特殊防卫权

特殊防卫权（精选4篇）

特殊防卫权 篇1

浅析特殊防卫权的主体范围

论文摘要刑法中对特殊防卫权的规定从公布至今都受到国内专家、学者们的广泛关注，对于该条文的理解认定上也有诸多论述。针对部分学者提出特殊防卫权仅应该由被害人主体行使的观点，本文认为应当严格依照法律条文的明白规定，从“法律对主体范围规定是相对合理的价值选择”，“其他非被害人主体的参与也处于紧急状态”，以及“严格遵照适用条件已能有效防止权力滥用”等三个方面论述特殊防卫权的主体范围应当不仅限于被害人主体。

论文关键词特殊防卫权 被害人主体 非被害人主体

一、综述

修订的我国现行刑法典第20条第3款明确规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。该条款开创了我国特殊防卫权刑事立法之先河 。是针对以往司法实践中出现的为了制止正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪造成不法侵害人伤亡而被司法机关以防卫过当论处的情况作出的回应。这一规定不仅起着提醒司法实践部门注意的作用，同时也是对现行《刑法》第20条第1款的补充。

对此，我国刑法学界有诸多论述，赵秉志和刘志伟教授在综合比较、分析其他学者的不同观点和主张的基础上提出了他们对特殊防卫权法条中几个概念和术语在理解及认定方面的中肯见解 。段仁静、曾建两位学者从立法依据和法律价值等法理学的角度对我国的特殊防卫权进行了详细的分析 。高德道则对该权利是否与国家救济有所冲突，有没有可能导致权利被滥用等方面进行了探讨，并在最后借鉴美国以及香港地区等法域的“撤退原则”对我国现行《刑法》第20条第3款提出一些完善建议 。史玉琴侧重于分析特殊防卫权的适用条件 。汪永智把特殊防卫和无限防卫权以及一般的正当防卫作出了必要的区分，并就特殊防卫的适用范围、针对对象、主观要素等方面的特点进行了细致的论述 。杜俊锋针对该刑法条款中提到的“行凶”二字的范围认定进行了详细的讨论并给出了相对中肯的意见和结论 。

这些文章和论述对于进一步理解我国现行刑法关于特殊防卫权的规定起着特别重要的作用。基于当前学者们对该条文的解释和适用范围的界定已有深入的探讨、详尽的论述和令人信服的结论。本文将重点讨论特殊防卫权中的主体范围的问题，针对部分学者提出特殊防卫权只能由被害人主体行使的这一观点，本文主张应当按照法律条文文本的含义，认为该权利既可以由被害人行使也可由其他非被害人享有。

二、特殊防卫权的主体范围

(一)立法资料

回顾现行刑法关于特殊防卫权条款的历史资料，不难发现对于特殊防卫权的主体范围在立法过程中是有过一些不同意见。在191月10日制订的刑法修改稿中，第20条第3款规定：“对以暴力实施杀人、抢劫、绑架以及严重危及人身安全的犯罪行为，被害人采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡或者财产损失的，属于正当防卫，不属于防卫过当” 。可见在当时最初的草案版本中，强调了特殊防卫权的行使主体只限于被害人。然而，年2月17日修订的刑法修改稿中，该条款在“暴力实施”之后，“杀人”之前插入了“行凶”一词，将“被害人”删去，把1月份版本中“财产损失”及其后半部分修改为“其他严重后果，不属于防卫过当，不负刑事责任。”到了1997年3月1日的修改稿，则又增加了“人民警察行使更宽松的防卫权”，但这一表述在3月13日的版本中被删除，修改为现行刑法20条第3款的版本。该条款的最终版本包含于1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过的修订后的《中华人民共和国刑法》中 。由此，从严格按照法律条文字面含义的文理解释上看，我们可以得知现行刑法关于特殊防卫权行使主体的防卫应该既包括被害人，也包括其他符合条件的非被害人，而不像不应该仅仅限于被害人主体。

(二)有限制的特殊防卫权

有的学者认为 ，此处将特殊防卫主体规定为公民，使其适用范围太宽泛，过分强调了刑法的保护机能，而有忽视甚至悖逆对犯罪人的刑法人权保障机能之嫌，因此主张特殊防卫权的行使主体应仅限于被害人。本文认为，由于特殊防卫权本身的规定已经对其适用范围作出了严格的规定和限制，使之区分于无限制的防卫权，这些限制本身就体现了对犯罪分子人权方面的充分考虑。

特殊防卫权的限制条件主要体现在三个方面，对象要件、时间要件和主观要件。对象要件要求，必须是在特定暴力犯罪侵害现实存在，同时暴力行为达到严重危及人身安全的程度才能行使特殊防卫权 ，此为特殊防卫权的基础条件。时间要件则强调，这些特定的暴力犯罪正在进行，即暴力行为已经开始，并且由暴力引发的被害人人身安全处于危险状态的情况尚未排除，即暴力行为还未结束 。主观要件又被细分为认识要素和意志要素，认识要素不仅要求权利行使人认识到侵害行为正在进行，而且要求其同时认识到暴力达到严重危及人身安全的程度。意志要素则被表述为：行为人权利的行使必须是基于上述正确认识的基础上产生防卫目的，并防卫行为是在该防卫目的.的指引下进行的 。

刑法对特殊防卫进行的诸多限制，这本身就体现了对犯罪分子基本人权的充分考虑。此外，虽然在价值倾向上，特殊防卫制度的设立体现了立法者在刑法的保护机能和保障机能方面有轻重的权衡，在侵害人的人权和被害人的权利保护之间做出了倾向于后者的价值考虑，但是，这是基于特殊现实情况而做出的“相对合理”的价值选择 。因此，本文认为，特殊防卫的主体不仅限于被害人的主张并不与刑法保障人权的机能背道而驰，这一制度的设立，本身就是在充分考虑犯罪人人权的以及现实中特殊情况的基础之上，作出的相对合理的价值选择。

针对特殊防卫权行使主体有被害人与非被害人两种类别，有学者 主张被害人与其他非被害人处于不同的情况，应区别对待。被害人由于人身安全受到威胁而导致无法在紧急状态下对防卫行为的手段和效果作出明确精准的判断，而非被害人则因其人身安全未受到直接侵害，有能力保持稳定的心理状态和意志能力，由此认为特殊防卫的主体应当仅限于由被害人主体行使。本文以为，被害人因为人身安全受到严重威胁导致心理状态发生波动，导致不能对自己的行为作出准确的判断和有效的控制的主张是有道理的。正如罗大华所表述的那样，“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果” 。

但是，本文不认同非被害人因能够保持稳定的心理状态和意志能力而应被排除在特殊防卫权行使主体范围之外的观点。因为其他主体的特殊防卫权行使认与被害人所处情况类似。

首先，一个符合限制条件要求的特殊防卫权行使主体在主观上必须认识到不法侵害正在进行且已经达到严重危害被害人的人身安全的程度。在完全符合这一认识要素的情况下，实际上非被侵害人的心理已经受到暴力犯罪行为的冲击。现实中，在见到以严重暴力方式进行的杀人、抢劫、绑架等犯罪行为时，仍然能沉着稳定，处变不惊并冷静地、理性地对自己即将进行的行为进行分析判断的人是为少数。实际情况是，很多非被害人主体进行特殊防卫行为多是出于对犯罪行为邪恶本性的愤慨和人类本性良知的驱动。由此可知，对符合进行特殊防卫条件的一般人而言，此时的心理状态并不像前述部分学者主张的那样特别理智客观的。

其次，非受严重暴力直接侵害的行为人，基于上述认识，产生防卫目的，并在防卫目的的指引下进行防卫行为时，实际上也导致原本未受到直接威胁的人身安全处于危险状态之中。因为实施特殊防卫，意味着“参与”到被害人与犯罪分子的搏斗或对抗之中，此时，防卫权行使人实际属于“被害人一方”，其安全同样面临着嫌犯的或攻击威胁。因此，主张仅有被害人才能行使特殊防卫权有失公平。

(四)严格遵照限制条件，防止权力滥用

有学者担心特殊防卫权在实践中会成为权力被滥用的辩护理由或借口 。本文认为，只要严格遵照特殊防卫权行使的适用条件，已经能够有效防止该权利被滥用的可能性，而不必因此将权利行使的主体仅仅局限于被害人。特殊防卫权适用的前提条件既包括客观要件也包含对主观因素的考虑，因此倘若有人以行使特殊防卫为借口，实施其他的不法侵害或者犯罪时，则不能满足特殊防卫在主观方面关于认识要素和意志要素的要求，其行为无论如何不能被认为构成特殊防卫行为。因此本文认为，严格适用相关的限制条件，可以有效防止该权利被滥用的可能，而不必将权利主体局限于被害人，只有满足上述限制条件的非被害人主体才有权行使特殊防卫权。

三、结语

综上所述，本文主张行使特殊防卫权的主体应当不仅包括被害人本身，还应将其他符合条件的非被害人主体纳入权利行使主体的范围。这不仅是现行《刑法》第20条第3款的立法本意和文理解释可以直接得出的结论，而且这一主张并不必然导致与刑法保障人权的机能相悖，也不会导致该权利被无限制地滥用。此外，基于特殊防卫权设定的紧急而特殊的情况，在行使特殊防卫权之时，非被害人主体实际上处于与被害人主体相似的心理状态和危险态势之下，赋予这些主体行使特殊防卫权符合并体现了刑法公平、谦抑、人道的基本价值 。因此，特殊防卫权的主体防卫应该是公民，而不当仅仅局限于被害人主体。

特殊防卫权 篇2

关键词：特殊防卫,历史渊源,防卫限度,邓玉娇案,学理视角

一、邓玉娇故意伤害案

(一) 案件回顾

案件发生在2009年5月10日晚8时许, 湖北省巴东县野三关镇政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时, 对当时在该处做服务员的邓玉娇进行骚扰挑衅, 邓玉娇在“当时情形下” (由于任何事实的经过无法准确并真实的重现, 特别是在不法侵害人与邓本人纠缠不清的时候, 事后报道的真实性也是值得考证和判断的, 因此, 事后评论必然会带着个人主观上的因素, 这样的讨论是无谓的, 甚至可能会扭曲事实, 在此不具体展开讨论。) 用水果刀刺向两人, 其中一人被刺伤喉部、胸部, 经抢救无效死亡。邓玉娇当即拨打110报警。次日, 警方以涉嫌“故意杀人”对邓玉娇采取强制措施。死者名叫邓贵大, 今年44岁, 是野三关政府招商办公室主任;另一名伤者叫黄德智, 以前是该镇农业服务中心副主任。

湖北省巴东县人民法院16日上午一审公开开庭审理了“邓玉娇案”, 并作出一审判决。巴东县人民法院认为, 邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下, 实施的反击行为具有防卫性质, 但超过了必要限度, 属于“防卫过当” (刑法理论上, 防卫过当是指行为人在于不法侵害人进行反抗时, 造成不法侵害人严重损伤或死亡的, 防卫手段和行为超过必要限度的。防卫过当不是具体罪名, 行为人防卫过当的, 可能构成故意或过失犯罪。最关键的一点就是:防卫行为与侵害行为不具有对等性或相当性) 认定被告人邓玉娇故意伤害致人死亡, 其行为已构成故意伤害罪。案发后, 邓玉娇主动向公安机关投案, 如实供述罪行, 构成自首。经法医鉴定, 邓玉娇为心境障碍 (双相) , 属部分 (限定) 刑事责任能力。据此, 依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。

关于邓玉娇案件的争论, 社会上, 刑法学界主要集中在两种意见:第一种意见认为邓玉娇的行为属于防卫过当。另一种意见是说邓玉娇的行为无过当之处, 属于正当防卫。虽然法院已经对此案作出判决, 但是此案对于讨论刑法理论上的特殊防卫问题有重要意义。笔者将从“特殊防卫权”司法实践脚步, 逐步发觉和洞察背后的立法目的。首先, 笔者想先介绍下我国古代有关“特殊防卫权”相似概念提法的历史记载。最后, 会结合作者的思路对邓案进行总体评析。

二、我国古代有关特殊防卫的历史渊源

在我国古代虽然无特殊防卫权之名, 但根据当时的法律规定却有特殊防卫权之实, 这可以从大量的历朝典律中得到证明。《礼记、秋官、朝士》规定“盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”其意是指, 在军、乡、邑以及人家进行盗窃、杀人者, 将他杀死不算犯罪, 《汉律》规定:“无故入人住宅者上人车船, 牵引人欲犯法者, 及时格杀之无罪。”意思是说, 没有正当理由, 未经主任同意进入室、宅、庐、舍、车、船这些居住的地方侵犯人身自由的, 当时打死是无罪的。我国封建社会最完备的法典《唐律疏义》也规定:“诸夜无故入人家者, 笞四十。主人登时杀者, 勿论。”意思是, 对夜里无故进入别人家院者应该处以笞刑四十, 如果主人立即将其杀死, 主人无罪。应该说, 唐律虽仅限对诸夜无故入家者实行正当防卫, 但已具备正当防卫法律制度的雏形。但在立法上实行的是以家族为本位的无限防卫权。这与唐律所规定的“十恶”、“八议”相辅相成, 国家为本。此外, 唐律对于不法侵害者的惩治, 似乎还有社会预防和义务本位的观念。它规定人们凡发现犯罪行为, 不论是主动还是被动, 都有缉捕和救助的义务。例如, 《唐律疏议》指出:“诸邻里被强盗及杀人, 告而不救助者, 杖一百;闻而不救助者减一等。”“诸追捕罪人而力不能制, 告道路行人, 其行人为能助而不助者, 杖八十, 势不得助者, 勿论。”“诸被人殴击折伤以上, 若盗及强奸, 虽傍人皆得捕系以送官司。”当然, 如果确系力所不能也不在处罚之列。这其中的积极意义仍值得我们借鉴。唐律承先启后, 影响深远, 直到封建社会的最后一部法典, 即《大清律》, 相互间陈陈相因, 具有十分清晰的沿革关系和内在联系。

总之, 封建社会的正当防卫蜕变于私刑, 为义而报仇和为制止盗贼而允许的私刑, 随着兵、刑脱离以及法、刑分离, 防卫的客体逐步清晰为“孤立的个人反对统治关系的斗争”, 这部分私刑收归为中央集权的封建专制, 成为国家刑罚权的一部分。私刑已退隅于家族内部而且十分严酷。我国唐代以后, 都属于私刑的禁止时代。因此, 自唐朝以后形成的正当防卫制度, 不可避免地要实行以家族为本位的无限防卫权, 这也是历史的必然。

三、关于特殊防卫权的定义争论

特殊防卫权是指公民在某些特殊情况下所实施的正当防卫行为, 造成不法侵害人伤亡后果的, 不负刑事责任的情形。然而, 《刑法》第20条第3款的规定的性质如何界定, 在法学界存在争议。事实上, 称谓的不同, 反映了学者之间对这一规定的理解的不同。有的学者称为:“无过当防卫”, 如张明楷、陈兴良等学者, 有学者认为:“无限防卫权”。亦有学者对此做出犀利点评, 认为无限防卫权的提法不妥。另有学者称为“特殊防卫权”或“特别防卫权”。笔者赞成最后一种提法“特殊防卫权”这一称谓以示肯定。因为就“无限防卫权”来说, 这一称谓存在着严重的弊端, “无限”是指无限制, 还是无必要限度, 容易产生歧义, 事实上, 无论是“无过当防卫”还是“无限防卫权”都肯定了没有防卫限度的限制。这样的提法是很危险的, 太绝对化, 反过来, 法律还是以牺牲少数人的利益来满足最大化的需求。

笔者认为, 正当防卫制度设立的目的是制止违法犯罪行为从而有效地保障公民合法权益, 而这一点恰是预防违法犯罪的应有之意, 这样就难以体现《刑法》第20条第1款和第3款之间的区别。所以特殊防卫权这一概念就不同了, 它可以理解为正当防卫的一个特例, 有利于我们的掌握和理解。

四、从正当防卫到特殊防卫权转变以及两者联系

特殊防卫与一般的正当防卫有无关系?关系如何?直接牵涉到特殊防卫权的构成条件问题。如果否定他们之间的关系, 那么特殊防卫权的成立将不受普通的正当防卫某些成立条件的限制, 肯定则反之。特殊防卫是一种独立的防卫形式, 是普通正当防卫的一种特殊表现形式, 它们之间既存在着联系, 也有着区别。

特殊防卫与普通的正当防卫的联系表现在:

1. 二者同属于符合法律规定条件的排除社会危害性的行为, 均不负刑事责任。

2. 二者的成立都要求非法侵害行为实际存在。

3. 两者成立都要求非法侵害行为正在进行。

4. 二者的成立都要求防卫人主观上具有正当防卫的意图。

5. 二者多成立都要求防卫行为必须针对非法侵害人本人实施。

总之, 特殊防卫权的成立需要具备普通的正当防卫的某些条件。它们是特殊和一般的关系, 是灵活性和原则性的关系。当然特殊防卫权与一般防卫权不同在于:

1.防卫起因的特殊性。特殊防卫权只能针对实际存在的犯罪行为, 而不能针对一般违法的侵害行为。我国1979年刑法以及1997年刑法规定, 一般正当防卫起因条件是存在着不法侵害。根据学者们比较一致的看法, 不法侵害行为既包括犯罪行为, 也包括一般的违法行为。但是, 在20条第3款的规定中, 立法者用“对……犯罪, 采取防卫行为”的表述, 表明了特殊防卫权的立法意图是针对犯罪行为, 而不包括一般的违法行为。因而, 对于一般的违法行为, 不能行使特殊防卫权, 而只能行使一般正当防卫权予以反击。

2.保护权益的特殊性。特殊防卫权只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力行为实施。对于一般防卫权来说, 防卫行为不仅可以针对暴力手段的不法侵害行为实施, 而且可以针对非暴力手段的侵害行为实施。在新刑法典修订草案的征求意见稿中, 曾经规定了可以对“破门撬锁……非法侵入他人住宅”的非暴力行为实施无限度防卫的条文。但在新刑法中最终删去了这样的规定。从新刑法的有关规定看, 不仅明确列举了“杀人、抢劫、强奸、绑架”这四种典型的暴力犯罪, 而且还使用了概括性的语言“其他……暴力犯罪”。这些规定清楚的表明了特殊防卫权只能对暴力犯罪实施。因此, 对于非暴力犯罪行为以及暴力手段的一般不法侵害行为, 不能行使特殊防卫权。

3.防卫限度的特殊性。特殊防卫权比一般防卫权为宽, 但不能理解为完全不受限制。对于一般防卫权与特殊防卫权在限度条件上的关系, 尽管有不少学者认为特殊防卫权的实施不必受必要限度的限制, 但是根据前文对“无限度防卫权”与“特殊防卫权”称谓的比较, 笔者认为, 不能简单认为特殊防卫权没有必要限度, 而只能理解为它的限度条件要求比较低, 不能否定正当防卫行为限度条件的“基本适应说”与“客观需要说”相统一的“折衷说”。否则就割裂了正当防卫制度整体性。这说明了特殊防卫与普通的正当防卫的差别有着自己的特性。可以看出这种转变, 在立法上予以确认, 是不仅使刑法中正当防卫理论的重大进步, 在实践中也起到了保护刑法中的处于弱势地位的对象。

进一步看, 这样的转变, 引起对“特殊防卫权”有无防卫限度的争论。

五、特殊防卫仍存有防卫限度要求

防卫限度包含防卫的范围和防卫的强度两方面的内容。众所周知, 特殊防卫中的防卫范围即认为防卫对象, 只能是严重危及人身安全的暴力行为;但唯一处在不休的争论中的是“防卫强度”, 即防卫人是否可以以任何手段, 方法对抗不法侵害人。《刑法》第20条第3款既然规定了作为防卫前提的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪, 同时又规定了防卫的“限度”是“可以”造成不法侵害人伤亡, 显然限度是非常明确的。既不能认为是“可以”造成伤亡的就没有限度, 也不能认为造成“伤亡”是最高限度就不是限度。《刑法》第20条第3款只是规定不属于防卫过当的情形, 即是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实行正当防卫的具体规定, 这本身就是正当防卫的一部分, 与第1、2款正当防卫的原理、原则完全一致, 受正当防卫构成条件的限制, 并不是“无限防卫”的规定。所以笔者认为《刑法》第20条第3款规定的精神, 在于鼓励公民与严重侵犯人身权利的暴力犯罪作斗争, 并非鼓励公民可以不加限制地行使防卫的权利。所以从实质上来讲, 它还是存在正当防卫所规定的必要限度这一要件的。运用体系解释方法, 可以得出, 通过联系上下条文之间的关系, 不难发现其实特殊防卫的限度同样是“没有明显超过必要限度”。新增加第三款, 就是立法者的关于对正当防卫行为的重申和重视。

这种防卫限度不是一成不变的, 也会与社会物质生活条件和经济发展水平相适应。立法上也不能准确的界定这种界限, 一旦界定清楚, 同样也是很危险的。

六、立法意义兼评邓玉娇案件

特殊防卫权在新中国的刑法中从无到有无疑是立法上的一个进步, 它促进了法制的健全与发展, 使正当防卫理论得到补充, 有利于司法实践。并且改变了我国刑法关于正当防卫理论的立法格局, 使正当防卫理论成为热点问题, 为正当防卫理论有进一步发展奠定了基础。

具体体现在以下三个方面:

第一, 特殊防卫权是公民权利的一次进步。使公民在遭受外来侵害时可以积极应对, 而不是消极的逃避, 从而减少了遭受损坏的程度, 也制止了一部分暴力犯罪的发生。

第二, 特殊防卫权是公平正义原则的社会体现。侵害与被侵害是相对的, 但有些权利具有不可挽回性, 国家如果不给被侵害人及时的保护, 这将有失公平正义, 特殊防卫权理论正好弥补这一点。

第三, 特殊防卫权打击了一些严重暴力犯罪分子的嚣张气焰, 使社会正气得到弘扬, 使社会道德健康发展。

一般来说, 国家的刑事司法力量是有限的, 难以控制所有的违法犯罪, 特别是在市场经济日益发达的情况下, 在一定时期内危及财产和人身安全的违法还很猖獗。公民在进行正当防卫时不敢放心大胆同不法侵害进行斗争, 如何才能稳定社会秩序, 完全依靠国家的司法力量又不可能, 那特殊防卫权的设立正符合了社会的需要, 从而起到了其应有的社会作用。虽然, 历史上特殊防卫权有过被削弱、被禁止的时期, 但应该是犯罪相对稳定的时期。在犯罪势态严峻的情况下, 即使特殊权与刑罚存在着固有的矛盾, 但基于社会需要的根据, 仍然可以授予公民特殊防卫权。回过头来, 我们既从历史的角度来深层挖掘正当防卫的立法足迹, 又从社会现实生活中找到活生生的防卫行为。邓玉娇案发生后, 在各种舆论中, 最强烈的声音是主张邓玉娇案应该适用《刑法》第二十条第三款, 认定邓玉娇的行为属于“特殊防卫”, 因而认定无罪。

就邓玉娇故意伤害案来看, 笔者认为, 我们并不了解真实的情况或现场具体情形如何, 无法判断情形是否到了“紧迫的”状态, 还是老老实实的根据公安机关掌握的各种证据资料来综合认定。但有一个细节是不能忽视的。即如果认定不法侵害人邓正贵对邓玉娇实施了暴力行为并有可能危及到邓的人身安全的, 显然, 不法侵害人是否实施了暴力“可能或现实且未结束”危及他人人身安全才是本案中的中心, 如果肯定存在这样的情形, 那么笔者认为邓的行为视为正当防卫。相反, 这种相反假设和法院的认定是一致的, 即不存在这样的情节, 视为防卫过当。当我们冷静下来, 特殊防卫权利弊各不同, 如果没有把握其立法目的, 即使身为一个法律人, 当自己身处紧急情形时, 认为严重侵犯到自身人身安全, 进而假象防卫的, 最终可能会走向自己给自己设下的埋伏和陷阱, 为自己的盲目坚持埋单。最后, 笔者认为特殊防卫存在防卫限度的要求, 限度限制不单单凭个人主观判断, 应该综合各种因素来认定, 另外, 这种限度必要会随着历史的物质生活发生变化, 学者们应当把握的是这种动态。

参考文献

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论特殊防卫权 篇3

关键词 特殊防卫权 暴力手段 防卫过当

我国1979年刑法设置的正当防卫制度在鼓励公民与违法犯罪行为作斗争中发挥了十分重要的作用，但该制度自实施以来，也产生了很多不足。一方面使许多无辜者因为防卫过当而受到了不该有的处罚，另一方面反而促使犯罪份子气焰嚣张。为了更好的实现打击犯罪和保护人民双重立法目的，现行刑法对原正当防卫制度进行了修改，明确规定了特殊防卫权制度。但由于对具体条文的理解不一致，一直以来学理上争议比较大，实践中理解和执行上也不尽相同，有必要对相关问题进行探讨。

一、对“行凶”的理解

自“行凶”一词在刑法第20条第3款中规定下来以后，理论界和司法实务界对该词的评析从未停息。对“行凶”的含义解释，学者有以下几种观点：伤害行为说认为，“行凶”仅指故意伤害行为。第3款列举的几种对象情况已经把“杀人”专门列出。从法条文字排序来看，“行凶”在前面，“杀人”在后面，此处的行凶就只能是指故意伤害 ，当然也包括故意伤害致死。或死或伤说认为，行凶指的是不法侵害人不听规劝，不计后果实施刑法分则规定的严重犯罪。行凶一词本身是一个包含多种暴力犯罪的概念，主要指不法侵害人已经着手实施犯罪，但还不能确切认定犯罪目的的暴力行为。因此，“行凶”可以是主观故意不确定的伤人或者杀人，这与后面规定的“杀人”并不矛盾。

相比较而言，“或死或伤说”更有道理。“行凶”虽然不是专门的法律术语，但这并不影响它在实践中的操作，对“行凶”的理解必须放在具体的语境中进行分析推理。当防卫人的人身安全受到暴力犯罪侵害的时候，面对犯罪分子所实施的一系列突如其来的暴力行为，在没有预先知道犯罪人的真正意图的情况下，防卫人很难在较短的时间内对不法侵害的犯罪意图、暴力手段与程度做出准确的判断。若在现行规定中删除行凶一词，则意味着对防卫人实施特殊防卫时必须具备较高的法律素质和判断能力，这势必不利于防卫人正当权益的行使。因此，“行凶”的存在使该条更具有合理性，提高了特殊防卫权在实践中的可操作性。

二、对“杀人、抢劫、强奸”的理解

有的学者认为，从立法技术的角度对该条款进行分析来看，这3种犯罪应当既是指具体的罪名，也可以指3种表现形式的犯罪手段。即对此应当进行广义的理解，是一种手段与罪名相结合的立法方式。也有学者认为仅仅是指刑法分则所规定的故意杀人罪，抢劫罪，强奸罪这三种具体的罪名。如果将其解释为刑法分则明确规定的具体的罪名，则可以把以杀人、绑架等方法实施的构成其他罪名的犯罪都包括在“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中，同样能够适用特殊防卫的规定。

（一）关于“杀人”犯罪

杀人可以是作为的方式，也可以是不作为的方式，可以采用暴力的手段，也可以采用非暴力的手段。针对以作为的暴力手段实施的故意杀人行为可以行使特殊防卫权并无争议，那么对于非暴力的手段实施的杀人行为又该怎样呢？例如妇女故意不喂养自己的婴儿，将其饿死的杀人行为；医生故意不给自己的仇人病人打针或有意打错针，而致使仇人死亡的杀人行为等。总体而言，上述杀人行为并没有严重危及人身安全，不具有紧迫性，因而对这些故意杀人的犯罪行为不得行使特殊防卫权。当然，此处的杀人应当包括转化犯的情况，例如，根据我国《刑法》第238条第2款的规定，使用暴力非法拘禁，致人死亡的，应当依照故意杀人罪定罪处罚。

（二）关于“抢劫”犯罪

关于抢劫犯罪，不能理解为仅仅指侵犯财产犯罪中的抢劫罪，还应当包括《刑法》第127条第2款所规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等。具体而言，此处的抢劫的对象包括公私财物、特殊物品、违禁品等。当然只有当行为人使用暴力手段实施抢劫严重危及他们的人身安全时，才可以行使特殊防卫权，如果行为人是使用胁迫手段或者其他强制手段实施抢劫，不可能直接严重危及他人的人身安全时则不能行使特殊防卫权。此处的抢劫也应当是包括转化犯的情形，比如《刑法》269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照抢劫罪定罪处罚。

（三）关于“强奸”犯罪

关于“强奸”的范围也应当做广义的理解，除了刑法明确规定的强奸罪外，還应当包括拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的行为，也包括为迫使人卖淫而强行奸淫等行为。对于暴力强奸行为可以行使特殊防卫权，学者们意见一致。但行为人采取胁迫手段或者其他非暴力手段实施强奸行为时，被害人能否行使特殊防卫权则意见不一。从条文背后的立法本意来看，强奸也应当是使用了严重危及人身安全的暴力手段的，防卫人才能进行特殊防卫，因而对非暴力的强奸犯罪的不法行为人不能行使特殊防卫权。

特殊防卫权的规定，是我国正当防卫制度的科学总结和理性反思，是对司法实践经验的总结和提升，其规定符合现代法秩序的法益保护的目的，是实现刑法保护使命的一种补充救济性手段，只有从立法的本意出发，正确理解其条文，才能有效防止特殊防卫权被滥用，从而使其在制止犯罪行为、保护公民的合法权益等方面发挥应有的积极的作用。

参考文献：

[1]陈兴良.论防卫要件及其限度[A].刑事法评论[C].北京：中国政法大学出版社，1998.

[2]赵秉志，肖中华.正当防卫的立法进展与缺憾[A].刑法问题争鸣（第二辑）[C].北京：中国方正出版社，2000.

界定特殊防卫的实例论证 篇4

2009年6月30日零时许, 被告人李某桥在住室内发现刘某用钢筋剪剪断其鸡舍的锁牌偷鸡, 便拿一根木棍去鸡舍朝刘某打去, 木棍碰到墙体折断, 反被刘某用钢筋剪打他的头部。此时, 李某桥之弟李某杏听到李某桥叫喊声便出来帮忙捉拿刘某, 刘某不断用钢筋剪进行反抗。李某桥与李某杏在捉拿刘某的过程中, 刘某手中的钢筋剪掉在地上, 李某桥与李某杏合力将刘某摔倒在地上, 李某杏扑压住刘某, 同时李某桥拿砌砖刀连斩刘某的脚和头部, 致刘某受伤。后刘某经送医院抢救无效于7月7日死亡。经法医检验鉴定:刘某系被他人用钝器暴力反复砍击头部导致颅脑而死亡。

二、分歧意见

对于李某桥的行为如何认定, 存在以下两种不同意见:

第一种意见认为, 李某桥的行为构成特殊正当防卫, 不应承担刑事责任。因为刘某盗窃在先, 且被李某桥发现后使用暴力抗拒抓捕, 符合我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定, 而对此法律规定防卫人具有特殊防卫权, 是不需要承担刑事责任的。

第二种意见认为, 李某桥的行为属于防卫过当, 应为故意伤害致人死亡。因为李某桥针对刘某的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度, 属于防卫过当, 应承担相应的责任。

综合上述两种意见, 本案的争议焦点可归纳为:转化型抢劫是否属于《刑法》第20条第3款中所指的“行凶”、“抢劫”行为, 可否对转化性抢劫实施特殊防卫?

三、法理评析

笔者赞同第二种意见, 认为本案中李某桥并不具备特殊防卫的要件, 应认定李某桥属于防卫过当, 依法承担故意伤害罪的法律责任。

(一) 特殊防卫的构成要件

《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任”, 此条此款, 被一些学者称为“无过当防卫权” (1) 或“无限防卫权”, (2) 更多称之为“特殊防卫权”。 (3)

我国《刑法》第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的, 依照本法第263条 (即抢劫罪) 的规定定罪处罚。”这是关于转化型抢劫罪的规定, 规定中有“当场使用暴力或者以暴力相威胁”, 因而有人认为转化型抢劫属于《刑法》第20条第3款规定的“行凶”行为而可对侵害者实施特殊防卫。更有人认为转化型抢劫罪属于《刑法》第20条第3款中规定的“抢劫”可以行使特殊防卫权。笔者认为, 对于以上两种理解都是对该条款僵化的理解, 如此理解极可能会导致过分地扩张防卫人的权利, 忽略对侵害人利益的保护, 极易导致司法不公。

对于特殊防卫的构成要件, 在法学界存在着多种观点, (4) 一般认为, 特殊防卫的构成有4要件:1.在防卫意图上, 防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害, 这是特殊防卫成立的主观要件。2.在防卫范围上, 防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪。3.在防卫时机上, 暴力犯罪正在进行之时。4.在防卫对象上, 特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。由此可见, 特殊防卫区别于一般防卫最根本的区别是在防卫范围上, 即防卫人针对的应是严重危及人身安全的特定暴力犯罪。但哪些属“特定的暴力犯罪”, 在《刑法》第20条第3款中似乎对此举例说明, 却又在“行凶”、“抢劫”等用词上含糊不清。因此, 在其所指罪名还是犯罪行为方式一直争议不休的情况下, 笔者认为, 判断特殊防卫的行使合法与否, 要把握住特殊防卫的本质要件, 即防卫人针对的是“严重危及到人身安全的暴力犯罪”。理由如下:

从根据立法者的意图上看, 《刑法》第20条第3款规定的核心含义是对于正在发生的“严重危及人身安全的暴力犯罪”, 任何人 (不仅仅是受侵害人) 对加害人方拥有“格杀勿论”的特殊防卫权。“严重危及人身安全的暴力犯罪”是特殊防卫权区别于一般防卫权的核心, 其出台的立法背景是:由于我国司法资源相对匮乏、先天不足, 司法者的司法水平有待提高, 在司法实践中将一些造成不法侵害人伤亡的正当防卫行为错判为防卫过当的情况时有发生, 因此在立法上对此等情况进行明确的规定以求司法的正确无误。曾有学者提出如此看法:这是缘于立法对司法的不信任, 导致立法越俎代庖, 由立法来解决司法领域的问题, 造成立法权与司法权的权利界限模糊, 不能不说此款 (指《刑法》第20条第3款规定) 规定是立法技术水平的一大退步。 (5) 此说法虽过分强调《刑法》第20条第3款的消极面, 但却可以就此看出立法的背影从而窥知立法的真意。

其实, 多数学者认为《刑法》第20条第3款的规定有画蛇添足之嫌, 笔者赞同此说。确实我们在司法实践中, 对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据我国《刑法》第20条第1款和第2款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。”就此就足以判断防卫是否得当, 而不必要借助于第三款。此观点的提出亦是把握得住问题的实质的, 特殊防卫与一般防卫一样, 亦是受到范围条件的制约的, 特殊防卫权在防卫限度得到扩大的同时, 其适用范围就相应地缩小到了“严重危害人身安全的暴力犯罪”。

因此, 我们可以这样把握《刑法》第20条第3款的要旨是:保护面对正在进行的“严重危及人身安全的暴力犯罪”, 任何人对加害人方拥有实行特殊防卫权的权利。从而得知, 我们对转化型抢劫罪是否可以实施特殊防卫权的行为, 关键是要看转化型抢劫中的情节是否达到了“严重危及人身安全”程度, 而不是拘泥于是否是“行凶”或者拘泥于是否是属于“抢劫”。

(二) 转化型抢劫行为不能被《刑法》第20条第3款中“行凶”一词所涵盖

从语义上看, “行凶”一词并不是刑法用语, 更不是分则条文规定的罪名, “行凶”一词在汉语解释上是指伤害或杀人, 将其与杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起, 违反逻辑。而《刑法》第20条第3款将之与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等罪名并列, 说明“行凶”不包括“杀人”, 那么, “行凶”就只有“伤人”这种含义了。再从语句结构上看“行凶”与“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”是并列的关系, 因此“行凶”是指除“杀人、抢劫、强奸、绑架”以外的严重危害人身安全的暴力犯罪行为。所谓严重危及人身安全的暴力犯罪是指这种暴力犯罪一经完成, 将会给人身安全造成严重损害, 或是生命权被非法剥夺, 或是健康权受到严重损害, 或是身心受到极大摧残, 或是人身自由被完全剥夺并且生命权随时都有可能遭到侵害。对于一般的暴力犯罪, 如暴力侮辱他人, 非法搜查他人身体、住宅, 抢夺他人财物等暴力犯罪, 由于其实行未严重危机人身安全, 所以不能行使特殊防卫权。 (6) 因此, 对转化型抢劫罪的“当场使用暴力或者以暴力相威胁”, 如果该暴力或暴力威胁尚未达到“严重危及人身安全”的程度, 受害人是无权行使特殊防卫权的。对此, 可以通过两个简单的例子进行说明:一小偷行窃被屋主发现, 小偷拿出刀来威胁屋主说不让他逃走就捅死你, 此时屋主抄起菜刀一刀把小偷砍死。从该例子来看, 小偷是以暴力相威胁, 同时屋主手中有防卫工具一把菜刀, 这种情况下小偷的主观意愿重点是逃走而不是对屋主故意伤害, 而手握菜刀的屋主的人身安全显然没有受到“严重威胁”, 可见屋主的防卫行为显然是不符合特殊防卫要件的。又假如, 一小偷行窃被屋主发现, 小偷为反抗抓捕拿刀捅向屋主, 屋主随即抄起菜刀把小偷砍伤, 致小偷流血过多死亡。这种情况是小偷已经采用暴力, 并对屋主形成了严重危及人身安全的威胁, 屋主的防卫行为明显是符合特殊防卫的要求的。

(三) 转化型抢劫行为不能被《刑法》第20条第3款中“抢劫”一词所涵盖

再来看《刑法》第20条第3款中“抢劫”一词, 对于转化型抢劫罪是否被包含在“抢劫”一词中我们来作分析。笔者认为“抢劫”一词应指抢劫行为, 而非罪名, 假如是指罪名的话, 那么转化型抢劫罪是以抢劫罪定罪的, 就会导致转化型抢劫罪都可以实施特殊防卫权, 而不用去衡量转化型抢劫的情节, 这样对转化型抢劫的防卫范围限度如上例子分析可见明显过宽。有人认为, 如果视为行为的话, 那么“杀人、强奸、绑架”也是指行为了, 否则一条文中出现即有指罪名又有指犯罪行为的话, 是不符合法条用语的统一性。笔者认为, 如果要法条用语的统一的话, “行凶”一词已经破坏掉这一条款用语的统一了, 就不必要再计较“杀人、抢劫、强奸、绑架”是否统一, 我们关键是要把握住法条的用意, 而不是屈就用语的统一。至于“杀人、强奸、绑架”是指罪名还是指犯罪行为, 也没必要循着“抢劫”而认定为是犯罪行为, 对“杀人、强奸、绑架”同样可以从把握住“严重危害人身安全的暴力犯罪行为”的角度而实施特殊防卫权。

(四) 在司法实践中正确把握特殊防卫认定的核心要件的现实必要性

从司法实践来看, 对于转化型抢劫如果僵硬地适用《刑法》第20条第3款, 将转化型抢劫罪僵硬地理解成一种行凶行为或者认为是该条所指“抢劫”的话, 会使情节轻微的转化型抢劫亦可采用了范围过宽的防卫行为, 导致防卫人的权利过分扩大化。只要有“行凶”的表象将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫, 不负刑事责任, 显然是极为不妥的。特殊防卫权比一般防卫权的防卫范畴要宽至“造成不法侵害人伤亡”而不承担责任, 因此, 特殊防卫权的适用应更加严格, 严格把握住“严重危及人身安全”这一核心要件是关键。

四、本案定性

在本案中, 在“刘某手中的钢筋剪掉在地上, 李某桥与李某杏合力将刘某摔倒在地上, 李某杏扑压住刘某”的情况下, 刘某已处于明显的劣势, 虽然刘某仍有采用暴力反抗的可能性, 但对防卫人已不构成严重的威胁, 至此, 李某桥不具备针对“严重危及人身安全”而实施的特殊防卫权的关键及必要的要件。而李某桥为了进一步控制住刘某, 采取了过当的防卫行为, 我们按照一般正当防卫的法律规定分析可得知:被告人李某桥捉拿正在实施盗窃的刘某时, 遭到刘某的暴力抗拒并受到伤害, 李某桥为了本人的财产、人身免受正在进行的不法侵害将刘某打伤, 属于正当防卫。但李某桥实施正当防卫时没有节制, 明显超过必要限度造成了重大损害, 属于防卫过当, 应当负刑事责任。

摘要：在转化型抢劫中, 要结合个案判断受害人的防卫范围是否到了可适用特殊防卫权的程度, 不能单从概念上作出判断, 关键要看具体案情, 要看是否达到“严重危及人身安全”, 而不应单看杀人、抢劫、强奸、绑架这些罪名, 亦不能以“行凶”一言避之。在司法实践中我们期待由法官根据有关立法本旨、法律原则或司法解释, 并结合具体案情准确裁判特殊防卫权适用的合法性。