九条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”根据此条可知，在中国，商标转让合同成立并不等于商标权转让生效，这中间还需要经商标局核准公告。2010年，英国IP申请发展有限公司以10英镑把iPad商标注册权转给苹果。同时，苹果公司和IP公司向中国商标局申请大陆iPad商标的转让过户，被中国商标局驳回。然而，就在按照中国法律iPad商标权属并未发生转移的情况下，苹果公司在其生产的平板电脑产品上使用“iPad”商标，并向包括中国大陆在内的市场销售了上述商品。如果说，苹果公司在签订商标转让合同时出现失误是考虑不周全所致，那么苹果公司在中国大陆尚未明确获得IPAD商标权的情况下，即推出了iPad产品可以说是过于轻视知识产权管理与保护了。商标是有“国籍”的，各国商标法的规定也不是完全一致的，那么在跨国知识产权交易中，知识产权尽职调查就显得尤为重要了。

三、IPAD商标案与企业知识产权战略思考

“知识产权案件的背书是利益，法律的背后是商业”，揭开IPAD商标案的面纱，不过是企业之间的利益博弈：唯冠集团及其背后的八家债权银行想借机索取一大笔商标转让费，苹果公司想以合理的价格获得Ipad商标维护其在中国大陆的销售市场。唯冠针对苹果公司的诉讼实则是以诉讼给苹果公司施加压力，以利于深圳唯冠的条件达成和解。IPAD商标案本身并不复杂，但是作为世界巨头的苹果公司却在如此不起眼的商标收购上栽了大跟头，却不得不引起我们国内企业的深思：那就是要及时制定符合企业发展的知识产权战略，积极完善企业知识产权管理。

但是目前国内企业对知识产权管理的投入并不乐观，也很少有企业理解知识产权在其企业发展中的战略地位。知识产权管理与保护对于企业的价值是多方面的，对于那些准备上市的企业来说，完善的知识产权战略和良好的知识产权管理是避免企业因知识产权问题而上市失败的重要环节。

据最新数据统计显示，仅2010年，国内就有61家上市公司因知识产权信息披露问题，在上市途中遇阻被否。如 2010年12月28日，武汉金运激光股份有限公司创业板首发申请成功过会，但其上市一事却因大族激光科技股份有限公司指控其侵犯专利权的一纸诉状而搁置。近几年来，苏州恒久、新大新材、高德红外等多家企业上市遇阻，无不是因为企业自身存在的知识产权、特别是专利方面的问题。一系列“专利门”事件表明，专利纠纷已经成为企业上市，尤其是拟在创业板上市企业的主要问题。知识产权意识淡薄，是企业在上市过程中屡屡受挫的主要原因之一。拟登陆创业板的部分中小企业在实际工作中存在“产品先行，知识产权滞后”的情况，缺乏有效的知识产权战略，知识产权的创造、运用、保护和管理能力薄弱，结果很有可能被竞争对手或投机分子恶意抢注，并以此人为制造知识产权纠纷，中小企业极易因此在进入资本市场的过程中遭遇阻滞。

结语

知识产权法 篇5

《知识产权法》

满分100分

一、名词解释（每题4分，共20分）

1、复制权：是指采用一定的形式把作品复制一份或者多份的权利。

2、强制许可：是指著作权法规定的、由著作权主管机关在特定条件下，强制性地许可 他人使用著作权人已经发表的作品的制度。

3、新颖性：是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发 表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由 他人向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

4、初步审查：是指国务院专利行政部门在受理专利申请案后对其所作的形式审查。

5、自愿注册原则：是指法律允许商标使用人根据自己的需要和意愿决定是否申请注册。

二、简答题（每题10分，共40分）

1、简述确定作品发表应具备的条件。

答：一是著作权人主观上有发表自己作品的意愿，作品被发表符合作者的意志；

二是著作权人客观上实施了发表行为，并且产生了使作品公之于众的结果。

只有具备上述条件，才属作品已发表，作者依法享有发表权。

2、简述发明人的特征。

答：（1）发明人须是直接参加发明创造活动的人；

(2)须是对发明创造的实质性特点有创造性贡献的人；

（3）须是自然人。

3、简述职务发明创造的构成条件。

答：职务发明创造的构成条件依专利法规定，下列发明属于职务发明创造：（1）执行本单位的任务所完成的发明创造；（2）主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。

4、简述我国商标注册的原则。

答：（1）自愿注册与强制注册相结合的原则；（2）集中注册与分级管理的原则。

三、论述题（每题20分，共40分）

1、试述著作权合理使用的方式。

答：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；为介绍、评论某一作品或者说 明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；为报道时事新闻，在报纸、期刊、广 播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外； 为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使 用，但不得出版发行；国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；图书馆、档 案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；免费表演 已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；对设置或者陈列

在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；将中国公民、法人或者其他组织 已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；将已经 发表的作品改成盲文出版。上述规定也适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电 台、电视台的权利的限制。

2、试述商标的特征。

答：商标是商品的标志，它象征着商品的质量、信誉、评价和名声，通过对商标本质的分析 可看出商标具有如下特征：

1．商标具有依附于商品的从属性，即商标是商品经济的必然产物

在自然经济社会中，社会上大多数人自己自足，仅有少数产品用于出售交换，“其出售之商家，亦有于商品上附加图记或仿单者。此种图记或仿单虽亦有商标之部分功能，但在事实上，该等图记或仿单，乃是表彰营业之标记，与现代所谓商标之意义不尽相同”。[1]唯有进入商品经济社会后，科技进步，商品种类及数量繁多，购买时需选择，则商标成为不可缺，商标制度由此建立和发展。因而可以说，没有商品就谈不上商标，商标与商品经济有着不可分割的联系。

2．商标具有财产属性

商标经选择、设计使用和创牌，使该商标建立良好的市场信誉，并且经过商标注册取得法律所保障的商标专用权后，该商标就成为商标权利人拥有的具有经济价值的无形资产，它与权利人的有形财产一样是不可缺少的，有时甚至是更为重要的财富。商标所代表的商品品质越优良，销售量越大，所具有的财产价值越高，例如国际驰名商标“可口可乐”(cocacola)、“万宝路”(marlboro)的商标价值就远远大于公司的固定资产和销售额。

3．商标具有竞争性

商标能够最直观地标明商品的来源，而使消费者认牌选购，所以一个商标也最能代表某一商品的知名度和市场占有率，各市场主体通过争创名牌参与市场竞争，因而可以说商标起源于市场竞争。同时，因为商标能够促进生产，繁荣市场，维护生产者和消费者的利益，商标又能够保证和促进合法竞争。

4．商标具有排他性

对禁止知识产权滥用的思考 篇6

一、禁止知识产权滥用的法理基础

知识产权滥用是权利滥用在知识产权领域中的体现。权利滥用是指权利人在行使权利中故意超越权利界线损害他人的行为。知识产权权利滥用是相对于知识产权的正当行使而言, 它是指知识产权的权利人在行使某权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限, 导致对权利的不正当利用, 损害他人利益和社会公共利益的情形。

关于禁止权利滥用的法律观念最早见于罗马法, 是从对权利滥用即从禁止的方面来制定规则, 其中最具影响力的规则即是“使任何人不滥用己物乃系公共利益之所在。在罗马法学家看来, 任何人不得恶意地使用自己的有体物和无体物, 如各种财产权利, 这是立法从社会公共利益的需要出发而确立的制度价值所在。在后世立法中, 禁止权利滥用逐渐地成为法律制度中的一项基本原则。

禁止权利滥用原则外在表现为对权利使用加以一定限制。但法律禁止权利滥用并不是为了对权利施加限制, 其深层次的目标是为了保护和实现权利。法律禁止权利滥用是一种积极捍卫权利的手段, 它是为权利而限制权利, 与法律保护权利可谓是一体两面。

二、知识产权保护与滥用之利益平衡机制

在科技进步日新月异和经济全球化迅猛发展的现代社会, 充分尊重和有效保护知识产权既是一个基本的道德要求, 也是一个基本的法律规则。在知识经济的背景下, 中国也需要适应科技、经济发展和国际知识产权法律制度发展的趋势, 通过进一步完善立法、严格执法来促进知识产权的充分和有效的保护。但是, 知识产权保护不能神圣化和绝对化, 而必须有一个合理与适度的界限。需要强调“适度保护”, 以使权利人利益的保护和需要合法获得知识和信息的一般社会公众的利益协调与平衡, 从而实现知识产品的社会效用的最大化。

知识产权制度本身的确立就是利益平衡的结果, 是法律对私权的保护和社会公众对知识产品需求的权衡。知识产权法通过赋予和保护知识产权, 期望实现激励知识创新、增进社会利益和促进社会发展的目标。激励创新是知识产权机制的最基本、最主要的目的。知识产权的激励机制就在于, 基于知识创造活动的特点, 知识产权法明确赋予知识创造者以某种专有权, 让其对该知识产品享有在一定期限内的独占权, 这就以利益驱动机制刺激这种知识创造活动持续地进行, 促进技术起步, 进而不断地为经济发展提供动力和燃料。但在知识产权的运用和实践中, 权利的本质有时却发生了变化, 衍生出与权利保护目的相矛盾的力量。整个知识产权制度不再注重维持权利人与社会公众利益的平衡, 而是表现为权利人日益将其权利凌驾于公共利益之上, 知识产权制度出现了异化。

知识产权制度除了要实现激励创新的目标外, 还要实现维护社会公正的目标, 其具体表现为知识产权在界定和保护上要受到某种限制。例如法定与强制许可制度以及合理使用制度等, 均是知识产权权利限制的体现, 从而实现所谓知识产权与公共利益的价值平衡。知识产权制度设计既要保障知识产权权利人的利益从而促进知识产品创造, 同时也需要防止由于知识产权的权利滥用而对国家、公众和他人利益造成损害。在知识产权的现实制度运行层面来看, 赋予知识产品以垄断性私人产权的制度, 虽有助于刺激知识产品创新, 但难免给知识产品独占者攫取垄断利益大开方便之门。同时, 由于知识产权的国家赋予是建立在社会大众行当让渡使用与获取知识产品的自由权这种代价的基础上。因而知识产权这一垄断性特权的赋予, 也可能为权利人妨碍创新知识产品的使用与传播创设了“合法化”的借口。

创造性智力成果等知识产品的生产与使用, 总是存在制度经济学上所谓知识生产的个体性与知识使用的公共性之间的矛盾。为解决此种矛盾, 知识产权制度设计在赋予知识产权人以专有权利的同时, 也创设适度而必要的权利行使的限制机制。

三、完善我国禁止知识产权滥用的法律体系

(一) 现行法律法规对禁止知识产权滥用的规定

1.知识产权法的规定。 (1) 明确规定知识产权的取得和行使都必须遵循合法的原则。《专利法》第5条规定:“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造, 不授予专利权。”《著作权法》第4条规定:“著作权人行使著作权, 不得违反宪法和法律, 不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

(2) 对知识产权的权利行使进行了合理的限制。如《专利法》第六章“专利实施的强制许可”、第69条所规定的不视为侵权的五种情形, 《著作权法》第2章第4节“权利的限制”。

2.反垄断法的规定。《反垄断法》第55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为, 不适用本法;但是, 经营者滥用知识产权, 排除、限制竞争的行为, 适用本法。”

3.其他法律法规的规定在其他的法律中, 对于禁止知识产权的滥用也有所涉及, 《民法通则》第7条:“民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 破坏国家经济计划, 扰乱社会经济秩序。”此条的规定, 也包括了行使知识产权的民事活动。另外, 《合同法》第329条、《对外贸易法》第五章《反不正当竞争法》第12条等的规定, 都涉及知识产权的有关行为。

4.TRIPS协议的规定。在专门规定有关知识产权问题的TRIPS协议中, 对滥用知识产权的行为也进行了限制。TRIPS协议的第8条以及第40条中对滥用知识产权的行为作了明确规定。总的来说, 就是允许各成员国在不违反TRIPS协议的前提下, 为了公众健康、社会公共利益等可以对知识产权加以限制, 主要就是可以实施知识产权的强制许可, 并可以对滥用知识产权的行为采取强制措施, 还有在国际技术转让中不得有不合理限制贸易的行为或有消极影响的行为。此外TRIPS协议的第13条、第16条第1款、第17条、第24条第8款、第26条第2款和第30条中分别提出了对著作权、商标权等具体的权利给予了限制。

从上述内容来看, 虽然我国的法律法规对知识产权滥用有所规定, 但规定的比较原则、零散, 且较为粗糙, 不利于在司法实践中把握和操作, 导致不能统一、准确地认定知识产权的滥用行为。

(二) 完善我国禁止知识产权法律体系的设想

1.在知识产权法中进一步明确禁止知识产权滥用的原则。权利不得滥用原则是我国民法的基本原则, 《民法通则》第7条的规定被视为权利不得滥用原则的立法依据。民法基本原则的功能在于填补法律漏洞, 为审判实践提供依据。同时, 应当在专利法、著作权法、商标法等法律中明确地规定:禁止专利权滥用、禁止著作权滥用、禁止商标权滥用等, 并且对相关概念加以界定, 增强其可操作性。

2.完善、修改现有知识产权中有关禁止知识产权滥用的规定。可以借鉴美、日、欧盟等西方发达国家以及我国台湾关于知识产权滥用立法的经验, 同时在TRIPS协议的框架下, 对我国现有的知识产权法律进行修改, 进一步明确、细化有关知识产权滥用的条款, 为处理有关的知识产权侵权纠纷提供明确的法律依据。

摘要：知识产权制度通过合理确定人们对于知识及其他信息的权利, 调整人们在创造、运用知识和信息过程中产生的利益关系, 激励创新, 推动经济发展和社会进步。在知识经济的背景下, 我国通过进一步完善立法、严格执法来促进知识产权的充分和有效的保护。但是, 知识产权保护不能神圣化和绝对化, 必须有一个合理与适度的界限。

关键词：知识产权,滥用,保护,平衡

参考文献

[1]田力普.中国企业海外知识产权纠纷典型案例启示录[M].知识产权出版社, 2010.

[2]张伟君.规制知识产权滥用法律制度研究[M].知识产权出版社, 2008.

[3]阮思宇.知识产权权利限制的法律分析[J].科技与法律, 2007 (4) .

[4]刘筠筠.知识产权滥用及其法律规制的探索与比较研究[J].长白学刊, 2008 (3) .

[5]张紫薇, 孙武斌.从微软案看反垄断法对知识产权滥用的法律规制[J].西北工业大学学报 (社会科学版) , 2010 (9) .

[6]杨雄文.知识产权滥用的危害及其反垄断规制[J].华南理工大学学报 (社会科学版) , 2010 (8) .

对知识产权质押评估的认识和思考 篇7

前言：随着知识经济时代的到来，知识产权已经日益成为一个国家“软实力”的重要内容。知识产权的巨大经济价值与社会效益已经得到世界各国的广泛肯定。为了深入挖掘知识产权的经济、社会价值，利用知识产权进行融资，帮助企业解决融资难题，知识产权的价值评估问题也成为市场关注的焦点。如何提高知识产权评估的专业服务水平，在国家知识产权局、中评协和中央财经大学联合举办的“知识产权价值评估能力建设”研讨会上，相关专家、学者就知识产权质押评估、盘活专利资产、提升专利价值，以及知识产权在跨国并购中所发挥的作用等问题进行了深入的交流与探讨。本期刊发部分文章，期望对知识产权评估的研究，以及服务水平的提高有所裨益。

当前，知识产权的竞争日益激烈，实施知识产权战略成为发展经济的关键手段，许多发达国家和地区都建立了完善的知识产权中介服务体系，资产评估是其中重要一环。随着国家知识产权战略的实施和金融市场的发展，知识产权质押融资已成为企业融资的重要方式。知识产权质押评估是企业实施知识产权质押融资的重要步骤。知识产权质押评估的开展，有利于拓展企业融资渠道，降低银行贷款风险。但如何做好知识产权质押评估工作是评估行业的难点，值得我们去进一步的思考和研究。

一、知识产权评估发展的良好机遇

（一）国家知识产权战略的实施为知识产权质押指明了方向

在十七大报告中，胡锦涛总书记曾明确指出我国要实施知识产权战略，深刻地指出了实施知识产权战略是国家战略的重要组成部分，为国家知识产权的发展指明了方向。

2008年，国务院出台了《国家知识产权战略纲要》，在第12条中，明确“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”在第42条中，明确“建立知识产权价值评估”等制度；在第52条中，明确“规范知识产权评估工作，提高评估公信度。”2006年，国务院发布《国家中长期科技发展规划纲要（2006-2020）》；2007年，发改委、科技部、财政部、人民银行、税务总局、银监会、知识产权局等12个部门联合发布《关于印发关于支持中小企业技术创新若干政策的通知》等政策，明确了加强投融资等金融政策，促进技术创新。因此，国家知识产权战略的提出和实施，为知识产权质押融资工作的开展指明了方向。

（二）相关规范性文件的出台为知识产权质押评估奠定了基础

1995年，我国颁布了《中华人民共和国担保法》，明确规定了知识产权可以作为一种担保形式，用于银行质押融资。2007年，我国出台了《中华人民共和国物权法》，该法第十七章对知识产权中的财产权出质问题做出规定：可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权资产中的财产权可以用于出质。从法律角度上，明确了知识产权可以作为银行质押融资的质物。近期，全国人大修订的涉及到知识产权的主要法律文本还有《中华人民共和国专利法》及其实施细则，《中华人民共和国商标法》及其实施条例，《中华人民共和国著作权法》及其实施条例等，为进一步规范专利、商标、著作权等知识产权的出质行为提供了法律保障。

国内各部门、行业协会已经对资产评估和知识产权评估形成一系列的规范性文件，为知识产权质押评估奠定了基础。包括：财政部、国家知识产权局颁布的《关于加强知识产权评估管理工作若干问题的通知》；中国资产评估协会颁布的《资产评估准则——基本准则》、《资产评估职业道德准则——基本准则》、《资产评估准则——无形资产》、《资产评估准则——评估报告》、《资产评估准则——评估程序》及《专利资产评估指导意见》等。

二、知识产权质押评估的意义

（一）拓展企业融资渠道

知识产权质押融资平台将科技创新和金融资本有效对接，建立和完善银行等金融服务机构的中小企业金融服务体系，创新知识产权质押融资的产品和服务方式，逐步提高中小企业贷款的规模和比重，有助于缓解中小企业贷款质押不足的矛盾，也有助于完善多层次的金融市场体系。

技术密集型的中小科技型企业以货币或实物形式存在的自有资本有限，难以满足银行在传统信贷体制下对风险控制的要求，因此知识产权质押融资可以拓展企业的融资渠道。但没有规范的知识产权质押评估体系，无法推进知识产权质押融资工作，因此，通过课题的研究和课题成果的施行，有利于规范知识产权质押评估工作，从而拓展企业的融资渠道，将技术优势转化为市场优势。

（二）降低银行贷款风险

知识产权作为质押融资的质押物，由于普遍具有复杂性及专业性，使得其财务经营状况和未来发展前景不易判断，不能准确定位知识产权价值，在这种情况下，银行很难决定是否贷款、贷款多少。知识产权资产的专业特点构成了银行对知识产权资产质押融资的先天屏障。通过课题的研究和课题成果的施行，有利于评估机构和注册资产评估师利用专业知识，充分发挥其独立、客观发表意见的执业特性，为银行的信贷作业提供更深层次的信息分析结果和更为科学的决策参考意见。最终使银行和企业之间建立良好的互信平台，降低银行贷款风险。

（三）引导和推动企业自主创新

制定和落实知识产权质押融资政策，拓宽中小企业融资渠道，扶持中小企业发展，能有力推动企业运用知识产权，使得科技含量高、创新能力强的知识产权博得资本的青睐，脱颖而出，获得资金的支持，提高企业运用知识产权的积极性；资本对创新能力强的知识产权的青睐，又能促进企业追求知识产权的质量，提升中小企业的生存能力和竞争实力。

通过知识产权质押评估，可以使企业真正了解自己所拥有的知识产权的价值，进一步增强企业的创新意识。推广知识产权质押融资，提高了企业申报或登记专利权、著作权和商标权的积极性，增强企业维权意识，有效地防范了企业风险。通过知识产权质押评估，银行、金融机构和评估机构可以引导企业加强知识产权的规范管理，提高企业管理知识产权的能力，从而提高企业的内部管理水平。

三、上海地区知识产权质押相关规范制定情况

(一)上海市政府高度重视知识产权质押评估工作

上海市委、市政府高度重视知识产权质押融资工作，从深入贯彻落实党中央、国务院有关文件精神、服务上海经济社会发展大局高度，充分认识促进知识产权质押融资工作的重要意义，将其列入学习落实科学发展观的一项重要举措，自2009年初至今先后五次检查督办知识产权质押融资工作。

2009年8月10日，上海市出台《上海市人民政府办公厅转发市金融办等七部门关于本市促进知识产权质押融资工作实施意见的通知》，要求上海市资产评估协会（以下简称上评协）制定《上海市知识产权质押评估实施办法（试行）》（以下简称《实施办法》）。上评协随后成立课题组，开展了各项工作，取得了预期的成果。

(二)中评协积极支持上海市知识产权质押评估工作

为促进上海地区知识产权质押融资工作的开展，拓展资产评估业务领域，规范评估执业行为，中评协专门授权上评协先行规范知识产权质押评估的试点工作，并明确由上评协负责制定《实施办法》及相关规范，并组织实施。同时，中评协还专门组织以财政部、国家知识产权局、中评协及评估行业专业人士组成的专家评审会，审议通过《实施办法》和《上海市知识产权质押评估技术规范（试行）》（以下简称《技术规范》）。

此外，在整个课题的开展过程中，财政部、中评协还多次给予课题组理论的指导和技术的支持。

(三)上评协积极主持开展各项工作

为了进一步加强知识产权工作，支持企业通过知识产权质押方式拓展融资渠道，建立知识产权质押评估管理制度和操作规范，防范知识产权估值风险和融资风险，根据《上海市人民政府办公厅转发市金融办等七部门关于本市促进知识产权质押融资工作实施意见的通知》的要求，上海市资产评估协会于2010年1月成立课题组，负责起草《上海市知识产权质押评估管理暂行办法》及相关规范性文件。在近一年的工作中，课题组开展了一系列的工作，其中三次组织由上海市金融服务办公室、上海市知识产权局、上海市版权局、上海市财政局、中国银行业监督管理委员会上海监管局等部门及融资服务机构参加的座谈会，征求相关意见和建议。

在财政部、市政府、中评协及政府相关部门的关心和支持下，课题组完成了《实施办法》和《技术规范》的制定，并通过了上评协常务理事会的审议。目前，两个文件已在上海市各评估机构发布试行。

（四）建立地区知识产权质押评估管理体系的意义

《实施办法》和《技术规范》的出台标志着上海初步建立了地方性的知识产权质押评估管理体系，有效规范了上海市知识产权质押评估工作，明确了行业协会在知识产权质押评估工作中的自律监管职能，有利于建立知识产权质押评估的行业管理机制，也有利于规范知识产权质押评估涉及的相关当事方的行为、责任和义务，最终促进企业拓展融资新途径，推动企业融资的进程；《实施办法》和《技术规范》具有较强的适用性、可操作性和创新性，将有效规范评估机构和注册资产评估师的执业行为，规范在质押融资前提下对商标、专利、版权等知识产权所进行的价值评估。通过开展知识产权质押评估工作，可以为评估机构和注册资产评估师拓展资产评估专业服务领域，扩大资产评估市场需求，扩大资产评估业务规模。同时，由于知识产权质押评估具有一定的难度，资产评估机构在遵守各规范性文件的前提下，通过积极参与和开展知识产权质押评估工作，提升自身的执业水平和服务质量，为机构的做优做强做大奠定基础。

四、对加强知识产权质押评估的意见和建议

（一）完善相关规范性文件的制定

从严执法，从严管理是提高知识产权质押评估质量的关键环节。如果行业能够加强知识产权质押评估相关规范性文件的建设，并认真贯彻落实，资产评估的公正性、科学性和真实性将得到保障。通过制定资产评估行业的相关规范性文件，可以明确评估从业人员及评估机构的责任，加强资产评估人员的职业道德建设，强化评估从业人员的责任心。

在知识产权评估中，行业内部已经制定了无形资产评估准则和专利评估指导意见，对知识产权质押评估有着一定的指导意义。由于知识产权质押评估与其他评估目的的知识产权评估相比，在价值类型、评估要素、评估对象及披露事项等方面存在着一定的区别。因此，客观上需要制定统一的知识产权质押评估规范性文件。

目前，上海所制定的规范性文件由上海市地方协会颁布，规范的对象仅为上海地区的评估机构和注册资产评估师。希望上海地区的规范性文件能够为全国规范性文件的制定起到抛砖引玉的作用。

（二）加强评估机构的自律管理

1.确保评估机构的独立性

知识产权质押评估业务的参与各方包括企业、融资服务机构及评估机构等，在具体的评估工作中，评估机构和注册资产评估师难免会受到各相关当事方的影响，因此，在执业过程中，注册资产评估师应当严格遵守资产评估执业道德准则及各项专业性准则的要求，保证评估行为的独立性和客观性，为客户提供高质量的评估服务。

2.加强知识产权质押评估人才的培养

知识产权质押评估是依托高新技术和其他专业知识而向社会提供评估服务的新兴评估业务。知识产权质押评估具有较强的专业性、综合性、创造性及复杂性等业务特征。这就要求知识产权质押评估的从业人员必须具有扎实的知识产权相关专业知识、严谨的科学态度、丰富的实践经验和较强的创新能力等。

因此，资产评估机构应当为评估人员创造良好的环境，指导和鼓励知识产权质押评估人员认真学习研究知识产权质押评估的理论、方法和技巧，学习有关知识产权政策、法律、法规和新的专业知识等，使知识产权质押评估人员能够熟练掌握评估业务，并具有良好的职业道德，为我国知识产权质押评估健康发展创造良好的社会环境。

（三）加强知识产权质押评估理论和方法的研究

虽然近几年我国在知识产权质押评估的理论与方法的研究上取得了一定的成绩，但从总体上看，许多成果都缺乏创新，而且基本上是停留在浅层次的介绍，理论与方法明显落后于知识产权质押评估的实践，而评估实践客观上要求理论与方法能够及时地指导评估实践。所以当前的知识产权质押评估的理论与方法应该有所突破，比如在利用超额收益法评估知识产权的价格时，超额收益的确定方法和适用的折现率的选取以及风险系数的确定。再如知识产权功能性损耗和经济性损耗的确定以及数学方法在评估中的应用等等。

（四）建立知识产权质押评估数据库

由于国内知识产权交易的数量小，透明度不高等原因，使得知识产权交易的相关信息在评估实践中很难找到。这对于知识产权质押评估参数选择是一个极大的障碍，常常使评估人员难于找到参照物或可供参考的价格指数。不少西方发达国家都建立了专门的知识产权价格行情体系，由专门的机构及时在常设技术市场或有权威性的报刊上公布有代表性的知识产权的卖方价格、实际成交价格等，使之成为一个参考体系，这种参考体系还包括技术咨询、服务和中介活动。而在中国却缺乏这样的行情体系，所以希望国家知识产权局能够建立知识产权的交易行情机构体系。

此外，希望能够建立知识产权质押评估的信息网络体系。虽然我国知识产权质押评估业起步较晚，但在科学技术不断进步的今天，知识产权质押评估应使用现代化的评估管理手段，大力推广使用电子计算机和现代通讯技术等多种手段，建立全国统一的知识产权质押评估信息服务网络系统，对于实现评估管理工作的规范化、系统化、现代化、高效化，推动知识产权质押评估业的顺利发展具有十分重要的意义。要科学组织软件开发，走自主创新之路，建立以计算机为主的知识产权质押评估信息网络系统，做到科学规划、合理布局。要从中国国情出发，把重点放在城市和重要知识产权项目上，通过对各种知识产权、科技成果、技术市场及各种统计信息的收集与处理，建立数据库，面向社会提供多种形式的信息服务，并逐步形成全国性的知识产权质押评估信息网络。

（五）建立宣传和监督机制

知识产权质押评估业务由许多环节构成，参与各方包括企业、融资服务机构及评估机构等。为保证知识产权质押融资工作的有效推进，希望政府各相关部门加强宣传，促进企业及融资服务机构在实施知识产权质押过程中，自觉遵守行业协会制定的各项规范性文件。

知识产权质押评估是一项对整个社会都有影响的工作，因而必须加强对知识产权有关知识的宣传和普及。知识产权的知识不能只被少数评估专家所掌握，要扩大宣传力度，使整个社会尤其是产业部门的领导者和工作人员都能了解知识产权质押评估的有关知识。让社会各界运用自己掌握的知识产权质押评估知识对知识产权的评估工作进行监督，加强对知识产权的管理，以防止知识产权质押评估失实。

同时，要保证评估工作的顺利进行和评估结论的可靠性，必须有监督机制。只有加强对评估工作的监督，评估机构和评估人员才能认真履行自己的职责，依法进行无形资产的评估，防止评估结论的失真。对无形资产评估工作的监督要有政府机构监督、社会监督、法律监督和技术监督等。对评估机构所做出的结论在必要的时候要进行一定的审核，尤其是对重大项目的评估要选择几个不同的评估机构进行背靠背的评估，通过对他们的评估进行比较，从而得出可靠的评估结论。

（六）组建知识产权专家人才库

知识产权质押评估常常涉及新技术或特殊专业知识。注册资产评估师不可能具备所有行业的专业知识，因此，需要借助其他专业机构与专业人员的知识与技术，为社会提供高质量的专业评估服务。特别是知识产权质押评估业务常常涉及高精尖的新技术知识或特殊行业的技术，注册资产评估师可能并不完全掌握这些知识和技术，所以更应当依靠专业机构或者专业人员提供专业协助。

在知识产权质押评估中，对特殊专业知识，允许并鼓励聘请相关专家协助工作或恰当引用专家意见或者专业报告。这有助于规范注册资产评估师在知识产权质押评估业务中的责任、权利和义务，有助于切实维护公众利益，保护资产评估各方当事人权利，促进知识产权质押评估行业的健康、持续发展。因此，我们希望有关部门能够支持和帮助评估行业建立专家人才库，促进评估质量的提升和业务范围的拓展。

此外，由于知识产权具有较强的专业性、技术性及价值发展的不确定性，注册资产评估师在评估之前，需要对其适用性及技术含量等进行评价，并对其法律状况等进行判断。因此，在具体的实践中，注册资产评估师将寻求政府相关部门在其知识产权行政管理工作职责范围内提供相关专业支持，以取得专业性咨询意见。对此，我们希望能够得到政府相关部门的理解和支持。

（七）制定知识产权质押评估收费标准

知识产权评估工作具有高、新、难的特点，要求评估人员具有较高的执业水平。注册资产评估师在完成知识产权质押评估过程中，收集资料难，查询资料难，请专家难，出一份高质量的评估报告更难。因此，希望中评协能够根据知识产权质押评估的特点出台一份知识产权质押的收费标准，或在目前的收费标准下出台相应的补充条款，争取给评估机构和评估人员相应的劳动报酬，提高评估机构和注册资产评估师完成知识产权质押评估工作的积极性，有效促进知识产权质押融资工作的开展。