知识产权行为保全的审查要件研究论文

知识产权行为保全的审查要件研究论文（共2篇）

知识产权行为保全的审查要件研究论文 篇1

论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用（上）

[摘要]

行为保全是法院根据当事人或利害关系人的申请，为避免损失的发生或进一步扩大而对相关行为采取的一种民事强制措施。长期以来，我国民事诉讼法领域没有建立行为保全的统一规范，致使很多权利人赢了官司，输了利益。这种现象在知识产权领域尤为突出。“诉前临时措施”作为一项重要的行为保全内容在修订后的三部知识产权法律中得到了确认，从而弥补了我国民事诉讼领域中的立法缺憾，为加大知识产权的保护力度，促进知识经济的发展作好了制度准备。本文通过比较国内外相关法律制度及司法实践的方法，系统探讨了我国知识产权领域中行为保全制度的建立，对适用中可能或已经出现的若干问题进行了深入的分析，提出人民法院在受理行为保全申请的过程中，应尽量的比照西方国家的成熟实践经验，在遵守现有法律的前提下，适当的利用自由裁量权，既作到及时地避免损害的发生或扩大，同时又能够充分防止滥用诉权，最终实现公正和效率的统一。

[关键词]  行为保全  诉前临时措施  禁令

为加大知识产权的保护力度、与国际水平接轨，我国在、相继完成了对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修订工作，从而为加入世界贸易组织做好充分的制度准备。其中最为引起诉讼法学界关注的是有关“诉前临时措施”的规定。修订后的这三部法律分别规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取停止有关行为的措施。它突破了我国《民事诉讼法》有关保全对象的局限，率先在知识产权诉讼中引入了行为保全制度。本文拟结合国内外相关法律制度及司法实践，对我国知识产权领域中行为保全制度的建立、适用等问题作以初步探讨。

一、行为保全制度的国内外相关立法

（一）行为保全制度的历史沿革

所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免当事人或者利害关系人的.利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据他们的申请对相关当事人的行为采取强制措施。这一制度的确立最早可以追溯到古罗马时代。在罗马法中，禁止令状就是早期行为保全制度的体现。禁止令状（Interdicere）是罗马执政官根据受害人的请求而发布的禁止从事某项行为的命令，通常所涉及的利益具有准公益性。这种令状具有一定的假设性。人们并不要求裁决者依据令状判罚，而是直接要求当事人在所提出的事实属实的情况下遵从命令。某种程度上，我们可以认为罗马法的禁止令状已经具备了现代意义上的行为保全的雏形。

罗马帝国崩溃之后，经过教会法、欧洲王室法的发展，直到14世纪末15世纪初，英格兰的大法官创立了衡平法管辖权，提供禁止令救济，从而真正建立起了英美法中的行为保全制度━━中间禁令。法兰西和德意志王室法在13世纪及其后来，经历了巨大的变化，开始越来越明显的不同于英格兰王室的法律，诉讼程序变得越来越学理化和复杂化。19世纪70年代随着德国民事诉讼法典的颁布，以假处分为标志的行为保全首次确立下来，大陆法系的行为保全制度由此逐步走向定型化。

（二）英美法系中的行为保全制度

禁令在英国历史上是由衡平法院发展出来的一种由法院以自由裁量给予的救济，其目的在于弥补普通法法院所给与的法律救济的不足。它包括中间禁令（Interlocutory Injunction or Interim Injunction）和终局禁令（Final Injunction）。当事人通过向法庭申请中间禁令要求禁止被申请人采取某些行为从而达到在诉讼过程中维持现状的目的。通常英国法官在受理有关中间禁令的申请的时候主要考察两个方面，即①原告能否提出证据证明其有可能最终胜诉；②原告能否证明，由于得不到禁令而遭受的损失将超过被告的活动因禁令暂时所加的限制遭受的害处与不便。如果原告能够证明以上两点，他就能够取得禁令。

美国法律将禁令视为一种“非常的法律救济”，即，是一种必须严格依据法律才能给予当事人的救济。《美国民事诉讼法》第65条共规定了两种中间禁令：预备性禁令（preliminary Injunction）和暂时禁令（temporary Injunction）。如果审理结果证明作出中间禁令是错误的，被告由于禁令所遭受的损失应当获得补偿。因此

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知识产权行为保全的审查要件研究论文 篇2

本文根据相关研究文献梳理, 探究公证这一法律制度发展的历史, 我国的公证证据保全制度是随着公证制度的制定而建立起来的。我国公证法律法规在制定之处就将保全证据作为公证的基本业务之一, 这也是公证证据保全制度建立的基本依据。而公证证据保全在著作权诉讼中的应用, 则源于1990年《中华人民共和国著作权法》的制定及施行, 随着民众版权保护意识的增强及著作权侵权的普遍化, 公证证据保全也逐渐成为著作权人维权的有利法宝。

二、公证证据保全的构成要件分析

(一) 证据保全的主体

公证证据保全的主体主要是公证机关和公证员, 公证机关是承担证据保全业务的责任主体, 而公证员是证据保全的直接执行人员。我国的公证机关是公证处, 公证处是以非盈利为目的、对外承担公证职能并独立承担民事责任的事业单位。按照统筹规划、合理布局的原则, 公证机构可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立, 公证处之间不存在隶属关系。公证员是直接办理公证业务的人员, 但是却不直接承担公证不当导致的民事责任, 这一点与国外公证制度中公证员独立执业并承担相应的民事责任很不一样。

(二) 证据保全的客体

公证证据保全的客体主要是指可以采用公证形式进行证据保全的对象, 这就涉及到证据的种类问题。根据法律规定, 公证保全证据的内容主要有以下几种:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述和行为过程和事实。无论需要保全的证据是何种形式, 公证员都要事先审查该申请公证的事项与当事人是否有利害关系, 是否是真实的、合法的, 是否违背了社会公德, 这也正好符合了民事诉讼法中证据的真实性、合法性、关联性要求。

(三) 证据保全的程序

自然人、法人若想对某事项进行公证证据保全, 先要向公证机构提出申请并交纳一定的申请费用, 公证机构会对申请人的身份、资格和提供的材料进行审查。经审查, 如果申请人提供的证明材料是真实的、合法的且材料齐全、申请公证的事项也是真实的、合法的, 公证机构会在合理的时间执行保全业务并在受理公证申请之日起的15个工作日之内向申请人出具公证书。正当程序的履行是公证保全的证据的效力的重要保证, 但是考虑到证据的容易灭失性以及保全行为的紧迫性, 公证员在审查和执行方面会采取最有效率的方式, 采取最有效率的行动, 避免时间的延误, 以达到申请人的要求, 这也是“证据保全”的根本意义。

三、公证证据保全制度的主要特征分析

(一) 私力救济的有力武器

公证证据保全执行的主体是公证机构, 另一方面, 作为一般的社会中介组织, 公证机构必须遵守法律的规定, 依照当事人的申请, 以自愿平等自由为基本原则履行职能, 其中并不具有强制力的成分;另一方面, 作为事业单位, 虽然公证机构服务的对象也是社会大众, 属于非营利性质的公共组织, 但不涉及国家公权力, 代表的是私权。但是公证证据保全的效力得到法律的明确认可, 公证证据保全方式也被社会广泛接受, 社会公众依照合理程序自由申请就很容易获得该项服务, 实现保全证据的目的, 它是权利人维护自身合法权益、进行私力救济的有力武器。

(二) 申请与执行快捷高效

当事人向法院申请证据保全有诸多条件限制, 例如应当提供相应的担保, 应当在证据保全之后十五日之内提起诉讼, 否则法院会取消保全措施, 如果当事人在诉讼中申请法院对特定证据采取保全措施的, 需要在法院规定的举证时间截止的一星期之前提出。相比之下, 公证证据保全的申请则宽松得多, 没有关于担保和时间限制的要求, 申请审核并获得执行也要迅速一些。执行过程中, 当事人可以与负责该案的公证员协商灵活调配时间, 紧急情况下, 公证员也可以根据实际需要即时采取保全方式对相关证据进行保全。在一些情形下, 当事人也可以在不同的时间段对同一侵权行为多次采取公证证据保全, 并在之后的诉讼中一并使用, 以证明侵权的时间及侵权的程度。

(三) 保全方式灵活多样

《公证程序规则》虽然没有对公证机构进行证据保全的方式作出明确规定, 但是鉴于公证机构可以保全的事项非常广泛, 公证员在履行公证事务时也可以根据保全对象的特点灵活采取拍照、录音、录像、截图、鉴定、检测等多种方式。中国公证协会在《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第8条第3款中明确规定, 公证机构办理保全证据公证时, 可以根据具体情况和实际需要采取相应措施, 可采取的方式有临时封签、制图、复制、拍照、录像、录音、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等。

(四) 保全对象广泛

虽然目前我国法律对证据保全的对象并没有明确规定。但是在司法实务中, 法院依当事人的申请进行证据保全时, 主要是对实物证据进行保全, 例如被申请人的仓库货物、被申请人的个人财产、侵权商品、账簿账册、文件资料等。而在公证证据保全中, 保全的对象则更广泛一些, 可以采用公证方式保全的证据多种多样, 可以是法律行为, 可以是文件资料, 可以是实物证据, 也可以是电子证据, 还可以是言词证据, 公证员主要是根据当事人的申请, 确定保全的对象以及保全的方式。总的说来, 任何能够证明案件真实情况的事实都可以成为公证证据保全的对象。

(五) 保全成本较低

公证证据保全的申请费用具有比较统一的标准, 公证机构在办理证据保全业务时, 主要是按件按类别收取公证费用, 相比法院依据保全的财产数额按比例收费, 当事人申请公证证据保全的费用是比较低的。根据《国家发展计划委员会、司法部关于调整公证服务收费标准的通知》的规定, 办理证据保全业务, 收费标准如下:第一, 对相关证人的证言以及以书面内容进行证明的证据进行保全的, 每件收取一百元至两百元的费用。第二, 对视频、音频资料以及计算机软件程序进行保全的, 每件收取五百元至八百元的费用。第三, 对不动产进行保全, 每件收取五百元至一千元不等。第四, 对除不动产之外的其他物件进行保全的, 每件收取两百元至四百元不等的费用。第五, 对侵犯他人权利的实际行为和实际情况进行保全的, 每件收取五百元至一千元的费用。第六, 对银行出具的拒绝承兑票据的文件进行保全的, 每件收取四百元费用。各地的公证机构因为地区经济发展水平的不同, 在确定本机构的具体公证收费数额时有略微差别。

四、公证证据保全的价值功能分析-以知识产权为例

(一) 确定侵权行为与损害赔偿额

证据是诉讼成败的关键, 证据保全是支持当事人诉讼请求的有力保障。权利人要成功维护自己的合法权益, 首先要对侵权人的侵权事实予以确定。而著作权因为其权利客体的广泛公开性以及侵权的容易性特点使著作权纠纷的原、被告在举证上一开始就处于及不对等的地位。公证证据保全有利于帮助权利人收集、保存有效证据, 对侵权人的侵权行为和侵权事实予以固定、保全, 从而有效地维护自己的权利。对著作权进行救济的方式之一, 就是使权利人获得一定数额的经济赔偿。确定著作权侵权案件的损害赔偿额, 往往涉及到侵权产品的产量、销量、销售额、利润、市场变化等各种因素, 相应证据的取得也存在一定难度, 因而证据保全在著作权诉讼中就显得犹为关键了。公证证据保全可以通过对侵权产品的数量、价格等相关证据进行保全以及通过不同时间点的多次保全确定侵权的时间和侵权的程度, 从而帮助权利人确定损害赔偿的数额。

(二) 节约司法资源与查明案情

在知识产权诉讼中, 证据保全的使用率极高, 保全的对象也相对集中, 一方面是因为知识产权权利本身的性质及证据特点造就的, 另一方面, 也因为权利人看重法院保全证据力度大、公信力高、成本低的特点, 希望借用司法公权的介入来完成自己的举证任务。著作权诉讼也存在如此现象。但是, 这样会使法院承担过多的责任并占用大量的司法资源, 如果由公证机关来承担其中保全证据的部分责任, 无形之中就会减轻法院负担、节约不少司法资源, 同时也可以达到相应的效果。公证证据保全方式不仅对权利人有重要价值, 对于法院而言, 也存在相当的意义, 因为公证证据保全也是法院查明案件事实的重要途径。对于与案件相关的某些重要证据, 如果不是公证机构对之进行有效保全, 法院就有可能因为缺乏重要证据而无法查清案件的真实情况, 从而影响客观公正地处理案件, 也就不能有效地打击侵害著作权的违法行为, 从而提高对知识产权的保护力度。

(三) 维护司法公正形象

在法院实施证据保全的过程中, 法官在诉讼之前即参与案件、与被告建立联系, 容易使被告产生法官与之处于对立地位的错觉, 并在诉讼之初就对法官的公平公正产生怀疑。同时, 在证据保全的过程中, 如果当事人不配合, 法院的执行人员可能会采取一些强制措施以确保公务履行, 虽然这些强制措施是依法进行, 但是也会引起旁观者及被保全人员的反感和排斥, 在一定程度上会影响法院的公正的司法形象的树立。而公证证据保全制度作为一种司法辅助制度, 其中不存在居高临下的公权力主体, 不会使当事人产生压迫感。在非必须的情况下, 尽可能地让公证机关来承担收集、保全证据的工作, 可以使法院在诉讼中审查、认定双方证据时, 在一定程度上确保其中立性和公正性。

参考文献

[1]邓天江.公证证据保全探析[J].法制博览, 2016 (10) .

[2]丁超.诉前证据保全的管辖模式及选择[J].知识经济, 2013 (20) .