正当防卫权

正当防卫权（精选7篇）

正当防卫权 篇1

一、正确把握防卫的目的

《刑法》第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。”刑法上要求构成正当防卫的主观条件必须是防卫人以制止不法侵害为目的。就是说, 当时必须确实有不法侵害的事实存在, 且不法侵害正在进行。而防卫人正是为了制止这种不法侵害行为不得已而采取的有效防卫措施。这是正当防卫能够成立的主观条件或叫动机条件。把握好这一条件才能够使正当防卫与挑拨防卫、相互斗殴、偶然防卫等非正当防卫区别开来。

二、把握好防卫的对象

对什么样的对象实施防卫行为才算正当呢?法律规定, 在制止不法侵害的过程中, 对不法侵害人造成伤害的, 属于正当防卫。这就是说防卫必须针对特定的对象, 这个特定的对象就是实施不法侵害行为者本人, 对除此以外的其他任何对象进行防卫, 都不能直接有效地制止正在进行的不法侵害行为, 因此, 都不是正当的, 都要对其后果负法律责任。例如, 甲因为与乙在生意上有过节, 经常遭到乙的欺负, 一日乙又找岔殴打甲, 身体相对弱小的甲被乙反剪双手无力反抗, 侵害已不可避免, 此时乙年仅4岁的儿子丙站在他们面前观看, 甲则瞅准时机一脚踢在丙的腹部, 造成丙重伤。此案例中甲对丙的伤害就不是正当防卫, 而构成了故意伤害, 原因就是防卫的对象不是实施不法侵害者本人, 而是指向了第三者。

三、把握好防卫的时间

(一) 什么是不法侵害“正在进行”

所谓正在进行, 是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。首先, 什么是“已经开始”?对不法侵害的开始, 我国刑法理论界有进入现场说、着手说、直接面临危险说和综合说四种观点。其中综合说更接近于正当防卫的立法宗旨, 更有利于保护公民的合法权益。这种观点认为, 一般应以不法侵害者已经着手实施作为不法侵害的开始, 但在不法侵害的现实威胁已十分明显, 或说不法侵害的危险已迫在眉睫, 不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时, 也应认为不法侵害已经开始。其次, 什么是“尚未结束”?尚未结束是指不法侵害行为正在进行中, 侵害事实已经出现, 危害程度还在继续加重, 若不实施防卫, 不法侵害人的侵害行为就不会停止, 则视为侵害尚未结束;但是如果不法侵害行为已经停止, 尽管不法侵害所导致的危险状态尚在继续中, 此时即使实施正当防卫也并不能将其排除, 则也应视为不法侵害已经结束。

(二) 什么是不法侵害行为的结束

不法侵害行为的结束可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行, 也可以是不法侵害既遂, 侵害行为已经停止, 危害结果已经发生, 且不能及时挽回不法侵害造成的损失, 均应视为侵害行为已经结束。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为都不是正当的。如防卫人对主观判断为可能但尚未发生的侵害, 或是已经结束, 既成事实的侵害进行所谓的防卫, 都不属于正当防卫, 而被法学界称作事前防卫或事后防卫。对于事前防卫, 防卫人仅靠猜测、臆断而进行“先发制人”使被防卫人造成损害的, 不具备“正当防卫”的时间条件, 不是正当防卫。原因有二:一是可能的侵害不等于现实的侵害, 不一定发展为事实, 也许侵害人会因故放弃侵害行为的实施;二是对可能的不确定的侵害, 完全可以采取其他措施如主动和好、请人调解、报警求助等来预防、规避侵害的发生。对于事后防卫, 防卫人则已经完全背离了“制止不法侵害”的防卫目的, 而演变为对侵害行为的报复, 同样丧失了正当防卫的时间条件, 因此不属于正当防卫。可见, 公民正确实施正当防卫, 必须是在不法侵害已经开始且尚未结束的时间内, 才是适时的, 正当的。

四、把握好防卫的强度

我国《刑法》在规定了“正当防卫, 不负刑事责任”的同时, 又规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。”关于“必要限度”, 法学界有三种观点:基本相适应说、需要说和相当说。其中相当说认为, 正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准, 同时要求防卫行为在手段、强度等方面, 与不法侵害行为不应有明显的悬殊。此说既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征, 有利于鼓励公民实行正当防卫, 又提出了对防卫者的必要约束, 有利于保障正当防卫的正确行使, 它汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处, 避免了两者之不足, 因此, 相当说逐渐成为我国刑法理论上和司法实践中被普遍认可的主导理论。

可见, 公民在实施正当防卫时, 在手段和强度上应以制止不法侵害行为之必须为标准, 同时应避免对不法侵害人造成重伤、死亡等不必要的严重后果。可见不能“明显超过”必要限度和不能造成“重大损害’, 是对正当防卫造成侵害人损害程度的限定。

参考文献

[1].高铭暄, 赵秉志.刑法学.法律出版社, 1999.

[2].姜伟.新刑法确定的正当防卫制度.法学家, 1997, (3) .

[3].郭明瑞, 公培华.法律基础.石油大学出版社, 2004.

正当防卫权 篇2

所谓罪刑法定原则在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一原则能很好的约束国家对刑罚权的使用，在保障人权方面一直起着十分重要的作用。

我国《刑法》第20条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，即防卫过当的要负刑事责任。而第3款旋即规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过失，不负刑事责任。”既然造成了侵害人死亡如此严重的结果，为什么又规定其不属于防卫过当呢？两者规定看似相悖，无法自圆其说，且明显有违反罪行法定原则之嫌疑。但我个人认为无过当防卫应属合理范围内的正当防卫，无限防卫权实则有限且并不违反罪行法定原则，以下是理由的阐述：

（1）无限防卫权适用的条件必须是杀人，强奸等其他严重危害人身安全的暴力犯罪。从刑法第20条第3款的规定可以看出无限防卫权适用的情况是不法侵害人对防卫人人身权利侵害的程度相当严重的状态，且这些人身权利往往是重大的人身权益，如生命、健康等。而从本款防卫人所可能造成的最严重的后果，即不法侵害人的重伤或死亡来看，防卫人损害的不法侵害人的权利最严重也是生命、健康这类人身权利中的重要部分。将防卫人所保护的权利与其损害的不法侵害人的权利相比较，我认为它们明显是相当的，并不存在相差悬殊的问题。可见无限防卫权是为了消除防卫人在遭遇这类严重暴力犯罪时的后顾之忧，看似严重的，致侵害人死亡或重伤的结果与防卫人所面临的侵害后果实则基本对等，即应属于正当防卫的合理范围。（2）无限防卫权实则是合理的正当防卫。如果无限防卫权是真正的所谓“无限”范畴，则防卫过当显然没有存在的余地。而《刑法》第20条第2款的规定明确肯定了防卫过当的存在，所谓防卫过当就是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”行为，如果认为该条第3款的规定是无限防卫权，也就是承认有不受必要限度限制的防卫权，那么，又何来“明显超过必要限度”的防卫过当？如果没有防卫过当，那《刑法》第20条第2款的规定又是什么？因此，很显然，那就是绝对没有不受必要限度的防卫权即无限防卫权。

失地农民社会保障权之正当性 篇3

一、社会契约论和人权发展的理论研判

社会契约论的核心在于国家代表全体人民行使权力、保护社会成员利益，尤其应该保护最弱之人利益，这是社会契约理论能够成立和存在的前提，如果这个核心内容不能被遵守，作为社会权利主体之一的弱势群体，不仅是失地农民，还包括法律应当优先保护的其他特定对象，在公权力机关恣意妄为、剥夺弱势群体的具有生存权性质的社会保障权时，那么按照社会契约论，弱势群体可以随时推翻当政者，建立新政权。在关于社会契约理论的各种学说中，无论是洛克主张的同意型社会契约，还是霍布斯美化的互惠型社会契约，亦或卢梭倡导的平等型社会契约，还是被公认为是德国最伟大的思想家——康德推崇的人本型社会契约，都要求一个国家或地区的资源拥有者是最广大的公民，而非少数的社会精英，从而来消弭社会弱势群体因没有实际参加和同意契约缔结的过程、没有在契约变更时处于有利地位反而成为社会功利考量牺牲品、没有被平等对待更无倾斜保护使得基本权益受到侵害、没有从社会契约中受惠而无法与契约伙伴同步发展的人群的遗憾和愤怒；按照此种角度，社会契约必须尽可能地达到社会成员之间的自由平等，而对于暂时还无法获得社会实际自由平等地位之人，法律的平等对他们来说是巨大的鼓舞。法律资源作为社会资源的一个重要组成部分，理应得到公正分配，但现实对理论的冲击、实然对应然的背离，不是仅凭完美的理论构思与制度设计就可化解，在社会主体与法律语言的关系中，社会精英者对社会、法律话语权具有绝对性主导，使之形成的法律文本——作为政治意识形态的集中反映，再到法律话语权，从形式平等到实质不平等，都成为弱势群体想寻求社会主体的平等保护、但却是无法逾越的鸿沟。最后，法律话语权、法律资源的不平等体现在法律表达、法律适用上就是强弱主体间隐性的权利失衡。失地农民是社会成员，自然也是建立社会契约的主体，每个社会主体在与其他社会成员的权利不形成冲突的情况下，充分开展的行为自由理应得到保护的前提下，社会财富与个人自尊应平等被分配，除非某种不平等的分配方式可以使得社会最不利人权获得更好的益处，失地农民首先须获得社会财富合理分配与自由尊严平等共享，此外，失地农民还因其自身被时代发展的利益剥夺与身份的特殊性，在社会成员中处于不利的社会地位，所以优先分配的伦理研判要求国家应逐步建立完善的有利于公平发展的制度性保障，让失地农民共享经济发展、社会进步的既得利益。

享有法律上的平等资源，是当代社会成员最基本的人权。人权现有的理论和观念进程中，已经从第一代、第二代人权逐步转变为第三代人权，但是，要想实现人的发展权，没有第一代“人生而平等、自由”的政治权利（自由权、生命权、政治权利、宗教信仰自由）和作为第二代核心内容的生存权，简直是在空气中盖楼，无论设计的多么精美，最终的结果都如同镜花水月、海市蜃楼；高层次人权的发展，对于最基本人权的依赖是我们必须要关注的内容。实际上，在发展中国家中，经济似乎已成为压倒一切的力量而独占鳌头，相应地，法律上、政治上的权利参与不会像经济上的权利那么令人瞩目，而且，法律文本对弱势群体的保护虽有日趋增强之势，但法律话语权的对失地农民等弱势群体的压抑，就不如权利的制定那么惹人注目。失地农民无法通过自身能力实现对法律话语权的控制和有效运用，自然有种有苦难言的被动，只能一面埋怨自己坐井观天的无知，一面痛恨强者落井下石的狡诈，或者做出偏激的报复行为，除此，无计可施。为改变此种无力状况，唯使社会保障上升为基本人权，为每个社会成员平等享有，使正义输送到达社会成员的家门口、或寻归民房巷间的路上，而非徘徊天空才可如愿。保障人权，尤其是保障最不利地位之人的社会保障权，保障包括失地农民而不限于失地农民的弱势群体，才是法律价值回归实质正义的正途。

二、平等与公正的内核特质

平等理念渊源流长，人类进入到阶级社会后，平等就成为人类追求的美好目标之一，平等要求社会主体之间，不同情形不同对待，类似情形类似对待，相同情形相同对待，反对任何歧视和特权的对待原则与状态，法律中体现为“法律面前人人平等”的立法规定，在现实生活中要求打破任何歧视和不合理差异对待，还公民以自由和平等保护。然而从宪法到基本法律规定的平等原则并不能消除现实中的强弱差距，失地农民同其他社会主体一样，获得了法律上的平等地位，但却不能避免某些强者利用法律话语权欺压弱者，把本应属于平等保护或向弱者倾斜保护的利器成为戏弄弱者的工具，使失地农民这类弱势群体成为社会更弱的群体，加之强者利用法律话语权对弱势群体的压抑，很难表露出证据和痕迹，更加难以纠正。强者以自身拥有的社会地位与法律资源，不仅可以通过种种制度化、非制度化的手段，为自己的利益保障寻求理论支撑和现实渠道，他们还具有同决策者直接对话的路径，但对于失地农民来说，这种法律资源是无法通过自身社会地位获得的，失地农民等弱势群体的“弱”几乎具有先天性，法律规定上他们与任何社会主体权利、义务无异，但实际上，他们占有社会资源少、竞争能力低、无主流话语权、无法依靠自身获得更多的资源和关注，自然起点低、机会少，所以在对法律利益的掌控上，对失地农民的保障多存于表层平等，若没有实质利益的社会保障权的基础性保障给予，失地农民与其他社会主体的利益分配实则相距甚远、大相径庭，更加不能奢求失地农民在利益抗衡与自身发展上与强者分庭抗礼，失地农民获得社会保障权意义重大。所以，现代法律更加应该注重实质平等的价值，即在某种程度上纠正法律形式上的平等导致结果上的不平等或客观事实的不合理，且依据一部分个体的不同特性而采取不同的对待方式，在存有合法理由、不摧毁任何社会主体自由的前提下，保障失地农民的真正自由平等；虽然法律面前人人平等，但人人生而不同，个人的能力、潜力存在着广泛的差异，简单、片面的平等待遇，最后也只能沦为强者间平等的游戏，失地农民等弱者逐步被边缘化，所以，目前唯一的方法或最佳选择也只能是给予失地农民差别的对待——社会保障权以促进实质平等。

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社会保障权以社会公正为其首要目标，实现社会公正，尤其是对失地农民等社会弱势群体的利益保护，是建立社会保障制度的基本价值理念。实现社会公正，源于人们对平等的渴望与追求，而在现实社会中绝对的平等是无从可能的，而且公平也不意味着社会完全平等，能够将道德偶然性与先天的不平等降低到社会大多数人可以忍受的最低限度，俨然已是最理想的状态；建立失地农民的社会保障权，正是为了降低失地农民个人不可控制的道德偶然性所引发的生存风险，从而实现分配正义和社会公正。对失地农民的社会保障权不可忽视，一方面源于失地农民在失去土地后进入城市生产、生活短期内的无所适从而可能诱发的社会不安，另一方面，失地农民的身份背景和社会机遇比城市普通公民享有的成功机率更低，虽然公正更多地被认为是一种理想，但对于公正的追求和对可能实现的美好事物的向往，也会使我们大多数人有信心提升心态且更好的融入未来生活，尤其是对作为弱势群体的失地农民来说，更加是一种动力和目标，所以，对公正的追求，最为重要的并不是能否最终达致完全平等正义，因为绝对的公正并不存在，但我们可以不断的努力行进在追求平等正义的道路上。

三、消除社会风险的时代要求

社会风险最容易发生在社会承受力最低、经济能力最为有限的弱势群体身上，他们生活贫困、就业困难、在社会交往中不被重视，甚至会遭受社会排斥，在对强者的法律对话中也无力量可言，本来应该成为自己“强力后盾”的法律规定的平等原则，在现实生活中也尽显脆弱，加之法律并没有对失地农民的社会保障权给予法律文本保护，在土地等生产、精神家园被剥夺而不能得到有效救济后，暗藏的巨大社会风险隐患，很容易因为“木桶效应”而成为社会动荡不安的“火药桶”，因此，需要迫切关注失地农民的社会保护和法律救济，最大限度地降低社会风险，保证社会稳定和发展。

失地农民在现实境遇中，也是极易被忽视的，因为在制度设计与法律、政治话语权上，他们是极其弱势的；另有一种观点认为，大多数失地农民在失去土地的过程中，已经取得了相应的补偿，无需再给予特殊关注，但通过实践调研与仔细考察后就会发现，农民得到的象征性补偿款相当于赖以生存的生产、生活资料被政府一次性“买断”，而这种买断的补偿款并不能够足以维持未来较好生活的诉求。农民在几十年的经济收益、自身发展中，在土地上的耕种是他们的最为熟悉的工作方式，也是他们最为安心能够发挥自身特长的价值实现方式，而在土地被征收后，这些与人生价值、生存利益息息相关的生产、生活内容被剥夺，进入城市后的举目无亲与无所适从，加之无法与城市市民对等的各类权益缺失、较难融入城市的痛楚、合法权益屡遭侵犯、内心的自尊与情感等现实问题的断裂，极易造成失地农民的心里失衡，从而引发层出不穷的社会问题，因此，失地农民社会保障体系的构筑与社会保障权益的实现，无论是国家，还是整个社会都应密切关注的重要民生问题，国家更应该把其作为责任与义务去对待，完善各项社会保障制度，进而实现失地农民的社会保障权。

尽管现实中资源分配非常不公正短期内无法改变的、甚至是带着扭曲的残酷，但这却不能成为阻碍或回避为失地农民表达与争取权利的有力依据，我们更要立足本土现状，寻求更多的对失地农民的救济和利益表达方法，来保护他们基本社会权利的实现。倡导人权口号最高昂的时候，正是人权最缺乏、最被需要的时候，我们的时代、我们的国家正是人权最被需要的正当时，若对失地农民的权益以冷漠方式置之不理，今日无奈的“沉默羔羊”就可能成为明日的“暴风骤雨”。当失地农民缺乏有效的利益表达渠道，或者利益维护机制无法维护自身的合法权益，亦或现行法律制度与政策倾斜对失地农民的利益保障失诸交臂或维护之门紧闭，那么，非理性的触碰法律警戒线的利益表达方式，就有可能成为最简单、最直接，也是最极端、最粗暴的选择，惨痛教训历历在目，法治文明漫漫修远。

参考文献：

[1]指德国在1886年开始颁布的养老保险、医疗保险、失业保险。

作者简介：

刘锦城（1978～），黑龙江省生人，法学博士，现嘉兴学院南湖学院工作，讲师，研究方向：劳动与社会保障法。

基金项目：本文是浙江省教育厅课题：《失地农民社会保障权研究——以浙江省为例》（项目编号：Y201330193）的最终成果，嘉兴学院农村法治创新团队研究成果之一。

浅谈无限防卫权 篇4

关键词：正当防卫,无限防卫,危害人身安全的暴力犯罪

一、无限防卫权的概述

(一) 无限防卫权的概念

对于无限防卫权的概念, 理论界大概存在以下几种观点, 第一种观点认为:“无限防卫权, 是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为, 没有必要限度的要求, 对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任”;第二种观点认为:“无限防卫权实际上是权益人任意处置不法侵害人的权利”;第三种观点认为, “无限防卫权, 就是防卫人享有的对正当防卫的强度没有任何控制的权利。”

(二) 无限防卫权的特征

由于无限防卫权由其所具有的制止严重危及人身安全的暴力犯罪的使命以及立法者对于司法统一性的追求, 决定了其具有不同于正当防卫的共性特征的特殊属性。本文认为主要体现在以下几点:

1、法益保护的单一性。

1996年10月拟定的《中华人民共和国刑法修订草案》 (征求意见稿) 第18条就曾规定了“对于严重危及国家利益、公共利益的行为, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不负刑事责任”。最后该条文并没有实施, 因为我国的无限防卫权是以严重危及人身安全的暴力犯罪为前提, 对于危及社会、公共、国家的利益, 以及对于为了财产权益而进行的暴力犯罪, 仅仅能够行使正当防卫权, 对于无限防卫权的行使是不可以的。

2、无限防卫行为指向对象的特定性。

因为无限防卫权是防卫人针对侵害人对其人身的侵害而进行的自我保护所采取的反击行为, 所以无限行为的指向对象只有不法暴力侵害者人身, 侵害人和防卫人是同一时间同一地点进行面对面的直接对抗, 其防卫行为与侵害人人身受损存在直接因果关系。所以, 以损害财产的方法制止不法侵害不应属于无限防卫的范畴, 无限行为的的指向对象只应有不法暴力侵害者人身。

3、无限防卫强度的控制无限性。

无限防卫权可以选择为了维护自己的利益给侵害人造成重伤和死亡的手段以及方法, 即使可以选择给侵害人造成伤害比较小的手段和方法。因为无限防卫权的控制具有无限性, 它并不等同于正当防卫权, 因为正当防卫权具有一个标准的必要限度。无限防卫权是只要出现用暴力行为危及防卫人的人身安全的行为, 我们就可以采取各种手段制止其行为, 这都是法律予以允许的, 而且不承担刑事责任。

二、无限防卫权的缺陷

从具体方面来说, 我国1997年刑法有关无限防卫权即使弥补了1979年刑法的缺陷, 但是其在规定用词、人权保护, 逻辑和顺序上, 都存在一定的问题, 容易造成歧义:

(一) “行凶”一词表意不清。

行凶的范围很广, 其中抢劫、暴力杀人等等都属于行凶行为, 行凶与其他犯罪不是种属关系, 行凶与这些犯罪是不同的, “行凶”一词表意不清, 而且不属于法律用语。如果说“伤亡”还可以理解为“伤害或死亡”, 那么“行凶”则无法加以解释。“行凶”是指故意杀人或故意伤害的行为, 而在条文中“行凶”和“杀人”并列, 表明杀人的行为是不包括在“行凶”里的, 那么这里的“行凶”容易造成理解上的歧义。

(二) 第二十条各款的位置设定不合乎逻辑顺序。

第二十条各款的顺序是这样的, 第二十条第一款规定的是正当防卫权。第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任。”即防卫过当的, 要负刑事责任。第三款规定的是特殊条件下的正当防卫权, 即无限防卫权, 两者之间是一般与特殊的关系。新刑法第二十条第一、二、三款分别规定的是正当防卫权、防卫过当、无限防卫权。很明显, 防卫过当不属于这一范围, 防卫过当, 是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。

(三) 有关防卫人的要求不健全。

有学者认为新刑法认为防卫人在受到暴力侵害时其防卫限度不受到限制, 这就实际上没有对防卫人进行要求。如果不对防卫人进行要求, 这使正当防卫成为私刑的借口, 不利于法制的统一。公民被赋予了为保护自己权益对严重暴力犯罪进行自我防卫可以采取致人伤亡并且不负刑事责任的权利, 司法机关在追究犯罪人刑事责任时还要注意到各种量刑情节。

三、如何完善无限防卫权制度

(一) 应对“行凶”一词的含义做出明显界定。

因为“行凶”一词表意不清, 而且不属于法律用语。只有行为人手持凶器伤害他人或凭借拳脚重伤他人的行为, 才属“行凶”, 才能与杀人等暴力犯罪的危害性相当, 这是立法的初衷。因此, 条文中的“行凶”只能界定为故意重伤害行为。可以考虑直接删除“行凶”或“其他”等较为含混不清的用语。

(二) 防卫权条款的位置设置应符合逻辑顺序。

新刑法第二十条第一、二、三款分别规定的是正当防卫权、防卫过当、无限防卫权。我们应将其设定为正当防卫权, 无限防卫权, 防卫过当, 这样的设置符合逻辑顺序, 因为正当防卫与无限防卫权两者属于并列关系, 防卫过当则属于正当防卫的特殊情形。所以应该将正当防卫与无限防卫放在一二款, 防卫过当放在第三款, 对前两者做出限制。

(三) 有关防卫人和侵害人的要求应该进行完善。

最高司法机关应给防卫人设定一个举证义务, 是防卫人的权益得到合法保护。让防卫人自己可以证明由犯罪人的暴力犯罪行为不得已而为之的举证责任。以免使无限防卫使不轨之徒钻法律的空子, 歪曲利用无限防卫权以达到其不法目的。对于侵害人我们应该对无刑事责任能力人实施侵害情形予以界定。

参考文献

[1]蒋涛:《罪刑法定下我国刑法司法解释的完善》, 《华东政法大学》, 2008年第2期。

正当防卫权 篇5

关键词：特殊防卫,历史渊源,防卫限度,邓玉娇案,学理视角

一、邓玉娇故意伤害案

(一) 案件回顾

案件发生在2009年5月10日晚8时许, 湖北省巴东县野三关镇政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时, 对当时在该处做服务员的邓玉娇进行骚扰挑衅, 邓玉娇在“当时情形下” (由于任何事实的经过无法准确并真实的重现, 特别是在不法侵害人与邓本人纠缠不清的时候, 事后报道的真实性也是值得考证和判断的, 因此, 事后评论必然会带着个人主观上的因素, 这样的讨论是无谓的, 甚至可能会扭曲事实, 在此不具体展开讨论。) 用水果刀刺向两人, 其中一人被刺伤喉部、胸部, 经抢救无效死亡。邓玉娇当即拨打110报警。次日, 警方以涉嫌“故意杀人”对邓玉娇采取强制措施。死者名叫邓贵大, 今年44岁, 是野三关政府招商办公室主任;另一名伤者叫黄德智, 以前是该镇农业服务中心副主任。

湖北省巴东县人民法院16日上午一审公开开庭审理了“邓玉娇案”, 并作出一审判决。巴东县人民法院认为, 邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下, 实施的反击行为具有防卫性质, 但超过了必要限度, 属于“防卫过当” (刑法理论上, 防卫过当是指行为人在于不法侵害人进行反抗时, 造成不法侵害人严重损伤或死亡的, 防卫手段和行为超过必要限度的。防卫过当不是具体罪名, 行为人防卫过当的, 可能构成故意或过失犯罪。最关键的一点就是:防卫行为与侵害行为不具有对等性或相当性) 认定被告人邓玉娇故意伤害致人死亡, 其行为已构成故意伤害罪。案发后, 邓玉娇主动向公安机关投案, 如实供述罪行, 构成自首。经法医鉴定, 邓玉娇为心境障碍 (双相) , 属部分 (限定) 刑事责任能力。据此, 依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。

关于邓玉娇案件的争论, 社会上, 刑法学界主要集中在两种意见:第一种意见认为邓玉娇的行为属于防卫过当。另一种意见是说邓玉娇的行为无过当之处, 属于正当防卫。虽然法院已经对此案作出判决, 但是此案对于讨论刑法理论上的特殊防卫问题有重要意义。笔者将从“特殊防卫权”司法实践脚步, 逐步发觉和洞察背后的立法目的。首先, 笔者想先介绍下我国古代有关“特殊防卫权”相似概念提法的历史记载。最后, 会结合作者的思路对邓案进行总体评析。

二、我国古代有关特殊防卫的历史渊源

在我国古代虽然无特殊防卫权之名, 但根据当时的法律规定却有特殊防卫权之实, 这可以从大量的历朝典律中得到证明。《礼记、秋官、朝士》规定“盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”其意是指, 在军、乡、邑以及人家进行盗窃、杀人者, 将他杀死不算犯罪, 《汉律》规定:“无故入人住宅者上人车船, 牵引人欲犯法者, 及时格杀之无罪。”意思是说, 没有正当理由, 未经主任同意进入室、宅、庐、舍、车、船这些居住的地方侵犯人身自由的, 当时打死是无罪的。我国封建社会最完备的法典《唐律疏义》也规定:“诸夜无故入人家者, 笞四十。主人登时杀者, 勿论。”意思是, 对夜里无故进入别人家院者应该处以笞刑四十, 如果主人立即将其杀死, 主人无罪。应该说, 唐律虽仅限对诸夜无故入家者实行正当防卫, 但已具备正当防卫法律制度的雏形。但在立法上实行的是以家族为本位的无限防卫权。这与唐律所规定的“十恶”、“八议”相辅相成, 国家为本。此外, 唐律对于不法侵害者的惩治, 似乎还有社会预防和义务本位的观念。它规定人们凡发现犯罪行为, 不论是主动还是被动, 都有缉捕和救助的义务。例如, 《唐律疏议》指出:“诸邻里被强盗及杀人, 告而不救助者, 杖一百;闻而不救助者减一等。”“诸追捕罪人而力不能制, 告道路行人, 其行人为能助而不助者, 杖八十, 势不得助者, 勿论。”“诸被人殴击折伤以上, 若盗及强奸, 虽傍人皆得捕系以送官司。”当然, 如果确系力所不能也不在处罚之列。这其中的积极意义仍值得我们借鉴。唐律承先启后, 影响深远, 直到封建社会的最后一部法典, 即《大清律》, 相互间陈陈相因, 具有十分清晰的沿革关系和内在联系。

总之, 封建社会的正当防卫蜕变于私刑, 为义而报仇和为制止盗贼而允许的私刑, 随着兵、刑脱离以及法、刑分离, 防卫的客体逐步清晰为“孤立的个人反对统治关系的斗争”, 这部分私刑收归为中央集权的封建专制, 成为国家刑罚权的一部分。私刑已退隅于家族内部而且十分严酷。我国唐代以后, 都属于私刑的禁止时代。因此, 自唐朝以后形成的正当防卫制度, 不可避免地要实行以家族为本位的无限防卫权, 这也是历史的必然。

三、关于特殊防卫权的定义争论

特殊防卫权是指公民在某些特殊情况下所实施的正当防卫行为, 造成不法侵害人伤亡后果的, 不负刑事责任的情形。然而, 《刑法》第20条第3款的规定的性质如何界定, 在法学界存在争议。事实上, 称谓的不同, 反映了学者之间对这一规定的理解的不同。有的学者称为:“无过当防卫”, 如张明楷、陈兴良等学者, 有学者认为:“无限防卫权”。亦有学者对此做出犀利点评, 认为无限防卫权的提法不妥。另有学者称为“特殊防卫权”或“特别防卫权”。笔者赞成最后一种提法“特殊防卫权”这一称谓以示肯定。因为就“无限防卫权”来说, 这一称谓存在着严重的弊端, “无限”是指无限制, 还是无必要限度, 容易产生歧义, 事实上, 无论是“无过当防卫”还是“无限防卫权”都肯定了没有防卫限度的限制。这样的提法是很危险的, 太绝对化, 反过来, 法律还是以牺牲少数人的利益来满足最大化的需求。

笔者认为, 正当防卫制度设立的目的是制止违法犯罪行为从而有效地保障公民合法权益, 而这一点恰是预防违法犯罪的应有之意, 这样就难以体现《刑法》第20条第1款和第3款之间的区别。所以特殊防卫权这一概念就不同了, 它可以理解为正当防卫的一个特例, 有利于我们的掌握和理解。

四、从正当防卫到特殊防卫权转变以及两者联系

特殊防卫与一般的正当防卫有无关系?关系如何?直接牵涉到特殊防卫权的构成条件问题。如果否定他们之间的关系, 那么特殊防卫权的成立将不受普通的正当防卫某些成立条件的限制, 肯定则反之。特殊防卫是一种独立的防卫形式, 是普通正当防卫的一种特殊表现形式, 它们之间既存在着联系, 也有着区别。

特殊防卫与普通的正当防卫的联系表现在:

1. 二者同属于符合法律规定条件的排除社会危害性的行为, 均不负刑事责任。

2. 二者的成立都要求非法侵害行为实际存在。

3. 两者成立都要求非法侵害行为正在进行。

4. 二者的成立都要求防卫人主观上具有正当防卫的意图。

5. 二者多成立都要求防卫行为必须针对非法侵害人本人实施。

总之, 特殊防卫权的成立需要具备普通的正当防卫的某些条件。它们是特殊和一般的关系, 是灵活性和原则性的关系。当然特殊防卫权与一般防卫权不同在于:

1.防卫起因的特殊性。特殊防卫权只能针对实际存在的犯罪行为, 而不能针对一般违法的侵害行为。我国1979年刑法以及1997年刑法规定, 一般正当防卫起因条件是存在着不法侵害。根据学者们比较一致的看法, 不法侵害行为既包括犯罪行为, 也包括一般的违法行为。但是, 在20条第3款的规定中, 立法者用“对……犯罪, 采取防卫行为”的表述, 表明了特殊防卫权的立法意图是针对犯罪行为, 而不包括一般的违法行为。因而, 对于一般的违法行为, 不能行使特殊防卫权, 而只能行使一般正当防卫权予以反击。

2.保护权益的特殊性。特殊防卫权只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力行为实施。对于一般防卫权来说, 防卫行为不仅可以针对暴力手段的不法侵害行为实施, 而且可以针对非暴力手段的侵害行为实施。在新刑法典修订草案的征求意见稿中, 曾经规定了可以对“破门撬锁……非法侵入他人住宅”的非暴力行为实施无限度防卫的条文。但在新刑法中最终删去了这样的规定。从新刑法的有关规定看, 不仅明确列举了“杀人、抢劫、强奸、绑架”这四种典型的暴力犯罪, 而且还使用了概括性的语言“其他……暴力犯罪”。这些规定清楚的表明了特殊防卫权只能对暴力犯罪实施。因此, 对于非暴力犯罪行为以及暴力手段的一般不法侵害行为, 不能行使特殊防卫权。

3.防卫限度的特殊性。特殊防卫权比一般防卫权为宽, 但不能理解为完全不受限制。对于一般防卫权与特殊防卫权在限度条件上的关系, 尽管有不少学者认为特殊防卫权的实施不必受必要限度的限制, 但是根据前文对“无限度防卫权”与“特殊防卫权”称谓的比较, 笔者认为, 不能简单认为特殊防卫权没有必要限度, 而只能理解为它的限度条件要求比较低, 不能否定正当防卫行为限度条件的“基本适应说”与“客观需要说”相统一的“折衷说”。否则就割裂了正当防卫制度整体性。这说明了特殊防卫与普通的正当防卫的差别有着自己的特性。可以看出这种转变, 在立法上予以确认, 是不仅使刑法中正当防卫理论的重大进步, 在实践中也起到了保护刑法中的处于弱势地位的对象。

进一步看, 这样的转变, 引起对“特殊防卫权”有无防卫限度的争论。

五、特殊防卫仍存有防卫限度要求

防卫限度包含防卫的范围和防卫的强度两方面的内容。众所周知, 特殊防卫中的防卫范围即认为防卫对象, 只能是严重危及人身安全的暴力行为;但唯一处在不休的争论中的是“防卫强度”, 即防卫人是否可以以任何手段, 方法对抗不法侵害人。《刑法》第20条第3款既然规定了作为防卫前提的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪, 同时又规定了防卫的“限度”是“可以”造成不法侵害人伤亡, 显然限度是非常明确的。既不能认为是“可以”造成伤亡的就没有限度, 也不能认为造成“伤亡”是最高限度就不是限度。《刑法》第20条第3款只是规定不属于防卫过当的情形, 即是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实行正当防卫的具体规定, 这本身就是正当防卫的一部分, 与第1、2款正当防卫的原理、原则完全一致, 受正当防卫构成条件的限制, 并不是“无限防卫”的规定。所以笔者认为《刑法》第20条第3款规定的精神, 在于鼓励公民与严重侵犯人身权利的暴力犯罪作斗争, 并非鼓励公民可以不加限制地行使防卫的权利。所以从实质上来讲, 它还是存在正当防卫所规定的必要限度这一要件的。运用体系解释方法, 可以得出, 通过联系上下条文之间的关系, 不难发现其实特殊防卫的限度同样是“没有明显超过必要限度”。新增加第三款, 就是立法者的关于对正当防卫行为的重申和重视。

这种防卫限度不是一成不变的, 也会与社会物质生活条件和经济发展水平相适应。立法上也不能准确的界定这种界限, 一旦界定清楚, 同样也是很危险的。

六、立法意义兼评邓玉娇案件

特殊防卫权在新中国的刑法中从无到有无疑是立法上的一个进步, 它促进了法制的健全与发展, 使正当防卫理论得到补充, 有利于司法实践。并且改变了我国刑法关于正当防卫理论的立法格局, 使正当防卫理论成为热点问题, 为正当防卫理论有进一步发展奠定了基础。

具体体现在以下三个方面:

第一, 特殊防卫权是公民权利的一次进步。使公民在遭受外来侵害时可以积极应对, 而不是消极的逃避, 从而减少了遭受损坏的程度, 也制止了一部分暴力犯罪的发生。

第二, 特殊防卫权是公平正义原则的社会体现。侵害与被侵害是相对的, 但有些权利具有不可挽回性, 国家如果不给被侵害人及时的保护, 这将有失公平正义, 特殊防卫权理论正好弥补这一点。

第三, 特殊防卫权打击了一些严重暴力犯罪分子的嚣张气焰, 使社会正气得到弘扬, 使社会道德健康发展。

一般来说, 国家的刑事司法力量是有限的, 难以控制所有的违法犯罪, 特别是在市场经济日益发达的情况下, 在一定时期内危及财产和人身安全的违法还很猖獗。公民在进行正当防卫时不敢放心大胆同不法侵害进行斗争, 如何才能稳定社会秩序, 完全依靠国家的司法力量又不可能, 那特殊防卫权的设立正符合了社会的需要, 从而起到了其应有的社会作用。虽然, 历史上特殊防卫权有过被削弱、被禁止的时期, 但应该是犯罪相对稳定的时期。在犯罪势态严峻的情况下, 即使特殊权与刑罚存在着固有的矛盾, 但基于社会需要的根据, 仍然可以授予公民特殊防卫权。回过头来, 我们既从历史的角度来深层挖掘正当防卫的立法足迹, 又从社会现实生活中找到活生生的防卫行为。邓玉娇案发生后, 在各种舆论中, 最强烈的声音是主张邓玉娇案应该适用《刑法》第二十条第三款, 认定邓玉娇的行为属于“特殊防卫”, 因而认定无罪。

就邓玉娇故意伤害案来看, 笔者认为, 我们并不了解真实的情况或现场具体情形如何, 无法判断情形是否到了“紧迫的”状态, 还是老老实实的根据公安机关掌握的各种证据资料来综合认定。但有一个细节是不能忽视的。即如果认定不法侵害人邓正贵对邓玉娇实施了暴力行为并有可能危及到邓的人身安全的, 显然, 不法侵害人是否实施了暴力“可能或现实且未结束”危及他人人身安全才是本案中的中心, 如果肯定存在这样的情形, 那么笔者认为邓的行为视为正当防卫。相反, 这种相反假设和法院的认定是一致的, 即不存在这样的情节, 视为防卫过当。当我们冷静下来, 特殊防卫权利弊各不同, 如果没有把握其立法目的, 即使身为一个法律人, 当自己身处紧急情形时, 认为严重侵犯到自身人身安全, 进而假象防卫的, 最终可能会走向自己给自己设下的埋伏和陷阱, 为自己的盲目坚持埋单。最后, 笔者认为特殊防卫存在防卫限度的要求, 限度限制不单单凭个人主观判断, 应该综合各种因素来认定, 另外, 这种限度必要会随着历史的物质生活发生变化, 学者们应当把握的是这种动态。

参考文献

[1]蔡枢衡.中国法制史[M].广西人民出版社.[2 (]唐) 长孙无忌等:唐律疏义.中华书局, 1983.

[3]高铭暄, 马克昌.刑法学[M].北京大学出版, 高等教育出版社, 2000-10, (1) .

[4]张明楷.刑法学第二版, 法律出版社, 2003-7, (一) .

[5]齐文远.刑法学第二版, 北京大学出版社.

[6]何萍.论特殊防卫中的犯罪侵害——兼评邓玉娇故意伤害案[J].法学2009, (8) .

[7]赵秉志, 田宏杰.特殊防卫权问题研究[J].法制与社会发展, 1999, (6) .

[8]陈兴良.论无过当之防卫[J].法学, 1998, (6) .

[9]刘艳红, 程红“.无限防卫权”的提法不妥当[J].法商研究, 1999, (4) .

论民事管辖权异议权的正当行使 篇6

(一) 不正当行使管辖权异议权的特征

民事案件的管辖, 是指确定各级法院之间和同级法院之间受理第一审案件的分工和权限, 其主要包括级别管辖和地域管辖。管辖权是法律赋予法院对案件进行受理的权利, 而管辖权异议权则是法律赋予当事人对受诉法院提出不服该法院对本案行使管辖权主张的权利。该制度设立的初衷是为了保障民事案件的被告方的诉讼权利, 使得法定管辖规定得到施行, 限制民事审判中的地方保护主义。但是在审判实践过程中存在着大量的当事人不正当行使管辖权异议权的情况, 其主要的表现形式即为滥用自己的管辖权异议权。所谓滥用管辖权异议制度是指作为被告一方的当事人基于拖延诉讼时间的目的, 在无正当理由的情况下, 向受理案件法院提出管辖权异议, 被法院裁定驳回后, 又利用诉讼法有关程序提起上诉。[1]其突出的特征有:1、被告方当事人在知道受诉法院对案件具有管辖权的情况下, 仍提出管辖权异议。2、被告方当事人虽提出了管辖权异议, 但并没有支持其异议的事实理由。3、被告方当事人提出管辖权异议, 提交的申请书中填写了理由, 但明显与事实不符。4、被告方当事人在一审法院裁定其管辖权异议不成立时, 为了拖延诉讼时间而提起上诉。5、被告方当事人用足了法律赋予其行使权利的时间, 在提交答辩状或者上诉期的最后一天提交异议申请书或上诉书。

(二) 不正当行使管辖权异议权的危害

滥用管辖权异议权严重的拖延了诉讼时间, 使得法院审理案件的效率低下, 浪费了极为有限的司法资源, 给审判程序带来了诸多的不便。同时, 部分的原告由于案件诉讼时间长而感到身心俱疲, 因此撤销诉讼放弃自己的权利保障的情况也时有发生, 而滥用权利的被告却可以利用此项权利来延长诉讼时间, 推后债务的履行, 此种做法严重侵害了原告方的实体利益。此外, 由于地方性法院可能受到系统内部对于法官到某一时间点必须达到一定结案率要求的影响, 如果当事人在距结案点时间很近的时候提出管辖权异议, 法官为达到结案率指标要求, 则只能被迫采取压迫原告做出利益让步与被告和解或是要求原告先撤诉其后再来立案的方式来尽快终结案件, 而无疑这些都将大大打击实体权利人对于法律公正的信心。[2]

二、管辖权异议权不正当行使的原因

(一) 管辖权异议制度存在立法缺陷

我国《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定, 当事人对管辖权有异议的, 应当在提交答辩状期间提出。并由人民法院对当事人提出的异议进行审查, 异议成立的, 裁定将案件移送有管辖权的人民法院, 异不成立的, 裁定驳回。第一百四十五条规定, 对管辖权异议的裁定可以上诉, 由上级人民法院作出终审裁决。基于上诉法律规定我们可以发现当事人行使管辖权异议权只有在行使时间方面受到了限制, 对于当事人提出管辖权异议是否要求有具体的事实理由、对恶意提出管辖权异议的当事人是否应当进行惩戒等法律并没有做出详尽的规定, 存在诸多的当事人在没有具体的事实理由或者明知事实理由不成立的情况下仍提出管辖权异议, 而法院对于这类当事人也并没有可以采取的措施来制止此类现象发生。加之当事人提出管辖权异议的成本极为低廉, 根据现行的《诉讼费交纳办法》, 当事人只有在二审法院维持了一审法院的管辖裁定后, 需交纳70元的诉讼费用作为其管辖权异议不成立的费用。[3]

(二) 当事人自身诚信意识的缺失

由于我国的法治水平还不高, 在具体的审判实践中, 部分地区的法院受人情关系的影响而做出不公正的实体裁判的现象仍然存在。被告方在收到原告方的诉状后, 一方面担心受诉法院偏袒原告方, 另一方面也希望通过行使管辖权异议将案件移交给自认为对自己有利的法院来受理, 方便自己参加诉讼, 节省成本。此外, 在债权纠纷诉讼中, 存在着诸多的被告欠钱不还, 希望通过滥用管辖权异议权来拖延时间。部分被告采取此种诉讼策略:在答辩期的最后一天来提出管辖权异议, 在被驳回之后又在上诉期最后一天提起上诉, 用足了法律留给当事人行使权利的时间, 并利用这段时间通过转移自己的财产的方式来达到逃避债务的不法目的。此种诚信意识的缺失严重的影响了司法公正的实现。

(三) 相关配套制度的空白

由于我国的文化教育水平还不是很高, 存在着大量的不懂法的公民, 他们在遇到诉讼纠纷时都是通过寻求律师帮助的方式来解决。而某些律师为了实现当事人利益的最大化, 不惜违背职业道德, 利用法律规定不完善, 在无正当理由的情况下, 建议当事人提出管辖权异议来达到不法目的, 进行恶意诉讼。但我国对于律师的管理较为松散, 没有建立相关的诚信档案制度, 在律师滥用自己的专业知识的情况下, 并没有相应的处罚措施, 对其也不会造成什么消极影响, 这无疑加剧了审判实践中当事人滥用管辖权异议权现象的出现。

三、督促管辖权异议权正当行使的对策

(一) 提出管辖权异议须有具体的事实理由和证据

由于我国立法对管辖权异议的提出设置的门槛过低, 只要求当事人提供管辖权异议申请书即可, 对于是否要求有具体的事实理由没有过多的限制, 也不需要当事人提供相应的证据资料来支撑, 导致管辖权异议权的行使过于容易。因此, 立法对此应当完善, 限制这种滥用管辖权异议权的情形, 要求当事人在提出管辖权异议时一定要有相应的事实理由, 且要谨慎填写, 不得胡编乱造, 并且要提供证明材料来证明其申请的正当性, 否则应当承担不利的法律后果。

(二) 增加管辖权异议权的行使成本

对于当事人提起管辖权异议应当收取一定的费用, 限制当事人滥用管辖权异议权。对于当事人对管辖权异议的裁定不服提起上诉的, 我们可以采纳诉讼风险保证金制度, 要求异议人向一审法院交纳诉讼风险保证金。如果二审法院撤销一审管辖权异议裁定的, 诉讼风险保证金全额退还, 若是维持一审管辖异议裁定的, 则人民法院有权没收其交纳的保证金。诉讼风险保证金制度的确立, 对于原告来说, 其在起诉时就会谨慎考虑是否要提起管辖权异议, 如果滥用权利将会自行承担案件所带来的风险。[4]

(三) 建立当事人滥用管辖权异议权的惩戒制度

《法国民事诉讼法》规定:在审理针对管辖权异议的上诉案件时, 如果当事人的上诉无理由, 而原审法院对该案有管辖权的, 上诉法院将对提起管辖抗辩的当事人予以罚款, 处以100至1万法郎的罚款。如果一方当事人对法院无管辖权的抗辩有过失, 并给对方当事人造成损害时, 上诉法院还可以发出命令, 要求其向对方当事人赔偿损失。[5]我国可以借鉴法国相关立法规定, 对当事人恶意提起管辖权异议进行罚款, 并要求被告方赔偿对方当事人由此造成的损失, 以此来对不正当行使权利的行为进行惩戒。

(四) 加强法律职业道德建设, 建立律师的诚信档案制度

我国的律师事务所是由司法行政机关以及律师协会共同进行管理的, 但是从司法实践来看, 在律师出现违背职业道德的情形时, 司法行政机关和律师协会有可能会进行互相推诿, 导致对律师行业的管理较为松散。因此要对司法行政机关以及律师协会的管理职责进行严格分工, 增加律师的职业道德培训, 建立律师的诚信档案制度。对于那种常利用法律规定的不完善来谋取不正当利益的律师应当拉进黑名单, 对其进行一定程度的惩戒, 例如执业禁止等。以此来强化律师的职业道德, 提高其职业道德修养, 减少滥用权力的现象发生。

四、结语

民事诉讼管辖权异议制度是法律建立的一种救济性措施而不是不法当事人谋求利益的工具, 对于不正当行使管辖权异议权的当事人, 我们应当严惩。对于这种现象的防治, 需要法院、当事人、律师各方共同努力, 加强制度建设、增强诚信意识、培养职业道德, 督促当事人正当、合法、合理的行使管辖权异议权, 促进司法公正的早日实现!

参考文献

[1]徐州审判1、2期-对当前民事诉讼管辖权异议案件有关特征的分析与思考.

[2]张蕾.浅议我国民事诉讼管辖权异议制度[D].中国政法大学, 2009.15.

[3]阮健.民事诉讼中滥用管辖权异议问题研究[D].北方工业大学, 2011.10.

[4]阮健.民事诉讼中滥用管辖权异议问题研究[D].北方工业大学, 2011.21.

正当防卫权 篇7

正当防卫制度, 一直为我国刑法理论界和司法界所重视, 上述条款设立后, 学者们纷纷对此进行广泛深入地探析, 提出了见仁见智的主张。笔者也谈谈自己的几点认识。

一、刑法第20条第3款的称谓问题

“名不正, 则言不顺”。要对刑法第20条第3款深入探讨, 首先需要解决的是其称谓问题。对此, 目前学术界主要有以下几种观点:“无限防卫权” (1) 、“特别防卫权” (2) 、“特殊防卫权” (3) 、“无过当防卫” (4) 以及“预防性正当防卫” (5) , 等等。

“无限防卫权”或者“无过当防卫”的称谓很容易使人误解, 认为这种防卫权是没有任何限度的。刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任”, 而第3款规定“不属于防卫过当, 不负刑事责任”, 这就说明, 第3款的行为是正当的防卫行为, 因为它没有超过第2款规定的必要限度, 易言之, 第3款规定的行为是有必要限度的限制的, 并且是因为它没有超过必要限度才不负刑事责任。因此, “无限防卫权”或者“无过当防卫”的提法不甚妥当, 极易导致权利的滥用。至于“预防性正当防卫”的称谓, 笔者以为也是不恰当的。刑法中正当防卫制度的设立, 就是为了及时制止违法犯罪行为从而有效地保障合法权益, 起到预防犯罪的作用。“预防性”正是正当防卫制度的题中之义, 既然如此, 何必画蛇添足呢?同时, “预防性正当防卫”的称谓也无法体现第20条前两款和第3款的区别。

笔者认为, 将刑法第20条第3款的规定概括为“特殊防卫权”或“特别防卫权”较妥。首先, 刑法规定的这种防卫权并非一概无限度, 而是有其必要限制的;其次, 这样概括同刑法第20条前两款规定的一般防卫权相对应, 便于区分两者;第三, “特殊防卫权”或“特别防卫权”的称谓有利于人们正确认识这种防卫权的适用条件, 从而能更有效地同暴力犯罪做斗争, 避免因为误解而导致这种防卫权的滥用 (6) 。

二、特殊防卫权的立法背景和意义

特殊防卫制度的增设, 是立法者根据过去长期的司法实践经验对刑法中正当防卫制度做出的重大修改。我国1979年刑法将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为, “必要限度”这一概括性规定实际上是把区分正当防卫与防卫过当界限的权力交给了司法机关。但长期以来司法机关对正当防卫必要限度的把握过于狭隘, 对于类似现行刑法第20条第3款的情况造成不法侵害人伤亡的, 往往一律认定为防卫过当, 而不问防卫行为是否为制止不法侵害所必需, 这些都极大地挫伤了人民群众同犯罪行为作斗争的积极性, 使受害人的利益难以得到保护, 造成了不良的社会后果。与此形成鲜明对比的是, 我国当前社会治安形势恶化, 各种犯罪现象层出不穷, 这种局面引起了人民群众的极大不满。在这种情况下, 修订后的刑法增设了特殊防卫制度, 在相当程度上扩大了正当防卫的范围, 对我国刑法中的正当防卫制度产生了重大影响。具体来说, 特殊防卫制度的意义表现在以下几个方面。

(一) 保障公民的人身安全免受暴力侵害

通过对正在进行严重危及人身安全暴力侵害的犯罪分子实施特殊防卫的方法, 来使侵害人停止暴力侵害或丧失暴力侵害的能力, 使受害人的人身安全得到保护。特殊防卫权正是刑法赋予公民的在自身或他人人身安全受到暴力侵害时实施紧急私力救济措施的权利。

(二) 威慑犯罪分子, 减少犯罪行为的发生

刑法第20条第3款赋予了公民特殊防卫权, 对犯罪分子有一种威慑力。对于在行使特殊防卫权时造成犯罪分子死亡的, 纯属其咎由自取;对于致其伤害的犯罪分子, 法律还将追究其应承担的刑事责任。这表明, 我国法律对防卫人反击暴力侵害行为持肯定的态度, 对其给予了正面的社会评价和法律评价。基于法律的这种威慑作用, 犯罪分子不敢轻举妄动。

(三) 鼓励公民同不法侵害作斗争, 树立见义勇为的良好风尚

它消除了广大人民群众同各种暴力犯罪作斗争的后顾之忧, 有利于鼓励和提高人们同暴力犯罪作斗争的勇气和信心, 这对于加强社会治安的综合治理、维护社会秩序、弘扬中华民族千百年来所形成的见义勇为的良好风尚有着积极的作用。

(四) 为司法机关处理案件提供了法律依据, 确保了司法公正

在新刑法颁布实施前的十多年里, 司法机关在处理有关的防卫案件时, 往往局限于防卫人给不法侵害人所造成的损害, 而忽视了防卫的正义性, 不能辩证地分析案件, 结果使防卫人受到了不应有的制裁, 不法侵害人却逍遥法外, 出现了一些冤假错案, 导致司法不公。新刑法在总结经验教训的基础上, 通过全面分析防卫人与暴力侵害人的手段、强度、所处的客观环境与形势, 赋予公民以特殊防卫权, 并严格规定了实施条件, 这对于司法机关正确处理防卫案件, 确保司法公正具有重要意义。

(五) 符合国际刑事立法发展的趋势

法国、印度等国刑法典也有类似的规定。例如, 印度刑法即规定:对故意杀人、故意伤害、强奸、绑架、抢劫等侵害行为, 防卫人可以致侵害人伤害或死亡。

三、特殊防卫权的适用条件

(一) 特殊防卫权的主体

根据现行刑法直观推理, 可知我国刑法中确立的特殊防卫权的主体是公民。同一般防卫一样, 如果以防卫主体是否受到不法侵害为标准, 可将特殊防卫分为两种类型:自我防卫和防卫他人。前者是指受害人针对不法侵害人的防卫, 后者则是指非受害人为了受害人的利益针对不法侵害人实施的防卫。现行刑法对此没有加以区分, 是不妥当的。

两种不同类型的防卫主体即受害人和非受害人, 在暴力犯罪时所具有的心理状态有很大差别。一般而言, “人在激情状态下, 认识范围狭窄, 理智分析能力受到抑制, 自我控制能力减弱, 不能正确评价自己行为的意义和后果” (7) 。不管受害人表现出何种反应行为, 如果要求受害人在面对暴力犯罪的侵害时对暴力侵害性质、程度做出理性判断, 并选择实施一种不会明显超过必要限度且足以制止不法侵害的防卫行为, 这实为强受害人之所难, 更会导致法律赋予受害人的防卫权流于“名至而实不归”的境地 (8) 。而非受害人与受害人所处的情境不同, 由于没有直接受到暴力犯罪的威胁, 在其实施防卫行为时能够对暴力侵害做出理性的判断, 从而能够选择实施一种不会明显超过必要限度的防卫行为。因此, 笔者认为, 从受害人和非受害人在暴力犯罪发生时所具有的心理状态着眼, 应将特殊防卫的主体限定为受害人本人。

刑法有两大机能:保护机能和人权保障机能。将特殊防卫权的主体规定为公民, 实际上是不适当地强调了刑法的保护机能, 而忽视了刑法的人权保障机能。现行刑法允许作为非受害人的防卫人不受防卫限度的约束, 甚至可将侵害人当场置于死地, 实际上可能剥夺了侵害人的生命权、健康权等一切权利。“即使犯罪者已实施了暴力侵害, 并不等于其罪该当诛。刑法关于杀人、抢劫、强奸、绑架等罪规定的法定刑并非只有唯一刑种──死刑”。从刑法的公正性角度出发, 也应当将特殊防卫权的主体限定为受害人本人。

值得注意的是, 将特殊防卫权的主体限定为受害人本人并不会减损刑法鼓励人民群众见义勇为的作用。因为非受害人对侵害人采取防卫行为致其伤亡, 这实际上并未明显超过正当防卫的限度。“不能认为伤亡是最高限度就不是限度, 也不能认为凡是造成伤亡的就没有限度。”这种情况下, 非受害人的防卫行为完全符合一般正当防卫的构成要件, 可以用一般正当防卫的标准进行衡量, 而鼓励人们见义勇为正是一般正当防卫的题中之义。

(二) 特殊防卫权的对象

从刑法第20条第3款上看, 特殊防卫权所针对的对象为“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。”准确理解这一范畴中各个语词的涵义, 并对其做出得失评价, 无疑是正确行使特殊防卫权的关键。下面分别对“行凶”、“杀人、抢劫、强奸、绑架”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这三个方面进行论述。

1. 对“行凶”的理解

“行凶”一词属于群众性语言, 并不是正式的法津用语, 其词义模糊, 内涵外延不明确。有学者认为应当对此加以限制性解释, 限于使用凶器的暴力行凶;也有学者从词典和法理的角度将其解释为“伤害”或“重伤”, 考虑到司法实践又建议用“重伤”一词代替“行凶”;还有学者认为, “行凶”指的是故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。笔者认为, 这里的“行凶”可以从不法伤害人的主客观两个方面进行综合评价。主观方面, 要看行为人是否出于故意伤害的故意;客观方面, 要看行为的强度, 如所持工具以及打击的部位和力度等, 关键是它必须是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。如果事件的起因只是一般民事纠纷, 主观上只是出于一般争打的故意, 打击的部位并非要害, 行为的强度也较小, 不应认为是这里的“行凶”。

对于行凶的认定标准, 主要有两种观点:第一种认为, 行凶是指使用凶器暴力行凶。这一观点实际上强调了行凶的手段, 即使用凶器;第二种认为, 行凶是指严重的可能造成受害人重伤或死亡的行为。通过分析可以看出, 前者过分强调手段, 而没有论及行为可能造成的损害的程度问题, 是不恰当的。首先, 凶器也不是一个正式的法律用语, 对其的认识同行凶一样模糊不清。其次, 即便对凶器有了一个统一的认识, 那么, 是不是只要手持凶器就认定为本款中的行凶, 而能对其实施特殊防卫致其伤亡呢?不见得。实践中也有许多违法犯罪分子手持凶器目的是为了“壮胆”, 或者有的行为人主观上仅仅希望致受害人皮肉之苦或轻伤害。对此应理性对待, 不应当一刀切。后者将行凶的认定标准放在行为的可能后果方面, 认为是否为行凶, 关键要考察此种行为是否能够造成受害人重伤或死亡。与前者相比, 这种认定标准切实可行, 更加科学, 因此, 笔者认同这一观点。据此, 只要犯罪行为人的行为可能造成防卫人重伤或死亡, 而不论犯罪行为人是否使用所谓的凶器, 都应当认定为这里所说的“行凶”。

2. 对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解

这是法律明确列举的四种罪名, 同时也是四种犯罪手段。对于采取暴力手段实施这四种犯罪的, 防卫人当然享有行使特殊防卫的权利, 而对于采用非暴力手段实施这些犯罪的, 防卫人是否仍可以有权实施特殊防卫呢?笔者认为, 这种情况下, 防卫人并不享有实施特殊防卫的权利。国家行使处罚权具有滞后性、损害已然性等缺憾, 国家为了避免合法权益免受紧迫的不法侵害, 允许公民采取一定的紧急自我救济措施, 这种自救措施是有条件限制的。如果侵害人不是采用暴力手段, 而是采取胁迫、麻醉等其他非暴力方式实施抢劫、强奸等犯罪行为, 防卫人采取暴力方式将不法侵害人杀死的, 这种行为显然不妥。

刑法第20条第3款中“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不仅是一种概括性的规定, 也是对前面罗列的四种犯罪行为的限制。将这一规定和前面几种犯罪行为并列, 实际上就是要求前面列举的犯罪行为必须是采取暴力手段的, 同时也应当是严重危及人身安全的。严重危及人身安全的暴力犯罪发生时, 不法侵害人处于主动、有利的地位, 防卫人在仓促、紧急的状态下, 往往很难准确判断侵害行为的性质、强度, 无法慎重地选择与侵害行为相适应的防卫措施, 法律才明文规定免除防卫人对不法侵害人造成伤亡后果的法律责任, 只有在这种情况下, 公民才享有实施特殊防卫的权利。在非暴力情况下实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪, 防卫人不可采取特殊防卫措施来反击不法侵害, 否则, 刑法就失去了其正当性。

3. 对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

刑法第20条第3款在列举了几种具体犯罪后, 又使用了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一含义模糊的概念, 其本意是为防止有所遗漏。笔者认为, 由于此款规定关系到严重危及人身安全的行为是否应负刑事责任这一重大问题, 对其加以明确规定十分必要。这里的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”必须符合两个条件:首先, 必须是暴力手段犯罪。从刑法分则来看, 有些条款明文规定了暴力手段是某些犯罪的必备或选择性的行为方式, 有些条款中虽然并未出现暴力手段的明文规定, 但实际上这些犯罪通常以暴力手段实施。这些暴力手段犯罪就具备了作为本款规定适用对象的第一个条件。其次, 还必须严重危及了人身安全。人身安全, 主要包括人的生命、健康等权利。严重危及人身安全, 意味着人身安全正在被严重侵害或遭受到严重威胁, 意味着暴力犯罪的侵害强度必须达到一定程度, 对于暴力程度较轻、侵害强度较小的犯罪, 如侮辱罪, 暴力干涉婚姻自由罪等就不能适用本款规定。根据以上两个条件, 笔者认为此处的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”至少还应包括以暴力手段实施的下列犯罪:故意 (重) 伤害罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物品罪等等。同时, 应在有关司法解释中对所有犯罪加以明确规定, 这样才能体现刑事立法的明确性和科学性, 保证司法实践的便宜性和公正性。

(三) 实施特殊防卫的时间条件

特殊防卫权的行使具有严格的时间条件限制, 我国刑法对此作了原则性的规定, 即只能对“正在进行”的不法侵害实施特殊防卫。如何理解“正在进行”, 即能否正确判断暴力犯罪侵害开始和结束时间, 是判断特殊防卫权是否成立的关键因素之一。笔者认为, “正在进行”应是暴力犯罪行为已经开始而尚未结束的持续状态。如果这种严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束, 对其实施的行为既不是特殊防卫, 也不是防卫过当, 而是一种报复行为, 应当根据该行为所具备的特征, 以相应的一般犯罪论处。

四、完善特殊防卫权的立法

为了鼓励公民见义勇为, 惩罚犯罪, 保护防卫人的利益, 现行刑法设立了特殊防卫权, 允许防卫人对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪采取特殊防卫行为保护自身人身安全, 并且在一定程度上明确了特殊防卫的前提条件, 应当说立法意图是好的。但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明, 与法律的准确性原则有背, 在错综复杂的刑事案件中, 特殊防卫权有可能被滥用, 不利于人权的保护。对此, 笔者认为, 应对刑法第20条第3款及早进行修改与完善。

(一) 建议最高司法机关对该条款做出司法解释

刑法第20条第3款的增设虽颇受赞许, 但不能掩盖其存在的各种模糊之处, 如对于特殊防卫主体过于宽泛的理解;对“行凶”的理解;对于非暴力的“杀人、抢劫、强奸、绑架”, 可否对其行使特殊防卫权;对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”又当如何理解, 等等。这些问题学术界虽都有精辟深入的探讨, 但都属于学理解释, 没有法律约束力。为了更加准确地适用该条款, 更有效地打击暴力犯罪, 保护受害人的人身权益, 最高司法机关应对上述问题做出明确的司法解释。

(二) 建立对见义勇为的社会保障机制

当不法侵害发生时, 往往有人路见不平, 挺身而出, 与犯罪人进行英勇搏斗。有时, 虽然保护了被害人的合法权益, 自身往往也付出了很大的代价, 甚至是生命。实践中, 由于种种原因, 见义勇为者经常会落下“英雄流血又流泪”的结局。如果没有一个健全的社会保障机制, 虽有刑法中特殊防卫权的鼓励, 见义勇为的风尚也难以形成。只有建立完善的见义勇为社会保障系统, 公民在挺身而出时才能没有后顾之忧。

令人感到鼓舞的是, 目前全国各地的见义勇为条例的相继颁布、施行、及时修改, 是非常值得赞许的。但是, 从全国范围看, 毕竟是少数。为了能切实地实现对见义勇为的鼓励和对行为人的利益保障, 该条例上升为国家法势在必行。

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