美国判例

美国判例（精选6篇）

美国判例 篇1

美国是一个崇尚法律的国家, 通过各级立法来规制社会生活的方方面面成为了美国社会的一个根本特点。美国宪法规定了美国的基本立国原则, 它在美国社会中的基础性作用是不容置疑的。拥有最高司法权的美国最高法院担负着对宪法进行司法解释以及裁决法律合宪性的重大职责, 它的司法判决不仅对下级法院有约束力, 也约束着各级政府部门, 从而对美国的政治和社会生活有着重大的影响。黑人奴隶制和种族歧视在长时期内一直是美国社会的重大现实问题, 它不仅威胁到了美国联邦制国家的统一, 也牵涉到了对宪法基本条款的解释问题, 从而随着历史的发展美国最高法院介入奴隶制引发的司法争端也是一种必然。本文试图通过三个相关的美国最高法院判例来揭示美国黑人争取平等权的过程。

斯科特诉桑福特案

进入19世纪后, 随着美国领土迅速向西部扩张, 北方自由州和南部蓄奴州在奴隶制问题上的矛盾也变得越来越激烈。美国国会于1820年出台的《密苏里妥协案》暂时缓和了南北双方的矛盾, 然而到了1854年南方奴隶主势力在堪萨斯再次挑起争端, 最终达成的《堪萨斯内——布拉斯加法案》打破了妥协局面, 南北双方在奴隶制问题上的矛盾重新变得激烈起来。在此形势下, 美国最高法院审理的斯科特诉桑福特案进一步加剧了这个矛盾。

斯科特案的原告德怀特·斯科特原为蓄奴州密苏里州的一个黑人奴隶, 他曾在1834年至1838年跟随主人在自由州伊利诺伊州和威斯康辛州生活过四年, 随后又随主人返回密苏里州。1846年, 斯科特在废奴团体的帮助下向密苏里州法院提出申诉要求获得人身自由, 并最终将案件上诉到了最高法院。他申诉的理由是他曾在自由州生活, 根据自由州禁止奴隶制的法律他已经获得了自由人的身份, 因而不应在重回密苏里州后继续为奴。在经过长时间的审理后, 美国最高法院于1857年作出了裁决, 驳回斯科特的上诉不予支持。裁决是基于以下的理由:第一, 作为黑人的斯科特不是美国公民, 因为在宪法中没有认定黑人是美国公民的依据;第二, 斯科特不能因为在自由州生活过而自动获得自由人的身份, 因为根据宪法, 在宪法中没有规定的权利是归属各州管辖的范围, 所以, 奴隶制和奴隶的人身自由问题应由各州决定, 联邦国会无权管辖。[1]并且, 最高法院由此引申出一项裁决:国会无权在新领地上禁止奴隶制, 《密苏里妥协案》是从一开始就是违宪的。

最高法院对斯科特案的判决不仅从宪法上否决了黑人要求获得公民权的诉求, 也从宪法的高度上维护了南方蓄奴州的奴隶制。斯科特案的判决意味着在包括新领地的所有美国国土上, 奴隶制都是合法的。斯科特案的判决不仅激化了南北矛盾, 而且严重破坏了最高法院的司法权威地位。针对该判决, 纽约州议会通过决议:最高法院与一个地区性的咄咄逼人的政党沆瀣一气, 因而失去了本州人民的信赖和尊重。[2]从而斯科特案的判决使得奴隶制问题最终失去了在宪法框架内解决的可能, 也使宪法失去了维系联邦制国家的基础性作用, 导致了宪政崩溃的局面。它使得联邦面临着一个两难的局面:要么分裂为两个不同体制的国家, 要么通过战争以武力方式确立起一个统一的体制。

从美国国会通过的有利于南部蓄奴州的《堪萨斯———内布拉斯加法案》以及最高法院作出的维护奴隶制的斯科特案判决可以看到, 在十九世纪中前期, 尽管废奴主义运动已经兴起, 但在当时美国社会中奴隶制的势力仍十分强大, 南部蓄奴州在联邦国会以及在最高法院仍有着很大的影响力。另外, 斯科特案的判决还反映了白人对奴隶制问题的主流观点:黑人与白人有着本质的区别, 黑人生来就是劣等的, 他们只能被当作一种“财产”供白人支配, 离开白人的支配他们不能生活得更好, 因而奴隶制是一种合理的制度。这种观点在南部蓄奴州尤为流行, 尽管在南部蓄奴州中多达四分之三的白人并不拥有黑人奴隶, 但他们仍和拥有黑奴的白人奴隶主一样认为奴隶制是合情合理的, 是能为南部白人带来福祉和优越地位的一种体制。

斯科特案对南北战争的到来起到了推波助澜的作用, 这场战争最终以惨烈的代价结束了南北双方的奴隶制争端。南北战争结束后, 执政的共和党立即着手推动修订宪法, 第十三修正案的通过使奴隶制在美国正式走到了尽头。随后在1868年通过的第十四宪法修正案规定所有在美国出生或归化美国并受其管辖的人, 都是美国以及他们所居住州的公民。这样一来, 不仅奴隶制的法律基础不复存在, 美国黑人也正式获得了宪法承认的公民身份。

普莱西诉弗格森案

然而, 尽管美国黑人的公民身份得到了宪法的确认, 但这并不意味着从此社会政治生活中黑人就拥有了与白人平等的地位。南部改造后迅速重新掌权的前奴隶主阶层想方设法地去限制黑人自由和民主权利, 以继续对黑人实行种族统治。尽管1870年的第十五宪法修正案规定所有美国公民的选举权不受种族、肤色的限制, 但南部当权的前白人奴隶主阶层绕过种族和肤色的限制, 转而通过设立其他的限制条件来制约黑人的选举权。这样一来, 绝大多数的南方黑人实际上得不到选举权。到1900年, 路易斯安那州的选举名册上只有5320个黑人, 在密西西比州只有十七分之一的黑人有选举资格。[3]除此之外, 南部各州也纷纷推出种族隔离法, 在公共场所和设施中实行种族隔离。尽管联邦宪法承认了黑人的公民身份和权利, 但前蓄奴州通过实施“吉姆·克劳”法公然推行种族隔离制度, 企图继续内战前的以黑白种族划分的等级社会。黑人被排斥在了主流社会之外, 实际上得不到与白人平等的公民权利, 处处受到白人的歧视。

此时联邦政府对前蓄奴州的种族隔离制度并没有作出有力的干预, 相反却容忍了它的存在, 从1896年最高法院裁决的普莱西诉弗格森案可以清楚地看到这一点。1892年在路易斯安那州, 有八分之一黑人血统的荷马·普莱西因故意登上专为白人服务的列车遭到逮捕, 于是他将路易斯安那州政府告上法庭, 指责其侵犯了自己根据美国宪法第13、14两条修正案而享有的权利, 但法官约翰·弗格森裁决州政府有权在州境内执行种族隔离法, 普莱西败诉, 被判处罚金300美元。1896年, 普莱西上诉至美国最高法院, 最高法院以7:1的多数裁决:路易斯安那州的法律并不违反宪法第13和第14修正案, 因为“隔离但平等”并不意味着对黑人的歧视, 而只是确认白人和黑人之间由于肤色不同而形成差别。

普莱西案的判决意味着最高法院认定所有此类种族隔离法律都是合乎宪法的, 承认了“隔离但平等”的原则。这一原则认为:尽管在公共场所中黑人被与白人隔离, 但由于给黑人提供了与白人同等的设施, 所以对黑人并不构成歧视, 黑人是和白人平等的。然而这一貌似合理的解释背后却是根本上的不平等, 以肤色为依据将黑人的生活范围隔离在白人主流社会之外的做法在骨子里恰恰是出于白人社会对黑人极度的歧视。白人耻于和黑人一起出现在公共场所, 更不愿一起交往、共事, 这对于毫无经济、教育根基的黑人而言是极为不利的, 极大地妨碍了黑人公民的个人发展和提升自己社会地位的机会。同时, 普莱西案判决建立的“隔离但平等”的原则给种族隔离制度提供了依据, 从此南部州得以毫无顾忌地将种族隔离制度推向各个角落, 使种族歧视成了普遍的社会现象。可以说, 联邦政府对种族歧视的容忍也表明在整个联邦范围内在接纳黑人这一新的公民群体、给予他们真正的平等问题上白人还没有思想上的准备, 一向遵从保守传统顺应民意的最高法院在裁决普莱西案时七比一的绝对多数也说明了这一点。

从而, 在南北战争以后的一百余年里, 美国黑人继续处于被歧视、得不到实际权利的地位, 甚至许多黑人在白人极端主义势力的威胁下, 连基本的生命安全都得不到保障。在南部州长期横行的三K党以暴力手段残害黑人, 以此来恫吓、打压那些积极争取权利的黑人, 白人势力不经法律程序以私刑处死黑人在南部时有发生。

布朗诉托皮卡教育局案

直到1954年美国最高法院裁决的布朗诉托皮卡教育局案开始, 这一状况才开始改观。布朗案的原告奥利弗·布朗是堪萨斯州托皮卡镇的一个黑人牧师, 因女儿不能在白人学校就近入学而只能选择较远的黑人学校, 他决心挑战当地黑白分校的种族隔离做法。在全美有色人种协进会的帮助下, 布朗将主管公立教育的托皮卡教育局告上了地方法院。然而地方法院依然坚持“隔离但平等”的原则, 判定托皮卡教育局黑白分校的制度是合理的。布朗不满地方法院的裁决上诉到了最高法院, 最高法院在1951年决定受理布朗案, 并和其他几个地方的四个同类案件一并作出审理。在长达数年的审理过程中, 全美有色人种协进会进行了大量的工作, 同时最高法院利用专家、学者进行了广泛的调查。最高法院的调查结果表明, 黑白分校制度使得黑人儿童无法从现行的教育体制中获得与白人儿童同等的教育和发展, 它的影响不只是依据肤色作出简单的区分, 而是从根本上阻碍了黑人获得平等的教育权。因而, 在公立教育领域, “隔离但平等”原则是与宪法精神相悖的, 隔离的教育设施实质上就是不平等的体现。时任最高法院大法官的厄尔·沃伦据此逐一说服了持反对意见的大法官, 最终九位大法官一致裁定:本案原告和情况类似的其他人, 都被剥夺了联邦宪法第十四修正案保障的法律平等保护, 公共教育中决不允许“隔离但平等”原则的存在。[4]至此, 美国最高法院终于抛弃了在斯科特案和普莱西案中所扮演的保守角色, 而是顺应历史发展的潮流作出了公正的裁决。

布朗案的裁决不仅推翻了公共教育领域中的“隔离但平等”原则, 它也动摇了美国社会其他领域里种族隔离的根基, 有力地推动了二十世纪的民权运动, 大大加快了美国黑人以及其他有色人种获取真正平等的社会地位的进程。也可以说, 从这一刻起, 美国社会才真正开始向着现代多元文化社会迈进。时至今日, 包括黑人在内的有色人种已在美国社会的各个领域中取得了令人瞩目的成就, 成为了美国社会不可或缺的社会群体。尽管种族歧视现象还或多或少地存在着, 但它至多只是存在于一部分人的观念里, 在法律上它已经没有了根基。

从以上几个典型判例中也可以看到, 在美国黑人获取平等权利的历程中, 美国最高法院的裁决起着举足轻重的作用。在宪法立国的美国社会里, 最高法院裁决的影响是深刻而又广泛的, 在斯科特案和普莱西案中最高法院的保守裁决无疑恶化了黑人的处境, 或是延长了获得平等权利的过程, 而布朗案的积极裁决则使黑人的平权斗争迎来了重大转折, 促进了全美国的社会改革。长远来看, 包括黑人在内的有色人种获得全面平等也是一种必然, 因为只有如此才能使美国自由、平等的立国精神经得起历史的检验。

摘要：美国黑人争取平等权利的道路是漫长而又曲折的, 在这个过程中美国最高法院的有关判例发挥着重大的影响, 这些代表性的判例同时也清晰地反映出了美国黑人平权道路的发展历程。

关键词：美国黑人,美国最高法院,平等权利

参考文献

[1]任东来.美国宪政历程[M].北京:中国法制出版社, 2005:89.

[2]刘绪贻, 杨生茂.美国通史 (第二卷) [Z].北京:人民出版社, 2008:369.

[3]刘绪贻, 杨生茂.美国通史 (第三卷) [Z].北京:人民出版社, 2008:70.

[4]http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=347&page=483[EB/OL].

美国判例 篇2

——读<中国数学双基教学>一书有感

常州市觅渡桥小学

金松武

<中国数学双基教学>一书是由我国著名的数学家张奠宙教授所编,这是中国数学教育发扬优良传统,努力走向世界的又一重要成果。

本书分为十章，分别是关于数学双基教学的一般论述、数学双基教学的四个特征、中国学生数学双基的测量、数学双基教学的文化渊源、双基数学教育理论的心理学研究、“双基基桩”的教学、“双基模块”的教学、数学双基平台的构建、数学双基教学中的发展层面、数学开放题与双基的结合。

引起我阅读这本书的动力主要来源于几个方面：

1、自从课程改革以来，我们每一个教育工作者都在自觉和不自觉地接受着一些新的数学教育理念，咀嚼着那些陌生而又新鲜的词汇，比如美国的“问题解决”、“探索学习”，荷兰的“现实数学”、“数学化”等等，半生不熟又似懂非懂地引进可不少新名词，增添了许多新概念。吸收这些新的教育理念的目的只有一个，那就是使自己跟上潮流，让自己变得更完善。但是，中国有悠久的历史文化传统，有优秀出众的学生，中国的数学理应有自己的特色，在世界数学教育领域内占据应有的地位。所以，我应该来阅读关于中国数学经典的理论专著来充实自己。

2、有一个突出的问题，可能也是我们每个教育工作者的困惑，为什么在西方人的眼里，中国的数学教育是落后的、保守的，可是中国的学生在国际数学奥林匹克以及国际数学比较研究中的成绩确实名列前茅？中国的数学究竟怎么了？我想作为一个数学教育工作者应该思考这个问题。我也希望在这样的一本书中，能找到一些答案，不要总是“以西非中”，“要求基层数学教师转变思想”。

3、张奠宙教授是一位德高望重的数学教育研究者，看过他写的许多数学科普读物，也在北京数学家大会亲眼目睹过他的风采。因此，看到他编写的这样的一本书，也引起我阅读的兴趣了。

这本书从十个章节分别回答了一些大家都比较关心的问题，对于中国丰富的数学教学实践经验，还缺少科学的研究，数学双基教学到底意味着什么？它与中国传统的历史文化有什么渊源？它在教育学、心理学上的理论基础是什么？它是否符合认知发展的规律？它与当前提倡的创新、探索又有什么样的关联，能否相互促进？对于数学双基教学除了定性的描述外，能否再作定量的刻画？数学双基教学在实践中形成了怎样的模式？是强调“基桩”，还是组织“模块”，或是构建“平台”？随着时代的飞速发展，比如现代信息技术的渗入，数学双基教学是否继续有效，还是伴随着形势而作相应的改变？等等。

在阅读的过程中，我深深感受到我国数学双基教育的历史和发展是世界数学发展中一块不可或缺的成果，同时也纠正了许多我对中国数学的一些误认识。比如关于“数学双基”，我一直简单认为就是基本知识和基本技能，但阅读后发现，其内涵不仅仅只限于双基本身，还包括在数学双基之上的发展。启发式，精讲多练、变式练习、提炼数学思想方法等，都属于“发展”的层面，和数学双基密切联系。

数学双基教学的理论特征有以下四个方面：

1、记忆通向理解。西方的一些教育理论强调理解，忽视记忆。实际上，没有记忆就无法理解，理解是记忆的综合。数学双基强调必要的记忆。例如：九九表的记忆与背诵，使之成为一种算法直觉，计算的条件反射。理解不能孤立进行，对一些数学运算规则，能够理解的当然要操练，一时不能理解的也要操练，在操练中逐步加深理解。

2、速度赢得效率。西方的一些教育理论，染为数学只要会做就可以，速度不必强调。数学双基教育理论认为，只有把基本的运算和基础的思考，化为“直觉”，能够在不假思考的进行条件反射，才能赢得时间去做更高级的数学思维活动。心算，是一个典型的例子，简单数字的心算当然比笔算、计算器要快捷。中国学生在整数、小数、分数上的运算能力主要体现在速度上。这些基础的建立，保证学生把注意力集中在“问题解决”的高级思维上。

3、严谨形成理性。西方的一些数学教育理论，偏重依赖学生的日常经验。中国的数学学习，则注重理性的思维能力。中国学生不拒绝“概念的抽象定义和严谨的逻辑表达”，中国学生能够学好西方的“演绎几何”，是有文化渊源的。

4、重复依靠变式。中国的数学教学，重视变式练习，在变化中进行重复，在重复中获取变化，中国的研究，有概念变式、过程变式、问题变式等多种变式，这些理应成为数学双基教学的有机组成部分。

美国判例 篇3

[关键词] 美国高校 教育学术出版商 数字版权纠纷 合理使用

[中图分类号] G231 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853 （2014） 01-0055-05

随着数字化时代的到来，图书、音像、期刊等传统版权作品开始有了数字形式，这在便利人们取用信息资料的同时，也使得传统出版业的版权保护问题面临一系列新的挑战。由于扫描、复印和刻录设备的普及以及OCR文字识别软件的简便易用，每天有越来越多的图书、期刊乃至光碟“被”数字化和网络化。这使得以往依靠版权给传统出版业带来的红利收益愈来愈显单薄。现在即便是合法拥有图书、期刊数字版权的电子数据库和网络出版公司也同样面临着版权资料被非法二次传播的窘境。这对将版权视为核心竞争力的出版行业来说当然是不能容忍的，然而主张权利真的就那么容易吗？是否博弈和对抗是唯一的出路呢？本文接下来介绍并解析的两起涉及美国高校的数字版权侵权判例，或可为国内教育学术出版商的版权保护实践提供新的思考。

1 侵权诉讼的背景与缘起

众所周知，美国是印刷出版业强国，拥有图书出版机构约8.7万家。同时，美国也是高等教育产业最发达的国家，现有高校4000余所。而从上世纪90年代初期开始建设的“国家信息基础设施”计划（National Information Infrastructure，简称 NII），已使互联网与数字通讯技术在全美普及，为美国高等教育的网络化实施提供了坚实的基础。1996 年美国又进一步通过了《电信法》，以法的形式规定对学校和图书馆使用网络资源实行优惠和减免。这样的多重利好使美国高等教育的授课形式发生了较大的变化。原来的特定时间特定地点的实体课堂、一本教材、一师对多生的传统教学方式在许多高校只是学生多元化的选课形式之一。根据巴布森调查研究集团（Babson Survey Research Group ）、培生教育出版集团（Pearson）以及斯隆联盟（The Sloan Consortium） 在2013年1月联合发布的美国在线教育最新数据显示，全美高校学生至少注册学习过一门网络课程的比重已达32%，有69.1%的学术负责人认为网络课程在高校的长期发展战略中至关重要，有77%的学术负责人认为网络课程的授课效果等同于甚至优于传统的实体课堂[1]。由此可见，网络教育在美国高等教育领域已成为一种不可忽视的重要发展趋势。

不过，巧妇也难为无米之炊。毕竟现在的在线学习非往日的电视大学，仅靠拿着纸质教材在家看电视里教授讲课就可以了。丰富的学习资源和虚拟真实的学习体验是在线学习的最大优势。正是在这种授课方式的深刻转型背景之下，各高校都开始了大跃进式的远程教学软件、课程包（coursepacks）以及电子数据库建设。这期间势必涉及将很多原来纸质的、录像带和光盘介质的版权作品进行数字化。虽然有商业出版公司开发出适合于各种学术研究类型的教育科研数据库可供购买使用，但并不能百分之百地满足高校的师生实际需求。于是，或者被鼓励，或者是自发，高校师生和教育技术人员将他们认为有教学应用价值的很多版权作品进行了数字化。由于各种原因，有的教授不知道该如何支付版权费用，有的教授认为不应该支付版权费用。但对出版商而言，毕竟高校的这种使用是没有付费的，他们在忍无可忍的情况下，终于对一些名校的大规模数字化行为提起了侵权诉讼。

2 两起典型侵权诉讼的解析

2.1 两起诉讼的主诉情由

第一起诉讼是2008年4月，在美国出版商协会（Association of American Publishers，简称AAP）和版权清算中心（the Copyright Clearance Center，简称CCC）的协助支持下，由剑桥大学和牛津大学出版社连同赛奇出版社（SAGE Publications）共三大出版商联合起诉佐治亚州立大学（GSU）。起诉缘由是GSU扫描书籍章节和期刊文章，并将其作为课程参考资料放置于学校图书馆的的电子课程数据库，以及集成到类似Blackboard这样的在线教学软件中而拒绝支付任何版权费用。因为美国此前已有判例认定，高校的复印店复印版权书籍的若干章节并重新装订成册售卖给学生的行为是侵权行为。因此创建含大量版权图书内容的课程包（coursepacks）应得到原出版商的许可或者版权清算中心（CCC）的授权，缴纳版税后方可制作使用。而GSU扫描版权书籍资料后将其放置于课程网站和图书馆电子数据库的行为，无异于就是创建了课程包，但却没有支付任何费用。三大出版商向法院提供了被侵权的作品清单作为证据，并且希望能颁布永久性的禁令来严格限制学术机构出于教学目的对著作权文件的扫描复制。同时被起诉的还有GSU的多名管理层人员，理由是GSU版权管理政策的制订和实施存在瑕疵，有纵容侵权的嫌疑。

另一起诉讼发生在2011年10月，由总部位于伊利诺斯州的“信息媒体与设备协会”（Association for Information Media and Equipment，简称AIME）和总部位于纽约的“安布罗斯影音出版公司”（Ambrose Video Publishing Inc.，简称Ambrose）联合起诉加利福尼亚大学洛杉矶分校（UCLA）。Ambrose是一家以教育机构为主要服务对象的DVD和多媒体教学视频的制作发行商，其音像产品题材涉及现代科学、历史、戏剧等多学科，DVD品种超过1000种以上。而AIME则是Ambrose所属的行业协会组织，专门为该领域所属企业提供版权咨询服务。他们起诉UCLA的理由是该校未经授权和支付版权费用，将购自Ambrose的DVD和其他多媒体视频资料转换为流媒体视频，并放到该校图书馆的服务器上供学校的所有老师和学生在线观看。转换内容包括历史学和社会学课程的纪录片以及供语言学课程使用的外语影片，甚至包括莎士比亚的戏剧作品等。AIME协会的负责人认为，根据现行《版权法》，UCLA将DVD借给教师在课堂使用，或者在图书馆内部播放是合情合理的，但如果将这些版权视频放到网上去而拒绝支付费用则侵犯了他们的版权利益并且违反了合同约定。

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2.2 涉嫌侵权高校的“合理使用”抗辩

这两起诉讼之所以引起出版界和教育界的普遍关注，一方面是因为美国此前未出现因传统版权媒介的流媒体改造或者扫描后打包上传所引发的版权纠纷判例；另一方面是因为被告方都为非盈利的公立教育机构，是美国现行《版权法》的重点庇护对象。正如这两所大学的抗辩理由中所主要强调的，他们的所有做法都是在《版权法》的基本原则框架下，都属于“合理使用”（fair use）范围，因而不需承担侵权责任。而事实上，控辩双方交锋的焦点和法官的最终裁定也的确都是将“合理使用”原则作为最重要的衡量依据。

“合理使用”原则在美国1976年《版权法》第107条款中有过明确规定[2]。它其实就是很短的四句话，阐明了四项基本原则，笔者在这里略微加以解释。

第一，版权作品使用的“目的和特征”（purpose and character）。对作品的使用是否有商业目的和是否为非盈利的教育目的往往成为判断的重要条件。

第二，所使用的版权作品的“性质”（nature）。一般来说越具备创造加工性质的作品，保护力度越强，如小说、剧本和学术研究专著等，而纪实性或编辑类的作品，使用的限制则相对较少，如天气预报、电话黄页等。

第三，关于版权作品使用的“数量与程度”（amount and substantiality）。此原则是指对原作的复印、复制和使用比例不宜过高，不过即使比例很低，但使用的是原作的最具核心价值的部分，也可视为侵权。

第四，要考虑使用对原作潜在市场及现在价值的“影响”（effect）。也就是说，对原作的使用不应构成对原作品的“替代”，这样对原作的现实的和潜在的市场才不会有什么实质性的影响。

2.3 法官对两起侵权裁定的要点解析

关于三大出版商诉GSU一案，佐治亚北区地方法院以“合理使用”四原则为主要审理依据，在经过长达4年的谨慎审理后，于2012年5月做出了一份长达350页的判决意见。第一，法院认定GSU的使用的确属于作为非盈利性教育机构的课堂使用，且无商业目的。第二，法院认为三个出版商所提供的清单上的作品在性质和功用上基本上都属于事实信息的“告知（inform）”和“教育（educate）”，创造性质有限。即使个别包含作者“创造性观点”的作品也可被归属为“批判（criticism）或评论（comment）”。而事实上这类批判和评论类的作品往往是希望被公之于众的。第三，关于复制版权作品的“数量与程度”方面，法院认定GSU的版权政策在一定程度上“存在缺陷”。他们没有明确将使用量的上限设定为10%或一个章节，的确造成了涉嫌侵权的99部作品中有5部作品的复制超过此限。第四，法院认为，GSU对版权作品少量的使用不大可能会损害到出版商的市场，同时出版商也应斟酌某些作品的数字化版本是否容易获得且价格合理[3]。综合说来，判决结果在很大程度上对高校是有利的。虽然作为原告的出版商表示这个判决中包含“严重的法律错误”，并保留上诉的权利，但还是不得不代为支付GSU的诉讼代理费用及相关费用共计达300万美元。

关于AIME协会和Ambrose出版公司诉UCLA一案，加利福尼亚中区地方法院在 2011年10月和2012年11月曾两次拒绝了原告的诉讼请求。第一次的拒绝理由主要有两条，第一条理由是法院认为UCLA是一种特殊类型的州立大学，属于州政府的代理机构，没有独立的法人资格，因而可以主张州的“主权豁免”（sovereign immunity）作为抗辩，在法理上原告针对该大学负责人所提起的诉讼实际上是不会被追责的。第二条理由是法院认为AIME协会和Ambrose出版公司不能自证拥有涉案相关作品的版权，譬如莎士比亚戏剧作品的版权是否归其所有？其本身作为提出侵权讼诉的法律地位存疑。一年后法院再次拒绝的理由是因为原告的讼诉请求并没有实质性的修改，同时也不能提供其市场份额所受损失的相关证明，因而法院更倾向于对UCLA的合理使用抗辩给予支持。法院认为，UCLA除了在版权作品复制的量上有超限的嫌疑以外，将视频资料上传到学校图书馆流媒体服务器的行为更应理解为是为课堂展示（performance），而非公开散布（distribution），与合同约定中的禁止在开放的以及因特网系统（open or Internet system）中散布与传播并无实质冲突。

3 对我国学术出版行业的启示

从以上两则判例我们可以看出，在与高校的博弈中，出版商无一例外地都不占优势，而且他们往往在饱受“委屈”之后又不得不继续“求全”，均没有将案子上诉至最高法院。因为他们都深深知道，高校一直都是教育及学术出版商长期锁定的最稳定市场，短期的局部的利益冲突决不可影响双方长期的互利共赢关系。我国国内的情况其实也不容乐观，只不过很多冲突还没有上升到对簿公堂的地步罢了。但数字化技术的低门槛、教育培训市场的无序化竞争和法律制度的相对不健全会使这一问题更加复杂。那么，本已生存不易的国内学术出版业界该怎样理性地保护自己的版权利益呢？笔者建议借鉴美国经验，从利益、技术、法制和情感四个维度找寻支撑。

3.1 从业务发展着眼，寻求利益攸关各方共赢

利益平衡一直都是国际版权保护实践中最重要的理论基础和实践准则。站在出版商、著作权人的立场，自然都希望社会各界能尊重和保护“作者”的原创性劳动，这样才会激励更杰出的创新。而站在教育组织者和知识传播者的立场上，则是希望资源开放、取用自由，这样才能有利于教育的普及和知识的再创新。否则，西方的“海盗党”怎可能还获得欧洲议会的席位？因此，学术类、教育类出版商应较之其他出版商更具包容精神，更应充分意识到出版方、教育传播者、使用者之间的博弈与妥协、借鉴与创新将是一个长期的过程。有鉴于此，出版商与其紧盯别人的手，对书刊定价耿耿于怀，不如从拓展当下的业务入手，搞好产品和项目管理，用数据入情入理地为利益攸关各方分析问题。譬如，三大出版商诉佐治亚州立大学（GSU）一案发生不久，美国出版商协会CEO汤姆·艾伦（Tom Allen）就在《出版周刊》上公开为GSU算了一笔账。如果GSU订购了版权清算中心（CCC）提供的收藏量达250万份作品的电子书刊数据库的话，每年11.4万美元的使用费除以其3万学生，生均年使用费3.75美元，仅相当于 “星巴克”中杯饮料的价格而已[4]。这份数据一出，舆论立刻出现了有利于出版商的转向。这么优惠实在的价格，相信没有高校甘愿冒被起诉的风险而断然拒绝的。但是，电子数据库的作品内容、质量、时效性能否契合高校用户的现实需求，则需要出版商在技术和服务保障方面做足文章。

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3.2 为目标客户着想，创新技术手段提升服务

国外和国内基于一些相似的理由，一些新书、新刊进入电子数据库有相当的滞后期，其实这在一定程度上也为一些“自助的扫描行为”留下了口实。正如本文第一则判例中法院所强调指出的：“出版商也应斟酌某些作品的数字化版本是否容易获得且价格合理。”因此说，我们要与时俱进，要学会尊重不同职业、不同个体的差异性阅读习惯。要尽可能使作品通过所有的载体和平台都能够使用，让消费者自主选择。现在是数字时代，其实就算有的书定的是白菜价格，也还是有相当阅读群体只想要数字解决方案，哪怕价格更贵。然而，对绝大多数教育和学术类出版社来说，平衡不同阅读习惯的目标客户需求的确是一个挑战，因为这不仅仅是要提供纸质版图书的电子形式，还需要掌握社交媒体、移动和网络技术等多领域技术，在平板内容和智能手机内容上进行再创造。譬如，美国著名的伯尔修斯出版集团（The Perseus Books Group），在兼顾传统出版和发行业务的同时，敏锐地发现现在的数字技术发展很快，新技术不断涌现，许多出版社难以单独解决，于是专门成立一个公司，为众多的独立出版社提供电子书的出版、发行和技术服务。它采取了如下措施：一是帮助出版社制作电子书后，使电子书在网站上容易被读者发现；二是提供数码印刷；三是帮助出版社发行电子书；四是帮助出版社跟踪电子书销售情况；五是为出版社提供数字营销的工具；六是为出版社提供分析数据，开展教育和培训[5]。因此可以预见，同优秀的内容转换商和平台提供商合作将成为我国绝大多数出版商的务实选择，他们的媒介资源和技术服务能力将更可能帮助传统出版商生产出满足所有消费者需求的强大产品。

3.3 从行业特色出发，构建法律协调互助平台

从以上两则判例中，我们均看到了出版商背后行业组织的大力支持。无论是美国出版商协会（AAP）还是信息媒体与设备协会（AIME），都在诉讼过程中发挥了实实在在的作用。而反观国内的相关诉讼，往往是个别出版商单打独斗，几乎看不到行业协会的影子。这正如美国大学出版商协会（AAUP）执行主任彼德·J.基沃勒（Peter J. Givler）在评价佐治亚州立大学版权案时所说：如果这种数字化使用都是无偿的，对类似像大学出版社这样的规模更小的学术出版商来说，他们失掉的利益可能会更多[6]。他的意思是说，大学出版社并非没有被侵权的烦恼，而是普遍对自己的应诉能力没有自信。不仅本文所述的两则判例，美国出版商版权领域的多项法律实践都已经告诉我们，行业协会的有力协调和有效参与，既最大可能地减少出版商的诉讼成本，又极大地提高纠纷解决的效率。官司即使输了，行业协会也能够理性地对相关问题进行梳理和分析，对于其他出版商在今后的法务实践中有效地规避问题并提出相应解决对策具有重要的指导意义。譬如，在AIME协会和Ambrose出版公司诉UCLA的诉讼请求被两度拒绝后，AIME协会开始强调更新版权作品数字邻接权、再创作权等美国版权法法律框架的必要性，以期改善出版业的应诉基本条件，毕竟莎士比亚的作品权利不可能在当代由莎士比亚本人来主张。因此说，我国的教育类、学术类出版商也应有意识地借鉴相关经验，将行业协会建设成法律协调互助平台，重视版权判例经验积累，加强对我国的《著作权法》《计算机软件保护条例》《互联网著作权行政保护办法》《信息网络传播权保护条例》《著作权集体管理条例》等法律规范的梳理，为解决纠纷、主张利益奠定一个有效的秩序框架。

3.4 建立会晤合作机制，加强情感沟通增进互信

随着信息技术的不断进步和教育培训市场的持续火爆， 在整个出版链条上传统出版商、数据库出版商、互联网和移动通信提供商、高校、社会培训机构、图书馆、终端个人用户之间的关系变得越来越紧密。笔者认为，整个链条上的各个构成要素之间不应是单纯的买卖关系，而更应该是合作伙伴关系。缺少任何一方的存在和支持，其他各方就无法很好地生存和运作。为了避免最后撕破脸皮、对簿公堂的尴尬，出版商应积极探索建立与上下游单位定期的会晤合作机制。也就是说，利益纽带和法律纽带固然可以成为双方合作的理性基础，但日常的情感沟通却能够发挥增进互信、深化合作、降低交易成本的重要润滑作用。美国著名的学术出版集团麦格劳·希尔（McGraw-Hill） 不仅将与业务相关的各级各类书刊博览会、出版年会、数据库产品推介会列入日程表，更成为对目标客户主动出击的代表。譬如他们的医学类学术编辑经常通过座谈的方式了解医学院的学生、驻院的实习医生和正式工作的医生的需求，同时还深入医生工作的第一线，跟踪整个过程。比如客户要急诊方面的资料，他们就派人去急诊室调查，了解医生一天的工作流程。了解客户的需求后，再考虑提供的产品是否能满足其需求[7]。因此说，我国的教育类和学术类出版商也应将情感和价值理念的沟通作为增强互信的重要手段。通过适当的换位思考，一方面可让出版商对高校等教育机构的“合理使用”诉求有切实的体悟；另一方面也让使用单位和个人对出版商合情合理的收费主张有发自内心的理解。

在美国，现在经常有高校邀请出版商和出版商协会来帮助修订本单位的学术规范和版权规范。因为他们知道，今天他们可能只是使用者，但明天他们很可能就是版权的拥有者。其实无论在哪个国家，我们都应该懂得，有保护的分享、有秩序的分享才是负责任的分享，才是可持续的分享。只有这样的分享，才能给出版者带来更充足的信心，给教育者和学习者带来更大的便利。

注 释

[1]Elaine Allen etc. Changing Course：Ten Years of Tracking Online Education in the United States[EB/OL].[ 2013- 05-08].

http：//www.onlinelearningsurvey.com/reports/changingcourse.pdf：4-5

[2]Chapter 1. Subject Matter and Scope of Copyright，Copyright Law of the United States of America and Related Laws Contained in Title 17 of the United States Code [EB/OL].[2013-05-14].http：//www.copyright.gov/title17/92chap1.

html#107

[3]George H. Pike. Georgia State University Copyright Decision Issued—New Rules for Users and Publishers [EB/OL] . [2013-06-20].http：//newsbreaks.infotoday.com/NewsBreaks/George-State-University-Copyright-Decision-IssuedNew-Rules-for-Users-and-Publishers-82676.asp

[4]Tom Allen. Common Goals：AAP on the GSU e-reserve lawsuit[EB/OL].[2011-07-08].http：//www.publishersweekly.com/pw/by-topic/columns-and-blogs/soapbox/article/47931-common-goals-aap-on-the-gsu-e-reserve-lawsuit.html

[5][7]李声笑. 解读美三家出版商数字转型模式[N]. 中国新闻出版报，2012-12-03（5）

[6]Kevin L. Smith. What's at Stake in the Georgia State Copyright Case[EB/OL] . [2011-05-30].http：//chronicle.com/article/Whats-at-Stake-in-the-Georgia/127718/

美国判例 篇4

一、新闻自由与宪法第一修正案

以宪法保护新闻自由是保障新闻自由的必要条件, 也是世界范围内的共识。宪法具有最高法律效力, 但也同时具有概括性, 没有也不可能对所涉及的内容做出具体详尽的规定。因此, 需要通过一系列法律条文 (大陆法系) 或判例 (英美法系) 来解释宪法中保护新闻自由的条款, 以绘出新闻自由在本国的具体内涵和边界。当今世界有两大法系, 即大陆法系和海洋法系 (又称英美法系) 。其主要区别在于, 大陆法系的主要审判依据是成文法, 判例仅有参考价值;海洋法系中主要按“遵循先例”的原则进行审判, 判例是主要审判依据。美国属于海洋法系, 故而判例, 尤其是联邦最高法院的经典判例, 具有格外重要的价值。因此, 分析经典判例就成为解读美国新闻自由核心原则可行和必需的方法。

1791年通过的宪法第一修正案是美国保障新闻自由最核心的法律条文, 指明“国会不得立法;确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会或和向政府陈情请愿申冤之权利”。与1998年11月才第一次将新闻自由正式写进法律条文 (《人权法》第10条) 的英国相比, 美国以法律的形式明文保护新闻自由要早了两百余年, 美国对新闻自由的重视由此亦可见一斑。

宪法第一修正案英文原文只有45个单词, 仅从宏观角度确立法律对于新闻自由的保护。真正阐释宪法第一修正案、明确新闻自由的内涵与边界的, 是联邦最高法院在新闻自由领域的一系列重大判例。由这些判例可以解读出美国以法律形式阐释新闻自由内涵、真正在现实中确立新闻自由的方式。

二、禁止事先限制原则

禁止对新闻媒体进行“事先限制” (prior restraints) 是美国新闻自由中具有基础地位的一项内容。在1931年尼尔诉明尼苏达案 (Near v.Minnesota) 中, 联邦最高法院明确了禁止对新闻媒体进行“事先限制”的原则, 宣布联邦法律与各州法律都不能干涉新闻自由, 否则即违宪。

类似的还有1971年的《纽约时报》诉合众国案 (New York Times Co.v.United States) 。《纽约时报》获得一份多达47册的关于美国参与越战的分析报告, 刊登了三个部分之后, 被地方法院勒令停止刊载。《纽约时报》一路上诉至联邦最高法院。最高法院再次确认“禁止事先限制”的原则, 裁定《纽约时报》胜诉。大法官认为, 政府必须提出确实的证明证实发表这些文件会对国家安全造成“直接、即刻、不可弥补” (direct, immediate, and irreparable) 的危害, 否则不可对媒体进行事先的限制。“直接、即刻、不可弥补”这一陈述绘出了“禁止事先限制”原则的范围, 从而在相当广的程度上明确和保障了媒体不受事先限制的自由。同属海洋法系的英国, 则秉承“保护和适当限制新闻自由”的思想, 允许个人向法院申请针对媒体的禁制令, 事先限制媒体在与其隐私相关的事件中报道其身份等信息。

三、实际恶意原则与讽刺的自由

为维护新闻媒体进行监督式报道的权利, 联邦最高法院还确立了“实际恶意” (actual malice) 原则, 极大地保护了新闻自由。在1964年《纽约时报》诉沙利文案 (New York Times v.Sullivan) 中, 联邦最高法院认为《纽约时报》虽然刊登了部分失实的报道, 但无法证明是“实际恶意”, 因此裁决《纽约时报》胜诉。在这一判例中, 联邦最高法院确定了“实际恶意”原则——在涉及以公职人员为首的公共人物的报道中, 除非可以证实报道者明知内容虚假而恶意报道, 或者玩忽职守、不顾真假而肆意报道, 否则都不触犯诽谤法。而对于是否存在“实际恶意”, 由原告举证。在实际操作中, 这种举证困难很大, 新闻媒体在涉及公共人物的报道中因而拥有近乎绝对的自由。

相对于以内容失实与否认定是否违法的方式, “实际恶意”的原则无疑要宽松得多, 容纳了部分内容失实的情况。由于新闻工作自身的特点以及监督报道的特殊性, 单个的媒体报道原本就只能尽量还原事实, 而难以保证做到完全真实。以内容是否有所失实判断是否违法必然使得媒体畏首畏尾、不敢轻易进行监督报道。仍以同属海洋法系的英国对比, 根据英国法律, 诽谤罪在审理过程中由被告举证, 出版方或撰写者必须证明自己发表的内容真实, 而原告无须举证证明其言论失实。在法律实践中, 媒体成为诽谤罪的被告并且输掉官司的可能性要比美国大得多。美国通过联邦最高法院判例确定“实际恶意”原则, 极大地保护了媒体对公职人员等公共人物进行监督的权利, 从而在更大的范围内确认了新闻自由的边界。

关于新闻自由与诽谤, 还有1988年《好色客》诉福尔韦尔案 (Hustler Magazine v.Falwell) 。《好色客》杂志在有商业性质的广告专栏中刊登了一系列“模拟”访谈, 以调侃名人加植入广告的形式宣传百利酒。其中一篇的主人翁, 极右派牧师福尔韦尔将《好色客》杂志告上法庭, 州法院裁定《好色客》赔偿总计20万美元。《好色客》杂志上诉至联邦最高法院, 最高法院九位大法官一致同意撤销赔偿, 《好色客》杂志胜诉。在此案中, 确认了讽刺、嘲弄公众人物亦属于新闻自由。与陈述事实不同, 嘲讽可以荒诞、辛辣, 并不因此造成诽谤。美国媒体素有对公众人物进行讽刺的传统, 这一判例维护了此项传统, 再次明确了媒体针对公众人物进行报道拥有超越对普通民众报道界限的、更广泛的新闻自由。

四、取得新闻素材的自由

当新闻自由与隐私权发生碰撞时, 联邦最高法院倾向于在两者之间寻求平衡, 既保护隐私权, 又在尽可能大的范围内维护新闻自由。在1991年的巴特尼基诉沃珀案 (Bartnicki v.Vopper) 中, 最高法院指明了在与隐私权发生冲突时新闻自由应当遵守的原则。此案中, 电台播放了一段两名工会成员之间关于罢工活动的电话通话录音, 这段录音是被窃听、偷录后辗转寄到电台的。当事工会成员起诉了电台方。

联邦最高法院认为, 窃听和偷录行为本身违法, 但电台并没有直接从事这样的活动, 其获取录音的过程并无违法行为, 同时录音内容是公众所关心的公共事务。因此, 虽然涉及第三方的违法行为, 电台播放窃听录音仍属受保护的新闻自由。这一判例明确了媒体在针对重要公共议题的报道中, 取得新闻线索或者新闻素材时如仅涉及第三方违法行为, 仍可合法使用这一线索、素材的自由。

五、结语

透过这一系列重大判例可以看出美国在现实中确立新闻自由的方式, 那就是围绕宪法, 用判例的形式明确新闻自由的具体内涵与边界。正是由于有禁止对新闻媒体进行事先审查的“禁止事先限制”原则, 允许新闻媒体在监督报道中出现无心的失实的“实际恶意”原则, 因为在判例中确定了新闻媒体对公众人物进行讽刺的自由、在涉及重要公共议题时可以使用涉及第三方非法行为 (而无直接违法) 的新闻素材的自由, 在诸如此类的经典判例不断明确具体边界的情况下, 美国宪法对新闻自由的陈述才得以真正确立, 美国新闻界的自由传统才得以维持。通过这些判例, 美国的新闻自由才从宪法第一修正案短短的45个单词的陈述具体化为若干主要原则, 美国也以此成为世界上新闻自由范围最广阔的国家之一。

摘要：美国将新闻自由写入宪法第一修正案, 确立了新闻自由的主体内容。联邦最高法院的一系列经典判例则明确了新闻自由的边界。从经典判例可以解读美国新闻自由的核心原则, 如禁止事先限制原则、实际恶意原则等。

关键词：判例,美国,新闻自由

参考文献

[1][美]安东尼·刘易斯.批评官员的尺度:《纽约时报》诉警察局长沙利文案[M].北京大学出版社, 2011.

[2]孙旭培.新闻传播法学[M].复旦大学出版社, 2008.

美国判例 篇5

近年来, 随着涉外事件发生率越来越高, 法律全球化的话题屡次受到学者的关注和谈论。虽然业界对法律全球化产生的原因、发展的路径和发展前景的预测不尽相同, 但对于什么是法律全球化基本上都有这样的认识:法律全球化就是在法律的各个领域内发生的跨国界、跨区域、跨大陆的相互作用与影响和重组原有的法律制度、法律秩序和法律理念结构的复合网络化进程。法律全球化有一个非常明显的特征就是各个国家向法治社会趋同的倾向日益明显。作为以法治国理念的坚决贯彻国———中国, 也正走在不断完善中国现有的法律制度和学习西方先进的法治理念的道路上。完善的方法和前提之一是要学习, 所以笔者认为对西方先进法治理念的学习依然是我国法治社会发展的必经途径, 取彼所长, 补己所短, 能让我国在一定的程度上不走国外法治理念发展和完善过程中走过的弯路, 能加快我国法治社会完善的步伐, 使立法为公、立法为国、立法为民的法治理念成为具有较强执行力的具体的法律条文。现今社会, 从宪法的完善程度来说, 具有判例法传统的美国因为其很多宪法性判例的存在, 而成为国际社会的翘楚。所谓的判例法指的是法官通过具体解释灵活运用先例, “发现”和“宣布”现存的法律原则, 并在审判中适用的一种法律体系。判例法规范是基于个案司法经验之积累而产生, 它补救了法律的不周延性, 使美国法律在法官的能动作用下形成自身特有的社会适应性和发展能力, 有效地维护了社会的稳定和公民权利。美国宪政历史上著名的影响深远的案件如Marbury v.Madison, Youngstown Sheet&Tube Co.v.Sawyer, America v.N ixon等等宪法性判例更是从宪法的高度对如何保护公民权利、限制政府权力进行的完美的诠释, 美国最高法院的大法官们关于这些判例的精彩论断无疑对于我国的宪法制度的完善有很大的借鉴作用。但因为大法官们所使用的语言具有很大的灵活性、跳跃性和远程逻辑性, 这种法律语言和语篇上的特殊性给我们阅读带来了很大的困难。为了能让读者清晰准确地了解这些精妙论断的精髓, 有必要利用一些特殊的翻译手段对这些判例原文进行翻译, 将其精华完整展现在汉语读者的面前, 并希望能通过这种方式对中国法治的改革和完善尽一份微薄之力。

二、巧用翻译手段解读美国判例

人类得以共存和沟通, 人类文明得以延续和发展, 是因为有了翻译。翻译活动是世界各民族之间相互交流的产物, 其最本质的作用是为人类拆除语言文字障碍, 促进不同社会、不同地域、不同文化背景的国家和民族之间的沟通和交流。而这种沟通和交流的结果往往能启迪新的感悟、新的智能、新的视角, 从而产生巨大的社会推动力, 引发社会的变革和进步。以中国的改革开放为例, 翻译成果不仅仅给中国人民带来越来越多精美的文化大餐, 如奥斯卡获奖电影、原版图书等, 而且越来越多的新的社会理念与人文观念展现在中国老百姓的面前, 在不知不觉中影响着社会生活的方方面面。在法律界, 越来越多的翻译工作者将目光投向了具有先进法律思想和理念的美国, 研究它的法律条文与司法判例, 探究其法律精神的内涵与自由理念的实质, 学其精华, 去其糟粕, 为建设一个更民主更强大的中国而努力。对于在美国宪政历史上最有影响的一些案例, 可以用一些翻译技巧对大法官的陈述加以解释和翻译。

1. 常用词语的法律释义是法律英语翻译的基础。

在这个信息爆炸的时代, 资讯的传递成为现代人生活的主题。翻译通过自身的功能性特点在信息传递的大潮中也占据着一席之地。通过译者的努力, 译文可以提供给目的语读者关于原文中的事件、状态、过程、物体、个人、地方和机构等方面的信息。信息由单个的信息点构成, 而信息点首先无疑来自词汇的组合, 所以, 对于法律英语的翻译来说, 最为基础也最为重要的是掌握基本法律词汇的翻译。这其中, 首先要注意的是在普通英语和法律英语中有不同含义的词汇。

实例一:After the court has been selected and after the case is filled with the court, the plaintiff must give notice to the defendant by service of process.此句中的黑体短语在这里不能翻译成“过程的服务”, 而应该翻译成“送达”。所以该句的意思是:在原告法院起诉被告, 且法院受理了该案件之后, 原告应该通过送达程序将此事告知被告。法律英语中还有许多这样的单词或短语, 它们在法律英语中的含义与在一般英语语篇中的意思是完全不同的。这样的词还有:discovery (取证) , .examination (质证) , claim (索赔要求) , bail (保释) , affirm (维持原判) , appeal (上诉) , damages (损害赔偿) , title (所有权) , attachment (财产保全) , information (公诉人的公诉) 等等。

了解一些常用法律英语的词汇, 才能理解著名的案例。这一点是不言自明的。

2. 增词翻译。

所谓的增词翻译, 指的是在进行原语至译语的翻译过程中, 为了更清楚明白地将原语的含义表达出来, 需要在译语中增加一些语句, 而这些语句是原语的字面上没有而意义中暗藏的。在法律英语的翻译实践中, 为了更清楚地将大法官的原文表现出来, 就需要用到这样的翻译技巧。

实例一:The judge granted the motion to dismiss.如果按照字面意思翻译这句话, 译文是:法官同意了动议被驳回。这样翻译远远不能传递该句话所要表达的含义;正确的译文应该是:法官驳回了被告提出的驳回原告起诉的动议。其中动议的提出者是被告, 这个信息是隐含在这句话之中的, 所以, 在翻译该句的时候, 就需要使用增词翻译技巧, 准确的将该句中隐含的意思传递出来。

实例二:在前面所提到的Marbery v.Madison一案中, 大法官John Marshall的总结陈词中有这样的句子:If he has a right, and that right has been violated, do the laws of this country afford him a remedy?这句话的翻译是这样的:如果原告是有权利拿回自己的委任状的, 而且他的这个权利受到了国家的侵犯, 那么这个国家的法律是否应该给他提供必要的救助?在这个翻译中我们能够看到的是:“侵犯”前面加了三个字“国家的”, 因为熟悉这个著名的案件的人都知道, 这个案件的原告Marbery成为司法长官的委任状是经过正当法律程序生效的, 只是因为美国党派之争, 使得原告没有能够拿到已经生效的委任状。所以, 大法官在自己的陈词中首先提出了这样的问题, 那就是如果是国家侵犯了老百姓的权利, 那么应该由谁对老百姓进行补偿?如果我们只是把原句的译文写成:如果原告是有权利拿回自己的委任状的, 而且他的这个权利受到了侵犯, 那么这个国家的法律是否应该给他提供必要的救助?明显前一种翻译更能够表达出大法官想要传递的意思, 那就是:虽然个体和国家之间存在着力量上的明显不对等, 但当国家侵犯了公民的权利时, 国家应该给予补偿。这个案件传递着这样的司法理念:即使是国家, 是人民政府, 当他们的政府行为牵涉到老百姓的利益时, 也要本着合法合理的原则, 正确履行政府职责, 不能因为自己的行政行为造成对老百姓权利的侵犯, 如果侵犯已成事实, 就要想办法弥补。这个司法理念现在已经成为现代法治社会的共识了, 但如何使这个共识成为公民维护自身权利的法律依据和行动指南, 中国还有很长的路要走。

3. 法律逻辑长语境的对等翻译。

法律语言相较于一般的语言来说具有逻辑严密的特点, 而这种严密的逻辑性是法律语言传递信息的重要途径。看看那些著名的判例, 看看大法官们的精妙陈述, 你会发现, 他们无一不是用逻辑严密的措辞, 语气连贯的论述, 引导着读者一路前行, 让读者在不知不觉中赞同接纳了他们的观点, 感悟到他们深藏在文字中的法律精神和公平正义的理念。对于这种逻辑性较强的文字的翻译, 就只有将语言放在适当的语境之中, 在整体上把握原语传递的信息的整体性, 并将这种整体性通过适当的译文表现出来, 这样, 才不失是恰当的翻译, 也只有这样, 才能最大程度展示给目的语读者原文的精神内涵, 让大法官心中的公平正义成为我们每个人心中的公平正义, 让公平正义之花开遍全世界。

实例一:在案例Youngstown Sheet&Tube Co.v.Sawyer, Justice Black论述了这样的观点:即使是身为国家武装力量的总司令和国家行政首脑, 美国总统也没有权力命令国务卿下达没收令将私有财产收归国有。原文的结论是在八个段落的论述之后做出的, 其中每一个段落的第一个句子都是这一段的中心。这些第一句加在一起就形成了一篇逻辑严密论述充分的论文, 论文的论点就是前面所说的结论。这些句子如下:We are asked to decide whether the Precident was acting within his constitutional power when………The use of the seisure technique to solve labor disputes in order to prevent work stoppages was not only unauthorized by any congressional enactment……It is clear that if the President had authority to issue the order he did, it must be found in some provision of the Constitution……The order cannot properly be sustained as an exercfise of the President’s military power as Commander-in-chief of the Armed Forces……N or can the seisure order be sustained because of the several constitutional provisions that grant executive power to the President……Such a review would but confirm our holding that this seizure order cannot stand.

译文:上诉复审的焦点是是否总统的行为是在宪法赋予他的权限范围之内……用没收的方法解决劳工争端以阻止工人罢工是没有经过国会立法授权的………如果总统有权力向他所做的那样下达总统令, 那么应该一定能找到关于此的宪法根据, 这一点是很清楚地……作为武装力量的总司令总统是没有权力下达这样的总统令的……即使宪法将行政权力交给了美国总统, 他还是没有权利下达这样的总统令……复审让我们更加坚信基于总统令的没收令是无效的。

从这些句子的前后逻辑关系上我们不难看出, 布莱克大法官的陈述是一环扣一环的, 是逐步递进的关系, 如果把这些句子的顺序重新排列, 这个语篇显然就没有了逻辑性, 也就不能引导着读者思考的方向, 不能达到让读者对最后的结论心服口服的效果。可见, 这个实例说明, 对于法律英语, 必须要把语句放在整个语篇的环境中来分析研究和翻译, 只有从整体上把握语篇的翻译目的, 才能准确传递判例中的法律信息。

这个判例在美国历史上确立了司法复审的先例, 从此以后, 司法机关有权力复审行政机关的行为, 如果认为后者的行为是违宪的, 就可以认定其无效。这里面蕴含着这样的法律原则:法律面前人人平等。即使是国家总统, 是国家的商务部长, 也没有权力侵犯公民的私有财产, 即使是通过总统令也不行。这样的法制观念可以强化这样的一个认识:利用宪法保护自己正当权利是每一个公民都享有的合法权利。

三、结语

通过上面实例的演练, 初步掌握了一定的法律英语翻译的技巧, 了解了一些法律英语翻译中要注意的问题。交际的目的决定了翻译的标准。法律英语的翻译在这方面体现的尤为明显。法律英语翻译就是要在深入领会待翻译语篇法律精神的内涵后, 对该语篇做适当的扩意和释义, 同时在翻译中考虑两种语言文化的不对等, 尽量实现两种语言文化在法律叙述中的对等性, 真正实现法律面前人人平等的国家社会法律事实及维护原则。这样, 就能更加清晰明确的了解国外相关法律制度的规定, 就能对中国法律制度的改革提供不同的视角, 就能从法律层面提高中国在国际社会中的地位, 彰显中国法治社会的清晰度, 为中国真正成为世界强国奠定基础。

摘要：文章从法律英语翻译技巧的角度, 对美国判例法中大法官们的陈述加以解构剖析, 使其语言的精髓以清晰地面目展现在读者的面前, 促使读者关注在不同文化背景下的共同的法律正义, 促进中国法律制度的完善。

关键词：判例法,翻译手段,逻辑,完善,法制

参考文献

[1].张龙.法律全球化及其对中国当代法治进程之影响.中国理论法学研究信息网.吉林大学法学理论研究中心, http://www.legal-theory.org/mod=info&act=view&id=1354

[2].赵建, 夏国佐.法学专业英语教程[M].中国人民大学出版社, 2008

[3].黄友义.发展翻译事业, 促进世界多元文化的交流与繁荣.中国翻译[J], 2008 (4)

[4].詹蓓, 杨国静.语篇信息性:英汉互译理论新思维.中国翻译[J], 2007 (2)

美国判例 篇6

一、MP3.com:网站传播模式

首先我们从UMG v.MP3.com[1]这个案子说起。MP3.com成立于1997年, 其发起人之一Flores本来是一家搜索网站公司的销售部经理, 当他在查询公司服务器的流量的时候, 发现很多在搜索MP3的相关内容。MP3当时是一种新的音乐格式, 其占用空间小, 可以实现在网络的高效传播。Flores发现其中的商机, 成立MP3.com公司, 其网站提供合法MP3的下载服务。网站一成立, 流量就高速增加, 取得了很大的成功。在2000年的时候, MP3.com推出了一项新的服务“My.MP3.com”:只要个人在该网站注册其已经购买的CD, 或者通过与MP3.com合作的CD零销商购买CD, 就可以在全世界任何地方通过Internet在该网站下载该CD对应的MP3格式的音乐。对此, 美国的唱片业协会对MP3.com侵犯了其版权中的复制权, 而MP3.com抗辩称这属于合理使用的范围。本案的法官支持了原告的请求, 并认为网络传播的技术不断革新, 常常造就疑难的法律问题, 但是本案被告的抗辩明显不能成立。根据美国的版权法是否使用合理使用的范围通常要考虑四个因素: (一) 该项使用的本质与目的; (二) 受著作权保护的作品的属性; (三) 总体上年使用著作权作品的数量; (四) 对受著作权保护的作品的潜在市场的影响。法官依据这些规定对本案进行了分析, 首先, 该项使用从本质与目的上来看是商业性的。虽然MP3.com不对下载的用户收取费用, 但是其目的是通过吸取用户而取得广告收益;其次, 从第二、第三项因素上看, 被告侵犯原告的权益是无可争议的;再次, 从第四项看, 被告侵犯了原告授权他人复制其作品的权利。尽管被告认为他们的服务为消费者提供了方便, 但是法官认为版权法的目的不在于保证消费者的方便, 而是为了保护版权所有人的权益, 而本案中被告只是想通过手段将法律保留给版权所有者的权益收入囊中。

二、Napster:第一代P2P软件

从MP3.com的案子中, 我们可以发现, 实际上公众对于在网上下载MP3的服务是有很大需求的, 这种需求正是促进网络传播技术的原动力之一。除了这MP3.com这种通过一个网站提供音乐下载服务的方式, 是否还存在其他更为方便的方式呢接下来看在美国差不多与MP3.com同一时期的Napster的案子。Napster是一款在线音乐共享下载的软件, 用户下载了该软件之后, 只要登录该系统, 就可以与其他登录用户共享音乐了。Napster的工作机理是由服务器建立在线用户的音乐文件索引并实时更新, 当用户通过软件的搜索功能搜索到要下载的音乐文件时, 服务器就建立用户终端电脑之间的链接, 以实行文件传输。由于MP3格式是一种便于网络传播的格式, 该软件还提供把音乐文件转化成MP3的功能。对此, 美国的唱片业对Napster提起了帮助侵权诉讼, 要求Napster对于用户的侵权承担替代责任。Napster和前面提到的MP3.com一样都提起了合理使用的抗辩, 并引用了1984年美国最高院在sony v.Universal City Studio一案中所阐述的“通用物原则” (the staple article of commerce doctrine) , 即销售具有实质性的非侵权用途的产品无须承担帮助侵权责任。Napster认为他们的软件为公众网络传输提供了方便, 而且其传输得也可以是受版权保护的的作品。对于合理使用的抗辩, 法院认为要认定这是否属于商业使用, 假如这不属于商业使用, 原告要证明被告侵权就要对这种使用会对其潜在市场造成损害承担举证责任。在本案中Napster的用途虽然不是典型的商业使用, 但是这种在用户之间传播受版权保护的作品的行为也不能算是个人使用。Napster的用户通过网络传播免费的获得了他们原本需要购买的音乐作品, 这可以被认为是从Napster的使用中获得了商业利益。本案的原告已经提供证据证明了Napster的广泛使用使得原告CD的销售量下降了不少, 特别是个高校中CD的销量, 也就是说即便这不是商业使用, Napster也不能符合合理使用的要求了。此外, 法院认为“通用物原则”在本案中不能够适用, 因为被告没有能够提供证据证明Napster实质性的非侵权用途, 而原告却证明了Napster主要是用于非法传播受版权保护的音乐制品。在论证帮助侵权的时候, 法官认为这应当有两个构成要件: (一) 事实上知道侵权行为; (二) 对侵权行为有辅助行为。原告提供的证据表明被告事实上知道用户用Napster来传播非法的音乐作品, 不仅如此, 被告和通过中央的网站, 使音乐分门别类, 方便了用户的非法下载, 这正是侵权的辅助行为。此外, 替代责任的成立, 一般要求: (一) 被告对于权利和能力监管侵权行为; (二) 对于这些行为享有利益。被告认为基于技术的特点, 他们不能够分辨用户传播的文件是合法还是非法的, 而对此法官不认同, 法官认为被告可以终止非法传播音乐作品的用户的帐户, 也可以对一些受版权保护的作品在搜索时给予屏蔽;关于Napster对行为的利益, 也得到了法官的肯定。法官认为虽然Napster目前还没有从用户上载和下载音乐文件的行为中获得收益, 但是Napster的用户群的扩大, Napster正筹划着从中获得收益, 而Napster的公司内部文件证明了这一点。

三、Grokster:第二代P2P软件

上述的两个案例都以被告的败诉而告终, MP3.com和Napster都由于承担了巨额的赔偿责任, 而后不久便宣告破产或者被他人收购。虽然这种网络传播音乐作品的技术受到了法律的惩制, 但是这也让很多人看到了其间的商机。根据Napster的内部文件, 到2000年底, Napster的用户将会达到7500万。面对这么大的用户群, 如何开发其中的商机而规避法律的惩制呢很快新一代的P2P音乐共享软件就应运而生了, 这其中以Grokster为代表。Napster的传播网络是建立在中央服务器的索引之上的, 而Grokster则不需要, 连接到Internet的计算机可以通过该软件直接进行文件的传输。很快成千上万的受版权保护的音像制品就通过Grokster在网上传播了, 因此MGM对Grokster提起了诉讼。这上诉过程中, 上诉法院认为被告并不构成帮助侵权, 也不需要承担替代责任。根据前面在1984年sony的案子中提到的“通用物原则”, 销售具有实质性的非侵权用途的产品无须承担帮助侵权责任。上诉法院认为Grokster这款软件是可以用于非侵权的用途的, 因此只有在被告实际上知道用户在非法传播受版权保护的作品的时候, 被告才有可能构成帮助侵权责任。在Napster的案子中, 法官认定其构成帮助侵权, 原因在于其网络架构中有中央服务器的存在, 由服务器提供索引, 因此Napster很难推托其对侵权事实知道的事实, 而Grokster则不同, 其不存在中央服务器, 用户直接通过软件传输文件, 对于这些行为已经不在Grokster所能够控制的范围。Grokster只是为用户提供了软件的下载, 并没有参与到用户的侵权的行为中去, 因此不能够认定为帮助侵权。前文在Napster的案子本文已经论述了构成替代责任有两个要件: (一) 被告对于权利和能力监管侵权行为; (二) 对于这些行为享有利益。而在本案中, Grokster对用户软件的使用并不能进行监管与控制, 所以其也不需承担替代责任。但是美国的最高院不同意上诉法院的判决, 并对其进行了调卷审理。最高法院的法官认为Sony案子中的“通用物原则”并没有要求法院不关注引诱侵权的证据, 而本案中原告正是提供了这样的证据, Grokster其开发的的动机之一就是取代Napster, 而且为抢占Napster的用户, 其就通过电子邮件等各种方式来声称自己将是Napster的替代者, 以供用户分享音像文件。既然在1984年的sony的案子中, 最高法院将“通用物原则”适用到了知识产权领域, 那么“引诱原则” (the rule of inducement) 也应当有适用的余地。根据这一原则, 一方其开发软件的目的通过鼓励侵权来提升软件的使用, 而这些目的能够通过书面的明确的证据来证明的话, 那么此方就要就要承担第三方使用此软件造成的侵权的责任。因此, 美国联邦最高法院认为Grokster应当承担帮助侵权责任。

四、新的局面

经过上述这些判决之后, 网上P2P软件传播音像文件在美国是否就没有市场了呢事实上并不是如此。Grokster的继任软件层出不穷, 为了逃避诉讼, 这些软件将站点设立在海外, 让音像业界的诉讼鞭长莫及。[2]当然, 美国的音像业界在对这些软件提供者提起帮助侵权诉讼的同时, 对于直接侵权的用户也采取了诉讼的策略。自2003年以来, 美国的唱片业协会 (RIAA) 已经把超过35000非法下载个人送上法庭。这个策略给RIAA的形象带来很大的负面影响, 并受到许多专家学者以及社会权利组织的抨击。为了改善其形象, RIAA放弃了起诉个人的策略, 转而推动跟网络服务商合作, 实施所谓“三振出局” (a three-strikes and you're out approach) 的策略, 对那些超过三次被警告的用户采取终止账户的手段打击非法下载者。日本、澳大利亚、法国等国已经开始实施这种手段, 韩国和英国也在考虑效仿上述国家。但最近欧盟文化委员会对这种做法表示不支持, 而主张在保护个人资料、促进信息自由和保护知识产权过程中, 保持各种基本权利之间的平衡。此外, 美国的音像业界也认识到网上音乐交换为消费者提供了方便, P2P软件的不断出现正是消费者需求的体现。因此美国的音像业界正在探索一种能保护他们利益的网上交换方式。比如苹果公司开办了iTune网上音乐商店, 提供付费的音乐下载服务, 而美国主要的唱片公司都与其签订了协议。此外美国的一些开发了能够在交换网络上识别音乐作品并将免费交换转化为付费交换的技术, 而且这项技术可以运用到P2P的网络环境中。可见在美国网上传播技术的发展与版权的保护在不断的博弈中渐渐形成了相互协调的局面。

五、小结

可以预想到, 网上传播技术与网上著作权保护的博弈还将继续下去, 只是在不同的国度其侧重点已经不同。在著作权保护的较为周到的国家, 面对这场网络传播方式的变革, 版权人、特别是音像业的超级巨头, 在短短的几年内, 对侵权的个人用户, 以及帮助侵权的公司掀起了一个又一个诉讼浪潮, 且从民事诉讼迅速向刑事诉讼扩延, 大有以倾城之力保护网络私权, 对侵权者连根拔起之势。[3]在网上著作权保护起步不久的国家 (如我国) , 网民们几乎可以通过网络途径得到他们所想要得到的所有音像制品, 以致著作权权利人的利益得不到有效的保护。当然, 这些都还不是网上传播技术与网上著作权保护均衡的局面, 要达到著作权人与消费者的双赢, 还有待于我们的继续探索。对于我国, 应当吸取微软黑屏事件的教训, 要知道长期纵容盗版受损害的还是我们自己的利益。只有对加强对著作权的保护, 才能保证我国在知识、文化、科技领域的创造力。

摘要：网上技术进步与网上著作权保护之间的冲突与利益平衡越来越受到了社会各界的关注。美国作为互联网技术发展的最前锋, 网络著作权侵权判定的规则也走在世界的前列。本文从主要介绍美国网络著作权侵权的经典案例, 并结合案例介绍了“通用商品规则”、“引诱规则”等规则。

关键词：帮助侵权,通用商品规则,引诱规则

参考文献

①UMG RECORDINGS, INC.v.MP3.COM, INC.May 2000 2000 U.S.Dist.LEXIS 5761.

②陈力丹, 张红玲.0《网上音乐交换何去何从》, 载于《青年记者》, 2006年第13期.