美国式正当防卫

美国式正当防卫（共4篇）

美国式正当防卫 篇1

早在胡主席访美前, 观察中美关系的分析人士就敏锐地注意到, 胡主席繁忙的访美行程中包括参观美中西部企业展示会。许多中国企业已在美进行了成功的投资, 更多公司则在寻找投资机会。白宫新闻办公室称, 美中企业间的合作, 是不断扩大的美中商业伙伴关系的基础。中国是美国关键的出口市场, 这些出口创造的工作岗位遍及美国每一个角落, 涉及每一个部门。参与的企业不仅有美国知名的大公司, 而且中小企业的数量也日益增多。

与此同时, 迅速发展的中国企业也对投资美国表现出了浓厚的兴趣。1月6日, 在美国“探路”的中国外交部部长杨洁篪出席美国对外关系委员会午餐会时披露, 截至2010年11月底, 中国企业对美非金融类直接投资超过44亿美元, 为美国经济复苏和保障就业作出了贡献。《洛杉矶时报》20日在头版头条报道胡锦涛主席对美国访问时指出, 中美两国在胡锦涛主席访美期间签署的450亿美元商业合同, 将为美国创造23.5万个就业岗位。

加州在呼唤

1月3日, 72岁的美国民主党加州议员布朗宣誓就任加州州长, 接手处理加州高达200多亿美元的财政赤字和超过12%的失业率。布朗向全州人民宣称:未来的4年不会是空头支票。阔别州长这一职务28年来, 布朗第三次执掌加州, 加州华人对布朗充满希望与期待, 指望他在未来4年带领加州共渡难关。布朗拿什么兑现“支票”呢?

面对无论谁上任都烫手的财政赤字, 不少华裔人士认为, 来自中国的投资将是加速加州走出经济困境的催化剂, 值得布朗和加州好好争取和把握。

事实上, 中国正在参与加州高铁项目的竞标。目前已经有8个公司与加州高速铁路管理局签署了谅解备忘录, 将分享高铁信息并决定参与竞标加州高铁工程。美联社报道说, 在所有有意参与加州高铁工程竞标的公司中, 来自中国的南车集团获胜希望最大。因为南车集团不仅希望参与轨道修建和提供动车, 还计划提供资金支持, 甚至希望将来能够参与运营管理。

加州只是一个缩影, 整个美国何尝不期待中国的投资, “拉兄弟一把”。背负高债务、高失业、房地产低迷这“两高一低”的沉重负担, 美国经济复苏的前景难言乐观。执政的民主党中期选举失利, 奥巴马要想在两年后实现连任目标, 必须使经济尽快复苏, 走上正轨。作为最大的发展中国家、最有经济活力的新兴市场, 中国是美国经济复苏最好的帮手。较之几年前对中国企业投资美国的戒备, 当下美国政经界向中国企业频频摇动橄榄枝, 无不期待中国伸出投资之手。

美国驻北京大使洪博培指出:“中国企业大把钞票在手, 应该成为投资美国经济的来源, 这样的投资有助于将工作机会留在美国, 也能创造新的就业机会。”约翰·霍普金斯大学资深教授鲍泰利曾作为世界银行驻中国代表在北京工作多年, 他认为长期以来中国对美投资不足, 中国企业缺乏经验只是原因之一, 更重要的原因是美国国会对中国企业特别是国有企业的投资有安全上的忧虑, 这种忧虑抑制了中国企业的投资热情, 其实这种忧虑毫无根据。

在2005年, 当中海油尝试竞购加州联合石油时, 美国国会议员曾担心会危及国家安全而予以阻挠, 终致中海油退出竞购。但如今在失业率高企的情况下, 中国的投资无异于雪中送炭。国企天津管道集团将在得州建造一个价值10亿美元的钢管压制机, 创造500～600个职位。太平洋世纪汽车则在去年11月底购得通用汽车旗下的Nexteer, 养活3600多名当地工人。

释放流动性

在经济全球化的格局之下, 中美经济互为枕头, 中国投资美国, 自身也有利可图。最直接的收益是释放了流动性, 为热钱分流找到了好的渠道。去美国投资, 等于是筑渠放水, 减轻了国内流动性带来的压力。让美元国债回归美国, 减少资产缩水的风险。

在成为美国公司廉价工厂多年之后, 中国企业近年开始颠覆外包方向, 转而到美国投资设厂。纽约经济研究公司的一项研究成果指出, 在2010年1～9月, 中资在美国的投资计划或并购总金额达28.1亿美元。国际货币基金 (IMF) 预计, 2010年中国海外投资将首度超越外国在华新增投资。

在美国投资办厂的总成本不一定比在国内高。即使美国人工昂贵, 投资设厂也不是无利可图。在亚利桑那州投资建设太阳能发电站的中资尚德电力, 因采用更先进器材提高了效率, 30名当地工人等于无锡工厂的100名工人, 成本仅多10%。而中国运城制版在南卡罗来纳州买下6.5英亩土地只花35万美元, 若在上海或东莞购置同样面积土地, 费用将4倍于此。此外, 美国电费更为便宜, 而在当地生产的商品又可避免贸易壁垒。清洁能源等行业可享受优惠政策, 企业本土化还可零距离地学习美国市场管理经验。同时, 人民币持续升值也会降低投资成本。

正因为看准美国市场, 万向集团捷足先登。万向美国公司致力于构建涵盖欧美两大洲的万向零部件市场网络, 确立国际品牌地位, 先后在美国、英国、墨西哥、委内瑞拉、巴西、加拿大等国设立了销售公司。在1997年8月, 万向美国公司实现了产品与美国通用汽车公司配套, 三年就实现了从中国汽车零部件企业第一家进入美国维修市场到第一家进入美国主机配套市场的飞跃。

熟悉国情规避风险

平心而论, 中企投资美国有一定的风险。投资美国的中企一定要熟悉美国国情, 努力规避风险。

要有游说功夫。美国人喜欢把经济与政治联系起来, 美国国会有一帮人整天盯着中国, 对来自中国的投资疑神疑鬼, 动辄抡起管制的大棒。中国企业在美国发现投资新大陆的同时也要关心政治, 防范政治风险。华为在美国的坎坷境遇就很揪心。因此, 中企需要有大智慧, 在进入美国之前一定要想方设法做足游说功课, 游说能使美国国会、政府更了解你项目的目的是有益于当地、无害于美国的, 可以有效地改变有话语权者的态度。

要吃透美国投资指南。美国政府对外资进入非金融领域有严格的制约, 比如阻止包括中国企业在内的外企顺利进入像石油或矿山等资源行业、钢铁业、光纤业这样一些相对敏感的领域。但美国政府鼓励外资在清洁能源等环保方面投资。回避投资的“雷区”, 切入一些不起眼但不是无利可图的领域, 避免触痛美国人的敏感神经, 你就离成功更近一步, 来自中国的资本就会有大显身手的机会。

要有法律意识。在美国投资办厂, 要根据美国的司法程序规避一些不必要的麻烦, 在美国一旦官司缠身是非常麻烦的, 一是诉讼成本高, 二是审理时间长, 一般企业拖不起、吃不消。因此, 要熟悉美国的司法环境, 熟悉美国的法律条款, 掌握浩繁的经济法规, 不要贸然触法。

要有灵活的退出机制。投资需要胆识, 退出亦需要智慧, 要建立多渠道、多层次的退出机制, 发现危机端倪, 及时抽身, 保证资金不受损失。

去美国投资, 等于是筑渠放水, 减轻了国内流动性带来的压力。让美元国债回归美国, 减少资产缩水的风险。

美国式正当防卫 篇2

【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，但如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪，因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险。本文对正当防卫、防卫过当的定义、构成条件进行比较，来分析两者的关系。

关健词：1正当防卫;2防卫过当;3关系 4.如何正确把握防卫行为的必要限度

1正当防卫

1.1正当防卫的定义防卫不是惩戒，也不是惩戒的异化。所以在特别情况下，我们可以对不法侵害进行适当的必要防卫，即正当防卫。新刑法第20条对正当防卫进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动：①增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围。②增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。③放宽了防卫限度的条件。

1.2正当防卫构成的条件正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下条件：①正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。②正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。③正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能新的不法侵害。④正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。⑤正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。

2防卫过当

2.1防卫过当的定义防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。从其定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。

2.2防卫过当的构成条件防卫过当的本质是较轻的社会危害性。防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，具有如下特征：①防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。②防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。③防卫过当是主体是具有刑事责任能力的单个公民。④防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。

3正当防卫与防卫过当的关系

3.1三种观点防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。

3.2正当防卫与防卫过当的界限正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用。而防卫过当则是对社会有害的，对权利的滥用。判断正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。所谓“必要限度”，本质上是足以制止正在进行的不法侵害所必须的限度。法律没有具体规定必要限度的标准，一般来说应从以下三方面来考虑：第一，不法侵害的权益。不未能侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此没有超过必要限度。第二，不法侵害的强度。所谓“不法侵害的强度”是指对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的统一。在防卫强度大于侵害强度的情况下，要具体问题分析，如果是为制止不法侵害所必需，就没有超过必要限度。第三，不法侵害的缓急。所谓“不法侵害的缓急”指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利的危险程序。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未表现出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过正当防卫的必要限度。

4.如何正确把握防卫行为的必要限度

如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准，从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下，才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多情况下，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方式，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则，就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就应负刑事责任。防卫行为是必需还是不必需，也不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准[11]。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。

参考文献

1田宏杰.刑法中的正当化行为[M].北京:中国检察出版社，2004：182-183 2.高铭暄.刑法专论.北京:高等教育出版社,2002:446

美国式正当防卫 篇3

2011年4月，华盛顿州颁布了一项法律，其中将使用非法信息技术明确定义为违法行为，总检察长或受到侵害的竞争对手可以就此提起诉讼。美国各州和各地区均有一位总检察长，总检察长是该州或该地区的最高执法官员。在反不正当竞争执法中，他们与联邦执法机构——联邦贸易委员会(FTC)紧密合作。事实上，华盛顿州的反不正当竞争法(和其他多州的反不正当竞争法一样)是严格按照美国联邦法律《联邦贸易委员会法》制定而成。

前不久，此事又有了最新发展，39名总检察长向联邦贸易委员会发出了联名信，敦促联邦机构采取更严厉的措施打击企业利用非法IT技术进行不公平竞争的行为。信中指出，美国一些最大的贸易伙伴国使用的软件有80％-90％属于非法。总检察长敦促联邦贸易委员会根据现行联邦法律打击此种不公平竞争行为，且打击重点应针对全球范围内向美国销售产品、与美国企业存在竞争的公司。

总检察长的联名信证实，他们将加大这方面的执法力度，并期望与联邦政府协力开展此项工作。显然，他们认为很多州并不需要通过新的立法从反不正当竞争的层面追究非法IT技术使用者的责任，而是可以依据现行的反不正当竞争法行事。他们指出，联邦政府同样可以、也应该如此执行。

这封信以及华盛顿州和路易斯安那州出台的法律都表明，知识产权盗用行为造成的恶劣后果已不仅仅使知识产权所有者的经济利益受到损害，其广泛影响令美国企业和执法机构大感挫败。使用非法IT技术严重危害了其他行业乃至整个经济。

总检察长的联名信中详细阐述了知识产权盗用行为对其所在州产生的经济影响。信件随附的表格表明，减少非法IT技术的使用将使得克萨斯州、伊利诺伊州和佛罗里达州的国内生产总值(GDP)分别增加约30亿美元(约合192亿元人民币)、16亿美元(约合102.4亿元人民币)和20亿美元(约合128亿元人民币)。在目前挑战重重的经济状况下，每家美国公司都面临着创造就业的压力，亚洲制造商应当对公平竞争予以重视，与美国公司和在美国市场销售产品的外国制造公司更加公平地开展竞争。

这种挫败感及不良影响并非仅局限于美国，或局限于知识产权的所有者。盗版行为给全球所有遵守知识产权保护规则的制造商都带来了直接的、不利的经济影响。战略咨询公司Keystone Strategy最近调查发现，每年拉丁美洲、中欧和东欧以及亚太地区的守法制造商因盗版行为而遭受的不正当竞争损失超过29亿美元(约合185.6亿元人民币)。这种损失在中国尤其严重，据Keystone Strategy的报告称，在中国，守法的制造商每年遭受的损失高达8.37亿美元(约合53.57亿元人民币)，以软件通常的五年生命周期计算，整个软件生命周期内的损失预计将高达41.8亿美元(约合267.52亿元人民币)。盗版还阻碍了中国IT和软件行业的发展，破坏了健全知识产权保护制度的建立，使中国软件创业者的创新和创造难以得到保护。

很多亚洲制造商都为美国供货或直接将产品销往美国。众所周知，其中有很多企业在其业务经营和产品制造中使用了非法IT技术。亚洲的政府及企业应意识到，美国反不正当竞争法正在不断加大执法力度，打击这类企业以及委托这些企业承揽制造业务的公司。亚洲政府及企业需要采取更加积极的措施，制定更加有力的知识产权保护政策，并使自己的IT合法化。

中国政府已采取行动，全面推进政府机关软件正版化检查整改工作，并已取得了积极的成果，这一举措也提高了人们对盗版问题的认识。中国政府最近采取的其他一些举措也强调了使用正版软件的重要性。目前，许多私营企业已经了解使用正版软件的好处。但是，国际数据公司(IDC)和商业软件联盟(BSA)最近的一项调查显示，将近一半接受调查的企业尚未制定完备的企业政策以确保正版软件的使用。

显然，华盛顿州反不正当竞争法的出台以及总检察长们敦促美国联邦政府采取行动都反映出对盗版问题的高度重视；随着执法力度的日益加强，当地的制造商应采取措施，使用合法产品取代非法IT技术。

美国式正当防卫 篇4

一、正当法律程序原则在美国高校学生管理中的应用

由于传统上高校与学生法律关系的代替父母理论,在20世纪60年代以前,法院并不介入高校与学生的纠纷。但是,随着公民权利运动的来临和司法对个人宪法权利的进一步关注,情况发生了巨大变化。[1]在狄克逊诉阿拉巴马州教育委员会(Dixon v.Alabama State Board of Education,1961)案中,阿拉巴马州立大学在没有告知和没有提供听证的情况下,开除了9名黑人学生。联邦第五上诉巡回法院认为,州立大学是纳税人举办的大学,开除学生应该给学生提供听证的机会,在对学生施加纪律处分之前,应该遵循正当法律程序。狄克逊案带来了一个尊重学生宪法权利的新时代,从根本上改变了高校与学生的法律关系。[1]此后,在做出学生处理决定时遵守正当法律程序,成为州立大学必须履行的义务。

(一)美国学生权利的程序保障因大学性质不同而存在差异

美国公立大学的学生受正当法律程序的保护,私立大学的学生却不能同等享受宪法正当法律程序条款的保障。由于公立大学是州政府利用纳税人的钱举办的,公立大学被看作是政府的“手臂”,政府的行为要受正当法律程序条款的约束。所以,公立大学的行为应该受正当法律程序的约束。私立大学则不同,它不是政府行为,因此其管理行为不受正当法律程序的约束。但是,所有高校都承担着诚实、公正地对待被指控违规学生的义务,“如果私立高校在其学生手册中承诺自愿遵守正当法律程序原则,那么,该大学的学生也可以享有听证等正当程序权利”。[3]在1984年的科斯诉克灵顿大学(Corso v.Creighton University)案中,法院认为,大学因为学生作弊开除学生,却没有为学生提供听证的机会,是不对的,因为《学生手册》中规定学生有得到听证的权利。很多私立大学在《学生手册》中规定,在处分处理学生时,给予学生听证的机会。这使得私立大学学生的权利保护在很大程度得到了增强。

(二)正当法律程序包括程序性正当程序与实质性正当程序

高校的处理决定既要满足程序性正当程序的要求(Procedural due process),也要满足实质性正当程序的要求(Substantive due process)。实质性正当程序关心校规的内容及具体案件处理的公正性。对一个具体案件来说,如果处理决定不是建立在所出示的证据的基础上或者说如果听证主持人不理会听证的相关内容和结论而作出决定,那么任何精巧的程序都没有意义。实质性正当程序需要公正合理的校规,也需要公正无偏的裁判者。程序性正当程序关注一个适当的听证程序能够确保做出公正的结论,程序性正当程序蕴含于得出结论的每一个不连续的步骤之中。当然,实质性正当程序与程序性正当程序有时也会发生重叠。实质性正当程序考虑校规是否清晰地规定了禁止的行为和违反规定后的处罚、校规适用于具体案件的过程是否存在任意性和武断的行为以及处理决定的作出是否存在不可克服的偏见。程序性正当程序需要考虑对于具体案件来说,什么样的复杂程度的程序是最适当的,谁将作出决定,决定人是如何产生的以及该案应该提供什么样的程序保障。只有同时满足实质性正当程序和程序性正当程序,大学的决定才被认为是公正的。

(三)正当法律程序条款的适用具有弹性

公立高校的行为应该满足正当法律程序的要求,但这种要求是有弹性的,标准因案件的不同存在很大差异。比如,在很多情况下,听证过程并不需要交叉询问。因此,“适用于一切案件的正当程序标准,是对正当程序的误解,法院从来没有作出如此僵化的要求,听证程序应该与案件的具体情况相适应”。[1]正当程序要求,首先,为受决定影响的人提供一次有意义的听证机会,听证要以明智、有尊严的方式进行;其次,正当程序要求大学作出的决定是可信赖的,并非以任意的、武断的方式作出。正当程序意味着调查建立在虚心、真诚地考虑双方争议事实的基础上,并尊重参与各方的权利,原则性的决定必须建立在双方调查过程中提供的信息和事实基础上。对具体案件而言,程序要适合案件的需求,与案件的要求形成一定的比例关系。从某种程度上说,决定对学生的影响越大,对正当程序的要求就越高。程序的提供,意味着政府投入的增加。因此,正当法律程序要在学生利益和办事效率之间寻求平衡,要考虑以下要素:“受到影响的私人利益;所使用的程序错误地剥夺学生利益的风险,如果存在,就要增加额外的或者替代性的程序保障;政府的利益,包括额外的或者替代性程序在内的功能、财政和管理的负担。”[1]恰当的程序保障,要充分考虑这三个因素的平衡。

(四)几类典型的学生处分处理决定对正当程序的要求

针对不同类型的案件,高校的决定要满足不同程度的正当程序要求。美国高校对学生的处分处理措施很多,但因此产生法律纠纷的大致可以分为四类:(1)因学术问题被停学、开除学籍(suspension and expulsion for academic reasons);(2)因非学术原因被停学、开除学籍(suspension or expulsion of students for non-academic reasons);(3)缓授学位(withholding academic degree);(4)撤销学位(revocation of academic degree)。根据法院的判决,高校做出这四种处理决定,对正当程序的要求是不同的。

因学术失败被退学或者停学不需要提供正式的听证,只要满足最低限度的正当程序要求即可。法院认为,因学术失败被退学或者停学,属于高校的学术决定,虽然学生权利受联邦宪法第十四修正案正当程序条款的保护,但正当程序并不一定需要听证,只要高校尽到告知义务,并且决定的做出是谨慎的,就满足了正当程序的要求。学生学术能力的评价,更具主观性,需要由大学教师根据其学术能力作出决定。而司法的程序或者行政决定的程序对于事实的认定是有益的。因此,听证是行政决定的常用工具。但在学术能力评价问题上,听证的助益不大。一般来说,法官尊重大学作出的学术判断,除非有证据证明高校作出的学术判断背离了公认的学术标准。如果学生能证明学术评价的作出者存在信誉不良、武断、不理智、违反宪法或者法律有关学术评价的规定,大学应该在作出决定前对其所作学术决定依据的学术规则、学生被指控的学术缺陷等行使告知义务,并提供听证的机会(尽管从性质上说听证可能是非正式的)。比如,学生可以获得向学系主席解释自己学术立场的机会等。[1]

因学术性过错(academic wrongdoing)被大学处分,大学应区别情况进行处理。学术性过错的最典型代表是作弊和剽窃,在这些问题的处理上,对正当程序的要求存在区别。论文的剽窃,需要业内人员来断定,所以,对处理决定的程序要求较低。当然,即使剽窃,也存在争辩的余地,程序性要求不可避免。但是,对于作弊的认定,则不一定需要专业人员,此时,听证对于事实的认定是有益的。况且,因学术失败退学只对学生产生挫折感,因作弊被退学,则影响学生的声誉,影响学生未来的就业和生活,所以,对作弊的处理需要较高的正当程序要求。

因非学术原因被停学、开除学籍,做出决定时应该听证。非学术原因指学校校规中的非学术性的纪律规定,在这种情况下,违纪事实的存在对决定的作出非常重要,事实的认定和发现是听证的功能,听证有利于认定是否存在违纪事实以及相关情节。因此,在作出处理决定前,学校应该尽相应的告知义务,并提供公正的听证,使其有机会为自己辩解。

因学术原因缓授学位(the withholding of academic degrees for academic reasons)不需听证。因学术问题缓授学位与因学术问题被开除是同一个类型,作出决定的依据是学术判断,学术判断是专家的能力范围,听证没有更多的助益,只需满足最低限度的程序要求,如告知、审慎地做出决定等即可。

因非学术原因缓授学位要听证。这种情况一般是,学生已经完成了授予学生所要求的所有指标,但在授予学位之前,学生有违纪行为,被学校推迟授予学位。法院认为,在这种情况下,大学可以不授予学位,因为学生违反了校规的规定等于违约,学生要承担违约责任。但大学不能故意、武断地拒绝向一名满足条件的学生颁发学位,在做出决定之前,高校应该满足告知、听证等程序要求,必须做到公平、谨慎,符合《学生手册》的规定。

撤销学位需要较高的程序要求。获得学位以后,学位已经成为公民真实的财产权益,撤销学位对公民的影响很大。同时,学位获得者已经脱离了学校一学生的关系,高校对学位获得者的约束能力减弱,作为学位获得者,希望自己的学位是终身稳定的,撤销学位会破坏学位的稳定性,降低社会对学位获得者的信赖。“但是,学位是向世人证明其受过高等教育并达到相应学术标准的凭证,如果学位获得者本身不满足学位申请的实质要件,反对撤销学位,就等于鼓励那些实际上没有达到学位标准的人继续欺骗社会,从而降低学位的公信力,引发学位标准问题,伤害那些信赖学位的人”。[3]因此,大学可以因为学术问题撤销学生的学位(the revocation of academic degrees for academic reasons)。由于撤销学位对公民权益影响严重,在决定作出之前,大学应尽到告知义务并提供听证的机会,提供严格的程序保证当事人出示证据,维护自己的权益。

因非学术问题撤销学位(the revocation of academic degrees for non-academic reasons)在美国引起了强烈争议。1999年,美国麻省理工学院撤销了1988年毕业的学生查理斯·郁的学位,原因是上学期间他和另一名同学的死亡有关。此举在美国法律界和教育界引起强烈反响,宾夕法尼亚大学阿兰·查理斯·科斯教授认为这是对权力的挥霍和滥用。[8]学者们发问如果可以因非学术事由撤销学位,那么事由的边界在哪里,依据是什么。有人甚至提出,如果20年后麻省理工学院的校友依据DNA技术被控强奸,大学是不是也要撤销其学位呢?[9]因此,有学者指出,假如允许大学撤销学位,就必须限定于因学术欺诈引起的案件。如果允许大学因非学术原因撤销学位,就会为腐败、人为操控和非正当影响敞开大门。将大学撤销学位的原因限制在学术欺诈的范围是对大学撤销学位的主观能力的限制。学生在他们的管辖之下,对学生的处罚必须是公正的,对大学的限制是为了促使其像警察一样管理校园。如果撤销学位的主观权力被剥夺,大学就不可能专断地决定哪些原因可以撤销学位,哪些原因不能撤销学位,也不可能像麻省理工学院在查理斯·郁的案件上毫无理由地撤销学位。[3]

总的来说,高校对学生的处理在程序问题上有一个从宽到严的幅度,因学术问题停学或开除在宽松的一端,非学术问题处分学生在严格的一端。法院不愿介入大学的学术决定,因学术失败停学或者开除学生不需要听证,因学术问题撤销学位需要听证,因非学术问题撤销学位需要最严格的程序。[3]

二、美国高校学生管理中的程序约束对我国高校管理的启示

我国高校校规中的程序性规定,呈现出以下几个特征:首先,其法律依据是《普通高等学校学生管理决定》,该教育部规章并不涉及学位问题,所以,程序性规定基本针对学生违纪处分,很少涉及学位授予问题,对涉及学生权益的取消入学资格、休学、不予复学、退学等决定也缺乏相应的程序制度。其次,处分处理决定的制作过程是与校内申诉分开进行的,决定的过程中没有设立听证程序,申诉的过程中一般都设立听证程序。相对而言,申诉过程中的程序制度较完备,各高校基本都制定了单独的、详细的申诉制度。再次,处分处理决定的程序性规定在高校之间呈现出不均衡的状态,有些高校的决定程序较详细,有些则相对简单。最后,各种决定适用统一的程序,没有关注听证程序的成本问题,没有分类处理的尝试。

相对美国高校学生管理中的程序性规定,我国高校的管理规定还有一些地方需要改进。

(一)加深对程序价值的理解

对程序价值的轻视,导致过分关注结果的正当性。对程序的忽视,正是对结果的伤害。正当的过程是公正结果的保障,正当的过程形成正当的结果。而正当过程本身就是对人的尊严的尊重,因此,程序具有独立于结果的正当价值。高校处分处理过程中学生权利的程序保障,是值得特别重视的问题。处分处理决定过程中,学生应该享有被及时告知并提供机会反驳对其指控的权利,学生的程序性权利不可或缺。但是,这些程序性权利目前还没有得到我国高校管理者的普遍重视。加强对程序性权利价值的认识,是实现学生权利的程序保障的思想基础。

(二)合理安排听证程序的位置

高校学生管理中处分处理与学生申诉是两个相对独立的过程,前者是决定的过程,后者是学生权利的校内救济程序。决定的过程,属于行政管理行为,应该体现学生权利的程序保障,从而保障其合法性,如果需要听证,应该在决定过程中进行。现在的作法是将听证设置在校内申诉程序中,学生处分处理决定的过程中没有听证程序,使得决定过程中学生权利的程序保障制度不完备。决定过程中的制度缺陷是不能通过学生申诉来补救的,因为申诉是学生的选择权,并不是必然的程序,学生可能选择申诉,也可能不选择申诉,如果学生没有选择申诉,处分处理决定过程就不符合正当法律程序的要求。处分处理决定形成以后,学生如果对决定不满意,可以直接选择诉讼,在这种情况下,学校的决定就存在程序瑕疵,可能被认定为程序违法。因此,应该在决定的过程中增加听证程序,申诉以书面的方式进行。

(三)应该取消“申诉不影响执行”的规定

在本人调查的31个高校的学生申诉文件中,20所高校规定学生提起申诉原决定不停止执行,9所高校没有规定申诉是否对原处分处理决定的执行造成影响,2所高校规定暂缓执行。可见,学生提起申诉后原决定不停止执行的做法在高校中占了相当的比重。如果学生提起申诉,原决定不停止执行,那么学生的权益马上就会受到伤害。如果被开除学籍,学生就要马上办理离校手续,即使学生最终在申诉过程中获得了胜利,这一段时间对学生的影响已经形成。所以从实践的角度来看,申诉不停止执行的做法存在缺陷。

申诉不停止执行的作法来自于行政法的起诉不停止执行原则。起诉不停止执行,与对司法行为和行政行为的效力的理解相关,是把行政决定与司法判决等同看待的结果。实际上,行政决定毕竟不是司法判决。在大部分国家,司法最终是一个普遍原则,而行政决定则普遍地要受到司法审查。不受审查的行政行为只是例外,不应将行政行为的效力简单地等同司法判决。“行政行为虽已成立,具有成立效力,却未必同时具有执行效力,只有相对人在法定期限内未复议、起诉后,行政行为才具有了执行效力,才能申请法院执行或自己执行”。[12]从这样的角度出发,如果当事人提起行政诉讼,行政行为的效力就处于不确定状态,行政行为就不应该执行。因此,行政法起诉不停止执行原则并不是普遍适用的原则,而是有条件的限制。申诉不停止执行,是起诉不停止执行原则在学生处分处理中的套用,缺乏对其正当性的深刻论证。从对学生负责的角度出发,应该取消“申诉不影响执行”的规定。

(四)应该区分不同情况适用听证程序

听证并不是在任何情况下都有效,对于学术争议或者是学术水平的认定,听证的助益并不大。因此,听证在美国高校只是选择适用。我国还没有注意到听证的适用范围问题,或者说,对这一问题还没有引起足够的重视,既没有区分适用听证的纠纷类型,也没有根据案件的具体情况确定听证的繁杂程度。听证本身也要消耗国家资源,应该考虑听证对具体案件的作用以及具体案件对听证繁杂程度的要求,有针对性地举行听证。

(五)应该扩大学生权利程序保护的范围

高校针对学生的所有处分处理决定都将对学生的权益产生影响,加强对高校管理行为的程序约束,保护学生的正当权益,就应该将正当法律程序原则应用到所有影响学生权益的管理行为。此外,还有一类行为,即受益性行为,也会对学生的权益产生影响,典型的如奖学金的发放、助学贷款的发放,等等。由于这些行为的结果不是对学生的利益造成减损或者增加负担,所以,高校与学生之间因这类问题产生法律纠纷的较少。但是,从公正的角度出发,奖学金的评选和发放、助学贷款的提供等问题也会影响学生权益,尤其如果将来大幅度提高奖学金的数额,这种影响就会凸显出来。因此,应该将受益性行为纳入程序约束的范围。

摘要：美国法院将正当法律程序原则应用于高校管理,约束了高校管理行为,在学生权利保护方面发挥了重要作用。美国在高校管理行为的程序约束方面积累了比较丰富的经验。我国正在探索对高校学生管理行为进行程序约束的机制,美国的经验可以为我们提供帮助。

关键词：高等学校,学生管理,正当法律程序

参考文献

[1][2][4][5][6]Stevens.Due Process and Higher Education: A Systemic Approach to Fair Decision Making.ASHE-ERIC Higher Education Report,Volume 27,Number2.Washington, DC:John Wiley & Sons,1999,24-25,25,26,22, 28-29.

[3][7][10][11]Jayme L.Butcher.MIT v.YOO:Revocation of Academic Degree for Nonacademic Reasons.Case Western Reserve Law Review.755,759,770,769.

[8]Andres Billups,Ex-Student Sues MIT Over Revoked Diploma, Wash.Times,Aug.15,1999,at C5(Quoting Professor Kors).

[9]N.D.Batra,Can Your Alma Master Take Away Your Degree?, Pacific News Service,Aug.23,1999.