有效教学的正当性

有效教学的正当性（通用6篇）

有效教学的正当性 篇1

一、树立职业教育正确的教学观以落实教学目标

1. 培养职业教育学生良好的行为习惯

现在的大部分家庭中只有一个孩子, 不少父母对孩子特别宠爱和娇惯, 久而久之, 这些孩子便形成一种观念:世界上所有的好东西都应该是他的。可在学校里, 每个孩子都一样, 相遇在一起可能会产生敌对心理, 都认为自己是对的, 自己才是最应该得到的。因此, 需要将心理教育常识与德育教育常识相结合融入到英语教学内容中, 培养他们健康的心理和正确的人生观和价值观, 使英语教学达到“三维目标”的要求。

2. 提高职业教育学生心理素质, 培养抗挫力

各阶段学生知识层次不同, 心理素质也不同, 加上年龄、家庭、生长环境等因素, 需要采取不同的教学手段。许多学生被关在家里、校园里, 很少参与外界活动, 心理承受压力能力差, 学科老师应注意这点。尤其是家庭感优越的学生更应该多进行“挫折感教育”, 因为家庭环境好, 几乎没有遇到什么解决不了的事情。因此, 一旦有事发生会对其内心强烈的冲击, 若超出了承受能力外, 精神支柱便会倒下, 就会发生不可预测的事件。在实践方面, 教师要针对不同学生的不同特点, 采取不同教育方式来教育学生, 使他们接受心理压力锻炼, 以便进行学生的心理素质培养。

3. 培养职业教育学生团队意识与主人翁责任感

在英语教学组织过程中, 教师可用小组讨论、小组交流和小组问答等方式。这时每个小组获得的成功不只依据个体的进步程度, 而是注重一个小组的整体进步。小组中各位同学的共同努力, 突出了学生之间的相互作用, 使学生个人目标与群体目标之间相互联系, 由此在学生中形成互助、互勉、互爱、互尊的良好人际氛围, 培养学生团结协作的精神, 发展学生积极向上、民主科学的良好心理品质。同时, 可以让他们自己制定出一些评价的规则与讨论中该遵守的细节等, 这样既避免课堂教学的混乱局面, 又可以也发挥每个学生主人翁精神, 让他们切身感受到自己是小组中的一员的自豪感和责任感。

二、努力创设职业教育良好的语言情境

1. 推进职业教育学校的英语文化建设

针对学生的个人独立能力、情绪调控力、耐挫力和自我评价能力较差的情况, 学校可创设语言环境情境, 利用英语标语、英语黑板报、英语文化专栏、英语角、英语校刊、英语校园之声广播站等多种多样的形式, 广泛地传播心理科学知识与德育知识, 不仅提高学生的英语水平, 还可以增加必备的一些常识知识。这样还可以避免青春期孩子们心理的尴尬性, 对于预防和化解学生的心理困惑及由此可能导致的不良行为有很好的预防和疏导作用。

2. 寓职业教育于教学细节

教育学生学习外语的目的不仅是为了学习和了解外国的东西, 而且也担负着宣传自己, 让世界了解中国的任务。因此, 适当地开展英语角或英语辩论等活动有助于学生用辩证的观点去认识外部世界。既可以防止“唯我独尊”的大中华的思想, 又可以抵制西方颓废文化的侵蚀, 不加区别地加以推崇。最后, 在教学中, 应当通过学生对有关社会科学、自然科学、人口、环境、生态、能源、法制、灾害、饥饿、贫困等当今世人关注的问题的学习和思考, 来激发他们改造世界的情感, 提高他们对这些问题的认识。

3. 职业教育运用户外运动, 增多英语交流机会

英语三维目标明确规定:学习语言的最终目的是为了交流与应用。因此作为英语教师, 要适当调整教学计划, 利用户外活动培养学生的学习兴趣。如在英语课时可以组织学生就近去郊游或野炊等活动, 并要求路上要用英语对话, 而且每个人都要参与开口说英语, 然后达到目的地时分成小组比赛, 用英语进行交流或讨论问题。这样不仅锻炼他们的语言能力, 也锻炼了他们的合作分工能力及配合能力, 还锻炼了动手实践的能力, 加深了学生间的感情与师生间的情谊。

三、运用职业教育智慧实现有效教学

1. 倾注爱心, 和蔼可亲;真诚热心, 保持童心

现今, 一部分因父母外出打工、父母离异或在亲戚家“寄读”的学生。他们不能获得父母正常的爱, 失去了抗困难、受挫折的锻炼机会, 表现出自卑孤独、胆怯畏惧等, 同时对学习也逐渐失去兴趣。久而久之, 部分学生开始厌学、弃学, 甚至逃学、打架, 成为所谓的受痛苦折磨的“差生”;同样, 也有少数学生, 在家里受到父母、长辈包围的爱或过度的溺爱, 与外界的人和事接触得少, 表现出依赖性强或自信骄傲, 成为“少爷、公主”类型的不可一世的“宠儿”。教师在教学中应该主动关心差生, 接近和倾听他们的心声;而对单亲学生多一些爱, 施以“成功教育”;对从小受到父母过分关爱的学生多一些挫折锻炼, 让他们摆正位置, 正确认识自己、评价自己, 正确处理好人际关系。

2. 科学运用教师自身知识

每个学生都是一个独立的个体, 自然有其差异性。作为老师自然喜欢成绩好又听话的, 对于那些调皮捣蛋又不认真学习的问题学生, 自然是不喜欢的, 这样在言语中就可能夹杂一些听起来有损他们情感的字眼或者直接伤害他们的感情。其实许多差学生并不是因为他们天生笨拙, 而是因为他们存在自卑和懒惰的心理。一方面, 由于长期面对诸多的批评, 使他们缺少学习的良好心理状态, 对自身的能力感到自卑, 破罐子破摔;另一方面, 他们又不甘于现状, 急切希望能得到帮助。在课堂教学中, 教师应该以热情、欢迎、包容和接纳的态度鼓励学生, 决不歧视和嘲讽。

3. 有效发挥教师教育能力

实践证明, 一个民主意识很强的教师是非常受到人们的尊重与爱戴的, 真心为学生好的老师也是如此。所以, 作为教师首先要有民主意识, 然后真诚地对待每个学生, 并能根据不同的学生特点来做好“差别教育”, 做好自己的本职工作。教师用自己的实际行动影响了学生, 影响了家长, 更影响了很多周围的人, 尤其对于构建家庭、学校和社会一体化的心理健康教育与德育相结合的教育起重要作用。教师可利用英语学科教材中的好材料训练和培养学生的良好心理素质和健康人格, 这才能真正达到英语教学“三维目标”的正当有效整合。

四、巧用现代教育技术, 达成职业教育“三维目标”教学

1. 现代教育技术是进行英语课堂有效整合的平台

现代教育技术手段在教学中运用, 使教学内容由文字到声音图像, 由平面到立体, 由静止到运动, 极大地增加了课堂教学的主动性和趣味性。目前, 网络平台让学生凭借网络, 或采集资源, 或进行预习, 或质疑讨论, 或完成作业;多媒体平台为课堂教学提供课件。这两个平台结合利用得好的话能有力促进英语教学的有效整合。

2. 多媒体课件是职业教育“三维目标”教学的有效教学整合的重要手段

现代教育技术手段在英语教学中运用, 一方面, 使学生置身于较为真实的语言环境, 对学习的材料产生浓厚的兴趣, 并在情感和行动上积极参与媒体活动, 从而增加使用英语的机会, 提高了英语的运用能力;另一方面, 使所学的知识呈现感性化、直观化、艺术化, 从而创造出真实的课堂, 有利于发展学生的想象力、观察力和创新思维能力, 达到“三维目标”的要求, 符合素质教育的最终目的。因此, 在英语教学中, 把对话通过录像真实地呈现给学生, 无疑是把单调的字母、无声的文字化作逼真的画面、生动的话语, 让学生真实地感受到谈话的气氛、说话人的表情和动作, 有利于学生理解对话内容。

五、运用职业教育科学的评价机制, 保障实现“三维目标”教学

1. 过程中评价与终极性评价相结合以保证公正公平

将师生的品质考核作为过程性的评价方式是个很好的举措。可让教师和学生利用节假日等业余时间做“义务服务志愿者”的社会实践活动, 通过活动评价教师和学生的品质, 并让社会团体与机构参与评价;让学生家长提出建议, 起到监督的作用;这样便将终结性评价与过程性评价紧密地结合起来, 不仅达到科学有效、公平公开, 而且带动社会各个行业的和谐发展, 对推动社会不断向文明方向发展起到了先锋带头作用。

2. 科学有效的教师评价机制保障教学质量

对于教师而言, 其良好的公正的评价机制有利于教师不断前进和创新, 避免由于单一教学时间过长而出现的职业懈怠, 同时也增强教师自身的使命感, 为其他行业的职业人员树立良好榜样。可以采取教师自评为主, 学生家长建议和监督为辅来评价教师的专业水平;然后以社会团体机构参与评价, 校长进行组织培训为主来评价教师的师德等。然后详细规定规教师师德水准不达标的处理办法;其他参与的单位及个人都要保证公平公正的态度, 如对徇私舞弊情况该如何处理等。

3. 学生学习评价机制提高学生的积极性和创新性

对学生的评价机制的制定和执行关乎国家未来的命运。学生的评价机制可以采取与教师类似的评价机制。学习成绩的评价主要是教师评定, 以考试课为主, 考查课为辅;家长起到配合与监督的作用;而人品素养的评价可以与教师的评价机制一致;身体健康的标准可以由学生相互评价等。这些措施都有助于保证学生朝着身心健康的方向发展, 尤其是让学生参与社会实践的活动更不能轻视, 这样才能保证培养出的人才拥有健全的人格和强健的体魄。

摘要：职业教育对于社会人才的培养具有十分重要的意义和价值, 新课程“三维目标”给广大教育工作者在教学实践中指明了方向。在职业教育中, 根据具体学科教学贯彻落实三维目标、实现有效教学, 结合自己的教学实践探索行之有效的办法。

关键词：职业教育,“三维目标”,英语教学,有效整合

参考文献

[1]叶澜.中国基础教育改革发展研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2009.

[2]袁振国.教育新理念[M].北京:教育科学出版社, 2002.

[3][美]Robert J.Marzano.学校如何运作——从研究到实践[M].杨宁, 卢杨, 译.北京:中国轻工业出版社, 2005.

有效教学的正当性 篇2

一、案例导课, 激发兴趣

导课是课堂教学的首要任务, 目的是激发学生学习兴趣。为了让学生能一接触课题就产生强烈的求知欲, 更好地学习相关的法律知识, 本人在教学实践中以生活中的案例来导课。在教授《反不正当竞争法》这一内容时, 本人就列举了如下案例:

(一) 某市邮电局在其营业厅内贴出告示, 规定:

凡由市邮电局安装电话的用户, 一律到本市邮电器材公司购买电话机;用户办理装机手续的同时, 必须先交纳购电话机款, 否则不予办理装机手续。经调查发现, 市邮电器材公司系市邮电局的下属企业。请问邮电局的行为违法吗?

(二) 宁波人胡某, 一人在香港将“杉杉”、“雅戈尔”等全国驰

名商标和“罗蒙”、“苏泊尔”等省级著名商标作为企业名称内容登记注册。同时, 胡某还以这些香港公司的名义, 向国家工商总局申请“香苏”、“泊尔港”等商标。请问胡某的行为违法吗?

通过这两个案例, 激发了学生学习的兴趣, 调动了学生学习的积极性, 在教学中充分发挥了学生的主体作用, 从而提高了课堂教学的效果。

二、巧设问题, 引发讨论

问题是激发学生学习知识的一种形式, 是凝聚学生思维、注意力的方法, 同时, 问题又是讲解教学内容所依托的外衣, 它要以教材的重点、难点为本, 在教材的重点、难点中进行讨论。讨论是打开思维大门的钥匙, 能充分发挥学生的主体作用。因此本人根据导课的案例巧设相关的问题, 引导学生进入讨论的环节, 帮助学生理解反不正当竞争法中的重点、难点问题。

如针对案例 (一) , 本人提出如下的问题:

1.邮电局的行为属于什么性质的违法行为?

2.这类违法行为应由什么机构监督检查?

3.监督检查部门对邮电局的这一违法行为应如何处理?

三、循序渐进, 深入探究

人们对客观事物的认识要经过感性到理性这一过程, 因此, 教师在课堂教学中必须遵循这一规律, 内容必须由浅入深, 循序渐进, 不能操之过急。如上述案例 (一) , 教师先预设几个问题, 通过这几个问题引导学生在课前预习、分析的过程中应用所学内容有针对性地去思考、讨论, 并提出自已的看法和见解, 然后教师对学生的看法和见解进行必要的点评, 再对案例进行详细地讲解, 如此可使学生既对《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为的概念、特征、种类及有关监督检查的机构、职权和应承担的法律责任有了一个感性的认识, 又能促进学生学以致用, 掌握分析问题和解决问题的方法。经过老师的点评和讲解, 学生能进一步明确学习的重点和难点问题, 有效地将已获得的零散的知识系统化, 将知识融会贯通, 从而把本节课的内容上升到理性的高度。

四、联系实际, 大胆质疑

“学源于思, 思源于疑。”在教学中结合现实生活中的实例, 引导学生大胆质疑。本人在学生对《反不正当竞争法》基本知识掌握的基础上, 与之共同探讨案例 (二) 。这是企业“傍名牌”钻法律漏洞的案例, 也就是将内地知名企业的商标, 在香港恶意注册登记到自己的企业名称中, 再以香港公司的名义, 以授权生产、委托加工、成立子公司等做幌子, 在内地生产、促销同类产品。这种巧取豪夺“傍名牌”的行为, 成为当前经济领域又一个迅速蔓延的“怪胎”。对这种欺世盗名的现象, 法律人士称根据目前我国的有关法规, 不能裁定这种行为违法。

从这种合法却不合理的现象中引导学生思考:虽然我国现行的《反不正当竞争法》第二章第五条至第十五条专章规定了各种不正当竞争行为, 但所规范的不正当竞争行为是否存在着范围过小的弊病?要如何重新界定不正当竞争行为?

在教学过程中让学生列举出在生活中可能出现的企业可以规避法律的“不正当”竞争的方法, 教师可归纳概括为以下几种情形:

(一) 对比法:

通过利用媒体、广告等方式将自身的产品同同类产品在质量、功能、效果等方面的进行比较, 从而打击贬低特定或不特定竞争对手。

(二) 专家法:

由经营者出资, 媒体出面, 请来所谓的“专家”作访谈、咨询, 明为向消费者介绍知识, 实为推销宣传, 抬高自己贬低对手。

(三) 行政评比法:

由经营者资助, 地方政府或职能部门及相关单位组织检查、区域性评比, 操作出有利于本地企业主要是出资企业的抽检、评比结果, 并在媒体公布, 以打击竞争对手。

(四) 地方保护法:

地方政府通过税收、财政上给予照顾的行政措施、政策, 在不违反《反不正当竞争法》第七条规定的情况下, 保护本地企业, 打压外地企业, 如湖北省汉川市政府下发红头文件摊派白酒“小糊涂仙 (神) ”。

五、综合分析, 评价总结

教师在指导学生学习的过程中, 将收集到的来自学生的各种信息进行综合分析, 比如对每个学生掌握知识的情况, 应用知识的能力进行评价总结, 这有利于后继教学的设计和教学过程的调整, 不断提高教学质量;引导学生在学习法律时注意与时俱进, 与事俱进, 正确看待法律的滞后性, 客观评价我国现行的法律, 这有利于培养学生理论联系实际的能力。

法的暴力的正当性 篇3

国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力都是国家强制力直观的表现。不论哪个时代哪个国家的法, 总会有社会成员去违反它, 正是这些违法者的存在, 才使法有了存在的必要性。不存在每个社会成员都守法的情况。所以, 必须由国家强制力保证法的实施, 也即对不同程度的违法行为给予相应形式的追究以至制裁。失去了国家强制力这一后盾的存在, 法所保护的人们依法所抱有的正常期待就会失去意义;没有国家强制力的法使违反法律的行为人肆无忌惮, 而且他们的违法行为也无法得到相应的制裁, 法所体现的意志也就得不到落实和保障。

法的目的价值指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护哪些值得期冀、希求的或者美好的东西, 如正义、自由、秩序、公平、效率、安全、利益等。法的起源的根本原因是社会生产力的发展。由于生产力和社会分工的发展, 随着私有制、阶级和国家的出现, 必然产生法, 国家与法都是社会矛盾不可调和的产物。

当私有制产生以及商品经济萌芽发展后, 随即出现了阶级分化 (奴隶主阶级和奴隶阶级) 。各阶级之间由于根本利益的冲突而进行着不可调和的斗争, 此时就需要一种特殊公权力来调整新的社会关系。于是, 经济上占统治地位的阶级 (奴隶主阶级) 根据本阶级的利益和意志, 制定或认可了一些特殊的依靠强制力保障实施的行为规则, 以压迫、限制奴隶运动, 保护和促进奴隶主经济的发展, 在这样的背景下, 法应运而生。

新的社会秩序因为法的出现而有了其存在的可能性。然而, 私有制的出现使人们开始区分一个东西是“你的”还是“我的”。人天生是受利益驱使的动物, 在这种环境下, 人们总是想要得到更多的属于“我的”东西, 那些强者就会产生侵犯属于他人的东西潜在可能性, 而且这种可能性在很多时候都得到了实现。为了抑制这种事情的发生, 由国家强制力为后盾的法就成了这个维护人们应得利益的“保护神”。

有秩序的现代社会是从无序的古代社会发展而来。贝卡利亚说过为了避免人类重回到无序的社会, 必要的制裁不可缺少。他说, 在远古混乱战争的状态下, 人们牺牲一部分自由为了平安无忧的享受剩下的那份自由, 人们牺牲的那部分自由总合起来, 就形成了国家的权力基础。国家作为这种自由的保管者, 必须保卫它不受每个私人的侵犯, 这些个人不但试图从中夺回自己的那份自由, 还极力想占有别人的那份自由, 因此需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时混乱之中。这些易感触的力量就是我们现在所谓的以国家暴力为后盾的制裁, 尤指刑罚。

现代社会以人们义务的履行来保证社会的有序进行, 在人们不履行或不适当履行自己的义务时, 法的国家强制力就会显现出来, 促使或强迫人们履行自己的义务。而法要求人们履行义务的正当性何在?解决了这个问题, 也就解决了法的国家强制力的正当性问题。

义务的形成和人的需要紧密相联。社会中的每个人往往存在着不止一种的需要, 然而现有的社会资源不可能满足每个人的多种需要, 它只能满足社会成员最基本需要。人受利益的驱使, 定会想方设法获取尽可能多的资源, 为了避免在争夺有限资源时的两败俱伤, 人们理性地把那种具有最高价值的共同性需要放在有限资源的首先应满足的位置, 在此前提下将剩下的资源作为满足它种需要的手段。这种人们为满足具有共同性的最高价值的需要的行为 (或不行为) 就成为义务。这种具有共同性的最高价值可以指社会的秩序, 也可以指自由、利益等。这一切的最高价值均以法的国家强制力为后盾。没有国家强制力为后盾, 人性丑恶的面向定会显露。人性丑恶面向的显露必然导致社会的极大混乱, 极大混乱的社会中, 人们连最基本的安全都无法保障, 何谈什么利益、自由、权利…

然而不管是启蒙运动和资产阶级革命中卢梭, 洛克等思想家提出的契约国家的思想, 还是贝卡利亚从人性本恶出发所谓的个人牺牲一部分自由而为了享受剩下的自由, 亦或是哈贝马斯所倡导的在事实与规范之间所存在的具有民主意味的商谈, 其实都从一个点出发来论证法的暴力的正当性, 这个点就是民主。所有的关于法的暴力的正当性都只能在民主的范围内才能论证, 不管是实质的民主, 还是形式的民主。在专制的国家内, 法的暴力不具有正当性, 即使专制者声称自己依照法律使用暴力是为了人民的共同利益, 是为了惩治犯罪等等, 但专制的政府本身产生就不具有正当性, 它只是强力催生的产物, 它的法律也是专制者的个人或整个专制阶级的诉求的反应, 所以法的暴力使用是无论如何也不具有正当性的。唯有在民主的基础上方可论证法的暴力的正当性。

民主一词源于希腊字“demos”, 意为人民。其定义为:在一定的阶级范围内, 按照平等和少数服从多数原则来共同管理国家事务的国家制度。卢梭, 洛克等思想家所提出的契约国家是在人民自愿同意“公约”的基础上建立的, “每个结合者以及他所有的一切权利已全都转让给整个集体了”社会契约目的旨在保全缔约者。法律也是公意的行为。社会成员义务的不履行或者犯罪是对神会契约目的的破坏, 国家利用公意所产生的法律来对法律违反者使用国家强制力 (即暴力) , 目的就是恢复社会契约缔结时的目的———保全每一个缔约者。

贝卡利亚的个人牺牲一部分自由而为了享受剩下的自由的观点, 也是在每个人都同意的情况下自愿的将自己的一部分自由交由国家保管, 此种意义上的国家也是建立在民主的基础上, 因为“每个人都同意的情况下自愿的将自己的一部分自由交由国家保管”, 国家有此产生, 为了不使自己所保管的自由被人们取回或者不使每个再取回自己自由时觊觎他人的自由 (人性本恶, 总想得到“额外”的利益) , 法律就必须有一些“易感触的力量”, 这些“易感触的力量”就是以国家强制力为后盾的法的制裁。

这些都是“按照平等和少数服从多数原则”的民主基础上使用法的暴力的, 它之所以具有正当性, 是因为它是被每个平等的个人, 多数的个人所认可的, 而人们认为国家使用法的暴力具有正当性, 是因为他们知道, 没有国家强制力的法不足以恢复受到损害的权利, 不能保证他们多数人的利益 (如稳定的秩序, 交易的安全等) 。法经由人民通过民主的形式制定, 已经公之于众, 每个人的权利界限就是他人行使权利的范围, 任何人超越界限的行为都是不正当的行为, 而法的暴力的使用就是为了使那些超越界限的权利回到其应有的范围内, 以保证每个人的权利的顺利实现。

参考文献

[1]张文显.法理学第三版.北京:高等教育出版社, 北京大学出版社, 2007.

[2]贝卡利亚, 黄风译.论犯罪与刑罚.北京:北京大学出版社, 2008.

[3]卢梭, 李平沤译.社会契约论.北京:商务印书馆, 2011.

旧改中“强拆”的正当性 篇4

1、“强制征收”违反上位法,不管是基于物权法的规定,还是基于国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定,征收不动产必须基于公共利益的需要,由于市场主体实施的旧改都涉及商业利益,不符合公共利益的标准。

2、“强制征收”5%的物业是用多数人利益侵害少数人利益,是典型的“多数人的暴政”,既便有95%的人同意实施旧改拆迁,也并不意味5%少数人的利益就可以被剥夺。

3、“强制征收“的做法不具有可操作性,该做法虽然在我国台湾和香港等法域有成功经验,但其有严格的程序和范围,而且主要由司法介入,将该模入引入深圳由政府主导实施,其正当性和可操作性都令人质疑。

媒体几乎一致认为深圳拟采取的这种做法是开历史的倒车,有违“法治深圳”的基本精神,据了解,媒体的报道已经引起了深圳官方高层的关注,但至今为止,并没有看到任何官方对媒体的评论,也没有得到官方的确认,因此,上述分析报道还有待进一步考证。

然而,上述报道非“空穴来风”,实际上,深圳从实施旧改政策以来,始终坚持市场化主导的方向,不过,“拆迁难”的问题一直是旧改项目推进的“拦路虎”,大部分项目都因为极少数业主拒绝签署搬迁补偿协议而难以推进,已严重影响城市发展规划和产业发展规划,开发商也怨声载道,深圳市主管部门一直试图寻求“拆迁难”的解决方案,已实施多年的《深圳城市更新办法》及其实施细则其实早规定了当超过90%的产权人签署了同意改造的协议后,对剩余10%的部分,项目实施主体可以申请政府组织实施,不过,该条规定过于原则和抽象,目前并没有见到成功案例,因此,政府主管部门要下决心找到“拆迁难的”解决方案,而要解决该问题,首先要解决立法的问题,从这个意义上,深圳政府的做法是有其积极意义的。

不管消息真假,尽管受到媒体和专家学者的强烈批评,针对5%无法达成协议的权利人实施“征收”,得到了开发商的一片叫好,开发商们开始奔走相告,似乎旧改的春天马上就要到来,“眼中钉”终于可以拔掉,但据消息人士透露,由于媒体的全面否定性评价,导致决策层非常谨慎,上述方案有可能“胎死腹中”。

具有讽刺意味的是,中国媒体尽管受到高度管制,却仍然有极强的穿透力和影响力,媒体有时可以左右司法判决,有时会干扰政府决策,其实,细细分析,媒体阐述的理由和引用的观点,尽管斩钉截铁、有理有据,但也有很多漏洞和片面性,就此次媒体关于旧改强制征收的分析来看,至少存在以下问题没有搞清楚:

1、对不同意签署搬迁补偿协议的5%的实施征收,是否必然损害其利益?损害的是其哪种利益?

2、当95%的产权人均同意实施旧改,但由于5%的少数人与项目实施主体无法就补偿事宜达成一致而导致项目停滞,在这种情况下,95%的权利人利益是否受损,如果受损,其是否有救济途径?

3、开发商进行项目之前,常规的做法是先征求产权人的改造意向,而在意向征集阶段通常产权人表签署了同意旧改的意向,只是在协商补偿条件阶段由于少数产权人提出的补偿条件背离市场价格而双方无法达成一致,在这种情况下,除了政府干预和司法救济,是否有其他更有效的办法?

4、旧改虽然是由市场主体参与,却与公共利益密不可分,至少有以下几种情况与公共利益有关:(1)改造区域存在安全隐患,有的甚至存在消防和建筑安全问题。(2)改造区域需要配建保障性住房、医院、公益文体设施。(3)改造区域存在政府主导的特殊产业发展用地的需要。因此,旧改不仅涉及商业利益,也涉及公共利益。当“公利”与“私利”密不可分时,应该如何平衡和取舍?

当认真拷问上述问题时,就会发现旧改”强拆”的问题绝不是仅仅《物权法》、《立法法》和《国务院房屋征收与补偿条例》的问题,还涉及行政法和与市场调节有关的其他部门法;不仅仅法律问题,还涉及社会学问题、经济学问题,如果仅仅拘泥于上位法和下位法中法条的辩论和逻辑的论证,看似理据充分,实则毫无意义,根本无法解决现实难题。

无论如何,简单肯定或否定旧改强拆的做法都可能是错误的、片面的,那么,旧改“强拆”的正当性到底何在呢?政府帮助多数人针对少数人的“暴政”的权力来自何处?如果存在这种权力,如何正当地行使这种权力呢?私权和公权的边界如何界定呢?

要分析旧改“强拆”的正当性和政府在旧改中的权力边界,首先要弄清楚旧改的本质特征,以“拆旧建新”的旧改方式其有以下基本特点:

1、客观上确有拆旧建新必要,《深圳市城市更新办法》对拆旧建新的范围做了相对明确的规定,主要有三类:(1)城市的基础设施、公共服务设施亟需完善;(2)环境恶劣或者存在重大安全隐患;(3)现有土地用途、建筑物使用功能或者资源、能源利用明显不符合社会经济发展要求,影响城市规划实施。

2、允许原权利人选择货币补偿或产权置换的补偿方式。

3、多数权利人同意改造,且改造计划和规划需经政府批准。

4、在与原权利人达成一致协议形成单一权利人后,与国土部门重新签订土地使用权出让合同。

从上述特点可以看出,“拆旧建新”方式的旧改并不是简单的剥夺原权利人的产权,而与其采取现金或新房置换的方式变更其权利形态,而变更权利形态的对价是完全按照市场价格来商定的。从这个意义上来说,当多数人按市场条件达成合意,而少数人提出了超越正常市场预期的条件而使得项目陷入僵局时,这种僵局不仅使得多数人可期待的利益难以实现,也使得旧改中公共利益无法实现,那么,政府进行有限度的干预是必要的,这种干预与传统意义的行政强制拆迁存在本质的区别。

尽管政府通过“强制征收”方式干预搬迁补偿协议存在必要性,但毕竟政府的此类行为牵涉到私人的基本财产权利,因此,除了必要性之外还要考虑其正当性,且需谨慎控制权力的范围,避免行政权力过度扩张以至于侵害私人权利。政府通过“强制征收”的方式干预旧改的正当性,既包括程序(形式)的正当性,也应该包括实体(实质)的正当性,其正当性考虑的因素应该包括:

1、适用“强制征收”的旧改范围必须严格控制,不能扩充至所有的旧改项目。

2、原权利人在改造意向征集环节表示同意实施旧改。

3、项目实施主体在向政府提出“强制征收”的申请时,需有充分证据表明其按照市场价格和与多数权利人同样的标准与少数权利人进行数次的协商,但少数权利人提出的补偿条件明显背离市场标准。

4、政府主管部门在实施征收之前应该通知少数权利人与多数权利人享有同等的货币补偿或产权调换的选择权,并向权利人送达项目实施主体提交的申请材料,允许权利人提出申辩。

在满足上述条件的前提下,如果少数权利人仍然无法与项目实施主体达成协议,也就是无法通过市场手段解决的情况下,政府强制介入就具有正当性。媒体之所以批评旧改中“强制征收”,主要是基于公共利益原则和私有财产不可侵犯原则,但如前所述,旧改中公共利益和私人利益是交织在一起的,旧改中“征收”也不是无条件地征收私人财产权,因此,完全否定旧改“强拆”是错误的,但无条件对少数5%的权利人实施“强拆”也是欠妥的。

要解决旧改中“拆迁”的难题,需要市场和政府两条腿协同配合,市场主体应该遵循市场规律和商业逻辑,充分尊重市场价格机制的前提下平等协商,不能漫天要价,也不能恃强凌弱。政府则首先应该充分发挥市场的作用,谨慎运用“强拆”的手段,运用行政强制手段时要充分考虑程序和实体的正当性。

刑事和解制度的正当性 篇5

一、犯罪本质的重新认识

传统的刑法学认为刑事纠纷解决是由国家垄断的, 除了自诉案件外, 私人和解被予以禁止与抛弃, 国家独占了量刑权也独占了刑事司法程序的启动权, 具有潜在与隐性威慑力的传统刑罚对犯罪人给予应有的制裁能够有效预防犯罪。其实, 国家权力本来就来源于公民权的让渡, 国家享有的司法权也不例外。在一定条件下可以视为当事人所保留的个人权利的行使, 国家仅仅是这一行使方式的承认而已。国家恢复守夜人的角色, 赋予人们纠纷的自我解决权, 刑事和解制度的出现便是对其落实之一。刑事和解似乎给了施害人逃避法网的可能性, 给人们留下了“以钱换轻刑”的印象。每一个新制度在向前发展的道路中必然会受到方方面面的阻力, 但是前进的步伐是不能因此而放慢甚至退缩不前的。矛攻则盾守, 存在问题并不可怕, 我们完全可以通过制度化的安排加以预防和解决。

“以牙还牙, 以眼还眼”的报应性刑罚, 在预防犯罪方面功不可没, 但是往往很难协调法律效果与社会效果的统一, 譬如, 重新犯罪的局面无法得到有效控制, 改造犯罪嫌疑人使其回归社会障碍重重。当事人可以面对面进行商谈的刑事和解制度能够彻底化解矛盾, 全面恢复已被打破的平衡。原来的二元式结构的刑事法律关系包括国家与犯罪人, 在刑事和解程序中三元的格局形成, 被害人得以介入。公正的涵义不仅仅意味着给予犯罪人等价的报应, 被害人的利益也要考虑进来, 但并非是全部、彻底地满足被害人的所有要求, 国家一方面要为实现正义努力, 更一方面又不能成为公民权利代言人的。由于被害人个体的差异, 所以, 要求严厉惩罚施害人者有之, 主张从轻处罚者亦有之。国家公权力机关要在此基础上权衡, 个别化的被害人超出刑罚理论所许可的惩罚诉求自然不能予以支持, 但是对加害人有利的从轻处罚的主张, 也不能武断地加以否定。报应性刑罚呈现出来的是单向的惩罚型结构模式, 关注“犯罪人违反了什么法律”、“我们应该如何惩罚犯罪”等犯罪与刑罚的关系问题。而在刑事和解程序中, 被害人和社会的利益受到重视, 恢复性正义凸显出来, 更多考虑到的是犯罪行为的伤害性, 即“谁受到了犯罪的侵害”、“他们是否遭受了损失”、“我们应当如何修复犯罪造成的这些损害”等问题, 司法的真实意图已经不再是报应, 而成为了一种修复和康复的行为。

随着我们对犯罪本质认识的不断深化, 犯罪行为从表面上侵害了个人利益, 但更是对统治秩序的危害, 公权力机关在处理案件时, 开始倾向国家、社会利益, 此时, 被害人的合法权益降到了次要地位甚至被忽略而成为地道的旁观者。被害人要求对犯罪者严加惩处的呼声, 刑事法庭“充耳不闻”, 甚至基于某些特殊原因的考虑, 被害人希望给予犯罪者宽恕的请求, 也不被司法当局理睬。刑事纠纷的解决机制带有更强的国家独占色彩, 私人充分参与、主张权利的空间越来越小, 不仅被害人甚至局外人对司法的信任感也开始褪色了, 所以刑事诉讼制度的改革势在必行。被害人是刑事犯罪的受害者, 与裁判结果有最直接的利害关系, 被害人参与到刑事诉讼中来是理所当然的, 国家必须重视给予被害人陈述自身感受、提出主张的机会。报复情感是人类本能的反应, 我们不应忽略人的本性, 受到心理与物质创伤的被害人应当得到发泄的机会, 否则更加悲惨的一幕将不可避免。刑事和解制度为被害人报复情感的发泄提供了理想的途径, 被害人的恐惧、怨恨等不良情绪在和解过程中得到宣泄, 在同施害人的交流中怒气得到平息, 伤痕才能得到抚慰。当施害人因刑事和解获得了免于或减轻刑罚的机会, 那么被害人得到物质与精神损失赔偿的几率增大。在传统的刑事制裁中, 附带民事诉讼是得不到精神损害赔偿的, 主张的物质损失即使得到了法院的认可, 但若查明被告人确实没有财产可供执行的, 仍然应当裁定中止或者终结执行。此外, 施害人接受了自由刑或生命刑的惩罚后, 往往不再积极进行物质赔偿甚至逃避赔偿。

刑事和解不仅考虑到了被害人的切身利益, 使被害人所具有的报复心得到发泄的机会, 而且注重帮助被告人从刑罚的阴影中走出来, 有效避免重返社会的种种尴尬, 最终让我们的社会重归和谐。对施害人短期自由的处罚, 弊端居多:一是, 服刑人之间交叉感染, 再次导致危害社会的隐患;二是, 加重了关押场所的负担, 造成资源的浪费;三是, 服刑人处境恶化, 易造成心理压力, 再次回归社会后往往也难以抹去羞耻感。对于施害人, 传统的刑事制裁过于关注对其的惩罚与威吓, 但是再犯率仍不能得到控制, 在对其关押处罚后回归社会时已成为棘手问题。在施害人主动承认错误, 要求自行承担责任, 请求被害人宽恕时, 我们的刑事和解制度对加害人的行为积极肯定, 因为即使这种美德只具有外在形式, 也是对社会有益的。刑事和解使得加害人的责任更加现实具体。

二、追求司法效率的精神

诉讼效率是指诉讼中所投入的司法资源 (包括人力、财力、设备等) 与所取得的成果的比例。司法工作尽管不同于企业, 但也必须提高效率, 因为国家投入于司法的资源毕竟是有限的, 远不能满足于司法的需要, 现代发达国家, 如美、英、德、日等国, 均普遍感到司法经费的紧张, 像中国这样的发展中国家更是如此。刑事诉讼的效率问题是司法实践和理论共同关注的焦点, 是诉讼正义的一部分, 外部环境的变化更加强化了我们对效率的追求。一方面, 我国社会的发展处在转型期, 各种社会矛盾加剧, 犯罪数量急剧膨胀, 上升的犯罪率与有限的司法资源之间的矛盾越来越严重, 大量案件无法得到及时处理, 司法积案现象严重。另一方面, 高科技犯罪、组织性犯罪等出现, 犯罪形态不再简简单单, 更具有了隐蔽性。此外, 无罪推定、反对强迫自证其罪以及非法证据排除等等一系列体现民主与人权的价值都进一步加大了办案的难度。刑事和解制度的存在对诉讼资源的供求关系在一定程度上将起到缓解的作用。第一, 适用刑事和解制度本身减少了不必要的诉讼环节, 节约司法资源、降低诉讼成本, 而且刑事和解的结果由于是当事人自愿达成的, 不但能从心里上接受, 上诉、上访、再审等救济程序不再被随意启动, 执行难也将迎刃而解。第二, 由当事人通过协商和交易形式结案的刑事和解使大量案件避开冗长而复杂的刑事普通程序, 有限的司法资源更能有效投入到严重危害社会秩序的犯罪中去。这一分流机制极具现实意义。我国实际上并未采用当事人主义的诉讼模式, 为此, 在我国几乎不存在辩诉交易的土壤, 辩诉交易的双方主体是被告人与控诉机关, 两者有着天然的不平等, 并且由于控诉机关掌握着是否交易以及如何交易的筹码, 而在和解过程中, 被害人仅仅以自己的利益为由与被告人进行协商, 基于被害人角色的私权性, 被告人不会受到来自国家“公诉权”的威胁。简易程序能够消化的案件数量有极为有限, 在自身适用方面面临来自立法、司法的众多障碍。

三、外部环境的使然

在我国, 刑事和解制度的存在能寻找到深厚的土壤根基。传统的法律文化认为对簿公堂的争讼是一种恶与不道德的行为, 厌诉、息讼是中国民众普遍的思维定势和生活习惯, 结合我国的现实, 在传统文化与“乡土”社会中, 人们更注重社会关系的稳定与和谐。当今构建和谐社会的思潮下, 刑事和解制度展现出鲜活的生命力。

我国的法律规范为刑事和解制度准备好了制度条件, 首先, 刑法总则中规定情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪;分则对具体各罪的规定也通常要求情节严重。总之, 从刑事实体法角度, 对犯罪行为是否定罪量刑, 是要充分考虑犯罪情节的, 犯罪行为轻微, 施害人本人确有悔罪表现, 社会危害性已经淡化甚至消除, 大可不必进行刑法意义上的处罚。其次, 我国的现行刑事诉讼法把被害人由诉讼参与人的角色上升到当事人的地位, 为刑事和解制度准备好了自治性的契约主体基础。此外, 为了提高刑事诉讼运作的效率, 我国法律赋予公、检、法将部分的轻微刑事案件排除出诉讼轨道的自由裁量权。告诉才处理的案件的存在也打破了司法机关的刑事独断权, 个人私诉权在一定范围内有必要实现回归的。

刑事和解是在特定的社会发展阶段、法律文化氛围、刑事政策指引下的产物。刑事和解制度的存在是符合我国国情的, 也是符合我国司法制度的基本价值取向。一方面, 采用和谐手段处理轻微刑事案件, 在司法界已经达成共识, 是符合我国倡导的社会主义和谐社会的价值观念的。北京、浙江、安徽、上海、山东以及湖南等省市在刑事和解方面都出台了相关的规定, 并积极将其付诸于实践。另一方面, 面对居高不下的犯罪率态势, 传统的刑事制裁的局限性逐渐凸显, 以罪犯为中心的监禁、矫正政策弊端百出。基于刑事和解在处理相关案件中能够受到良好的效果, 作为一种替代性的司法模式, 具有存在的必要性。

正在迈向现代化的中国, 在突飞猛进的经济奇迹背后, 社会矛盾纠纷发生率和激化率也在急剧上升, 并且呈现出新的特点, 不仅群体性、突发性事件数量增多, 尖锐和对立的程度加剧, 而且纠纷与冲突涉及的范围扩大, 带有明显的多元性、发散性。刑事和解制度作为一种便捷、节约、高效的多元化纠纷解决机制, 对社会矛盾纠纷的有效预防, 成功化解、防止激化, 具有重大的现实意义。总之, 刑事和解制度的存在体现了对现有外部环境的有效把握与针对目前法律精神的灵活运用。

结语

刑事和解制度在我国刚刚崭露头角, 蹒跚而行是必然, 步入正轨是趋势。刑事和解制度的存在绝非偶然, 作为一项新的制度, 分析其存在的正当性是相当有必要的。研究刑事和解制度的正当性并不意味着否认其可能存在的缺陷, 无论从司法改革的趋势还是从世界刑事来看, 我们的态度应是积极探求刑事和解存在的必要性, 更好地完善这一制度。

摘要：刑事和解为近年来我国实践部门探索解决刑事案件的途径, 作为一种新型的刑事问题解决机制, 弥补了常规的刑事纠纷解决方式忽略被害人意愿的不足, 是适应社会发展的需要, 是对我国现行刑事法制的补充。刑事和解制度要想得到更好地发展就必须解决其正当性问题。

关键词：刑事和解,现状,正当性

参考文献

[1].吴靖, 孔祥雨.宽严相济政策下的刑事和解制度.司法论坛, 2009, (2) .

[2].高铭暄, 张天虹, 刑事和解与刑法价值实现.浙江公安高等专科学校学报, 2007, (1) .

[3].向朝阳, 马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建.中国法学, 2003, (6) .

[4].简永发.论刑事和解的公正性.法制与社会, 2008, (2) .

[5].宋英辉, 向燕.我国刑事和解的正当性解构.河北法学, 2008, (5) .

论刑法拟制的正当性根据 篇6

刑法学是一门规范学科, 其中充满了诸多价值判断, 在某种程度上具有不受事实的逻辑检验。那么, 刑法拟制为何能突破事实判断, 其正当性根据何在?仅仅将刑法拟制看做一种立法技术, 并没有突出刑法拟制本身的价值。笔者认为, 刑法拟制的正当性根据不仅有形式根据, 而且包括实质根据。

一、刑法拟制的产生原因

宏观背景上, 刑法拟制是对风险社会的回应, 是有限的风险刑法的悄然响应。关于风险刑法, 学界主要存在否定说、肯定说、折中说。笔者站在折中说的立场, 认为我们不应该忽视风险刑法的理论主张, 更不应该对其顶礼膜拜。风险刑法理论的兴起和发展与风险社会的提出密切相关, 刑法拟制大多具有使法益保护前置化的倾向, 是“有限的风险刑法”的必然产物。

此外, 刑法拟制也受宽严相济的刑事政策的影响。“宽”在“严”的前面, 表明了刑法的时代价值偏重, 但更重要的是宽和严“相济”, 反应到刑法中就是要做到罪刑均衡。我国刑法修正案八中增加规定了不少有关老年人、未成年人犯罪等体现“宽”的条款, 是对以往体现“严”的过多刑法拟制条款的衡平, 是宽严相济刑事政策指导下的刑事立法表现。

微观上, 刑法拟制是立法者为了贯彻公共政策的重要方式之一。风险社会的到来, 人们的风险意识在不断加强, 控制风险也成为了现代政治的迫切需要。反应到刑事立法上, 就是刑法拟制的趋重性条款不断增多。同时, 人权保障的要求又制约着刑法拟制趋重条款的过多发展, 出现了不少趋轻性的条款。

总之, 刑法拟制的产生是多种因素共同作用的结果。刑法拟制的产生具有必然性, 但是这并不能为其提供正当性的根据。刑法拟制不仅突破了事实, 更重要的是在传统刑法理论当中划开了一道口子。因此, 刑法拟制的正当性根据是其要面临的首要诘难。

二、刑法拟制的形式根据

形式根据主要基于实然法的角度来讲, 是规范视野下的分析。“法律的拟制无害于任何人”, 从规范解释的角度来说, 刑法拟制是无害于任何人的。

(一) 法定性

刑法拟制是刑事立法中的明文规定, 是刑法规范的组成部分。站在解释学的角度, 其正当性毋庸置疑。但这并不表明笔者赞成恶法亦法, 而是认为刑法必须被信仰, 刑法学的研究重心应该放在解释刑法而不是批判刑法上。同时, 法定性体现了公开性, 符合国民的预测可能性。有学者指出法律拟制是“基于法律经济性的考虑, 避免重复”, [2]笔者不以为然。刑法拟制对于司法实践而言具有经济性, 但是对于立法则使得刑法条文过多。在经济性和明确性冲突的情况下, 明确性要求具有优先性, 它包含着限制国家权力的精神。

(二) 不可避免性

社会生活的变化性与刑法的稳定性之间的冲突决定了刑法拟制的不可避免性。“法律拟制不是法律学者的无病呻吟, 而是基于事实需求, 为解决生活经验上的问题, 所采取的一种手段, 将经验知识所无的, 以虚拟的述说型塑出一个新事物”, [3]因此, 刑法拟制是顺应时代的呼唤而出现, 在一定程度上刑法拟制是社会发展变化的一张“晴雨表”。

(三) 统一性

这主要针对司法实践而言。假如刑法没有做出拟制的规定, 对于我国偏向重刑主义的司法传统, 司法实践中极易突破罪刑法定原则的藩篱来定罪处罚。刑法拟制是刑事立法对于司法实践的回应, 有利于在司法实践中平息止争、决疑定夺。同时也有利于减轻司法机关的举证责任。

三、刑法拟制的实质根据

实质根据是从应然法的角度来说, 是在价值视角下的论证。

(一) 罪刑均衡

罪刑均衡是一个动态发展的历史范畴, 其确立与罪刑关系密切相关。犯罪的本质是法益侵犯性与人身危险性的统一, 在立法上主要考虑的是法益侵犯性。由于法益侵犯性与人身危险性密切相关, 其实也兼顾了人身危险性。立法者正是基于犯罪本质的考虑, 结合时代的特征将法益侵犯性相当的不同事实等同看待, 并赋予相同的法律效力, 这是刑法拟制产生的根本原因。刑罚的本质是报应与预防的统一, 报应是针对已然之罪, 预防是针对未然之罪。刑法拟制的事实之所以适用标准事实的法定刑, 从报应的角度上来说是因为二者具有法益侵犯的相当性, 从预防的角度上来说, 可以提前遏制住行为人的行为向犯罪方向纵深发展。

(二) 人性基础

这是刑法拟制的独立价值基础。我国有学者认为, 立法的人性基础反应在立法理念上, 表现为法的本源是人的意志, 法的本体是唯物论, 法的认识是理性与经验的统一。“在我国当前社会转型时期, 协调法的稳定性与社会的变动性之间的关系尤为重要”, “关键是立法要及时正确反映社会生活的变动”。[4]刑法拟制是立法者有意为之与社会生活的变化的反应, 体现理性与经验的统一。如我国刑法规定年满七十五周岁的人犯罪“不适用死刑”, 体现了立法者理性基础上的适度超前性;“以特别残忍的手段致人死亡的除外”体现了我国现阶段的实践经验。

(三) 实质正义

实质正义要求相同犯罪行为至少得到相同或者相似的处理。刑法拟制的事实与标准事实之间都存在着客观上法益侵犯的相当性, 有些还反映出行为人的相同或者相似的主观恶性。从实质正义的观点看, 刑法拟制的价值作用不可小觑。如刑法第269条关于“事后抢劫”的情形, 即“事后, 就是盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为已经实行终了, 出于窝藏赃物的目的而实施了暴力、威胁”。[5]“事后抢劫”并不符合基础抢劫罪的犯罪构成。刑法之所以将该行为拟制为抢劫行为, 并适用抢劫罪的法定刑, 主要是基于实质正义的考虑。因为事后抢劫在客观危害上与一般抢劫罪相当, 行为人对被害人人身的威胁迫在眉睫, 其主观恶性与一般抢劫罪相当。

(四) 公民对刑法的信仰

公民信仰的东西总是有某种虚构的东西存在的。具体的东西可以被感觉把握住, 在现实中存在着不足。而抽象的虚构可以超脱现实的束缚, 利用理性构筑理想的图景, 从而变得完美。刑事立法的根基是脚踏实地, 回应现实, 但也要仰望星空, 适当超越。刑法拟制表现了刑事立法的建构作用, 是刑事立法理想图景的一个重要组成部分。同时, 刑法拟制也体现出了积极的一般预防功能, 有利于公民提高规范的意识。

(五) 保护法益和人权保障的统一

从处罚的程度上, 我们大致可以将刑法拟制分为趋重的刑法拟制和趋轻的刑法拟制。趋重的刑法拟制主要包括: (1) 非罪因素犯罪化。一种是将违法事实拟制为犯罪事实, 如《刑法》第201条第3款规定, 对多次实施逃税行为 (未达到逃税罪的数额要求) , 未经处理的, 按照累计数额计算。另一种是将其他非罪因素拟制为犯罪因素, 如《刑法》第6条第2款将我国的船舶和航空器不在我国领域范围之内时拟制为我国的领域。 (2) 轻罪因素重罪化。主要有:共犯正犯化和预备行为实行行为化;其他轻罪因素重罪化。趋轻的刑法拟制主要有: (1) 有关刑事责任能力的规定。主要表现在刑事责任年龄对于刑事责任能力的影响, 具体表现在有关死刑、累犯、犯罪记录等的规定中。 (2) 破格减刑, 即《刑法》第63条第2款规定最高人民法院享有核准破格减刑的权力。 (3) 破格假释, 即《刑法》第81条第1款后段规定最高人民法院在特殊情况下, 可以不受执行刑期的限制, 核准假释。 (4) 特殊自首。 (5) 追诉时效的规定。

结合我国刑法的规定, 我们不难发现刑法拟制是作为刑法的一种特别 (例外) 规定而存在, 主要是以趋重性为主, 体现了刑法保护法益的机能。同时, 刑法拟制也以趋轻性为辅, 在刑法修正案八中增加了不少趋轻性的刑法拟制, 体现了刑法保障人权的机能, 是刑法协调法益保护和人权保障的立法展示。

摘要：刑法拟制的产生原因既有宏观上“有限的风险刑法”理论和宽严相济的刑事政策的影响, 又包含了微观上的目的性。刑法拟制存在的正当性根据不仅包含了实然法意义上的形式根据, 也具有应然法意义上的实质根据。

关键词：拟制,刑法拟制,有限的风险刑法,正当性根据

参考文献