论正当防卫

论正当防卫（共8篇）

论正当防卫 篇1

论正当防卫

摘要：1 正当防卫的概念和意义 1.1正当防卫的.概念 根据刑法第20条的规定,正当防卫,是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,口制止不法侵害的行为.作 者：王hh 作者单位：期 刊：中国科技博览 Journal：CHINA SCIENCE AND TECHNOLOGY REVIEW年，卷(期)：,“”(19)分类号：X2

论正当防卫 篇2

关键词：正当防卫,特殊防卫,不法侵害,防卫过当

一、正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种, 指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一, 我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件, 但实质上不具备社会危害性, 也不具备刑事违法性的行为, 称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握:

(1) 正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时, 均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利, 并不是制止不法侵害的最后手段, 即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下, 公民仍有权实施正当防卫。换言之, 我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施, 而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。

(2) 正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性, 反而对社会有益, 因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。

(3) 正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡不属于超过必要限度外, 一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此, 公民在行使正当防卫权时, 都必须符合法定条件, 不允许超过必要的限度, 不允许滥用防卫权利。

二、正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口, 对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件, 时间条件, 对象条件, 主观条件, 及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。

(一) 时间条件。

正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行, 是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

1. 对不法侵害的开始, 我国理论和实践中均有较大争议, 主要有以下四种观点:

(1) 进入侵害现场说。此说认为, 侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

(2) 着手说。此说认为, 不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”, 正当防卫在不法侵害着手时进行的。

(3) 直接面临危险说。此说认为, 不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行, 合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫, 合法权益将要遭受不法侵害。

(4) 综合说。此说认为, 一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始, 但在不法侵害的现实威胁已十分明显, 不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时, 也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点, 综合说是最为全面, 最接近于正当防卫的立法宗旨, 最有利于保护当事人合法权益的。

2. 不法侵害尚未结束, 应在实践中作具体分析, 可以是不法侵害行为正在进行中, 也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中, 但是有些情况下, 虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中, 但正当防卫行为并不能将其排除, 则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束, 可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行, 也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

(二) 限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度, 有三种观点:

1. 基本相适应说。

认为所谓正当防卫的必要限度, 就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

2. 需要说。

认为所谓正当防卫的必要限度, 就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需, 不如此就不足以制止不法侵害, 即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害, 也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

3. 相当说。

认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准, 同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面, 不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中, 基本适应说提出了必要限度的特征, 即承认相适应不是绝地等同, 而是可以超过, 但同时又强调不能明显超过, 差距过大, 此种学说有利于保障公民正当卫权的行使, 也能防止防卫者滥用权利, 故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡, 没有考察防卫者的主观目的, 因而缺乏考察问题的高度, 有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应, 但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理, 从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准, 强调了防卫目的的正当性, 因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要, 而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性, 没有对防卫者设定必要的约束, 有可能导致防卫者滥用防卫权, 从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合, 既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征, 有利于鼓励公民实行正当防卫, 又提出了对防卫者的必要约束, 有利于保障正当防卫的正确行使, 从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处, 避免了两者之不足, 可谓是合理而可取的主张。鉴于此, 相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。

应当注意的是, “明显超过必要限度”和“造成重大损害”, 实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说, “并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况, 换言之, 只是在造成重大损害的情况下, 才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利, 刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。

三、特殊防卫

新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫, 即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称, 此款规定是我国的无限防卫权, 或特别防卫权, 或无过当之防卫等。据此规定, “对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫, 不存在过当情形”, 这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破, 开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。它的立法用意, 主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向, 使公民在受到正在进行的暴力犯罪时, 能够站出来进行英勇的反击, 不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾, 不能适时制服犯罪, 鼓励公民更好地利用防卫权, 以保护合法权益, 维护社会秩序。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权, 因此也必须对无过当防卫的使用严格掌握, 以免滥用, 使得防卫权蜕变为私刑权, 造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。但是同一般防卫一样, 如果以防卫是否受到不法侵害为标准, 可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫, 即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫, 即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分, 将使特殊防卫适用的范围过于宽泛, 从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。

论正当防卫与防卫过当 篇3

关键词：正当防卫；防卫过当；防卫必要性

一、正当防卫与防卫过当的概念

所谓正当防卫是指对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。正当防卫是国家法律赋予公民针对正在进行的不法侵害行为所为的一种保护性的权利。正当防卫是组却违法的事由，故对其适用法律上有严格的限制，具体来说，构成正当防卫需要满足以下几个条件：首先是起因条件，即存在不法侵害，且有危害国家、公共利益、本人或者他人的人身的现实性；其次是时间要件，正当防卫针对的是正在进行的不法侵害，亦即该不法行为已经开始尚未结束；对象要件，该正当防卫行为需要针对不法侵害人实施，而不能针对第三人或者其他财物；主观要件为正当防卫行为的目的是为了阻止不法侵害行为，正当防卫行为的实施人本身必须不具备犯罪的目的，否则为假借正当防卫之名实施的故意犯罪；最后为限度条件，亦即正当防卫行为不能超过必要限度而给侵害人造成重大损失，否则构成防卫过当。

二、正当防卫与防卫过当的案件审理

（一）正当防卫案

吉林省长春市南关区人民检察院于1994年1月25日向长春市南关区人民法院提起公诉。南关区人民法院经审理查明：被害人李**要与朱**谈恋爱，遭拒绝后竟进行威胁恐吓，并伺机报复。1993年9月9日20时许，李**携刀强行进入朱**家，与朱**的母亲刘**口角撕打起来，被告人朱**进入屋内，见李**正用刀刺向其母亲，刘**用手电筒将李**手中的水果刀打落在地。朱书丰抢刀在手，李**又与朱**夺刀、撕打。在撕打过程中，朱**刺中李**的胸部和腹部多处。经法医鉴定：李**系右肺、肝脏受锐器刺伤，造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后，朱书丰到公安机关投案自首。

本案经审理判决如下：南关区人民法院于1994年3月5日判决：被告人朱**无罪。

因为被害人亦即不法侵害人实施的伤害行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪行为，针对此种人身攻击性极强的暴力犯罪行为，法律赋予了防卫人以无限防卫权，故被告人在其与母亲的生命安全遭到严重威胁时，为了制止该行为的继续而将不法侵害人刺死，行为的性质不具有社会危害性，不构成防卫过当。故被告人的行为属于正当防卫，不负刑事责任。

（二）防卫过当案

2005年12月15日凌晨1时许，赵某（男，24岁）下夜班后独自回家，路遇从网吧出来的张某、李某等五名男少年。张某等人即预谋向赵某索要财物，随后，李某故意上前与赵某相撞，张某等人借口李某被撞而拦住赵某，先以言语要胁，要求赵某将李某送去医院检查。当赵某道歉后继续前行时，张某、李某等人又从背后围追上来，欲殴打赵某劫取钱财。赵某遂用随身携带的菜刀挥舞两下，将冲在前面的张某砍中。后张某被送往医院，经抢救无效死亡。

法院经过审理认为，张某等人具有谋取财物的不法行为，被告人赵某面对不法侵害而挥舞随身携带的菜刀具有防卫的性质，但防卫过当，其行为明显超出必要的限度，已构成故意伤害罪。但应减轻处罚。最后以故意伤害罪，判处赵某有期徒刑三年，缓刑四年。

现实生活中的，防卫形式千姿百态，面对不同的不法侵害情形，如何准确认定正当防卫及其他非正当防卫行为，司法实践及刑法理论界存在较大争议。因此，现实中同类案件却存在不同的处理结果，影响了司法统一性及法律的权威性，对此类案件进行必要的探讨，具有很大的现实意义。

赵某的行为是防卫过当。我国刑法第20条共有3款，其中第1款规定了正当防卫，又称为一般防卫，第2款规定了防卫过当，而第3款则规定了特殊防卫，也称为无限防卫。对于一般防卫而言，存在防卫过当的情形，而对于特殊防卫而言，则不存在防卫过当的情形。防卫过当具有正当防卫的大部分特征，只是在防卫强度上超出必要限度，从而应对其造成的重大损害承担刑事责任。本案中，赵某的行为是防卫过当。

三、正當防卫与防卫过当的本质区别

上述两个案例中，虽然都是行为人在遭受不法侵害的时候予以还击的行为，并都造成了被害人的死亡。但是案件的审理结果却分别是有罪与无罪，天壤之别。

但是，我国客观上是绝对不能超过必要限度并且造成重大损害相比，它更加考虑了防卫人当时的处境。从我国刑法第20条规定中可以看出被侵害者的防卫行为与侵害者的侵害行为并不要求完全的等价相当，在一般正当防卫中，只有被侵害者的行为明显超过必要限度并且造成重大损害的，才是防卫过当；而对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，则给予了防卫人特殊防卫的权利。但在必要限度的判断标准上，我国刑法对防卫限度的判断标准采用客观说，包括三种观点：必需说、基本相适应说以及必要说。

正当防卫作为一项最古老的辩护制度，历来是世界各国刑事立法、刑事司法和刑法理论关注的焦点。通过对不法侵害的判断标准、防卫主观、防卫限度等方面进行比较分析，可以看出我国刑法对正当防卫的规定与英美法系中的正当防卫制度存在的差别及互补性，有利于我们更好地学习借鉴世界各国之长，不断丰富和完善我国防卫过当制度的司法理论与实践。

论正当防卫的浅议 篇4

一、正当防卫的保护对象..................................................（1）

二、正当防卫的时间性...................................................（1）

三、防卫起因，即不法侵害................................................（2）

四、防卫行为............................................................（2）

五、防卫客体，即正当防卫行为所指向的对象...................（4）

六、无限防卫权..........................................................（5）

七、正当防卫的前提.....................................................（7）

内容 提要：自1997年新刑法实施以来，关于正当防卫的争论就没有停止过，其中不乏真知灼见。在本文中，我将结合 目前 学术 理论 界的各主要观点对正当防卫的构成及各项要素阐述几点自己的理解和认识，以及对现行正当防卫制度的建议。关键词： 正当防卫 不法侵害 消极防卫 积极防卫

关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及防卫过当和无限防卫权等 问题 发生的争论较多，在本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识，如有不当之处，涵请各位老师给予指正。

1979年刑法（以下简称旧刑法）是在进入 历史 新时期后，在人心思法、人心思治的历史背景下出台的，应该说，在当时的 社会 历史条件下，它还是一部值得称赞的刑法，但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济 化等特点，具体体现在正当防卫这一立法上的，就是对犯罪分子反击的保守，对正当防卫要求过于苛刻，它造成的最直接后果就是打击犯罪不力，公民的自我保护缺乏保障，甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象。所幸的是，我们的立法者也及时地认识到了这一问题的严重性，终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大修改，重新让人民拿起了反击利剑！毋庸讳言，新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用，但是在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问：

一、正当防卫的保护对象

正当防卫也就是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点好像没什么可争议的，但是我觉得大家还是忽视了一点，就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权，财产权所不能涉及的呢？众所周知，法律 所确立的权利主要就是人身权，财产权和 政治 民主权。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢？纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其排除于正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是立法者的疏忽，而是基于更深一层的考虑，比如现行的基层民主选举制度还很不完善，在实际运作当中，侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的，而且大多是以程序性违法来体现的，并没有对公民造成实质性危害，反过来说，即使发生了选民破坏选举的冲突，也应当作人民内部矛盾来处理，如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的，可以交由公安、司法机关追究其相应责任，而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗，否则就有可能造成更为严重的政治后果。但另一方面又没有对其明确加以否认，我认为这在一定程度上是对其中可能造成严重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。所以我的理解是：[1]对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正当防卫权取决于基层的民主法制化进程，这就有待于我们的法律工作者随着社会形势的 发展 逐步加以完善了。

二、正当防卫的时间性

即对不法侵害在什么时候、什么阶段可以实行正当防卫。无论是新旧刑法，都采用了“正在进行”这一表述方式。但就是对它存有不同理解，从而导致了在司法实践中的执行偏差。目前被大多学者所普遍认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进行、继续当中。但我认为，如果不对各类犯罪的构成、特点进一步加以区分，势必会对正当防卫造成新的局限。我们知道犯罪行为有预备、实施、既未遂等阶段，而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。在刑法中，犯罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法侵害或不法分子也可以行使正当防卫权。通常在司法实践中，对于预备犯进行刑事处罚是十分罕见的，即使处罚，也是那些重罪的预备行为。因此如果能将犯罪预备阶段也纳入正当防卫的范围，那无疑会在加强打击各类违法犯罪行为方面有不可估量的的积极作用。我曾经看到过这样一个案例，大致是在一个极偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动，并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽搁时间，便趁李某不备将其制服，为了有利于警方抓捕，便迫使李某改变了集合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。在此我想说的是，我们该如何为张某的行为定性呢？是见义勇为？还是学雷锋？我们为什么就不能在法律上给其一个名正言顺的名字，那就是“正当防卫”呢？！我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或击毙才是正当防卫，我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫（相关问题后述）。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间段能更有效地打击不法分子，保护公民的合法权利用职权。

三、防卫起因，即不法侵害

对此大多学者都已普遍认为不法侵害还应包括一般违法行为，这对保护公民的各项权利不受侵犯、鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义。但还有一种更为积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不法侵害，即“危险说”。本人比较赞同后一种观点，因为首先从文字的表述方面看，[2]“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。而在司法实践中法律的空档，往往就是这些所谓的连治安案件都构不上，却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为,因为没有法律依据而使司法机关无法介入，从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下，我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴，赋予公民更多更灵活的权利保护方式呢？其次再从新刑法对正当防卫的立法意图上看，其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争，保护公民的合法权益的，所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的，我们首先要做的就是拿起法律武器对其说“不”！而不是只能等到其将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警！

四、防卫行为

就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正当防卫权时所要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下该怎样去制止不法侵害行为，应该由防卫人自己去选择，只要是对制止不法侵害有利的、没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。由于目前还有相当多的观点认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权，所以相应地防卫手段也仅限于以暴制暴。我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”所造成的后果，它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的保守，最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子对抗的勇气，助长了犯罪分子的嚣张气焰。不可否认的事实是，正当上世纪七十年代出生的“新皇帝”一族茁壮成长，即将成为二十一世纪接班人的时候，他们恰好就生活在这样一个社会背景下：享受着父母的溺爱、品尝着改革开放的成果，却经历着一段正义被扭曲的历史。我至今还清楚地记得以前当我出远门的时候，那句时常挂在长辈们嘴边的叮咛：“出门在外不要多管闲事！”。为什么呢？是怕“闲事”吗？不是！是怕我们自己在打击违法行为、维护正义的同时，缺乏必要的、有效的自我保护措施。有先驱者站出来过、有英勇者搏斗过，可结果呢？他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下，而是倒在旁观者的眼中！有些人为什么会成为旁观者？是他们怕歹徒吗？不是！他们是在怕自己，怕自己在不经意间控制不住自己的行为，不但成不了英雄反而身陷囹囵，这就是“消极防卫”结出的恶果。所幸的是我们的立法者也已清楚地认识到了这一问题的严重性，已逐步将我们普通公民从“雷锋”的光芒中解放了出来。我相信再过不了多久我们就会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。现在很多学者还都坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我以为这个观点的本意是好的，但其实很不现实，这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。有个众所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。与此相同，如果不具体 分析，一味片面性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的相当性，对打击不法行为是极其不利的。当然，基于相同的考虑，为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。具体地说就是以下几种情形不用负刑事责任：

1、没有明显超过必要限度也没有造成重大损害的。

2、虽然防卫行为明显超过了必要限度，但并没有造成重大损害。

3、虽然没有明显超过必要限度，但也造成了重大损害。我的理解就是：

1、“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或继续所必需的能力或范围。“没有明显超过必要限度”正是对公民采取“升级防卫”行为的一种默认甚至确认，因为它赋予公民在对不法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权力，这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意义。当然这是有条件的。

浅论正当防卫和紧急避险的异同 篇5

一 概念

正当防卫，指为了保护国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。根据刑法第20条的第1款和第3款规定，正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫。前者是针对正在进行的非暴力性犯罪做进行的防卫，在此情况下，存在因防卫过度而引起的防卫过当的问题。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力型犯罪做进行的防卫，不存在防卫过当的问题。

紧急避险，指为了国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。紧急避险的目的是保护较大或者是同等的法益。

正当防卫和紧急避险同样是属于违法性阻却事由。即客观上虽然符合犯罪的客观要件，但实质上排除了行为的违法性的事由。

二 正当防卫 起因——必须存在现实的不法侵害

现实的不法侵害是进行正当防卫的前提。

首先，现实性。即不法侵害必须是现实存在的。而非客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害而进行的防卫。也就是假想防卫。

其次是不法性。不法侵害的不法即违反法律。根据张明楷的刑法学观点，此处的不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他的一般的违法行为。但是，并非对任何的违法犯罪行为都是可以进行正当防卫的。而仅仅是针对那些具有进攻性，破坏性，紧迫性的不法侵害，可以进行正当防卫。而针对诸如重婚罪，贿赂罪等犯罪行为，不能进行正当防卫。同时，针对单位犯罪和轻微的不法侵害，也不宜进行正当防卫。

最后是侵害性。作为方为对象的侵害，一般是指对法益的侵害。张明楷在这个问题上提出了几个观点。一是对公法益的侵害能否进行正当防卫问题。张明楷认为，虽然我国刑法明文规定可以对侵害公法益的不法侵害进行正当防卫，但应当予以限制：只有在国家机关不能进行有效保护的紧急情况，才能允许公民为了公法益而进行正当防卫。二是防卫挑拨不能成立正当防卫。对于防卫挑拨，是以违法行为引起对方的侵害行为，此时，对方的侵害行为已经具有了正当防卫的性质，显然，对正当防卫是不能进行正当防卫的。三是野生动物侵害的问题。由于我国刑法规定正当防卫是针对人的不法侵害，于是针对野生动物侵害法益时的反击，此时成立紧急避险，而非正当防卫。时间——不法侵害正在进行

紧迫性是认定正当防卫时机的关键。也就是不法侵害必须是正在进行时，使不法侵害处于紧迫的危险之中。

关于不法侵害的开始时间，有着手说，直接面临说等几种学说。一般情况下，以行为人的不法侵害开始着手为开始。但如果不法侵害的现实威胁十分明显，紧迫，此时即使尚未着手也认为不法侵害已经开始。

关于不法侵害的结束时间，指法益不在处于现实的，紧迫的侵害，威胁之中。如侵害人已经被制服，侵害人自动终止侵害，侵害人已经逃离现场等。主观条件——为了保护法益免受正在进行的不法侵害

关于防卫意识，一般分为防卫认识和防卫意志两种。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志是指防卫人处于保护国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产利益免受正在进行的不法侵害的目的。

在主观条件中，需要注意关于防卫挑拨，相互斗殴的问题。

防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为之所以成立犯罪，是因为在主观上不具有防卫意识，而是犯罪故意。即先引起对方攻击自己，然后给自己侵害对方需找理由。在此，由于挑拨行为本身就具有不法侵害的性质，是行为人犯罪行为的一部分，因此对方的攻击行为是属于正当防卫的性质的。因此本身防卫挑拨不构成正当防卫，而是故意犯罪的一个组成部分。

相互斗殴，是指对方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。相互斗殴中，由于双方往往都具有伤害对方的目的，因此双方都不构成正当防卫。但是，在特殊的情况下，也可构成正当防卫。如在相互斗殴中，一方逃跑或求饶，另一方继续进行侵害的。此时构成正当防卫。限制条件——没有明显超出必要限度造成重大伤害 关于正当防卫中的必要限度，刑法第20条第2款中规定：正当防卫明显超出必要限度造成重大伤害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫的必要限度，应以制止不法侵害，法益的合理需要为标准。但是，并非所有超出必要限度的，都是防卫过当。只有明显超出必要限度，并且造成了重大损害的，才构成防卫过当。再次应注意，（1）明显超出必要限度。也就是防卫行为明显的超过了防卫的客观需要。（2）造成了重大损害。只有防卫行为造成重大的损害，如侵害人死亡，重伤等结果时，才构成防卫过当。而造成一般伤害时，是不成立防卫过当的。（3）关于防卫过当的必要限度是不适用于严重危及人身安全的暴力性犯罪的。对象条件——只能针对不法侵害人本人

正当防卫只能针对不法侵害人本人，如果针对不法侵害人以外的的第三人进行防卫，就不可能制止不法侵害，保护法益。相反，此时则构成故意犯罪。

对于针对第三人的防卫，应视不同情况进行处理。对于故意针对第三者的所谓的防卫，应作为故意犯罪进行处理；对于误认为第三者是不法侵害人的防卫，应该作为假想防卫处理。特殊的正当防卫

刑法第20条第3款规定：对于正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不服刑事责任。特殊防卫同一般防卫有两个区别。（1）特殊防卫只能针对正在进行的行凶，杀人，抢劫，强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。（2）特殊防卫是没有必要限度的，因此不存在防卫过当。

关于特殊防卫，需要注意一下几个问题。（1）严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文中所列举的上述犯罪，还包括其他严重的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪，劫持航空器罪等。（2）并非对于所有行凶，杀人，抢劫，强奸的暴力犯罪都使用特殊防卫。只有这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊防卫的规定。（3）即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，在暴力犯罪已经结束的情况下，也不得继续进行防卫。此时，不适用特殊防卫的规定。

三 紧急避险 1 起因条件 有现实危险的发生，指法益处于客观存在的现实危险之中。危险的来源有自然灾害，动物侵袭，人的行为，疾病，饥饿等特殊情况形成的危险等。此时需要注意的是，这里的现实危险不包括职务上和业务上负有特定责任的人所面临的危险。如消防人员不能再火灾发生时为避免自己的危险而采取紧急避险。

同时，如果现实中并不存在危险，而行为人误以为有危险而实行所谓的紧急避险行为，属于假想避险，此时适用假想防卫的处理原则。时间条件

必须是正在发生的危险。只有存在正在发生的危险，才能实行避险行为。危险的正在发生，是指危险已经发生或者尚未消除，其实质在于法益处于紧迫的威胁之中。如果是危险尚未发生或已经消除的情况下适用避险，属于避险不适时。限制条件

在迫不得已的情况下实施。迫不得已是指采取紧急避险是唯一的途径，别无选择。因为紧急避险是采取牺牲较小利益的方式保全较大的利益，如果有其他的方式可以避免危险的发生，就不必采取牺牲某些利益的方法。

4限度条件

避险行为不能超出必要限度而造成不应有的损失。即紧急避险的必要限度，是避险行为造成的损失必须小于所保护的利益。这是由于紧急避险的目的和性质所决定的。主观条件

为了使合法利益免受正在发生的危险。这是紧急避险的正当性条件。法律不认可为保护非法利益而采取的紧急避险行为。对象条件

紧急避险行为必须是针对第三人的合法利益。在紧急的状态下，被牺牲的法益处于保护另一法益的手段地位。

五 紧急避险和正当防卫的异同

通过以上对正当防卫和紧急避险的分析，我们得出正当防卫和紧急避险的相同点和不同点，分析如下。相同点

（1）目的相同：都是为了保护公共利益，本人或者他人的人身或合法利益。（2）前提相同：都必须是在合法利益正在处于紧迫危险的情况下才能实施。（3）责任相同：都是可以在合理的限度内给某种利益造成一定的损失，而且不负刑事责任；如果超出法定限度造成损害结果的，应负有刑事责任，但需减轻或者免除。区别

（1）危险的来源不同：紧急避险的危害来源非常广泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害，动物侵袭等。而正当防卫的来源只可以是人的不法侵害。

（2）行为所损害的对象不同：紧急避险的对象是第三者的合法权益，而正当防卫的对象只能是不法侵害者。

（3）行为的限制条件不同：紧急避险的行为只能在迫不得已的情况下才能实行，而正当防卫没有此类的限制。

李冰的论文-《论假想防卫》 篇6

西北政法大学刑事法学院06级1班 李冰

【内容摘要】本文论述了假想防卫的概念、特征、类型。在不具备正当防卫成立条件的多种非正当防卫行为中，假想防卫是一种关于行为性质认识的错误，当然不能成立故意犯罪，至于行为人对其所造成的危害社会的结果，有可能负过失责任，也有可能不负刑事责任。假想防卫人主观上能否避免错误就成为其是否负责任的关键所在。假想防卫只能构成过失犯罪，或属于意外事件而不负刑事责任，而不能成立故意犯罪。

【英文摘要】This paper discusses the concept of imaginary defense, characteristics, types.A detailed analysis shows the existence of several hypothetical defense situations do not have the self-defense in the establishment of conditions for a variety of non-self-defense acts, those who are supposed defensive behavior, which my criminal circles has not yet reached a consensus and from the legal analysis of a hypothetical defense of accountability methods.Constitute negligence defense can only be hypothetical crime, or is not criminally responsible accidents, but not the establishment of an intentional crime.【关键词】正当防卫；不法侵害；假想防卫；故意犯罪

一、假想防卫的概念

根据刑法学书中可知：“正当防卫是指为了使国家，公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而实施的制止不法侵害的行为。”①“我们可知假想防卫的概念是指行为人由于认识上的错误，把事实上并非不法侵害或并不存在不法侵害的情况认为是不法侵害，并实行所谓的正当防卫，造成并未实行不法侵害人的损害的情形。”②

一般认为假想防卫属于事实上的认识错误，因此它与正当防卫有本质的区别，其区别主要体现在两个方面：

一是在主观上，假想防卫实际上并不存在不法侵害，而行为人却误认为存在，因此行为人对客观事实发生了认识上的错误，而正当防卫是建立在防卫人对不法侵害的正确认识的基础上的，即防卫人的主观意识必须真实的反应反映不法侵害的客观情况，在这个基础上产生的防卫意图才是可信的。

二是在客观上，在假想防卫中，就是基于对客观事实的错误认识，产生了所谓的防卫意图，并在这种防卫意图的支配下，出于保护国家，公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利，才实施的行为，所以假想防卫不仅在主观心理状态上不同于正当防卫，而且在其客观行为的性质上也不同于正当防卫，正当防卫 ①②

参见贾宇著

：《刑法》，陕西人民出版社2005年版，第116页。

参见彭卫东著：《正当防卫》，武汉大学出版社2001年版，第274页。

是有利于社会的行为，是反击不法侵害的行为，而假想防卫则是对他人的侵害行为，具有一定的违法性。“假想防卫也不同于防卫过当，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。” ①所以防卫过当是以正当防卫的存在为前提的，但是在假想防卫的情况下，根本不存在正当防卫，因此也就谈不上防卫过当了。

二、假想防卫的特征

（一）行为人假想了不法侵害的存在。例如：有一天晚上。一女职工下班回家，在路上遇一青年，误认为该青年会对其实施强奸，而用砖头砸向该男，致使其受伤。实际上并不存在不法侵害，该女因为种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误。假想不法侵害的存在是假想防卫成立的前提条件，其假想不法侵害的内容是客观上并没有侵害行为的存在，该女对于侵害事实的有无却存在认识上的错误，误认为有侵害行为的存在，因而采取了防卫行为，造成了对该青年的无辜损害。

（二）行为人在主观上具有防卫意图。即这种防卫意图是来源于其主观上的认识错误，所以这种防卫意图的产生依赖于其主观上的认识错误，如果假想防卫人认识到不法侵害的存在，则不会产生防卫意图，假想防卫也就不会发生。

“在我国刑法理论界，有人认为假想防卫人在主观上不具备防卫意图，他们认为：假想防卫是主观与客观的矛盾，防卫人必须要有对不法侵害的正确认识才能产生防卫意图；在假想防卫的情况下，从形式上看似乎是出于正当防卫的动机，但这只是事物的现象而非本质，假想防卫人的防卫意图是基于行为人对事实的认识错误而发生的，因而是假的，法律对其作出否定评价。”②

我认为防卫意图不仅是决定正当防卫是否成立的主观要件，而且也是假想防卫成立的必备条件。如果行为人一方面进行不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫意图进行反击，而是意图加害对方，以致严重危害结果发生，对此不能视为假想防卫，而应该作为一种故意犯罪看待。此外，在双方互殴的过程中，时常发生误伤劝架者或其他无辜第三者的情形，表面上似乎是假想防卫，但实际上由于双方都有加害对方的意图。而不是基于防卫意图进行反击，所以不能承认其中某一方是防卫行为，当然也就不能把误伤他人的行为视为假想防卫，而只能作为对象错误或打击错误看待。

（三）行为人实施了所谓的防卫行为。如果假想防卫人并没有实施防卫行为，则不能构成假想防卫；同时假想防卫人实施的所谓防卫行为与假想防卫人的认识错误之间具有一种因果关系，即防卫行为的产生是由于其错误认识而引起的。

（四)假想防卫人的防卫行为对无辜者造成了损害，正是由于行为人误认为他人的行为是不法侵害行为，才使其作出错误的反击，从而导致不应有的危害结果的发生，这是假想防卫具有社会危害性及行为人一般应当承担刑事责任的关键所 ①②

参见贾宇著

：《刑法》，陕西人民出版社2005年版，第123页。

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第124页。

在。至于对无辜者造成的损害程度问题，即这种损害是否达到严重程度，是属于一般违法的损害还是属于构成犯罪的损害，我认为这并不影响假想防卫的成立。

三、假想防卫的范围

关于假想防卫的范围，在刑法理论上说法不一，其主要观点有以下四种：

（一）“狭义说”①

“即认为假想防卫仅限于不法侵害的错误这一种情形。” ②“我国有的学者认为假想防卫是在根本没有不法侵害的情况下存在的，而假想防卫第三者，防卫不适时中发生的防卫错误往往发生在正当防卫过程中，如果把假想防卫等同于防卫错误，就会不适当地扩大假想防卫的范围造成概念上的混乱。” ③

“还有学者指出，把防卫时间错误、防卫对象错误、防卫限度错误包括在假想防卫的范围中，从而把假想防卫与防卫错误混为一谈是不科学的，因为假想防卫的本质是假想不法侵害存在而实行所谓的防卫行为，但以上三种错误都是从不法侵害客观存在为条件的，且都是在实行正当防卫的过程中出现的事实错误，如果不适当地扩大假想防卫的范围，势必会造成概念混乱。”④

（二）两分说

主张假想防卫存在以下两种情况：

1、不法侵害的错误；

2、防卫对象的错误。“此说是我国目前的通说，其特点是在防卫对象的错误，成立假想防卫的同时，均将其归为防卫第三者，还认为防卫对象的错误即属于防卫第三者，又属于假想防卫。”⑤

（三）三分说

主张把假想防卫分为以下三种：

1、不法侵害错误的假想防卫；

2、对象错误的假想防卫；

3、事后的假想防卫。“此说认为事后假想防卫应属于假想防卫的范⑥围。”

（四）最广义说

“根据假想防卫行为人认识错误的内容不同，假想防卫可分为以下三类：

1、对防卫起因的错误，也称对事的假想防卫；

2、对防卫时限的错误，也称对时的假想防卫；

3、对防卫对象的错误，也称对人的假想防卫。”⑦

我赞同从最广义说的观点来理解假想防卫的范围，虽然假想防卫是由于认识上的错误，把客观上不存在的不法侵害误认为存在，从而进行防卫造成他人损害，但我们不能把客观上是否存在不法侵害作为判断是否存在假想防卫的唯一条件。

凡是出于行为人主观上的认识错误导致的认为不法侵害的存在而实施的“正

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第187页。

参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版）1996年版，第129页。③

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第191页。④

参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版）1996年版，第105页。⑤

参见张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第242页。⑥

参见马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第726页。⑦

参见姜伟著

：《正当防卫》，北京法律出版社1988年版，第112页。①②

当防卫”都可以将其看作是假想防卫，防卫时间错误、防卫对象错误对于行为主观上是否认识到不法侵害的存在产生了决定性的影响，所以最广义说并没有混肴假想防卫与防卫错误的情形，“广义说认为假想防卫是行为人对行为性质的认识①发生错误。”

四、假想防卫的具体类型

根据上述最广义说的观点，我认为假想防卫在司法实践当中主要有以下五种类型，现结合不同案例加以说明。

（一）对侵害行为的有无发生认识错误的假想防卫。例如：一天晚上，甲突然看见一个人走进他院子，以为是小偷，顺手拿起铁锹朝那人打去，打成重伤，事后才知那人是来还东西的邻居。客观上并无侵害行为的存在，甲对侵害事实的有无存在认识上的错误，而误认为其存在而采取所谓的正当防卫。

（二）对侵害行为性质认识错误的假想防卫。例如：一天晚上，工人甲在家附近看见两男正在挑逗、侮辱其女友，甲便上前指责，遭到对方的殴打，他被迫还手，情急之中甲拿出小刀威胁两男进行防卫，此时便衣警察乙路经此地，见状以为甲为流氓正在进行抢劫，便一手抓住甲，将其摔倒致伤。表面上看甲正在进行不法侵害，但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为，而乙误认为是发生了不法侵害，因而错误地实施了所谓的正当防卫，此例中甲是正当防卫，而乙则构成假想防卫。

（三）对时间认识错误的假想防卫。即行为人对正当防卫的时间条件发生错误认识，而实行的防卫，它又可以分为两种：

第一、事前防卫的假想防卫。“即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态，不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法断定，而假想防卫人误认为不法侵害行为已经开始发生而实施的防卫行为。”②

第二、事后的假想防卫。“例如：一天深夜，甲拦路截住两名女工，欲抢劫财物，女工乙转身逃走，甲突然认出女工丙曾是他的中学同学，深感内疚，没再抢丙的财物，并一再道歉，丙劝他去投案自首，这时乙找来几个男工，跑过来抓住甲便打，虽然甲曾实施了不法侵害行为，但他自己自动中止了犯罪，不法侵害已经过去，不法侵害确已实施完毕、中止或被迫停止，但假想防卫人出于认识错误以为其尚未结束仍在进行之中而采取的防卫行为，不能再对他进行正当防卫，这几个男工以为他仍在实施不法侵害而实行了防卫，是事后防卫。”③

实践中不法侵害的结束一般有以下三种情况：

1、不法侵害行为确已自动中止；

2、不法侵害人已被制服；

3、侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生。对于上述情况下实行的假想防卫，均属于事后防卫。

参见王者香著：《析假想防卫》，载《法学》1984年第8期，第23页。

参见王向光著：《论假想防卫》，南京师范专科学校学报，2000年（02）第16卷第2期，第124页。③

参见姜伟著

：《正当防卫》，北京法律出版社1988年版，第113页。①②

（四）对象错误的假想防卫。例如：一天晚上，甲看见一男乙正在挑逗、侮辱其女友，便上前指责，不料被乙殴打，甲被迫还手，此时便衣丙路过，未表明身份便上前抓甲，甲误认丙为乙同伙，便拔出小刀防卫把丙刺成轻伤，虽然甲误认丙为不法侵害人，但丙是与不法侵害行为无关的第三人，对他实行防卫，是对防卫对象错误的假想防卫。客观上虽然受到了不法侵害，而甲对不法侵害人发生了认识上的错误，对没有参加不法侵害的第三者丙采取了防卫行为是对象错误的假想防卫。

（五）双方互为的假想防卫。由于矛盾双方产生假想防卫的情节不同、发展不同、后果也不同，又存在以下两种情况：

1、同时着手的互为假想防卫。“例如：某市一位便衣警察带领联防队员夜间巡逻，见一辆三轮车停在路旁，因车上无人，便上前查看，正在查看时，被远处的该车司机发现，误认为有人偷车，立即找了几人手拿铁棍将民警打伤，民警开枪将该司机打死。客观方面双方都不存在正当防卫的前提条件，但是主观方面都误认为具备，因而发生冲突。互为假想防卫由于具有互为条件的特征，如果将其视为一方的责任，就不能作出准确的结论，这就是同时着手的互为假想防卫。”①

2、异时着手的互为假想防卫。“双方虽然都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手，先动手的一方属于假想防卫，后动手的一方则应当以正当防卫论，或视其行为是防卫过当。”②

五、假想防卫的法律责任

假想防卫造成危害后果的责任是由假想防卫行为是否具有违法性，产生危害结果的大小以及根据实际情况，看行为人主观方面是否存在过失等因素决定。在实践中应依据对事实认识错误的处理原则及主客观要件相统一的原则来分析断案。

（一）假想防卫人不负刑事法律责任的情况。在处理假想防卫的案件时，如果行为人主观上没有罪过，造成危害结果是由于行为人主观上不能预见的原因引起的，或根据案件的全部情况。由于当时主客观条件极其不利，假想防卫人确实不可能预见，这种情况下按意外事件处理，行为人不负刑事责任。但如果被侵害人人身和财产权益因此蒙受损失，行为人则需要承担一定的民事赔偿责任。

（二）假想防卫人负过失责任的情况。假想防卫是由于假想防卫人的过失心理造成的，当假想是基于认识错误，而根据当时情况本来不应该发生此类错误，而是因为假想防卫人疏忽大意的过失才造成的，那么应负过失责任。我国刑法第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此假想防卫人因过失而造成危害结果的，并且刑法分则对此有明确规定时，行为人依法承担过失犯罪的刑事责任。否则，即使过失造成了一定的危害结果，法律上无规定，行为人也不应承担刑事责任。若损害后果轻微，则根据实际情况，假想人承担道歉、赔偿等民事责任。如果造成的损害后果严重，触犯刑律，则应按过失犯罪论处，但量刑时要将假想防卫作为一个量刑情节酌情加以考虑。

①②

参见刘晓红著：《意外事件和假想防卫》载《法学》1985年第2期，第20页。

参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版），1996.（01）。

（三）假想防卫是否存在故意责任的探究。“故意犯罪是以行为人明知自己行为会发生危害社会的后果为前提的，而假想防卫人的故意是建立在对客观事实认识错误的基础之上的，这种“故意”只具有心理学上的意义，不具有刑法上的意义，不能把它和犯罪故意混为一谈。”①

至于假想防卫构成间接故意犯罪也是不可能的，因为无论是直接故意还是间接故意，两者都以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果为前提，尽管明知的程度可以有所不同，直接故意是希望危害结果发生，间接故意是放任其发生。而在假想防卫中，行为人由于认识错误，对自己行为的性质发生了误解，因而根本不存在明知其行为会造成危害社会的结果而去实施的问题。因此假想防卫不可能构成故意犯罪，无论是直接故意还是间接故意。

综上所述，假想防卫有可能由疏忽大意的过失，过于自信的过失和意外事件构成，不可能由故意犯罪构成。

①

参见王向光著

：《论假想防卫》，南京师范专科学校学报，2000年（02）第16卷第2期，第125页。

参考文献

论刑法拟制的正当性根据 篇7

刑法学是一门规范学科, 其中充满了诸多价值判断, 在某种程度上具有不受事实的逻辑检验。那么, 刑法拟制为何能突破事实判断, 其正当性根据何在?仅仅将刑法拟制看做一种立法技术, 并没有突出刑法拟制本身的价值。笔者认为, 刑法拟制的正当性根据不仅有形式根据, 而且包括实质根据。

一、刑法拟制的产生原因

宏观背景上, 刑法拟制是对风险社会的回应, 是有限的风险刑法的悄然响应。关于风险刑法, 学界主要存在否定说、肯定说、折中说。笔者站在折中说的立场, 认为我们不应该忽视风险刑法的理论主张, 更不应该对其顶礼膜拜。风险刑法理论的兴起和发展与风险社会的提出密切相关, 刑法拟制大多具有使法益保护前置化的倾向, 是“有限的风险刑法”的必然产物。

此外, 刑法拟制也受宽严相济的刑事政策的影响。“宽”在“严”的前面, 表明了刑法的时代价值偏重, 但更重要的是宽和严“相济”, 反应到刑法中就是要做到罪刑均衡。我国刑法修正案八中增加规定了不少有关老年人、未成年人犯罪等体现“宽”的条款, 是对以往体现“严”的过多刑法拟制条款的衡平, 是宽严相济刑事政策指导下的刑事立法表现。

微观上, 刑法拟制是立法者为了贯彻公共政策的重要方式之一。风险社会的到来, 人们的风险意识在不断加强, 控制风险也成为了现代政治的迫切需要。反应到刑事立法上, 就是刑法拟制的趋重性条款不断增多。同时, 人权保障的要求又制约着刑法拟制趋重条款的过多发展, 出现了不少趋轻性的条款。

总之, 刑法拟制的产生是多种因素共同作用的结果。刑法拟制的产生具有必然性, 但是这并不能为其提供正当性的根据。刑法拟制不仅突破了事实, 更重要的是在传统刑法理论当中划开了一道口子。因此, 刑法拟制的正当性根据是其要面临的首要诘难。

二、刑法拟制的形式根据

形式根据主要基于实然法的角度来讲, 是规范视野下的分析。“法律的拟制无害于任何人”, 从规范解释的角度来说, 刑法拟制是无害于任何人的。

(一) 法定性

刑法拟制是刑事立法中的明文规定, 是刑法规范的组成部分。站在解释学的角度, 其正当性毋庸置疑。但这并不表明笔者赞成恶法亦法, 而是认为刑法必须被信仰, 刑法学的研究重心应该放在解释刑法而不是批判刑法上。同时, 法定性体现了公开性, 符合国民的预测可能性。有学者指出法律拟制是“基于法律经济性的考虑, 避免重复”, [2]笔者不以为然。刑法拟制对于司法实践而言具有经济性, 但是对于立法则使得刑法条文过多。在经济性和明确性冲突的情况下, 明确性要求具有优先性, 它包含着限制国家权力的精神。

(二) 不可避免性

社会生活的变化性与刑法的稳定性之间的冲突决定了刑法拟制的不可避免性。“法律拟制不是法律学者的无病呻吟, 而是基于事实需求, 为解决生活经验上的问题, 所采取的一种手段, 将经验知识所无的, 以虚拟的述说型塑出一个新事物”, [3]因此, 刑法拟制是顺应时代的呼唤而出现, 在一定程度上刑法拟制是社会发展变化的一张“晴雨表”。

(三) 统一性

这主要针对司法实践而言。假如刑法没有做出拟制的规定, 对于我国偏向重刑主义的司法传统, 司法实践中极易突破罪刑法定原则的藩篱来定罪处罚。刑法拟制是刑事立法对于司法实践的回应, 有利于在司法实践中平息止争、决疑定夺。同时也有利于减轻司法机关的举证责任。

三、刑法拟制的实质根据

实质根据是从应然法的角度来说, 是在价值视角下的论证。

(一) 罪刑均衡

罪刑均衡是一个动态发展的历史范畴, 其确立与罪刑关系密切相关。犯罪的本质是法益侵犯性与人身危险性的统一, 在立法上主要考虑的是法益侵犯性。由于法益侵犯性与人身危险性密切相关, 其实也兼顾了人身危险性。立法者正是基于犯罪本质的考虑, 结合时代的特征将法益侵犯性相当的不同事实等同看待, 并赋予相同的法律效力, 这是刑法拟制产生的根本原因。刑罚的本质是报应与预防的统一, 报应是针对已然之罪, 预防是针对未然之罪。刑法拟制的事实之所以适用标准事实的法定刑, 从报应的角度上来说是因为二者具有法益侵犯的相当性, 从预防的角度上来说, 可以提前遏制住行为人的行为向犯罪方向纵深发展。

(二) 人性基础

这是刑法拟制的独立价值基础。我国有学者认为, 立法的人性基础反应在立法理念上, 表现为法的本源是人的意志, 法的本体是唯物论, 法的认识是理性与经验的统一。“在我国当前社会转型时期, 协调法的稳定性与社会的变动性之间的关系尤为重要”, “关键是立法要及时正确反映社会生活的变动”。[4]刑法拟制是立法者有意为之与社会生活的变化的反应, 体现理性与经验的统一。如我国刑法规定年满七十五周岁的人犯罪“不适用死刑”, 体现了立法者理性基础上的适度超前性;“以特别残忍的手段致人死亡的除外”体现了我国现阶段的实践经验。

(三) 实质正义

实质正义要求相同犯罪行为至少得到相同或者相似的处理。刑法拟制的事实与标准事实之间都存在着客观上法益侵犯的相当性, 有些还反映出行为人的相同或者相似的主观恶性。从实质正义的观点看, 刑法拟制的价值作用不可小觑。如刑法第269条关于“事后抢劫”的情形, 即“事后, 就是盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为已经实行终了, 出于窝藏赃物的目的而实施了暴力、威胁”。[5]“事后抢劫”并不符合基础抢劫罪的犯罪构成。刑法之所以将该行为拟制为抢劫行为, 并适用抢劫罪的法定刑, 主要是基于实质正义的考虑。因为事后抢劫在客观危害上与一般抢劫罪相当, 行为人对被害人人身的威胁迫在眉睫, 其主观恶性与一般抢劫罪相当。

(四) 公民对刑法的信仰

公民信仰的东西总是有某种虚构的东西存在的。具体的东西可以被感觉把握住, 在现实中存在着不足。而抽象的虚构可以超脱现实的束缚, 利用理性构筑理想的图景, 从而变得完美。刑事立法的根基是脚踏实地, 回应现实, 但也要仰望星空, 适当超越。刑法拟制表现了刑事立法的建构作用, 是刑事立法理想图景的一个重要组成部分。同时, 刑法拟制也体现出了积极的一般预防功能, 有利于公民提高规范的意识。

(五) 保护法益和人权保障的统一

从处罚的程度上, 我们大致可以将刑法拟制分为趋重的刑法拟制和趋轻的刑法拟制。趋重的刑法拟制主要包括: (1) 非罪因素犯罪化。一种是将违法事实拟制为犯罪事实, 如《刑法》第201条第3款规定, 对多次实施逃税行为 (未达到逃税罪的数额要求) , 未经处理的, 按照累计数额计算。另一种是将其他非罪因素拟制为犯罪因素, 如《刑法》第6条第2款将我国的船舶和航空器不在我国领域范围之内时拟制为我国的领域。 (2) 轻罪因素重罪化。主要有:共犯正犯化和预备行为实行行为化;其他轻罪因素重罪化。趋轻的刑法拟制主要有: (1) 有关刑事责任能力的规定。主要表现在刑事责任年龄对于刑事责任能力的影响, 具体表现在有关死刑、累犯、犯罪记录等的规定中。 (2) 破格减刑, 即《刑法》第63条第2款规定最高人民法院享有核准破格减刑的权力。 (3) 破格假释, 即《刑法》第81条第1款后段规定最高人民法院在特殊情况下, 可以不受执行刑期的限制, 核准假释。 (4) 特殊自首。 (5) 追诉时效的规定。

结合我国刑法的规定, 我们不难发现刑法拟制是作为刑法的一种特别 (例外) 规定而存在, 主要是以趋重性为主, 体现了刑法保护法益的机能。同时, 刑法拟制也以趋轻性为辅, 在刑法修正案八中增加了不少趋轻性的刑法拟制, 体现了刑法保障人权的机能, 是刑法协调法益保护和人权保障的立法展示。

摘要：刑法拟制的产生原因既有宏观上“有限的风险刑法”理论和宽严相济的刑事政策的影响, 又包含了微观上的目的性。刑法拟制存在的正当性根据不仅包含了实然法意义上的形式根据, 也具有应然法意义上的实质根据。

关键词：拟制,刑法拟制,有限的风险刑法,正当性根据

参考文献

论社会正义的正当与善 篇8

[关键词] 社会正义；正当；善；罗尔斯

【中图分类号】 D09 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）02-041-1

社会正义是正义的下位概念，关涉政治与道德。进入“社会正义属于道德或者政治”的争议前，有必要先明确：它是谁的正义？有何种合理性？

一、谁之正义

社会正义重点在分配公正，明确其受益者或倡导者是分析的开端。甚至应得原则、最大幸福原则、道义论等伴随的诸规范，也可做此还原。

罗尔斯作为新自由主义代表，从原初状态的平等推导正义原则。他考虑到机会平等的实践困境，提出差等原则：设定社会制度规范要考虑社会弱势群体的基本利益底线。但他预设了理性人实践中优先关注自身利益最大化。故“自由主义正义论归根到底是为自由主义政体服务的，其正义是政治精英规定的正义”。

历史上正义内容有地域性、多元性等，但普遍探寻社会发展的确定性与个体认可的公共制度规范。现在问题是：若罗尔斯理论指向少数人，那它在何种程度上保持合理性？

二、社会正义的正当性

问题重点是正当与善的关系。善恶分配作为构成元素，具有类似逻辑，这暂只考察前者。善有可分和不可分两类，如财富可分、荣誉不可分。它包含三项：“一个分配者（如果有的话），一个分配方法和一个结果。”具体的说，论证集中在正当方法与善的结果何者更优先？也即，我们把一个善的结果理解为由正当方法达到，还是把一个正当方法理解为产生善的结果的那个方法？直观的评判标准是：社会制度能否满足人的需要，能否协调私人感情与公共秩序，能否实现可持续发展？

罗尔斯论证的关键在：原初状态下选择有不确定性，理性人的决策类似于帕斯卡的赌注。若要获得基本的善，就必须保证共同协议能够在一个稳定的社会中被坚持，而这在于个体是否认可它的正义性。这就要求“差等原则”P：设计社会规范不能损害个体基本善的实现。P类似不确定的“上帝存在”，社会契约各方不得不在冒险与保守间选择。通过极大极小的选择，他们做出可以得到的最安全选择，而安全蕴含保守因素。此主张符合罗尔斯的理性人预设，契约各方对他者能否满足最低限度利益没有太大兴趣；而最糟糕的是“人们很难接受”的“重大冒险”。这里，命题a一个人选择不采取P得到的那个最糟糕的结果，甚至比他选择采取P得到的那个最糟糕的结果还要糟糕；命题b他们并不认为在最低限度之上的利益与达到最低限度的利益一样重大。这里形成帕斯卡的赌注，赌注为接受P与否。而长远考量就会保守的容纳P。

单看推理的表面结构，社会正义可以不优先考虑善而立足于决策的正当性。接受P不是因为同情心、仁慈或者它自身，而是它符合利益最大化。即使道德评价涉及弱势群体可接受程度，但重心仍在少数精英。该正当方法能产生善的结果，正当优先于善。甚至结果的恶让人愤恨，也不能从正面否定社会规范的正当性，“任何人都没有理由加以拒绝”。

三、社会正义的合理性

然而考虑到实际社会生活和潜在预设，精英模式的社会正义规范并不能无视个体情感等因素。该质疑关键在：自我利益模式很弱，其正当性的终极条件有道德冒险。

第一，罗尔斯的人性预设内涵不可还原的道德因素。至少契约各方对子孙后代承诺的责任以及自然的关心是如此。原始契约可出自利他主义要素，即P可出自该前提。这样的社会正义只是善的特殊表现，正当方法实质应服从善的结果。所以，善优先于正当。

第二，缺少帕斯卡的赌注独有的强效启动机制。帕斯卡的赌注中，上帝存在依赖于一个可能性极弱的或然前提：上帝存在的概率不等于零。如果忽视那个可能性的代价无限大，甚至最小的概率就足够促使信仰达成。但不考虑P，完全可以想象某种合理方案，罗尔斯的论证还得排除那些可能。因此他在运用极大极小决策时存在漏洞。这表明，“他所假设的那种在无知下的理性选择是多么缺乏推动力。”此外这种刺激人理性选择的无限落差却可凭借赋予最低限度利益以道德底线的权威来平衡。

第三，以契约各方能否接受作为解释正义的终极条件。这很危险地近似一种原始选择的期许，即被选择的就应该会是一个公正的体系。这不加批判的将原初的随机选择本身假定为善，直接把它当做“正义依赖于政治正当性”所最终要摆脱的东西添进来。这种任意就是道德的可能冒险。

若论证可靠，那差等原则方法的正当性在一定程度上还得依靠某种道德信念。实际上，“罗尔斯的理论试图把政治与道德联系起来，把道德（或者至少它的那些相关的部分）与不确定性下的一种自我利益的选择联系起来”。所以，得从精英模式视角，才可合理的将正义归于方法的正当性；但考虑社会生活实际或隐藏悖论，其合理性至少还需要某种底线伦理因素做支撑。以此为鉴，其他正义模式的合理性也不应略过该考量。正如John R. Searle所说：有些言论、规则不是描述性与评价性之间的任何一种，而是本身就内涵两者的第三种东西。

参考文献：

[1]伯纳德·威廉斯.道德运气[M].徐向东，译.上海：上海译文出版社，2007.

[2]罗尔斯著.正义论[M].何怀宏，译.北京：中国社会科学出版社，1988.

[3]万俊人.伦理学基础：原理与论理[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[4]王书道.90年代正义问题研究综述[J].科学动态，1998，（11）：7.

[5]姚大志.分配正义：从弱势群体的观点看[J].哲学研究，2011，（3）：114.