正当法律程序

正当法律程序（精选11篇）

正当法律程序 篇1

摘要：源于人类社会交往的正当法律程序对西方宪政发展乃至整个人类的法律发展有着不可忽视的作用, 是保证人权、实现法治、推进政治文明的重要动力因素。为世人热衷关注的正当法律程序, 是一个正义价值与理性价值的结合体, 是正义价值与理性价值的双重塑造。现今, 法治观念、法律意识日益深入民心, 能将正义与理性发挥极致的正当法律程序是必成为法治建设道路上一个不可缺少的元素。正确、理智地研习正当法律程序的法律内涵必然对当前法律制度更加完善有益, 对人类争取最大自由的事业有助。

关键词：正当法律程序,正义,理性

1中外学者对正当法律程序的界定

虽然人们很早就提出了正当法律程序的概念, 但当时更大程度上是将必须的法律程序当作制约王权的一种形式工具, 即程序工具主义。后来又演化为保障实体权利的繁琐仪式, 并未真正地去重视蕴藏于程序之中的独立价值。或者说, 人们并未将程序与实体视为是对等并列的两大法学范畴。这一状态直到20世纪中后叶才得到改变。1971年, 罗尔斯出版了其划时代的巨著《正义论》, 开始关注程序的独立价值, 其后的罗纳德·德沃金也对程序的道德价值进行论证。罗尔斯在《正义论》中提出了经典的正义两原则, 这摒弃了功利主义只关注结果正义的方式, 真正找到了“纯粹程序正义”的法宝。认为, “直觉的观念是:要这样设计社会系统, 以便它无论是什么结果都是正义的 (至少在某一范围而言) ”、“在纯粹正义中, 不存在对正当结果的独立标准, 而是存在一种正确的或公平的程序, 这种程序若被人们恰当地遵守, 其结果也会是正确的或公平的, 无论它们可能会是一些什么样的结果。” 完善的程序正义必须符合“首先, 对什么是公平的分配有一个独立的标准, 一个脱离随后要进行的程序来确定, 并先于它的标准。其次, 设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的。” 德沃金认为应当通过程序设计, 减少法律实施中的“道德成本”, 人们应享有程序权利, 以减少被不公正对待的可能。萨默斯在总结了以往的程序价值理论后, 于1974年发表《对法律程序中的正义问题的评价与改进-关于“程序价值”的陈辩》的论文, 第一次明确提出程序的独立价值标准问题, 归纳出程序价值的十大原则 (包括参与性、正统性、和平性、人道性、尊重个人尊严、个人隐私保护、合意性、公平性、合法性、终结性等) 。

20世纪90年代以来, 中国学者也对程序的独立价值进行了开拓性研究。如孙笑侠先生的“程序公正六大要义”, 陈桂明先生的“诉讼程序六大要素”, 陈端华先生的“最低限度程序正义六项要求”等。笔者认为, 其中最富代表性的应该是徐亚文博士提出的最低正当程序四方面的要求, 包括“法律程序对程序主持主体的正当要求”、“程序结果接受主体对法律程序的正当要求”、“程序法律行为的及时终结性”、“程序法的公开、透明性” 该论述从各个方面对程序独立价值做了探讨, 并且已有了系统化的迹象。

2正当法律程序的价值定位演进

2.1程序本位主义代替程序工具主义

程序工具主义将法律程序视为法律实体的附庸, 无视法律程序在维护公民权利和实现法治过程中的巨大独立价值, 后来受到广泛的质疑及批判, 继而程序本位主义出现。该主义则认为, 法律程序在实现实体权利方面固然有着巨大作用, 但程序更弥珍贵的价值更在于程序之中所体现的正义、公平、法治、秩序等独立品格, 不应该因为程序对实体的作用而否认其更弥珍贵的内在独立价值。在西方法律史上, 罗尔斯认为程序具有纯粹正义的独立价值和德沃金将程序的价值定位于主体的道德, 这都是肯定了程序独立地位的表现。

2.2价值标准重塑:正当法律程序系统论

中外学者对正当法律程序的研究无疑是开拓而富建设性的, 将人们的眼光从单纯的实体的庸俗仪式拉回到程序本身, 归还了程序本身的独立面貌, 促使人们重新探讨和审视内蕴于程序之中的巨大法治价值。但同时, 在此之中也有一个巨大的缺陷, 即学者们都只停留在对正当法律程序或曰程序正义理论某方面、某层次的价值进行分解孤立的列举式研究中, 而未能向前迈出关键的一步, 以构建正当法律程序的系统化理论。因而各自的论述都显得繁杂而各家各话、标准不一, 这是不利于正当法律程序或程序正义理论的进一步发展, 不利于正当法律程序本身作用的发挥。因此, 应整合目前的研究范式, 实现正当法律程序的系统化构建。我们不仅应认识到法律程序的独立价值, 还应研究这些价值间的有机联系, 并紧扣法的脉搏, 实现正当法律程序价值的系统化。

首先, 正当法律程序的正义子系统。“正义子系统”致力于“以看得见的方式实现正义”, 在其中可包括程序的公平价值、平等参与价值、自治价值、尊严维护价值和人道价值等。程序的公平价值, 指程序对任何一方都是公正不倚的。亦即罗尔斯所言的“该程序若被人们恰当地遵守, 其结果也会是正确的或公平的, 无论它们可能会是一些什么样的结果”和英国自然法理念“任何人都不能成为自己案件的法官”。程序的平等参与价值, 指程序的设计能够保证双方享有充分的对等的参与权利, 并被平等地对待。“通过参与程序, 公民不仅有机会表达自己的观点, 而且有自行决定个人命运的机会, 这既是它作为现代民主社会公民自由权利的程序体现, 也是它作为程序价值的正当理由。” 程序的自治价值, 指程序设计建立在公民自愿选择的基础上, 体现公民的自由权利。政府行政行为程序, 应充分征求公民的意见, 考虑公民的感受;公民权利行使程序, 则更应建立在公民意志基础之上, 公民有权更改其认为不正义的程序。同时, 程序过程之中也必须保证能够给予公民更多的自主性。程序的尊严维护和人道价值, 指程序必须以人道的、充分保护人格尊严的方式进行。每一公民在法律面前都是平等的充分权利主体, 不得遭受任何的歧视和人格减损待遇。刑讯逼供、滥用私刑、宗教或种族歧视都是危害尊严价值的表现。

其次, 正当法律程序的理性子系统。“理性子系统”则主要致力于程序自身的品格完善, 达到不仅“以看得见的方式实现正义”, 而且“以看得见的最理性最效益的方式实现正义”, 其中可包括程序的效益价值、确定性价值、及时性价值、终结性价值、透明性价值、开放性价值等。程序的效益价值, 指程序的进行必须经济而富有效率, 能够以最简洁便利的步骤达成最大的社会效应。程序设计应该有成本意识, 包括人力成本、金钱成本、时间成本、社会成本等。程序的确定性价值, 指程序的步骤是稳定的, 通过程序产生的结果也是可以预见的。只有面对一个确定可以预见的程序, 当事人的行为结果和权利保障也才是确定的, 才能够为社会提供良好的法治环境。程序的及时性、终结性价值, 指任何程序都不应造成对程序各方的无理由的拖累, 必须尽量快捷地给程序各方以公正的答案, 确保各方及时从不确定性中摆脱出来。程序的透明性、开放性价值, 指程序原则上应保证对程序各方以及社会的公开透明, 保证程序的进人和退出自由开放。阳光是最好的防腐剂, 透明开放的程序不仅有利于程序各方便捷地参加程序, 也有利于整个社会对程序的有效监督。

3正当法律程序的现实意义

3.1对法治建设的意义

实体和程序一直是法学理论的基本范畴之一。从古罗马原始的“自然正义”到现世方兴未艾的程序独立价值理论, 程序一路蹒跚地摆脱实体的束缚, 被法学家们一步步置于更为重要的位置。然而, 正如我们所知, 对法律实体价值的研究早已是汗牛充栋, 形成了庞大充实的理论体系。相形之下, 程序价值虽然逐渐被发掘, 但更多的是作为实体正义的附属研究。即便是少数专事程序理论研究的学者, 也只是着眼于程序具体价值的追寻, 忽略了程序价值理论的系统化、学科化。

然而, 诚如美国著名法学家哈罗德·伯尔曼所指出:“法律的特点——精巧、明确、公开性、客观性、普遍性——使它成为解决这些千扰、维护社会正常秩序的有机程序。” 程序乃法的本质要义, 正如权利乃法的另一要义一样。法的各种价值的实现, 都有赖于实体权利与现实程序载体的共同作用。再精妙的法律, 如果丧失了正义、理性的程序表达, 也只能是一纸空文, 甚而走向权利的反面。法学家及法学理论的智慧, 不仅应体现在如何用法的形式来体现权利, 更应该体现在如何用法的程序来实现权利。应更加关注法律执行和权利实现的问题。不仅应注意程序对主体的正义性, 更应注意程序对主体的效益性 (理性) , 迟到的正义本身便是一种非正义。法治如果只是一种权利的宣扬而缺乏对这种权利实现的程序保障, 权利只是脱离权利主体的一句空洞的口号, 没有任何实际意义。正当法律程序系统论告诉我们, 法治不仅包括实体权利之治, 更包括程序权利之治;不仅是实体法之治, 更是程序法之治。公民要的, 是有严密正当程序系统保障实现的权利, 政府行使的, 应该也是有严密正当程序系统规范的权力。

3.2对政治文明建设的意义

政治文明的实现, 必然途径是走程序政治之路。政治文明实现的前提是政治稳定。“由于政治的公共性, 政治生活必然会涉及群体的行为, 因此, 政治过程、政治行为的有序化是政治稳定的外在的、最易感知的部分。” 所以, 要实现政治的稳定, 必须建立稳定的政治程序系统, 用程序的稳定来保证政治内容的稳定。政治文明的核心在于政治权力 (权利) 实现过程的规范和文明, 即通过正当程序来规范地实现国家权力和公民权利。权力的运行具有无限扩张的本性, 为规制政府权力运行的轨道, 保护公民权利的实现, 最有效的手段就是设计出精致的程序系统, 保证政府权利运行的确定性、规范性, 保证公民权利实现的切实可行性。

在各种政治、行政程序的构建中, 我们不仅应关注程序的正义价值, 还应关注程序本身的理性价值;也就是说, 不仅应通过程序更好地保障公民权利, 规范国家 (政府) 权力, 还应保证程序本身的合宜性、经济性、透明性、确定性、简洁性、终结性等价值。程序是为了保证社会的正义, 若其本身沦为巨大的资源耗费机器, 也便走向另外一种非正义了。“完善的程序可以为政治系统带来高效率, 使政治主体在利弊的权衡中迅速决策, 并减少决策的错误成本;完善的程序以规则的普遍性表现出来, 对不同主体的欲望、价值观进行整合, 为主体带来合理预期, 产生秩序、公正和效率。”

法治文明、依法行政、司法改革都是政治文明道路上的重要关切事项。法治文明的重要方面便是法治程序的文明。依法行政、司法改革的核心也在于正当法律程序的建构。形式正义的概念, 即有规则的和偏见的实施公开的规则, 在适用法律时就成为法治。程序正义和程序理性为正当法律程序的构建提出了全新的衡量标准, 有利于更好地实现法治文明。

正当法律程序 篇2

——《法律的正当程序》读后感

郭佩法律工作室

作者及篇名简介：《法律的正当程序》（The Due Process）是二战后英国最著名的法官和享有世界声誉的法学家阿尔弗雷德·汤普森·丹宁（以下简称丹宁勋爵）的著作之一。本书作者丹宁勋爵，1899年出生于英格兰罕布什尔郡的一个小商人家庭。他从24岁时当律师，45岁时被任命为法官，1982年在英国民事上诉法院院长的任内退休，在其近60年的法律生涯中，积累了极为丰富的法律实践经验。丹宁勋爵以追求自由和进步，实现公平正义为目的，对英国的法律进行了大胆的改革，他的思想，尤其是实现司法公正的思想，为英美法系国家所重视和借鉴。他的名言“实现正义，哪怕天塌下来”广为流传。

丹宁勋爵不仅是一位优秀的法官，还是一位享有世界声誉的学者。他是国内外几十所著名大学的荣誉法学博士，还是伦敦三所著名律师学院的荣誉院士。《法律的正当程序》是丹宁勋爵于1980年出版的一部专著，这里的“正当程序”并不是指枯燥的诉讼条例，而是指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行、逮捕和搜查适当地采用、法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等。本书共七篇，其显著的特色就是以案例来说理。书中浸透着丹宁勋爵丰富的法律实践经验、广博的历史知识，并引用了滔滔不绝的辩论词和审判词来表达自己的观点。《法律的正当程序》一书主要通过案例来论述两个方面的内容：一是必须采取正当的法律程序以保证法律的公正，二是英国战后婚姻家庭法的发展。虽然我国的法律体系与以判例法为主的英美法系国家不同，但这种区别并不妨碍我们吸收和借鉴本书中提出的一些进步的法律思想，笔者将结合本书内容谈谈自己读后的感想。

一、司法公正首先应是程序公正

丹宁勋爵认为“不仅要主持公正，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持公正，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的，因为公正来源于信任”,正所谓：“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得见的方式实现”,所谓看得见的正义即为程序公正，程序公正是最基本的公正。

本书开篇即讲“保持日常司法工作的纯洁性”,所谓日常司法工作的纯洁性，笔者认为是保护日常司法工作的权威性和神圣不受侵犯。在本篇中，丹宁勋爵列举了犯人向巡回法官扔砖头、威尔士学生闯入法庭抗议、侵害证人等蔑视法庭的行为，并明确了蔑视法庭罪的界限。蔑视法庭罪，是指不需要根据陪审团控告就可以审判，并且可以由一名法官即刻审判的犯罪。之所以赋予法官这种审判权，是因为在所有必须维护法律和秩序的地方，法院是最需要法律和秩序的，司法过程必须不受干扰或干涉，冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础，为了维持法律和秩序，法官有权并且必须有权立即处置那些破坏司法正常进行的人。认定蔑视法庭罪必须严格遵守若干准则，丹宁勋爵认为蔑视法庭的行为必须达到一定的严重性才能够以蔑视法庭罪处罚，对于一般性的侮辱法官的行为最好不予理睬，对于拒绝回答可给予告诫，对于破坏法庭、威胁证人、陪审员，则应当立即逮捕。此外，当法官受到舆论的攻击与批判时，法官不能以蔑视法庭罪用来作为维护自己尊严的一种手段，法官应正确区分蔑视法庭的行为与行使言论自由的界限。

作者以保持日常司法工作的纯洁性开篇，突出了司法公正和司法权威的重要性，表明了司法工作必须保持神圣性和权威性。正义来源于信任，只有在程序上保证每个人都得到公平审判，才能取得司法信任，维护司法权威。蔑视法庭罪即是从宏观上保证法庭尊严和司法权威，培养司法信任，树立司法权威，进而使每个人都得到公平审判。法院以及法庭作为司法场所，无论是法院的建筑、法庭的布置、天平院徽、法官袍也都体现了司法的权威性和庄严性。

第三篇是关于逮捕与搜查的具体程序。在英国，执行逮捕必须基于合理判断有逮捕的需要，并出示逮捕证；对于搜查，必须持有具体指出某人所犯罪行的搜查证，扣押物品应当符合搜查证所列物品的要求，执行逮捕与搜查必须遵守正当的程序。

任何司法行为都必须遵守一国正当的法律程序，否则就是滥用司法权，破坏司法权威，甚至侵犯民权。在我们国家也是如此，根据我国宪法第三十七条的规定，任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。法官审案必须遵守相应的程序法，保证当事人庭审中的辩论权、申述权、申请回避权等权利，以看得见的方式实现司法公正。

二、实现公正而不是实现法律

所谓公正，就是不让天平歪向任何一方。公正包括程序公正与实质公正，在保证程序公正的基础上，并不一定能够实现实质公正的法律目的。理论上，法律是实现公正的前提，按正当的法律程序维护社会秩序，调解社会矛盾，平衡社会利益，就能实现公正。但是在现实社会生活中，法律是一定社会经济基础和社会条件的反映，它只能随着社会的发展而发展，由于法律本身发展的滞后性，在现实中会出现维护法律并不能实现公正的情形。为此，丹宁勋爵主张法官应根据公正的原则，结合案件发生的具体情况灵活地解释法律，而不必拘泥于法律本身。他主张，法官一方面要依据法律办案，另一方面必须考虑公正，而公正的原则是高于法律条件和过去的判例的。他明确指出：“成文法和其他法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两条可供选择的道路，我总是倾向于实现公正的解释，而上议院肯定不这么认为……他们认为最重要的是实现法律，而我认为是实现公正。”丹宁勋爵作为法官的“基本信念是，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。如果有任何妨碍做到公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开——甚至改变——那条法律”.体现丹宁勋爵这一思想的包括本书第四篇所讲玛利瓦禁令的确立。玛利瓦禁令即为冻结禁令，意指在法院根据原告的申请，在被告有可能将其财产在法院管辖范围内处理或者转移到法院管辖区域外的情况下，发出禁令，防止当事人转移或者处理其财产，以确保法院判决或者裁定顺利执行。在1975年5月的“日本邮船会案”中，丹宁勋爵便提出法院在判决前可以应原告申请，()发出禁止被告处理其财产的禁令。而在一个月后的“玛利瓦诉国际散装货船公司案”中丹宁勋爵再次提出签发禁令，自此该禁令就被命名为“玛利瓦禁令”.按照英国的惯例法，在判决之前不能发布这种禁令，但玛利瓦禁令确实有助于原告权益的实现，丹宁勋爵正是基于实现公正发布了这种禁令，随着法律的发展并得到了广泛认可。玛利瓦禁令是丹宁勋爵的一个非常重要的贡献，极大促进了贸易与航运的顺利进行，有效维护了债权人的利益，并扩展适用于英国的民事、商事案件的诉讼保全中。玛利瓦禁令是丹宁勋爵实现公正而不是实现法律思想的典型，并推动了英国法律的发展和完善。

另外本书最后三篇关于婚姻家庭法领域的改革也是丹宁勋爵实现公正思想的体现，丹宁勋爵采取改革措施，从一个个微不足道的小案子，开始了向妻子在家庭法中享有平等权利的改革，从被遗弃的妻子在结婚住房中的居住权一直发展到夫妻双方对家庭财产的平等权利，最终促成了国会以立法的方式对这一法律领域的改革。丹宁勋爵之所以这样做，是因为随着社会的发展，妇女不仅享有平等的权利也履行了自己应履行的义务。丈夫的外出劳动与妻子的家务劳动一样都是社会分工的需要，在性质上是一样的。在夫妻离婚时，他们各自的劳动都应该是家庭财产占有权的基础，妇女应该和男子一样，平等地拥有自己的份额，这样对被遗弃的妻子才是公正的。丹宁勋爵评价道“没有我们的努力，被遗弃的妻子要想获得保护恐怕非得再等40多年不可”.正是丹宁勋爵基于实现公正的追求才极大地推动了英国婚姻家庭法领域的改革，维护了妇女的权益。

理论上，立法就是为了实现公正，从而实现利益的二次公平分配。法律本身应当是公正的，但立法本身存在的局限性以及法律滞后于社会的发展，难免会出现法律漏洞，如果机械地适用法律会导致不公正的现象出现，这就要求司法部门出台相关的司法解释以及推动立法以适应社会发展的需要。法官作为法律的适用者，应当遵守法律，同时根据案件认定的基本事实合理公正的解释适用法律，法官作为司法工作人员，对于实践中遇到的法律适用难题或者法律滞后性问题，应当及时向上级机关反映，以推动立法的发展，使法律的不断发展和完善从而无限趋近于实质正义的实现。

三、法官应具备怎样的职业素养？

如何才能成为一名合格的法官呢？丹宁勋爵认为作为一名合格的法官要有敏锐的洞察力、广博的知识、过硬的法律基础，还有当机立断、敢于以正义之剑去揭开和审判现实的罪恶的信心和勇气。在本书第二篇行为调查中，丹宁勋爵用两个案例表达了法官应当具备怎样的职业素养。

第一个案例是喋喋不休的法官，讲的是哈利特法官在法庭上既向证人席上的证人提问，也向律师提问，结果统计下来，他问的问题比人家双方的辩护人说的加起来还要多，导致两造律师都以该法官问的问题太多妨碍了双方的辩护效果纷纷上诉。最终上议院支持上诉成立，以哈利特法官辞职而告终。或许哈利特法官是基于最佳动机提出了那些问题，但却对庭审双方行使辩护权利造成了干扰。在法官审案制度中，法官是开庭听讯和裁定各方争论的问题，而不是代表社会进行调查或验证。法官的作用是认定案件事实，然后再根据法律进行公正裁判，律师对查清案件事实发挥着可敬和必要的作用，法官应让律师们一个接一个地在天平上加码——精确地计算利弊得失——但最终还是由法官决定天平倾斜地方向。法官要想做到公正，应当保守的听讼，不介入双方的争论。法官应当听取证词，只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时，在需要促使律师行为得体以符合法律规范时，在需要排除与案情无关的事情和制止重复时，在需要通过巧妙地插话以确保法官明白律师阐述的问题以便估价时，以及最后在需要断定真情所在时，法官才能亲自讯问证人。作者在书中非常巧妙的运用了培根大法官的一句话：耐性及慎重听讼是法官的基本功之一，而一名哓哓多言的法官则不是一件和谐的乐器。表明了法官在法庭上应当耐心听讼，在律师的作用下查清案件事实，而不是介入双方的争论，我们应以哈利特法官为戒。

第二个案例是关于犯错误的法官。土耳其人西罗斯到英国旅游超过了规定期限，地方法官建议将其驱逐同时指示勿将其拘留。西罗斯向大法官法院上诉要求驳回驱逐失败，但在被驱逐之前，其并未被拘留，仍然有权自由离开，但大法官误认为西罗斯在监管之中，因此下令拘留了西罗斯，出现了差错。针对这个案例引出了一个问题：法官是否要为如果加以适当注意就不会出现的差错承担赔偿责任？丹宁勋爵认为，任何以法官在行使审判权时的言行对法官进行的起诉都是不能成立的。法官的言论受一种绝对特权的保护，法官发布的命令、作出的判决，不能成为对其民事诉讼的理由。无论法官是严重失误，还是极为无知，或受嫉妒、仇恨、恶意或其他种种不良动机的驱使审理案件，都不应受到起诉。对受害一方的补救是向上议院上诉或者申请人身保护状，要不就申请再审令或者调卷令，或者采取此类步骤以撤销法官的判决。此项免予个人诉讼和质询的自由是法律赋予法官的，给予法官这一自由并不是为了法官个人，而是为了公众，为了促进司法的实施，只有这样法官能够完全独立地履行职责而无需赡前顾后。虽然法官不会对庭审中因行使审判权而发生的小差错负赔偿责任，但作为一名法官应努力提高自己的审判技能，避免错误的出现……

试述行政程序的正当性 篇3

关键词：行政程序；公正；正当性

程序的正当性是现代行政程序的一种内在的价值品性。而行政程序作为法律程序之一，不仅仅是实现行政实体或结果的技术性工具，它同样还有着独立于实体而存在的内在价值。这种内在价值即行政程序自身的正当性，表明存在着一种程序本身的正义，而这种“程序的正义，意味着程序不是权力的附庸，而是制约专横权力的屏障”。程序自身的正当性对行政权力的正当行使施加了最基本的程序性要求。美国大法官W.道格拉斯说，“坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现在法律面前人人平等、享有正义的主要保证。”

一、程序正义在法律程序中的要求

西方学者对这一问题进行了探讨，我国学者在此方面也进行了极富开拓精神的研究。如孙笑侠认为，“程序公正的六大要义”，即“程序的民主性、程序的控权性（从人权角度看）、程序的平等性、程序的公开性、程序的科学性和程序的文明性是现代法治社会对程序公正的要求，离开了这六方面，那么程序公正将是不完整的”。季卫东提出的“现代程序的四项基本原则”即“正当过程、中立性、条件优势、合理化”。等等观点，反映了不同的学者对程序公正的内容、标准和要素的不同理解。事实上，要提出一种普遍适用于一切社会的最高的、绝对的程序正义要求是不可能的。但是，我们可以根据人类的共同心理需求，提出一种可适用于所有现代文明社会的最低限度程序正义要求。英国人将这些最低限度的程序正义要求贴上了“自然公正”的标签，美国人则称之为“正当程序”。

参照英美国家的标准，结合学者们的分析，我认为，现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括三项：程序中立性、程序参与性和程序公正性。程序中立性就是要求决定程序法律结果的法律主体应当处于中立地位，对参与程序的任何一方不得存有偏见和歧视。这是法律程序对决定程序法律结果的法律主体的“正当”要求。程序参与性就是那些利益或权利可能会受到程序法律结果直接影响的法律主体应当有充分的机会富有意义地参与法律程序的过程，并对法律结果的形成发挥其有效的影响和作用。这是接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。程序公开性，即法律程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。这是对法律程序整个过程本身的最低限度要求。行政程序作为一种重要的现代法律程序，同样要达到上述三项最低限度的程序正义要求。

二、正当的行政程序原则

正当行政程序，简单来讲，就是符合正义性原则的行政程序，从语源意义上讲，“正当行政程序”一词源自于美国宪法中的“正当法律程序”。1787年纽约州批准宪法会议根据汉密尔顿的提议，提出“人权法案”，该法规定：除非依照“正当的法律程序”，否则，任何人都应得到保证，不应被剥夺特定的权利。这一规定，“构成了（美国宪法）第5条修正案和后来的第14条修正案的正当程序条款的起源。”1791年美国宪法通过的第5条修正案规定：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。”1868年通过的美国宪法第14条修正案又将这条规定适用于各州政府机关。众所周知，行政程序法在法治国家负有体现宪法价值的任务，立法者形成或设计行政程序及行政机关适用行政程序的裁量空间须受到宪法的制约，既然宪法中载有“正当程序条款”，国会制定的程序规范固然不得抵触宪法，而“正当法律程序”适用在行政程序上，即为“正当行政程序”，这就是“正当行政程序”这一用语的正式起源。

正当行政程序这一用语在程序法及行政法的理论和实践上，有着丰富的涵义：

（一）正当行政程序体现一种程序正义的理念

正当行政程序表达了一种西方社会长期以来的自然法理念和由此演变出来的普通法上的自然正义观念。尽管在阐述程序正义理念时使用了不同的法律术语，但以英美两国紧密联系的法律传统可以得出：美国法上的“正当法律程序”理念源自于英国普通法上的“自然正义”观念。对于“自然正义”的本质含义，爱歇尔勋爵如此解释：“自然正义就是有关是与非的自然感觉。”马歇尔也说“：自然正义这个提法揭示了和绝对真理相关的道德原则的存在，这种真理是根據上帝的旨意而确立的，这里所言的自然正义是自然法的同义语，它显然有别于具有严格意义的现代的自然正义的概念。”所以说，正当行政程序反映出来的一种程序正义的理念，实质上是西方社会长期以来的自然法理念的表现。

（二）正当行政程序不仅体现出一种程序正义的理念，在实践中它也是一种可操作的程序规则

如果行政行为不遵循具体的正当程序规则，将导致行为的无效或被撤销。在“里奇诉鲍德文案”中，英国上议院的法官认为，尽管1882年的《城市公团法》规定，警察委员会有权开除他们认为玩忽职守或因其他原因不适合该职的任何警察，但并不意味着这种开除行为就不需要遵守自然正义规则，尽管它被认为是在自由裁量权范围内的行为，上议院的法官仍然认为，要革除一个官员的职务，必须先告诉他到底犯了什么事，听他解释，然后才作出决定，警察委员会在开除里奇公职前，没有给予他通过听证为自己辩护的权利，也没有事先通知里奇，违背了自然正义的要求，所以该行为应予撤销。

程序的正当性作为现代行政程序内在的价值追求，必须通过一定的原则才能得以体现出来。这一原则即正当的行政程序原则，亦可简称为“行政正当原则”。它要求行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，直接体现着现代法治国家对行政权力正当行使的最低限度，也是最基本的要求，从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求——程序正义，是确保程序正义观念在行政行为中得以实现的重要保障，从而也构成了行政法的一项重要的基本原则。根据前述程序正当性的三项最低要求——程序中立性、程序参与性和程序公开性，正当的行政程序原则或称行政正当原则可具体化为避免偏私、行政参与和行政公开这三项原则。

第一，避免偏私原则。

它是指行政主体在行政程序过程中应在参与者各方面保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各宗利益或偏私的影响。避免偏私原则，是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体要求。中立性原则是现代程序的基本原则，是“程序的基础”。程序的中立，本意是要求纠纷的裁判者应当处于对抗的双方当事人之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，使当事人受到同样的对待，即“任何人不能成為审理自己案件的法官”。因为最初只是司法程序的一个基本原则。几个世纪以来英国司法程序中的“自然公正”原则，原来就是个“司法程序中的规则”，后来才移用到行政程序中来的。

第二，行政参与原则。

它是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。行政参与的核心是公平听证。所谓听证，即“听取意见”。它意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。行政主体在作出对当事人不利决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。这是行政参与原则的核心要求，也是保证相对人有效参与行政程序的前提条件。如果相对人在行政程序中始终保持沉默，没有机会阐明自己的观点，那么这种参与就是无意义的。

第三，行政公开原则。

它是指行政权力运行的每一阶段和步骤都应以相对人和社会公众看得见的方式进行。如果说参与原则是让相对人实现“为”的权利的话，公开原则则是满足相对人“知”的权利。“知”是“为”的前提，“为”是“知”的目的，二者具有紧密联系。按照现代民主与法治的基本要求，行政公开化的内容应当是全方位的，不仅行政权力的整个运行过程要公开（行政行为公开），而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开（行政主体公开）。行政主体的公开，内容包括：行政主体的基本情况、机构设置、人员编制、职责权限和财政收支状况，以及公职人员的录用、考核、奖惩、任免及其财产和品德状况、廉洁自律情况等。就行政权力的整个运行过程而言，要公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论。事先公开职权依据，是指行政主体应当将作为行使行政权的依据如法律、法规、规章、规范性文件等，在没有实施行政权或者作出最终行政决定之前，向社会或相对人公开，使之知晓。事中公开决定过程，是指行政主体应当将行政决定形成过程的有关事项向相对人和社会公开，包括公开举行听证、会议的公开等。

行政主体必须采用相应的方式公开。根据公开的对象不同，一般采取不同的方式。对社会公众的公开，主要有：会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜等，此外，随着科学技术的飞速发展，尤其是电脑网络的建设，行政机关已经开始利用网路发布各种信息。

对特定相对人公开的方式主要有：第一，阅览卷宗，是指允许当事人在具体行政程序中抄写、阅览或复印与其有直接关系的程序进行情况的资料。阅览卷宗权是实现当事人参与行政程序、实际影响行政决定形成的前提条件。第二，表明身份，是指行政主体的执法人员在实施可能影响行政相对人合法权益的行政行为之前，应当通过行政相对人可以理解的方式，向其表明执法身份。第三，告知或送达。告知主要指行政主体作出影响行政相对人权益的行为时，应事先告知该行为的时间、地点、主要过程及相对人在程序上享有何种权利；送达即将处理结果告知或交付当事人的程序。第四，说明理由。对于有些行政行为，行政主体不但要把结论告知当事人，而且应当说明作出该行为的事实根据、法律依据和裁量依据或其他理由，相对人对此也可以提出咨询。

总之，行政程序的正当性要素是一个多层次的体系：首先，任何行政程序都必须具备行政程序正当性要素的最低要求；其次，对于某些影响相对方重大利益、法律明文规定应举行正式听证的行政行为，则应依法举行严格的正式听证；再次，对那些最低要求不足以保证其程序正当性，但采用正式听证又无此必要的行政行为，则应运用利益衡量的方法，组合出适合该行政行为的正当行政程序。

注释：

①转引自周佑勇.行政程序的正当性与正当的行政程序原则.公法研究.第71页

②孙笑侠.两种程序法类型的纵向比较——兼论程序公正的要义.法学.1992年第8期

③季卫东.法治秩序的建构.中国政法大学出版社1999年版.第23页

④杨寅.中国行政程序法治化—法理学与法文化的分析[M].北京： 中国政法大学出版社， 2001年版.第110页

⑤焦洪昌， 李树忠.宪法教学案例[M].北京： 中国政法大学出版社，1999年版.第279页

⑥季卫东.法治秩序的建构.中国政法大学出版社1999年版.第24页

⑦章剑生.论行政程序法上的行政公开原则.浙江大学学报（人文社会科学版）.2000年第6期

参考文献：

[1] 蒋秋明.程序正义与法治.学海.1998年第6期

[2] 转引自周佑勇.行政程序的正当性与正当的行政程序原则.公法研究.

[3] 孙笑侠.两种程序法类型的纵向比较——兼论程序公正的要义.法学.1992年第8期

[4] 季卫东.法治秩序的建构.中国政法大学出版社1999年版.第23页

[5] 陈瑞华.程序公正论——从刑事审判角度的分析.中外法学.1997年第2期

[6] [美] 伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军， 等，译.北京：中国政法大学出版社，1990年版.转引自谢红星.论正当行政程序

与行政程序的正当性———兼以程序工具主义及程序本位主义的视角.2005年11月.

[7] 杨寅.中国行政程序法治化—法理学与法文化的分析[M].北京：中国政法大学出版社，2001年版.

[8] 焦洪昌，李树忠.宪法教学案例[M].北京：中国政法大学出版社，1999年版.

[9] 季卫东.法治秩序的建构.中国政法大学出版社1999年版.

[10]章剑生.论行政程序法上的行政公开原则.浙江大学学报（人文社会科学版）.2000年第6期

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正当法律程序 篇4

关键词：正当法律程序,刑事诉讼,人权保障

正当法律程序虽是在中国以外的国家被确立, 但其作为保障司法公正的一套切实可行的规则, 是法治社会发展到一定程度的必然产物, 必然对崇尚法治价值的国家产生深远影响。正当法律程序已被联合国以正式法律文件的形式采纳适用, 作为常任理事国的中国, 一方面应积极汲取其中有利的成果作为诉讼法学研究的借鉴, 另一方面也有责任促进该程序在中国本土的落实。如何更加科学、合理地建立具有中国特色的正当法律程序, 是我国刑事诉讼理论发展和司法实践前进的重要课题。尤其是在十八届四中全会召开后, 以及《刑法》修正案 ( 九) 颁布实施, 不断完善正当法律程序在《刑事诉讼法》 ( 以下简称“《刑诉法》”) 中的发展显得尤为重要。

一、正当法律程序概述

正当法律程序旨在保证司法活动的公正性以及刑事活动主体的合法权利, 主要保护包括犯罪嫌疑人和被告人的合法权利不受非法干涉。关于正当法律程序的起源, 最早的法律渊源出现在英国《1215 年大宪章》中, 该文件第39 条规定: “凡自由民除经其同等之人依法判决或遵照法律之外, 不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保障权、或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。” (1) 18 世纪时正当程序在美国得到了进一步发展, 美国在1791 年通过的《权利法案》中大量规定了关于联邦刑事司法程序中人权保障的条款, 被视为是正当法律程序在该国的宪法性基础。接着在1868 年, 美国的宪法第14 修正案第一款规定了“……无论何州, 不得制定或实行剥夺合众国公民之特权及其豁免的法律; 未经正当法律程序, 不得剥夺任何人的生命、自由和财产不得在其管辖范围内否定任何人享有平等的法律保护。” (2) 并要求在各州执行, 使之影响力扩大到全国范围。

二战后, 联合国也吸收了正当法律程序, 并在正式的法律文件中将其确立, 在全世界范围内拓展了其适用。联合国大会1948 年通过了《世界人权宣言》, 规定了刑事诉讼中有关人权保障的许多条款; 1966 年通过了《公民权利与政治权利国际公约》, 在前者的基础上进一步确定了正当法律程序的有关内容; 2003 年通过的《联合国反腐败公约》中也承认了诉讼程序中的正当法律程序的基本原则。根据联合国有关法律文件的规定, 正当法律程序的主要内容包括了限制人身自由必须具有正当程序、无罪推定原则及不得强迫自证其罪、知晓被指控的性质和理由、由合格法庭审理、被告人出庭和辩护权利、诉讼迅速和公开审判权利、与证人对质权利、一事不再理原则、禁止酷刑和其他残忍、不人道或侮辱性的刑罚等, 以上权利贯穿于诉讼活动尤其是刑事诉讼程序的整体之中。

二、正当法律程序在中国刑事诉讼中的发展

( 一) “新《刑诉法》”前的正当法律程序构建情况

中国《刑事诉讼法》自1979 年7 月1 日通过实施, 经过两次修改, 第一次在1996 年3 月17 日通过修正并实施, 此处视为“旧《刑诉法》”。而第二次在2012 年3 月14 日通过修正并实施, 此处视为“新《刑诉法》”, “旧《刑诉法》”与“新《刑诉法》”相比在正当法律程序方面还存在许多不足, 尤其与国际通常认可的做法不一致。

“旧《刑诉法》”在正当法律程序方面主要欠缺以下几点: ( 1) 刑事诉讼活动原则方面并未完全确立无罪推定原则、不得强迫自证其罪原则以及一事不再理原则; ( 2) 在限制人身自由、财产权利的程序中, 缺乏严格的限制和有效的审查机制, 尤其缺少法院的审查环节, 容易造成侦查机关滥用权利; ( 3) 缺乏对犯罪嫌疑人和辩护人、律师的其他合法权利的保障, 例如并未规定在讯问时应告知其理由以及允许律师在场, 辩护律师阅卷权不足以及欠缺司法援助的有关规定等等; ( 4) 并未合理确立非法证据排除制度, 且在证人出庭方面规定不完善等, 严重影响了司法公正亦不利于保障犯罪嫌疑人的权利; ( 5) 司法独立制度不牢固, 无法提供一个完全中立、独立、无偏无倚的法庭以及严格、有效的监督体系。以上不足不仅与当前国际通常做法不相符, 尤其违背了联合国有关法律文件中关于刑事诉讼程序的具体规定, 更加会阻碍我国的司法公正和人权保障体系的建立, 状况亟待改善。

( 二) “新《刑诉法》”前的正当法律程序构建情况

2004 年3 月14 日, 全国人民代表大会通过了新的《宪法》修正案, 增加了“国家尊重和保障人权”的表述, 意味着正当法律程序在我国也已具备了宪法性根据, 也对诉讼法的完善和发展提出了明确的要求。在2012 年3 月通过并实施的“新《刑诉法》”中, 修改内容顺应了时代和国家方针政策的要求, 在正当法律程序方面取得了显著的进步。

首先, 受到《宪法》修正案的影响, 将“尊重和保障人权”写入了“新《刑诉法》”总则之中, 明确了《刑诉法》的任务是惩罚犯罪与保障人权共存的, 并贯穿于刑事诉讼活动的整体之中, 为其他相关制度的建立提供了法律基础。

其次, 更加全面地保障了犯罪嫌疑人、被告人的权利, 尤其是提升了辩护人、律师的权利, 主要表现在: 第十四条中明确提到其依法享有的辩护权和其他诉讼权利; 第三十四条中提到的法律援助制度, 不仅允许其本人及近亲属可申请法律援助, 更规定了应当指派律师的情况; 第八十三条中关于强制措施使用条件的具体规定, 不得超期羁押, 应及时询问, 并必须告知拘留人家属的义务。同时, 拓宽了辩护人的相关权利, 侧面保障了犯罪嫌疑人、被告人的权利, 更加有利于案件事实的辨明。第三十三条中, 提前了律师参与刑事诉讼的时间, 规定了“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 有权委托辩护人”, 并在采取强制措施时允许委托辩护人; 第三十七条中规定了只要辩护律师持有效证件或公函即可要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人, 且不能被监听的权利; 在阅卷权方面, 取消了审查起诉阶段对阅卷范围的限制, 把该阶段的阅卷范围与审判阶段统一为“本案的案卷材料”, 且要求检察机关在提起公诉时需移送全部证据材料 (3) 等。

在刑事证据证明方面, 通过第五十条确立了“不得强迫自证其罪”原则; 通过第五十三条, 确定了证据确实、充分的证明标准, 尤其指出“据以定案的证据均经法定程序查证属实”; 通过第五十四条进一步明确了非法证据排除规则, 具体规定了应该予以排除的证据, 并明确在侦查、起诉、审判任何阶段发现应该排除的证据均应排除。以上规定不仅对查明犯罪事实具有现实意义, 更从侧面遏制了部分刑讯逼供、滥用私刑现象。

与此同时, “新《刑诉法》”还完善了关于证人出庭的规定, 规范了技术侦查行为, 明确了启动再审程序的情况, 加强了对特殊对象、特殊案件的特别程序设置等。此外, 以法律修正案的形式限制二审法院因事实不清问题发回原审法院进行重审的次数, 并且明确被告人可以获得及时审判的权利, 以免羁押犯罪嫌疑人的时间过长, 这是对二审法院开庭审理案件范围的加以明确。 (4) 以上都有利于确保被告人获得公正的审判。

三、正当法律程序在《刑诉法》中的不足与完善

虽然“新《刑诉法》”取得了很大进步, 但仍存在一些必须完善的环节, 才能在立足于犯罪事实公正审判的同时更好地保障犯罪嫌疑人、被告人权利, 实现刑事司法的质的飞跃。

( 一) 刑事司法职权配置须得到优化

“新《刑诉法》”中已经注意到公、检、法三方权利配置的问题, 但仍未切实实现三者之间的相互配合和相互制约。现实的司法实务中, 侦查机关掌握着强制措施的决定权, 却得不到有效制约, 难免造成权利滥用; 检察机关具备自侦案件的一些权利, 一定程度也限制了其与法院、侦查机关的配合; 法院方面则一直难以脱离不中立的干预, 这不仅有根源上物质资源分配不独立的原因, 也有上下级之间相互影响的实际隐患。根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的要求, 要“完善司法体制, 推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。”这就要求在法律条文中明确公、检、法三方在刑事诉讼活动中的具体分工, 发现配合脱节的部分予以修复, 消除法律漏洞; 在制度建设方面, 严格审查、批准、决定程序, 要求三方各司其职, 明确职责, 消除不必要的干扰; 惩罚与预防并举, 加强权利监督, 并结合《刑法》及有关行政法律对违法违规行为予以严惩。

( 二) 权利赋予与权利救济应同步

为进一步限制公权力, 加强私权利的保障是现实中实现公平的有效途径。值得推崇的是“新《刑诉法》”中增加了有关犯罪嫌疑人、被告人、律师和辩护人合法权利的规定, 但承认权利存在是一方面, 如何保障权利的实施是另一方面, 只有两方面均得以实现才真正保障了人的权利。在权利赋予方面, 虽然一些权利在当前的侦查水平、执法资源、审判模式不足的情况下难以完全行使, 但在长远的发展前景中应该逐步得以实现, 例如律师在侦查阶段核实证据的可能性, 又如增加取保候审、监视居住等强制措施的适用情况等等。在权利救济方面, 对法定的权利遭到不法侵犯时, 实际操作中很可能鉴于个体力量的薄弱不敢伸张救济, 此时非常需要有独立、有强制力的第三方力量介入保障其权利, 这些并未得以实际实现。

( 三) 建立强有力的监督机关和制度

这不仅是前两点完善措施的内在要求, 更是一直以来司法实务中需要解决的难题, 关系到司法公正的同时还影响到司法资源的有效利用。在监督机关方面, 检察院作为司法监督力量, 一方面缺乏对必要环节的管控, 例如对侦查机关和法院的行为的全程监督, 另一方面碍于自身监督以外职能的限制不能保持绝对的中立立场。再者, 检察院可利用的资源也受到数量限制, 难以发挥全面的监督作用。鉴于以上问题, 建议在检察机关内部设置独立的监督部门, 内设以诉讼程序为依据的一体化运作系统, 实现不重复, 不交叉, 不脱节。同时, 整合检察院人员配置, 形成专项监督队伍, 配合监督部门完成对专项事务的监管。在权利保障方面, 可令该部门向最高人民检察院直接负责, 赋予其更权威的权利并排除外界的干扰。当然, 具体是否可实施, 仍应经过试点推行, 循序渐进地实现。

( 四) 增强刑事诉讼文件的实务指导作用

作为一部程序性法律, “新《刑诉法》”对诉讼程序的各个环节均做出了具体规定, 旨在为实务中各方的行为提供权威的指导。但现实中, 因为法律条文笼统、模糊, 往往为公权力的自由裁量提供了空间, 直接导致私权利处于弱势地位, 极不利于控辩双方地位的平衡, 更不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。同时, 《刑诉法》中大部分为原则性规定, 虽然这样有助于提升法律的稳定性, 但难免出现实务操作中多方博弈, 缺乏权威判断的情况, 实则降低了其指导性。例如该法有关律师的调查取证权、会见权的规定实际操作性较差, 极易导致律师在实务中受阻而无法伸张合法权益的现象, 作为犯罪嫌疑人和被告人合法权利的延伸, 当权利被削弱, 难免导致案件无法客观查明, 进而发生冤假错案。合理的审判模式必须立足于建立平等的控辩关系, 为将各方权利落到实处, 即便不能通过一部《刑诉法》直接实现, 也应该在司法解释和其他单行法律中进一步做出明确规定。

四、结语

正当法律程序在中国的发展是刑事司法的必然选择, 是兼顾程序正义和实体正义的内在要求, 也是保障人权、避免冤假错案的现实保障。然而, 面对固有的司法环境, 全面建立适合当前国情的正当法律程序仍然需要较长一段时间的探索和实践。新《刑诉法》是一次显著的进步, 但仍存在司法制度建立不完善、各方权利制约不平衡、指导规范不明确等问题, 为接下来的立法实践提出了新的要求。同时, 刑事司法的全面发展不是仅凭《刑诉法》就能实现的, 还需要来自国家、社会各方力量的统一助力才能形成长效机制。2015 年, 中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施方案》, 其中关于保证公正司法的改革举措就有48 项, 这为接下来的刑事司法建设提供了方向指导和政治支持。得益于司法改革的号召, 正当法律程序在中国的司法实务中将发挥更加踏实、有效的作用, 中国的刑事法治建设也将实现更高的飞跃。

参考文献

[1]杨宇冠.论构建我国刑事诉讼的正当法律程序体系[J].杭州师范学院学报 (社会科学版) , 2004 (5) .

[2]陈光中, 曾新华.新刑诉法中辩护制度规定之实施问题[N].人民法院报, 2012-7-18 (6) .

被拆迁房屋评估的正当程序 篇5

新浪房产 |2004年11月18日15:08

评估价格能否真实，符合实际，需要有正当的程序作为保障。对被拆迁房屋的评估属于房地产评估的范围，应当遵循相关的国家标准。然而国家虽然早已颁发《房地产估价规范》，但在建设部出台《城市房屋拆迁估价指导意见》之前，授权各省、市、自治区人民政府制定具体被拆迁房屋的估价办法。于是，八仙过海，各显神通。有的地方的估价办法完全背离实事求是原则，目的只有一个，即千方百计降低价格。有的地方则规定得过于原则，无法操作。为解决这一矛盾，作者在建设部规章出台之前，便将自己研究的成果在本书初版时就提供给读者参考。建设部的指导意见出台后，我将之作了对比，感觉并无原则性的差别，倒是我的意见更具体一些。故再版时，基本无

二、估价开始前的工作内容 对被拆迁房屋的估价程序的评估前步骤主要包括以下内容： 一 明确估价基本事项

1.明确估价目的：关于被拆迁房屋估价目的，各地的规定一般是由拆迁人(即委托人)提出，但法律已明确为该房屋的市场价格，即补偿金额。所谓估价目的即委托方对估价结果的期望用途。估价目的决定了价格内涵，进而决定了估价技术路线。

2.明确估价对象：2004年1月1日起施行的建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》规定，房屋拆迁评估价格为被拆迁房屋的房地产市场价格，不包含搬迁补助费、临时安置补助费和拆迁非住宅房屋造成停产、停业的补偿费，以及被拆迁房屋室内自行装修装饰的补偿金额。被拆迁房屋室内自行装修装饰的补偿金额，由拆迁人和被拆迁人协商确定；协商不成的，可以通过委托评估确定。在实际工作中估价师涉及的被拆迁房屋估价对象有：1 拟拆除房屋的区位、用途、建筑面积的市场价格；2 拟拆除房屋的附属物如装修、附属设施的市场价格；3 拟拆除房屋的院落空地应给被拆迁人的土地补偿价。

3.明确估价时点：估价时点是估价结果对应的日期，它是根据估价目的所确定的。房地产价格内涵与价格形成过程都与估价时点密切相关。估价结论具有很强的时间相关性，同时又具有很强的时效性。此外，估价对象在不同的估价时点的状态是不同的，相应就会有不同的价格。估价时点采用公历表示，精确到日。对于上述被拆迁房屋的估价基本事项，估价师应与委托方(包括被拆迁人)共同商议，最后应征得委托方认可。二 拟定估价作业方案 1.确定估价技术路线：房地产估价的技术路线，也就是确定房地产价格形成过程和形成方式。确定估价技术路线的结果和目的是：确定价格内涵和价格形成过程，以保证估价最接近实际。

2.确定估价方法：房地产估价技术路线是对房地产价格形成过程的形成方式的认识，而房地产估价方法本身反映了人们对房地产价格形成过程和形成方式的认识。同样一个估价对象，采用不同的估价方法，就可能得出不同的评估结果，应当正确确定估价方法。

估价人员应正确运用市场比较法、收益法、成本法、假设开发法、基准地价修正法并在实际操作中规范、公正地综合使用。原则上对同一估价对象通常应选用两种以上的估价方法进行估价。

3.明确应该调查收集的资料及其来源渠道：估价所需的资料包括1 对拆迁范围的房屋价格有普遍影响的资料；2 对估价对象所在地区的房地产价格有影响的资料；3 相关房地产交易、成本、收益实例资料；4 反映估价对象状况的资料。作为专业机构，估价机构与估价人员应经常收集这些资料，对于某一特定的估价对象即被拆迁房屋或附属物应在平时收集资料的基础上，拟定所需调查收集的资料及其来源渠道。

4.预计所需的时间、人力、经费：根据所需估价的对象情况，应初步预计完成该项估价任务所需的时间、人力、经费，在保证估价按时、按质完成的前提下，应力求达到人力、经费最省的目标。

5.拟定作业步骤和作业进度：在以上工作的基础上，应对所承担的房地产估价任务拟定作业步骤和作业进度，使工作有条不紊，做到使参与估价的人员胸中有数。三 收集估价所需的资料

在平时收集估价资料的基础上，估价人员应着重收集反映可能拆迁地区状况的资料，如该地区房屋的环境、坐落、四至、面积、产权等资料，以及与具体估价对象相关的其他背景资料。四 实地查看估价对象

估价人员必须到估价对象现场，亲身感受估价对象的位置，周围环境，察看该房屋的外观、建筑结构、装修水平、设备等状况，并对事先收集的有关估价对象的坐落、四至、面积、产权等资料进行核实，同时收集补充估计所需的其他资料，以及对估价对象及其周围环境或临路状况进行拍照等。

以上四个步骤，是接受评估委托后、开始估价之前应做的工作。在这一阶段，估价师要注意的是，尽可能不受当事人中一方的影响，全面了解情况，做到兼听则明，尤其是不要闭门造车。估价中的工作内容

完成了估价的各项准备，就可以开展实际评估活动，这一阶段包括5个步骤，其工作内容是： 一 选定估价方法计算：对于估价对象可选用合适的估价方法进行计算，计算的成败，关键在于严谨，防止发生不必要的人为的或技术差错。

二 确定估价结果：对不同估价方法计算出的结果，应进行比较分析。当这些结果差异较大时，应寻找并排除出现差异的原因。对不同估价方法估算出的结果，通常应做以下检查：1 估价过程是否有误；2 基础数据是否准确；3 参数选择是否合理；4 评估项目是否遗漏或重复；5 是否符合估价原则；6 公式选用是否恰当；7 选用的估价方法是否适宜估价对象和估价目的。

在确认估算结果无误之后，应根据具体情况计算出一个综合结果。在计算出一个综合结果的基础上，应考虑一些不可量化的价格影响因素，对该结晶进行适当的调整，或取整，或认定该结果，作为最终的估价结果。当有调整时，应在估价报告中明确阐述理由。

确定估价结果，要实行估价师负责制，要坚持实事求是的原则。估价师对自己的计算结果承担责任，绝不可出借资质，或由助手甚至他人算好，自己只挂名了事。三 撰写估价报告 1.撰写估价报告的要求

(1)全面性：应完整地反映估价所涉及的事实、推理过程和结论，正文的内容和附件资料应齐全、配套。

(2)公正情况和客观性：应站在中立的立场上对影响估价对象或价值的因素进行客观的介绍、分析和评论，作出的结论应有充分的依据。

(3)准确性：用语应力求准确，避免使用模棱两可或易生误解的文字，对未经查实的事项不得轻率写入，对难以确定的事项应予以说明，并描写其对估价结果可能产生的影响。

(4)概括性：应用简洁的文字对所涉及的内容进行高度概括，对获得的大量资料应在科学鉴别与分析的基础上进行筛选，选择典型、有代表性，能反映事情本质特征的资料来说明情况和表达观点。

2.估价报告的框架结构：封面、目录、致委托方函、估价师声明、估价的假设和限制条件、估价结果报告、估价技术报告、附件。

对于成片多宗被拆迁房屋的同时估价，且单宗房屋的价值较低时，估价结果报告可采用表格的形式。除此之外的估价结果报告，应采用文字说明的形式。3.估价报告应记载的事项：1别估价项目名称；2 委托方名称或姓名和住所；3 估价方(房地产估价机构)姓名和住所；4 估价对象；5 估价目的；6 估价时点；7 价值定义；8 估价依据；9 估价原则；10 估价技术路线、方法和测算过程；11 估价结果及其确定的理由；12 估价作业日期；13 估价报告应用的有效期；14 估价人员；15注册房地产估价师的声明和签名、盖章；16 估价的假设和限制条件；17 附件，应包括反映估价对象位置、周围环境、形状、外观和内部状况的图片，估价对象的产权证明，估价中引用的其他专用文件资料，估价人员和估价机构的资格证明。

4.估价报告中应充分描述说明估价对象状况，包括估价对象的物质实体状况和权益状况：1对土地的描述说明应包括：名称、坐落、面积、形状、四至、周围环境、景观、基础设施完备程度、土地平整程度、地势、地质、水文状况、规划限制条件、利用现状、权属状况，剩余的土地使用权年限。其中，对院落空地的相关情况亦仔细描述，不可遗漏。2 对建筑物的描述说明应包括：名称、坐落、面积、层数、建筑结构、装修、设备设施、平面布置、工程质量、建成年月、维护、保养、使用情况、地基的稳定性、公共设施完备程度、利用现状、权属状况、保修期限以及产权证的情况。3 对估价依据中的土地基准价、区位价等政府公布的文件要注明文号和发布及废止日期。凡已废止的文件一般不能作为估价依据。

5.估价报告中注册房地产估价师声明应包括下列内容，并应经注册房地产估价师签名、盖章：1 估价报告中估价人员陈述的事实，是真实的和准确的；2 估价报告中的分析、意见和结论，是估价人员自己公正的专业分析、意见和结论，但受到估价报告中已说明的假设和限制条件的限制；3 估价人员与估价对象没有(或有已载明的)利害关系，也与有关当事人没有(或有已载明的)个人利害关系或偏见；4 估价人员是依照中华人民共和国国家标准《房地产估价规范》和房屋拆迁法律、法规的规定进行分析，形成意见和结论，撰写估价报告；5 估价人员已(或没有)对估价对象进行了实地勘查，并应列出对估价对象进行了实地勘查的估价人员的姓名；6 没有人对估价报告提供了重要专业帮助(若有例外、应说明提供重要专业帮助者的姓名)；7 其他需要声明的事项。

估价报告应由注册房地产估价师签名、盖章并加盖估价机构公章才具有法律效力。在估价报告上签名、盖章并加盖估价机构公章才具有法律效力。在估价报告上签名、盖章的注册房地产估价师和加盖公章的估价机构，对估价报告的内容和结论应负责任。

四 将估价报告送达委托人 一般情况下，各地对被拆迁房屋的评估无法有时间上的要求，但拆迁活动是有期限的。因此，评估机构在完成了估价报告后要以最快的速度将报告送达给委托人避免因无谓的时间浪费而影响拆迁进度，损害当事人利益。五 将估价报告送达给被拆迁人

对估价报告是否送达给被拆迁人，由谁送达？各地规定不一，因此也产生了不少的纠纷。按照法律原则，被拆迁人作为评估的利害关系人，应当享有知情权，有权获得评估报告，以便表明态度。因此，应按照有关规定，估价报告由评估机构或评估机构送达拆迁人后由拆迁人及时送达给被拆迁人，也可以直接送给被拆迁人。

至此，被拆迁人房屋的评估活动也完成了最主要的部分。评估的修订归档工作

在估价报告送达给当事人后，评估活动并未结束。当事人特别是被拆迁人有权提出异议，申请复议或重新鉴定。一 听取反馈意见

当评估机构把估价报告送达给委托人后，一般情况下委托人是拆迁人的应及时将报告(或复印件)送达给被拆迁人。评估机构有义务听取当事人的意见，以不断地修正错误，提高业务水平。口头反映的要做好记录，书面反映的要收集归档，由原估价人员对此作出判断。二 作出解释或修订意见

对当事人的异议，评估机构应予重视，认真对待每一位客户的意见，本着有则改之，无则加勉的原则，及时作出决策。

如当事人出于误解的，评估机构有义务作出口头或书面的答复，以澄清是非，消除误解。如评估报告确有不完善之处，评估机构应作出书面的补充意见，使原评估报告更为完善、准确。如评估报告确有错误之处，评估机构应本着实事求是的原则，尽快以书面方式予以修订。评估机构的解释、补充、修订意见在书面作出时，是原评估报告的组成部分，并后来者优于先者。三 估价资料归档

正当防卫的法律规定等5则 篇6

有一姓张的人在晚上回家的路上，看到有两个人正对另一路人实施抢劫，便上前制止。歹徒便向他扑来，其中一歹徒操起木棍向他猛击。他一边挡开木棍，一边用随身带的水果刀向对方刺去，刺中心脏，歹徒当即毙命。

我国《刑法》规定，为使国家、公共利益，本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，所采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成侵害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

卫生问题投诉有门

如果你遇到食品不洁导致食物中毒、药品过期还上柜台、看病遇上了无证上岗的“医师”等问题，今后，卫生部门将给您提供一个投诉的去处——卫生监督所。

卫生监督所体制改革作为医疗卫生改革的重要组成部分，近期也将有较大举措。卫生部《卫生监督体制改革实施方案》提出，今后各地将组建各级卫生监督所，承担面向社会的综合卫生监督执法任务，主要行使受理投诉、举报、法律咨询、卫生监督执法检查等职责。

为保证卫生监督执法的公正，卫生部明确规定卫生监督所不得从事有偿的医疗、预防、保健等服务工作。

收养孩子有规定

《收养法》第六条规定，同时具备下列条件者才可以收养他人的子女：

（1）无子女；（2）有抚养教育被收养人的能力；（3）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（4）年满30周岁。

此外，《收养法》对于收养还有一些特别的规定，如收养孤儿、残疾儿童或社会福利机构抚养的查找不到生身父母的弃婴和儿童，可不受收养人无子女和收养1名的限制；无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上等等。

子妇可随父姓也可随母姓

有一对夫妻，生了一个男孩。因丈夫的姓很生僻，夫妻俩商量后，决定用妻子的姓。后来，男方的其他亲属极力反对，认为孩子取女方的姓就是把孩子给了人家。

《婚姻法》明确规定，子女可以随父姓，也可随母姓。这充分体现了男女平等的精神。从法律上讲，子女随父姓和随母姓毫无差别，因为子女同父母的关系是基于父母生育子女这一事实而产生的血缘关系，和子女姓什么没有关系。也就是说，子女无论随父姓或随母姓同样都是父母双方的子女，无法改变这一基本事实。子女同祖父母、外祖父母的关系也不会因随父姓或随母姓而改变。

未成年人的隐私不可披露

隐私是指公民个人生活中不愿公开或为他人知悉的秘密。包括个人日记、信件、生理方面的疾病、曾遭受过的侮辱、曾经历过的痛苦和不幸的事情、个人的生活习惯、生活方式等等。

《未成年人保护法》第三十条规定，任何组织、团体、个人都不得披露未成年人的个人隐私。

未成年人处在身心发育阶段，个人心理比较脆弱，对打击的心理承受能力也比较弱，需要社会、家庭、学校和每个成年公民更多的关心和爱护。

浅谈程序正当性 篇7

一、程序正当性的起源

“法律的正当程序”的概念源于英国的《自由大宪章》, 其对法律的正当程序原则作了初步规定, 认为凡是自由公民, 在未经依法裁判、国法判决, 均不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律权利等。由于受到英国法律思想和文化的影响, 美国宪法第5修正案也有对正当法律程序的规定, 即“非经正当法律程序, 不得剥夺任何人的生命、自由或财产”, 在美国内战结束后, 美国宪法第14修正案进一步明确了对正当法律程序的内容, 包括不得制定或实施任何法律来剥夺公民应有的特权及豁免, 不得在未经正当法律程序情况下剥夺公民的生命、自由、财产, 不得在管辖内拒绝任何人对实施法律平等保护的要求。通过这个修正案, 美国各级政府的法律活动都必须遵循正当法律程序来进行。随着美国法学思想影响力向全球扩张, 正当法律程序的概念也深入到世界各国法律实践中。

二、程序正当的概念

正当性作为一种社会追求的理想和价值, 人们的观念之中始终是抽象的。程序正当性是法的程序性规范的正义, 它包括两个方面的含义:一是程序对权利、义务的分配符合正义标准;一是法的形成和实施过程的正义。如果法的形成和实施过程都是严格按照程序的规定来进行, 程序是否正义将直接影响法的形成和实施过程是否具有正义性。正如罗尔斯将划分的三种程序正义:第一种是完善的程序正义, 著名的“切蛋糕的人最后取蛋糕”的例子所体现的就是完善的程序正义, 其具有两个特征:首先, 对什么是公平的分配有一个独立的标准, 一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次, 设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的。第二种是不完善的程序正义, 其特征表现在法律就算被一丝不苟地遵循, 过程被公正、公平地引导, 还是有可能出现错误的结果。第三种是纯粹的程序正义, 根本特征是不存在对正当结果独立标准, 而仅仅是一种完全公平的程序, 这种程序若被人们一丝不苟地遵守, 其产生的结果或许是公正的, 或许是显失公平的, 但无论这种程序可能产生怎样的结果, 都被严谨地执行着, 如赌博程序就是一种典型的纯粹的程序正义。[1]第三种程序正义就突出了程序在正义分配中的价值, 从而说明了程序正当在社会中的重要性。总之, 程序正义是正义的重要部分, 程序正义注重的是机会的公平并通过规范的程序性操作从而将正义从抽象形态转化为现实形态。

三、程序正当的基本内容

美国法学家罗伯特·萨默斯认为“程序价值”的基本内容包括十个方面, 即程序的参与性统治, 正统性、和平性、人道性及尊重个人的尊严, 个人隐私、协议性、公平性、法治、理性和及时性与终结性。[2]而美国法哲学家博登海默则对法律程序的正当运行提出了三项原则:“第一项原则是, 未违反法律的人不应被判有罪。第二项原则要求, 在双方当事人间进行的法律争辩中, 双方当事人都应当获得机会陈述己见。第三项原则主张, 一个法律制度必须为保护权利和补偿损失提供公正的法庭, 而且任何人都不应当在其自己的案件中充当法官。”[3]戈尔丁认为要实现程序公正, 就必须遵守下列的九项原则:第一, 与案件有关系的人不应该是程序裁判者;第二, 程序结果中不应包含程序裁判者个人利益;第三, 程序裁判者不应在持有偏见的情况下支持或反对某一方意见;第四, 应当注意给予各方当事人应有的公平;第五, 程序裁判者应听取双方提供的论据和证据;第六, 程序裁判者听取一方意见时, 必须有另一方在场;第七, 当事人都应得到对另一方提出论据和证据作出反应的公平机会;第八, 在程序过程中必须以理性推理为依据;第九, 而推理应充分考虑双方辩论及所提出的论据和证据。[4]

虽然学者们对程序正义的观点各异, 难以达成一致的观点, 但他们的观点都表述了程序正义的价值是只有正义的程序才能给予那些受裁判结果影响的人能够平等地进行辩论和提供论据、证据的平台和机会, 而不是消极地听从裁判者对自己权益的处置和被动地等待裁判者的判定, 使其作为人的尊严得到承认和尊重。因此, 综合上述观点, 笔者将分以下几个方面对程序正当性的基本内容进行概括:

(一) 程序裁判者中立性

从本质上讲, 中立性就是争议双方将争议事项提交给中立的第三方进行裁判的过程。程序中的裁判者必须是“无偏袒的中立”, 即“与自身有关的人不应该是法官”。中立性具体指裁判者应当在程序过程中, 对任何一方都不能存在偏见和歧视, 对那些利益处于冲突状态的各方参与者均要保持一种不偏不倚的态度。中立性是程序正当的基础, 是影响程序正当的首要因素。中立性的意义在于确保各方参与者受到裁判者平等的对待。中立是信任的源泉, 是裁判的灵魂, 裁判者的中立性是保证程序正义目标的实现的必然要求。任何人都无权, 也无理由剥夺当事人对裁判者中立性的期望。中立性就正如戈尔丁认为的那样, 裁决者本身不应与争执事项及其当事人有任何利害关系, 而且在程序过程当中裁决者给予各方当事人应有的公平、程序裁判者应听取双方提供的论据和证据等。程序正义对中立性的要求具体来说, 可概括为三个方面:第一, 裁判者不能参与自己的案件;第二, 裁判者不能与案件有利害关系;最后, 程序裁判者不应在持有偏见的情况下支持或反对某一方意见, 并在程序保持一贯的不偏不倚, 甚至是要保持适度的消极性。

(二) 程序的平等性

因为任何人不管其贵贱贫富如何, 都应是在社会中一个平等的个体, 他们希望能受到同等尊重, 基于人们的这种愿望, 正当程序中就有必须贯彻平等理念, 公平对待各方当事人。程序的平等性是指在法律程序中双方都处于平等地位和拥有对等的权利, 裁判者在程序中平等地对待每一位当事人的综合要求, 从而实现程序正义。这里的平等性衍生出以下要求:当事人有对等的权利和义务, 在程序中地位平等;当事人在参与程序的过程中, 拥有平等的机会、途径和手段去影响最终的裁判结论;公平的分配举证责任, 使当事人都有均等的胜诉机会;裁判者应对各方的论据和意见给予同样的关注, 必须平等地考虑各方当事人提出的有效观点, 并以此为据作出公正的裁判。由于每个人都应该拥有平等的请求权以及保证各方当事人能得到平等地位, 当事人在程序中的必须保证拥有平等的对抗武器。因此, 程序平等性要求在程序设计上保证当事人不仅能够在形式上拥有平等, 而且还应保证在实质意义上具有平等的参与能力。

(三) 程序的公开性

“正义必须以人们能看得见的方式得到实现。”这句古老的法谚说明公开原则在程序正义的重要性。美国前司法部长克拉克对公开性的重要性进行了分析, 他指出:“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府, 人民必须能够相信知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主, 公众没有了解情况, 所谓自治, 所谓公民最大限度参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理, 我们怎么能够管理自己呢?在当前群众时代的社会中, 当政府在很多方面影响每个人的时候, 保障人们了解政府活动的权利, 比任何其他时代更为重要。”[5]

程序的公开性具有防止专横、擅断的功能, 同时也能遏制不公现象的发生。程序公开是社会制度民主程度的一个最好尺度。程序的公开性要求使相对人和社会公众都能看得见程序的每个步骤乃至整个过程的进行满足相对人知的权利, 二者具有紧密联系。因此公开性原则是正当程序的一项重要原则, 在社会实践中, 其通过告知制度、听证制度等来满足相对人和公众对程序知情的权利, 并将此原则制度化、具体化。

(四) 程序的可参与性

可参与性是指在程序中的各方均应有参加到程序中每一个过程的机会, 并能对最终裁判结果有现实的、有效的作用和影响。人是参与法律程序的主体, 他们都是有生命、有情感的, 而人应该得到其他人的尊重, 这是人作为人而应有的尊严和价值。因此, 一个具有正当性的法律程序就应当承认和尊重人对维护尊严的需求。程序参与者总会希望通过自己的行为参加到程序中, 进而使自己的论据和证据有效影响判决的形成, 维护自己的权益, 而不会接受自己游离于程序之外。各方能积极参与到程序过程中, 有利于对程序的开展, 最终保证程序能在最大限度上保护自己的权利。因此, 正义的程序应保证程序中的各方能实质参与到程序中。而程序参与性的核心思想是:程序应该给予那些权利会受到程序结果影响的主体能有效地充分参与到整个程序中的机会, 并最终使这些参与行为能影响到程序结果的产生。人们如果不能参与到程序中, 并与其他各方及裁判者进行辩论和交涉, 不能向裁判都提出自己的论据和证据, 就必然会感到程序的不公正, 必然会认为在裁判过程中忽视了他们对自己利益的诉求, 其在程序中的平等地位遭到程序的否定, 从而产生对程序的不信任。美国法学家萨默斯论述参与的重要性时指出“在现代民主社会中, 大部分公民宁愿自己管理自己的事务, 也不愿意别人主宰自己的命运, 哪怕别人做的要比自己更好”。[6]为此, 程序应具有充分参与性, 保证使那些权利受到程序影响的人能有参与到程序中的机会, 并使参与行为有效地影响程序的结果, 具体来说是通过以下要求来达到确保程序的参与性:

首先, 必须保障均等的参与机会。程序应保证那些与程序的结果有利害关系的人都能够参与到程序中来。

其次, 程序当事人的参与行为能够积极影响程序结果的产生。为确定这一要求的实现, 程序应设置足够的时间和空间给予各方提出自己的论据和证据。另一方面在裁判者充分听取其意见后, 应是以当事人提出理性论据和有效证据为依据而作出裁决, 同时说明清楚论据和证据的采纳与否的情况和理由, 使裁决能以理服人, 给人一种信任方式。

综上, 程序的参与性不但要保证有参与的机会, 还要通过对程序双方的主张和举证作出充分的展示, 并对采纳情况作出必要的回答和说明来表明参与行为对程序结果有效影响。

参考文献

[1]约翰.罗尔斯著, 何怀宏等译.正义论.第1版[M].北京:中国社会科学出版社, 1988:85-86.

[2]陈瑞华.通过法律实现程序正义.北大法律评论[M].北京:北京大学出版社, 1998:187-191.

[3]博登海默著, 邓正来译.法理学、法哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社, 1999:276.

[4]戈尔丁著, 齐海滨译.法律哲学[M].北京:三联书店, 1987:240-241.

[5]王明扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社, 1995:959-960.

嵌入协商机制构建正当征地程序 篇8

一、国外征地程序介绍

由于土地征收是迫不得已的国家措施,因此,国外在构建征地程序的正当性时,一般都把协商机制作为必要的前置程序,以充分保障土地权利人的利益。例如,在美国,征地机构为征得土地,首先要向土地权利人报价,如果土地权利人与征地机构之间对报价产生争议,征地双方可进行谈判以达成双方都同意的报价。在韩国,征地方为征得土地,也必须与土地权利人进行协商。当征地双方通过协商不能达成征地协议时,征地方可向管辖地的土地征收委员会提出征收裁决的申请。在法国,其征地程序也基本类似,只不过征地双方通过协商对征地补偿不能达成一致意见时,应向法院请求裁定。在加拿大,征地双方可就征地补偿向谈判委员会提出诉讼,要求谈判和请求仲裁。征地双方如不同意谈判委员会的仲裁,仍可向法院提出申请作最后的判决。在日本,土地征收如同土地购买,双方可自行协商达成的征地补偿协议,同样,协商不成时,征地双方可向征收委员会申请裁定。在马来西亚,征地补偿也需先由征地双方通过谈判达成协议。当不能达成协议时,其经济规划局和委员会有权会向土地权利人推荐它认为合适的建议,这种建议不能作为强制征收的依据。

因此国外土地征收的程序可以归纳为以下几个环节:协议购价;向征地机构申请;审核后获批准;公告(有些需要登记);双方达成协议的则结束征地;双方无法达成协议的,上诉至仲裁机构;再无法达成协议的由上诉法定机构(法院)作出判决。[1]

二、我国的征地程序———协商机制的缺失

我国法律规定的现行的政府征地程序一般为:首先,由所在县(市)的征地办公室具体承担被征土地的“统一申报、统一征地、统一补偿、统一报批和统一供地”工作。在农地转用经过审批后,由县(市)征地办公室在被征地乡镇、村和土地承包者之间逐级向下发布征地情况告知;然后,由征地办实行统一征地,组织用地单位与被征地方共同进行实地勘丈、调查,确定土地权属,审查被征地村基本情况,初议征地补偿安置方案;接着,征地办公告初拟的征地补偿安置方案并发出听证公告,征地办要根据听证笔录或农民意见编制《征收土地方案》;最后,《征收土地方案》经县(市)政府批准并公告后,如无异议,由用地单位按编制的《征收土地方案》向国土行政主管部门支付征地费用,再由征地办按照征用土地补偿方案向被征地单位、村民和其他权利人支付补偿费,国土行政主管部门将征用地交付建设单位。我国《土地管理法》第四十八条规定:“征地补偿安置方案确定后,有关人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见”。《土地管理法实施条例》第二十五条规定:“征地方案和征地补偿安置方案要在被征收土地所在地的乡、镇、村予以公告,听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见;对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调,协调不成的,由批准征收土地的人民政府裁决”。因此,我国当前的征地程序可以以图1来表示。

从图1可以看出,我国在土地征收程序上已及时引进了国土资源告知、听证和协调裁决机制,充分重视了被征收农民和集体的参与,也让被征收农民和集体有表达意见的机会。但我国并没有将协商机制确定为征地补偿必须履行的前置程序,这就导致被征地农民和集体所有的表达机会都是建立在征地方初始确定的征地补偿和安置方案上,被征地农民和集体并没有机会参与确定征地补偿和安置方案。因此,对比国外经验,我国的征地程序在法律架构上出现了重要的缺失。被征地农民和农村集体不能和征地方协商确定征地补偿方案就必然无形中加大了被征地农民和农村集体未来对征地补偿和安置方案进行对抗的风险。在实际操作中,又由于地方政府有意或无意忽视被征地农民的被告知权利和听证权利,就更加降低了我国征地程序中的农民和集体的参与程度。

有研究者曾对农民是否参与愿意参与土地征收的协商和谈判作过调查,几乎所有的被调查农民都表示希望参与,这样可以及时了解征地的信息和进展情况,反映农户对征地的意愿,并对征地过程加以监督。其中有25%的农户表示想以个人名义参与征地谈判,而75%的农户想以村为代表参与征地谈判。[2]这说明从被征地方需求来看,构建协商机制应是保证我国征地程序正当性的重要方面。

三、协商机制的必要性

何谓“协商”?协商,是一种在所有利益涉及者平等参与的前提下,通过实施话语民主和运用交往理性,达成有保留性的暂时共识的一种妥协过程。科斯定理表明,在完全竞争市场且交易成本为零的情况下,无论初始产权分配给谁,稀缺性资源的交易双方都可通过自愿、协商议价的议价规则,使市场机能充分发挥作用,从而得到资源最佳配置。从经济学角度看,协商机制可以产生由双方共同分享的合作剩余。因此,土地征收从经济效率的角度讲,应该引入协商机制作为启动征收的前置程序。

我国当前把协商机制作为土地征收的前置程序,尤其是确定征地补偿标准的必要环节是有其现实需要的。

首先,土地征收行为是政府行政行为,因此,被征地农民和集体是受行政权力运行结果影响的人,按照行政程序法的基本原则,他们应该有权参与到行政权力的运作过程中,并对行政决定的形成发挥有效的制约作用。协商机制是使被征地农民和集体参与到征地过程中的最基本程序性权利之一。通过协商,被征地农民和集体能及时地表达和反馈他们的需要、意见和对征地的认知,尤其是表达他们对征地补偿和安置的诉求。这有利于改变当前征地中单方面的“命令—服从”模式,从而避免征地权行使中的随意性,实现对征地权的有效制约和促使征地结果正当化及征地补偿公正化。

其次,协商机制有利于保护被征地农民和集体的权益。从法理学的角度看,公权力总有不当行使、背离公共利益的倾向。征地行为是一种具有强制性的政府行政行为,为了公共利益的需要,行政主体可以不顾被征地农民和集体的意见单方面作出征收与否、征收的范围、期限和征收的补偿等决定,并可对被征收者拒绝、阻挠、破坏征地的行为采取强制措施。这就导致在征地过程中出现强政府、弱农民的博弈格局。[3]在这种博弈格局里,被征地农民和集体要么被迫接受政府的征地安排,从而使自己未来的生计受到威胁;要么采取如跳楼、自焚等极端手段对抗政府的征地安排,从而使自己当前的生计受到威胁。因此,不引入协商机制的土地征收过程从博弈结果来看就是一种“零和”博弈,被征地农民和集体失去的土地恰恰成了政府巨大收益的来源,被征地农民和集体的权益由此受到巨大伤害。协商机制的建立则有利于促使被征地农民和集体与政府的博弈由非合作博弈转向合作博弈,促使双方从团体理性、整体最优的角度出发,形成兼顾效率和公平的“正和”博弈。

四、嵌入协商机制的征地程序重构

从上述讨论可以看出,完善我国土地征收程序,应赋予被征地农民和集体平等协商的权利与程序。土地征收行为从本质上看虽为行政行为,但国家主要承载的应是管理职能,在当今公法私法化的情况下,征地补偿和安置应具有民事行为特征。具体来讲,我国应该在征地程序中嵌入协商机制,并以此为基础来重构我国征地程序的法律架构。由于协商机制是一个前置程序,因此我们仅对图1中虚线框中的征地程序进行重构即可,如图2所示。

显然,重构后的征地程序的正当性明显强化。协商机制使征地所有利益涉及者在平等参与的前提下,通过实施话语民主和运用交往理性有妥协性地达成共识,从而有利于推动征地的顺利进行。这样一来,不但征地纠纷得以减少,社会稳定也得到了维护。

参考文献

[1]王士如.不动产征收补偿比较研究[J].政府法制研究,2009(2):26-34.

[2]王朝华.土地征用过程中农民利益保护问题研究[D].中国农业大学,2007:67-69.

正当法律程序 篇9

《仲裁法》第八十五条规定了几种法院撤销仲裁裁决的情形, 《民事诉讼法》第二百三十七条也规定了仲裁裁决不予执行的情形。可见, 仲裁并不是完全的独立的, 仲裁裁决要受到司法的监督审查。对此, 有学者质疑司法审查的必要性, 认为这样会影响仲裁的自主性与灵活性, 仲裁员由于怕裁决被撤销也会过于谨慎行事, 这将直接导致仲裁诉讼化。虽说这种顾虑有一定的合理性, 但笔者认为, 就现阶段而言, 仲裁的司法审查具有相当大的必要性。

( 一) 仲裁的自主性与灵活性

仲裁相对于民事诉讼多了自主性、灵活性与民间性, 但同时, 也正是因为这点使仲裁少了相比于民事诉讼的强制性、法定性与专业性。仲裁在程序上没有诉讼那样严格, 例如当事人较大的自主权, 仲裁员较大的裁量权以及仲裁的一裁终局效力等等, 但同时, 由于其仲裁员的专业性限制以及仲裁裁决做出的速度快等原因, 仲裁出错率较高。因此, 只有加强对仲裁的必要性司法监督才能尽可能降低仲裁出错的风险, 更好地维护当事人的权益。

( 二) 仲裁的实践发展不完善

支持司法审查必要性另一个原因在于, 现阶段仲裁的发展还未到成熟阶段。虽然仲裁制度经过几十年的发展, 国内仲裁机构不断增多, 仲裁人员队伍不断扩大, 仲裁员的素质也不断提高, 同时, 理论方面也颇有成就, 但不可否认的是, 仲裁实践的发展并不完善, 例如仲裁机构之间发展不平衡, 仲裁机构内部的建设不健全等等。倘若没有国家司法机关积极有效的支持, 就难以形成有现代意义上的有发展力的仲裁制度。因此, 司法就有必要对这种“准司法”进行监督, 使其良性发展。

( 三) 仲裁权是一种权力

在仲裁中, 仲裁员拥有仲裁权, 且仲裁权具有较大的自由裁量性, 仲裁权作为一种权力为防止其滥用就必须受到制约。权力不同于权利, 权力之所以是一种具有强制性的存在, 是因为权力的行使可以运用自身的强制力迫使他人服从, 因此必须通过另外的权力加以制约, 而司法监督便是一种很好的手段。

二、仲裁裁决司法监督的范围争议

仲裁裁决的司法监督在现阶段有利于保障仲裁的公正性及当事人的权益, 但司法监督的范围该如何确定, 在学界引起了较大的争议。争议主要分为两种, 一是“全面监督论”, 另一个是“程序监督论”。

“全面监督论”者认为仲裁的司法监督应坚持实体性事项和程序性事项的全面监督, 仲裁绝不只是追求效益, 公平正义才是其核心, 甚至比合法性更重要。如果当事人面对明显的错误和违法的裁决也无法伸张自己的权益, 那么仲裁存在价值便不再明显。而“程序监督论”者则认为, 只对程序进行监督才能在保证正义的同时维护仲裁的意思自治。这样既能缩短解决纠纷的时间, 又可以避免繁杂的诉讼程序, 同时还可以节省司法资源。

三、司法监督应以程序正义为原则

( 一) 程序正义的合理性

1. 仲裁的“契约性”本质

虽然说仲裁具有“准司法性”, 但这并不能抹灭它“契约性”的本质。仲裁协议作为仲裁的基础, 当事人在约定的时候本身就可能存在利益的让步, 但利益的让步却恰恰是为了追求更大的利益, 我们不能说这种自主的让步是不公正的。仲裁协议中当事人的约定是仲裁公正性的根本所在, 人们选择了仲裁, 就是选择了它灵活的仲裁程序和“一裁终局”的制度设计, 相关的约定不仅限制了法院的司法审查, 也应排除当事人反悔另行诉讼以求司法解决争议的权利。

2. 程序正义保证结果正义

罗尔斯《正义论》中将正义划分为实体正义、形式正义和程序正义三类, 并认为程序正义是实体正义和形式正义在实现过程中的正义。随着法制的发展, 我们越来越强调程序的正当性, 人们对结果公正的判断从客观、实体公正标准转向程序本身的公正、合理性标准, 即正当程序原则是否被忠实、彻底地得以贯彻。如正当程序原则被忠实、彻底地得以贯彻, 那么公正得以实现, 公正与效率的外在矛盾不复存在, 公正与效率通过正当程序原则取得了内在的统一。

3. 节省司法资源

司法审判完全按照法律规定, 但仲裁却有不同的仲裁的规则, 且仲裁的适用原则和标准与司法并不一样。在审理过程中仲裁员往往可以参照行业惯例、商业道德准则等进行评价, 若法院对仲裁裁决进行实体审查, 则必须要对仲裁规则以及行业惯例等进行深入的了解, 才能做出合理的评判。这不仅干预了仲裁的权威, 也是一种司法资源的浪费。同时, 以“程序正义”为标准还可以避免相似案件不同处理结果的影响, 维护了司法权威。

( 二) 以约定的实体监督为例外

我们要肯定的是, 程序正义是我们的最终目标和根本原则。仲裁规则随着发展更加越来越追求高效和国际化, 仲裁规则中的程序也更多体现意思自治。在仲裁发展过程中, 我们并不一定要在“程序正义”与“实体正义”之间作两难的选择, 只要承认当事人有意思自治的权利, 那么, 法院对仲裁裁决的司法监督应是“实体监督”还是“程序监督”的选择上, 法院以程序监督为原则但在当事人约定同意时进行实体监督的模式当然是最佳方案。这样, 既可以从根本上维护仲裁制度“一裁终局”的制度特点, 保障仲裁独立发展, 也可以在诉讼中继续保持尊重当事人意思选择的制度设计, 并对特定情形下仲裁裁决显失公正的时候予以一定的司法救济。当然, 当事人的选择不得破坏仲裁制度的根本设计, 将仲裁变为诉讼的前置程序或低一级的审理程序, 当事人仅能通过事先约定而非事后追加的方式赋予法院特定情形下部分的实体审查权。

四、完善与建议

我国《仲裁法》第58 条规定了撤销仲裁裁决的几种情形: ( 1) 没有仲裁协议的; ( 2) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的; ( 3) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的; ( 4) 裁决所依据的证据是伪造的; ( 5) 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的; ( 6) 仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、拘私舞弊、枉法裁决行为的; ( 7) 裁决违背社会公共利益的。

( 一) 限定撤销仲裁裁决的程序范围

据我国《仲裁法》58 条, 其中规定的“裁决所依据的证据是伪造的”, “当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”, “违背社会公共利益”等是明显的实体监督, 可以看出我国在国内仲裁上采取的是全面监督模式, 这不仅与国际上仲裁发展的潮流相违背, 而且在实务中使仲裁难以摆脱司法的影响, 严重干扰了仲裁的独立性和发展。立法上应该明确将司法监督限定在程序范围, 排除其中的实体性监督条款。

( 二) 当事人在一定情形下进行实体审查的程序选择权

正如前文所说, 在当事人约定的情况下, 我们应该赋予其让法院进行实体审查的权利, 这样既没有违背程序监督的原则, 也可以给予当事人更多程序上的自主权。因此, 立法应当增加当事人在特定情况下让法院进行实体监督的条款。

五、结语

仲裁需要司法的监督, 但司法的监督并不能以“全面监督”为标准, 应从正当程序出发, 在尊重当事人约定的实体监督的同时, 以程序正义为原则。如此, 不仅法院在监督时更加有度, 也体现了司法对仲裁的支持态度。仲裁的存在有利于减轻司法的负担, 相信随着仲裁制度的不断发展, 我们最终能在实践中找到仲裁与司法之间有效的平衡点。

摘要：仲裁作为“准司法”程序, 其正当性及效力需要司法的肯定与保护。本文肯定了仲裁司法监督的必要性, 并在此基础上明确了司法监督应以“正当程序”为原则, 以当事人约定的实体监督为例外, 从而对我国仲裁司法监督的有关规定提出完善建议。

关键词：仲裁撤销,司法监督,程序正义

参考文献

[1]叶青.论以<正当程序>为标准确立仲裁裁决司法监督的范围[J].法制与社会, 2008 (30) .

[2]温超兵.论仲裁司法监督的必要性[J].法治与经济, 2010 (1) .

[3]赵为敏.论我国国内仲裁的司法监督[J].商事仲裁, 2013 (21) .

[4]王留彦.我国法院对仲裁裁决撤销制度的完善[J].宜宾学院学报, 2011 (4) .

[5]吴慧琼.徐涛我国仲裁司法审查之完善[J].仲裁研究, 2008.

[6]高翔.仲裁最低正当程序[J].人民法院报, 2015.

[7]李庆明.仲裁的最低正当程序简析[J].商事仲裁, 2009.

新时期高校学生管理正当程序探析 篇10

一、正当程序及其对规制行政权行使的价值

正当程序是英美法上一个重要的宪政和法治原则。当今发达国家, 正当程序已发展成为其宪法和法律的重要内容, 在保障合法权益方面发挥了日益重大的作用。

(一) 正当程序的内涵。

历史上英国首先具有了正当程序的思想, 正当程序在美国法院的司法审判实践中得到了创造性的发展。法院不断地进行创新, 对当事人权利的保护程度也不断提高。依照英国法和美国法, 正当程序主要内容包括:

1、听取陈述和申辩。

行政主体作出对行政相对人不利的行政行为, 应当保障相对人的陈述和申辩权利的实现。

2、自己不做自己案件的法官。

所谓“自己不做自己案件的法官”, 就是“行政主体及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时, 应主动回避或应当事人的申请回避。”

3、说明理由。

行政主体作出决定或裁决时, 特别是作出对行政相对人不利的决定或裁决 (符合法定保密要求的除外) , 应说明所依据的事实状态和法律依据, 证明所依据的事实和相关法律、法规与作出决定或裁决的内在逻辑关系。做到证据真实、充分、有效, 依据合法、有效, 定性准确、恰当、合理。

(二) 正当程序对规制行政权行使的价值。

正当程序价值理论对程序工具主义存在较大的分歧, 部分专家学者认为正当程序价值属于程序工具主义, 这部分专家将程序看作具体的使用方式, 是实体法的关键方法, 能够有效、迅速地促进其实行。但是这样的看法也存在一定的片面性, 没有看到它对实体法的重要作用。反对者则认为实行公平、公正的步骤程序未必会获取良好的结果, 并且实行不公正程序导致不公平结果的可能性更高。实体规范的正统性、合法性和权威性在相当程度上是由公正程序所赋予的, 是程序制度运作的结果。以上对程序价值的讨论是以程序对于实体或结果正义的价值视角来探讨程序价值的。

发达国家的一些研究人员开始充分了解到程序的独特作用, 它能够区别于仲裁结果, 这些专家根据不同的方面发现程序具有独立于结果的价值。笔者比较认同的是马修的“尊严价值”理论。该理念把实体权益、程序性权益进行了区分。该理念比较重视的是, 在仲裁的过程中, 有没有很好地维护当事人的自尊。所谓维护自尊, 就是指人性化地设计法律步骤, 让当事人在程序实行的过程中受到公平公正的待遇, 享受充分的尊重。综上, 要想实现正当程序的价值, 不仅要切实保证人的权益, 相较于实体, 自身也要具备高度的独立性。人的尊严、权利和价值是正义追求的终极目标。

二、对高校学生管理的初步评价

要探讨我国高校学生管理的新思路, 必须对我国高校学生管理的相关规定进行认识。

从我国现有的相关法律规范暴露出, 对高校学生管理特别是纪律处分管理相关规定存在重原则、轻程序;操作性有待提高;校规校纪较之相关法律法规更加严格等方面的问题。

(一) 重原则、轻程序。

在我国《教育法》、《高等教育法》等法律文件中, 虽然对高校学生纪律处分进行了法律规定, 但其法律法规原则性条款较多, 程序性规范较少。如《教育法》规定:“学校及其他教育机构履行遵守法律、法规的义务”;如果学生对学校的处分结果不认同或者质疑, 有权利申诉, 可以对学校的某一部门或者某个老师剥夺、损害其合法权益的行为提出诉讼。同时, 我国的《高等教育法》也重申了受教育者合法权益受到法律保护和高等学校具有纪律处分权, 并规定了高等学校的纪律处分权的行使须经过校长办公会议或者校务会议, 但是没有规定更详细的程序。

(二) 操作性有待提高。

与《教育法》、《高等教育法》相比较起来, 《普通高等学校学生管理规定》中, 用了近11个条款描述了学校纪律处罚所必须遵守的程序, 并较多地描述了高校学生纪律处分的一些具体的执行措施和细则。根据这些细则的规定, 高校对违纪处理必须按照程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。通过以上分析, 我们可以看出高校学生处罚规定的进步性, 但对学生陈述、申辩、申诉如何保证真正实现的具体细节涉及的比较少, 申诉的操作性规定亦不够完善, 听证制度更是缺失。

(三) 校规校纪较之相关法律法规更加严格。

高校虽然依据相关教育法律、法规等文件做出学生管理规定, 但多数高校本着从严治校, 制定的校规校纪较之相关法律法规更加严格, 具体详列了违纪行为的种类、程度和相应的处分, 对学生的纪律处分规定内容, 义务多权利少, 且明显偏重惩罚, 形成了对法律法规的越位, 导致实体的不公正。

三、高校学生管理遵循正当程序的必要性

对违反纪律的高校学生行使处分的权力理应遵循正当程序的理由, 主要在于实现高校依法治校, 保护学生的合法权益。近年来, 学生因各种原因起诉高等学校的案件时有发生, 常常见诸报端或其他新闻媒体。但是, 由于学校在对学生进行违纪处分工作中缺乏正当程序, 往往导致学生权益受到侵犯不知所措, 更谈不上合法权益得到保障。一方面不利于促进高校依法治校, 也损害了高校的形象;另一方面, 从社会角度淡化了人们特别是祖国未来建设后备军对程序正义的信仰。具体说来, 高等学校学生管理遵循正当程序的必要性主要体现在四个方面:

(一) 遵循正当程序是高等学校依法治校的需要。

高校学生管理引入正当程序, 要求高校制定具体规范的管理规定, 这样可以帮助高校建立起合理的权力使用制度, 明确双方在教与学、管理与被管理关系中的权利与义务;有助于规范学生管理权力行使程序, 形成合理的高校学生管理权力执行机制和执行监督机制, 可以起到确保高校管理行为在法制轨道上正常运行的作用, 有利于高等学校依法治校的形成。

(二) 遵循正当程序是促进高校学生主体地位确立的需要。

目前, 在我国高校教学和管理中, 还有许多从事学生管理工作的人员和教师不平等对待学生, 忽视和伤害学生的合法权益。当前, 对高校学生主体地位的确立已经逐渐转变为对学生权利和义务的考量, 也就是说, 学生在学校生活中并不仅仅要履行规定的义务, 学生还可以享受应有的权利。因此, 高校学生纪律处分权行使中按照正当程序, 这是促进高校学生主体地位的重要措施, 也有助于学生增加权利义务知识, 从而适应社会大方向的需求, 促进高校学生主体地位的确立。

(三) 遵循正当程序是保护学生合法权益的需要。

正当程序要求高等学校的一切处分必须严格依照法定程序进行, 同时也赋予了相对人被告知学校行使处分权的程序要求, 以及为自己的合法权益进行陈述、辩解和获得救济的权利。所以说, 按照正当的程序对学生违反纪律的行为进行处分, 其本质就是为了最大限度地维护学生的权益。此外, 正当的程序还能够防止高校滥用职权、徇私舞弊等恶劣行为, 能够创造一个良好的管理环境, 落实高等学校应承担的相应责任, 也才能把对学生实体性权利侵犯的危险降到最低, 以保护学生相对人的合法权益。

(四) 遵循正当程序是减少学生与学校矛盾冲突的需要。

通过调查和访谈, 笔者体会到, 如果一个处分决定合法合理, 即使该处分决定结果对学生十分不利, 学生一般也会心甘情愿的接受。而合法合理的处分的前提只有正当程序。因此, 如果学校对学生所做出的决定合乎正当程序, 学生无可挑剔时, 不仅能够提高学校处分决定的可接受程度, 学生于情于理也不会寻求其他救济途径尤其是把学校告上法庭, 学校也就避免了很多麻烦, 这有利于减少学生与学校的矛盾冲突。

四、高校学生纪律处分权行使遵循正当程序的可行性

最高人民法院江必新在2010年5月11日, 就统一行政程序立法相关重大问题接受了《中国新闻周刊》的专访。他表示:“行政程序立法时机已经成熟”, “正当的程序具有充分吸纳民意、集中民智、维护民权的作用, 使以人为本的理念真正贯彻到执政活动之中”, 以上叙述我们能够看出我国政府在维护高校学生纪律处分规定方面的努力和决心。而且从目前相关法律机构的立法趋势上看, 这些努力已经付诸实践行动。

在具体分析国外众多法律法规的基础上可以得出, 不同法系都对高校学生管理的正当程序做了限制, 他们积累了成功的经验, 为我们提供了借鉴。在普通法系, 英美等国家没有公法与私法的区分, 他们观念中的正当程序是保证权力机关合法执行的基础, 同时所有的单位、组织在进行活动或者行使权力时, 都应当遵循正当程序的具体要求和规范。就拿英国来说, 其尊崇的正当程序的重点不是学生能够按照正当的程序享受应有的权利, 而是高校在进行学生纪律处分的时候能否按照正当程序进行, 尤其是在结果不利于学生发展时, 能够遵循正当的程序。再说美国, 它有明确的法律法规对学生的受教育权和其他权利进行规定并且提供保护措施, 这些都是有正当程序保障的。高校对学生作弊进行处理的程序、学生不认同进而申诉的程序等在学校的规章制度中也都是有严格规定的。另外, 在其他的规章制度中也有不少的程序规定。

德、法等国的关注重心在于学生的行为, 学生的行为是高校是否采取正当程序的衡量条件。如果是事实情况或者是与之有关的情况, 都会按照正当的程序处理, 尤其是听证会。由于事实情况需要用听证会来处理, 所以听证会必须按照正当的程序进行。具体谈一谈德国的正当程序, 它的涵盖范围包括高校处理不当的行为, 还包括高校拒绝学生申请的行为。比如说某生打算申报助学金, 同时给出了具体的说明, 但是学校关注的是学生不具备申请人资格的条件, 因而不能继续发放, 在决定作出之前, 学校必须向该同学表明法律依据, 而且应当听取其意见。

正当程序条款, 在保障学生宪法权利上极有影响, 因此对正当程序的审查是法院处理学校对学生处分之诉的重要原则。我国在规范高校管理的司法实践中, 将正当程序的思想观念顺利地运用到“田永案”、“刘燕文案”的实际处理过程当中。并且“田永案”和“刘燕文案”中双方争议的焦点之一也在于程序缺失。毫无疑问, 程序的保障在实体权利的保障中起着举足轻重的作用, 法院在审查学生管理行为的纵深程度时, 势必考究到正当程序原则。参考国外的做法和我国的司法实践, 我国在高校管理中应遵循正当程序的原则, 使这一原则发挥其保护学生合法权益的独特功能。如同“一个健全的法律, 如果使用武断的专横的程序去执行, 不能发生良好的效果。一个不良的法律, 如果用一个健全的程序去执行, 可以限制或削弱法律的不良效果。”

五、结语

承担着社会重要职能的高校在依法治校的今天, 只有引入正当程序, 树立和体现法治精神, 严格依照法定职权和程序, 满足有法可依、有法必依、执法必严和违法必究的基本要求, 遵循程序公开、相对人参与、以人为本和处分与教育相结合的原则, 优化高校的依法治校的环境, 才能减少高等教育领域的法律纠纷、优化高等教育的行政管理秩序、保护学生的合法权益, 维护法律的严肃性和公正性, 促进高校学生管理行为健康有序发展。

参考文献

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 2005.75.

[2]丁玮.美国宪法上的正当法律程序——一个历史的视角[M].黑龙江:黑龙江人民出版社, 2007.

[3]中华人民共和国教育法.

[4]普通高等学校学生管理规定.

[5]郑芬.高校学生违纪处分正当程序刍议[J].科技信息, 2007.28.

正当程序视野中的高校学生管理 篇11

“程序是法律的心脏”, 正当程序是法律程序最低限度的要求。随着法律实践的发展, 源于英美法系国家的正当程序理念, 已经在当代各国行政法中得到普遍的适用。在我国虽然没有明确建立正当程序原则, 但是在一些单行法律法规和司法案例中体现出了正当程序的法律制度, 尤其是在“刘燕文诉北大案”、“田永诉北京科技大学案”等高校案例中都体现了正当法律程序的理念。

一、正当程序对高校学生管理的意义

对高校学生行使管理的权力理应遵循正当程序的理由, 主要在于实现高校依法治校, 保护学生的合法权益。

(一) 遵循正当程序利于高等学校依法治校。

高校学生管理引入正当程序, 要求高校制定具体规范的管理规定, 高校学生纪律处分权的行使也要依据明确的要求进行, 这样可以帮助高校建立起合理的权力使用制度, 明确双方在教与学、管理与被管理关系中的权利与义务;有助于规范学生管理权力行使程序, 形成合理的高校学生管理权力执行机制和执行监督机制, 可以起到确保高校处分行为在法制轨道上正常运行的作用, 有利于高等学校依法治校的形成。

(二) 遵循正当程序利于促进高校学生主体地位确立。

目前在我国高校教学和管理中, 还有许多从事学生管理工作的人员和教师不平等对待学生, 忽视和伤害学生的合法权益。当前, 对高校学生主体地位的确立已经逐渐转变为对学生权利和义务的考量, 也就是说, 学生在学校生活中并不仅仅要履行规定的义务, 学生还可以享受应有的权利。因此, 高校学生管理按照正当程序, 这是促进高校学生主体地位的重要措施, 有助于学生增加权利义务知识, 从而适应社会大方向的需求, 促进高校学生主体地位的确立。

(三) 遵循正当程序利于保护学生的合法权益。

正当程序要求高等学校的管理必须严格依照法定程序进行, 同时也赋予了相对人被告知学校行使处分权的程序要求, 以及为自己的合法权益进行陈述、辩解和获得救济的权利。所以说, 按照正当的程序对学生违反纪律的行为进行处分, 其本质就是为了最大程度的维护学生的权益。此外, 正当的程序还能够防止高校滥用职权、徇私舞弊等恶劣行为, 能够创造一个良好的管理环境, 落实高等学校应承担的相应责任, 把对学生实体性权利侵犯的危险降到最低, 以保护学生相对人的合法权益。

(四) 遵循正当程序利于减少学生与学校的矛盾冲突。

通过调查和访谈, 笔者体会到, 如果一个处分决定合法合理, 即使该处分决定结果对学生十分不利, 学生一般也会心甘情愿的接受。而合法合理的处分的前提只有正当程序。因此, 如果学校对学生所做出的决定合乎正当程序, 学生无可挑剔时, 不仅能够提高学校处分决定的可接受程度, 学生于情于理也不会寻求其他救济途径尤其是把学校告上法庭, 学校也就避免了很多麻烦, 这有利于减少学生与学校的矛盾冲突。

二、高校学生管理实证调查

为了进一步了解我国高校学生管理存在的问题, 笔者对高校学生管理之正当程序进行了实证调查, 调查历时12个月时间, 主要对天津、石家庄、保定、廊坊四地十所高校的在校大学生和教师进行问卷调查。本次问卷调查共发出问卷130份, 通过E—MAIL信箱邮寄, 校方教师发放和回收、找大学生填写、电话问询等多种途径来进行调查。共收回问卷116份, 样本总回收率为81%。其中有效样本为100份, 有效率为86%。

问卷和访谈共设计了17个问题, 调查分为个人访谈和问卷调查两种形式。个人访谈以开放式问题为主, 封闭式问题为辅;个人访谈针对因违纪受到学校开除学籍或不予颁发学位证、毕业证处分的学生。问卷针对教师群体和学生群体, 内容涉及学校学生管理规定内容的了解、违纪处分的认识、程序的实施情况和效果、处分程序存在的问题、影响处分程序的因素以及改进对策等。问卷的调查范围为天津、石家庄、保定和廊坊四地十所高校。

就被调查高校对学生行使处分权而言, 存在不少问题:

(一) 法制观念淡薄, 缺乏学生程序性权利保护意识。

笔者调查访谈中, 有被访的学校管理者竟认为不应该告知学生受处分过程中的程序性权利, 以及受处分后的救济途径, 理由是“那样学生就更不好管了”。由此可见, 在现代教育发展的今天, 教育管理者中, 还是不乏把学生视为严格的“被管理者”, 学生与学校没有平等的权利, 学校对学生的行政工作目的就是“管学生”的思想。在这种思想下, 学校自然不会主动的制定制度、规则, 积极保障学生的程序性权利。

(二) 对学生的管理内容, 义务多权利少。

笔者所调查的高校, 对学生权利规定的内容相对于为管理学生制定的学生义务内容而言, 多是只言片语, 甚至忽视宣传。被调查和访谈的学生大多熟悉学校的学生管理规定, 但相比较学生义务的知晓度, 学生被处分的程序性权利, 学生几乎都不知晓, 以至于不知“申诉”、“听证”是何意。

(三) 不考虑情节因素, 导致处分失当。

对学生进行处分时必须做到处分恰当, 使学生所犯错误的情节和性质与处分程度相当。由于一些高校的相关规章制度规定得过于粗略, 在实际操作中缺乏灵活性, 导致不问“青红皂白”、“眉毛胡子一把抓”。

(四) 处分决定书送达不到位。

处分决定书要送达受处分学生本人或其代理人。有的学校是以校内公告的形式发布, 有的学校则是由学生辅导员转达, 对在外地实习的学生, 有的则采用邮递送达的方式。

这些问题的存在, 严重妨碍高校处分权的正确行使以及对学生权利保护功能的发挥, 亟待解决。

三、高校学生管理行使程序中存在的主要问题

结合我国高校学生管理行使程序的法律规范考察, 高校学生管理行使程序中存在诸多问题。

(一) 学生陈述权、申辩权的行使不充分。

陈述权就是违纪学生有权陈述自己的观点和主张。申辩权是现代法治行使程序中当事人参与的理念体现。但在实际操作中校方基本不理会违纪学生的陈述和申辩内容, 以致违纪学生面对陈述权和申辩权的选择时过于无奈, 自知选择了陈述权和申辩权, 也改变不了结果, 不选择又心有不甘。

1、听证程序的缺失。

《教育法》简略提及申诉权, 《高等教育法》规定行使高等学校的纪律处分权必须经过校长办公会议等校务会议, 然而就具体的操作程序没有规定。这种缺失导致学生的实体权利难以保障, 通过法律救济困难重重。

2、送达程序的不规范。

社会广泛关注的“田永案”和“刘燕文案”中, 学校的处分决定都没有向被处分学生本人实际送达, 更没有听取其陈述和申辩, 程序的不规范导致学校败诉。在实践中送达程序不规范的情况比比皆是, 甚至成为惯例。

3、救济程序的形式化。

首先, 行政救济渠道不畅。虽然《普通高等学校学生管理规定》对于学生申诉的机构、组成人员、期限、程序等做出了较为详细的规定, 但如何保证学生的知情权、陈述权和申辩权等权利的真正实现, 如何确保处分过程的透明性和公正性的操作性规范均缺乏具体细致的规范, 使得申诉程序在实践中难以实施;其次, 司法救济渠道不畅。长期以来, 由于立法对于高校行政主体地位缺乏明确规定, 高校一直处于无讼状态, 直到1999年“田永案”才使高校的无讼状态得以改变。但是, 这样的个案比起被法院不予受理的同类案件来简直是凤毛麟角。更多的情况下, 因为法律没有明确规定按什么程序进行, 加上学校作为行政诉讼主体的地位不明确, 法院在受理学生诉母校的案件中多采取谨慎的态度, 很多案件, 法院拒之门外, 司法救济权益仍不失尴尬。

(二) 对“自己不做自己案件的法官”原则的违反。

《教育法》没有说明详细的规则, 使学生的校外救济途径很不畅通。《普通高等学校学生管理规定》在高等学校对学生作出警告、严重警告、记过、留校察看的处分决定应由什么部门研究决定, 有权处分的部门怎样遵循“自己不做自己案件的法官”的原则基本没有规定。因此在实践操作中, 一般高校的做法并没有按照回避原则, 而是直接由学校的教务处或者学生处负责对学生的违纪行为做出调查, 并按照内部规定对学生违纪行为作出处罚决定。此外, 学生申诉处理委员会成员同时又是复核委员会成员, 没有采取回避制度, 申诉委员会在成员上的设置本身即没有遵守“自己不做自己案件法官”的原则。

(三) 说明理由制度的不健全。

说明理由是正当程序中的一个重要内容, 但多数高校学生纪律处分权行使过程中存在不同程度的说明理由不充分问题。首先, 事实理由和法律依据不充分, 学校作出的学生处分决定, 其处分书上载明的事实表述很笼统, 一般仅是表明违反学校的相关规定的说法, 可违反了哪一条, 哪一款依然不清楚;其次, 学校作出的学生处分决定, 其处分书上载明的事实不一定客观真实;最后, 学校作出的学生处分决定, 其处分书上载明的事实不一定全面, 采信力不强。

(四) 权利告知制度的不完善。

在正当程序体系中, 告知制度是实现裁判正义不可缺少的一个要素。但在实践中, 权利告知制度很不完善。有的高校对学生作出纪律处分决定之前, 不告知拟被处分学生本人将要作出决定的内容、依据、理由等内容, 学生往往在收到处分决定书才知晓自己被处分的事实。多数高校对学生的纪律处分程序规范中没有规定听证程序, 更谈不上在举行听证会之前应发出公告, 告知相关人听证会举行的时间、地点、案由等情况, 告知相对人有抗辩、质证的权利。在处分决定书的送达程序中, 本应告知有可以申诉、申请复议或者提起行政诉讼等权利, 但学校的做法往往是简单提及, 缺乏详细的告知。

四、完善高校学生管理正当程序的建议

笔者针对高校学生管理行使程序的问题, 从法律法规、学校制度规范、司法审查、观念等层面, 进一步阐释完善我国高校学生管理之正当程序的设想。

(一) 《教育法》、《高等教育法》等专门法律的完善。

在《中华人民共和国教育法》之《总则》中第九条增加非经正当法律程序不得剥夺受教育者的基本受教育权, 并给以相应的界定;在第九章增加违反正当法律程序侵犯教师及受教育者合法权益的法律责任;修改附则中对高等教育活动中违反教育法规定的, 依照教育法的有关规定给予处罚;根据“以学生为本”的理念修改第六章, 增加高等学校学生的实体性权利和程序性权利方面的内容。

(二) 教育行政规章及高校内部规范的完善。

《普通高等学校学生管理规定》对有关学生申诉制度的细节问题并没有从根本上做出详尽可操作性的规定, 因此有必要进一步具体细化使之完善。

1、增加调查取证程序。

必须满足合法的证据条件, 高校才能有权利对学生进行违纪纪律处分。否则, 学校的行为就是不正确的。

2、增加告知程序。

在高校对学生作出纪律处分决定之前, 应当告知本人将要作出决定的内容、依据、理由等内容, 使学生全面认识该决定的性质和内容。笔者建议告知义务不仅贯穿整个处分程序, 还应延伸至管理规范颁布后有效的公布和宣传。

3、完善申诉程序。

允许学生申请听证且学生申诉委员会应区别不同情况, 作出处理决定并予以送达。同时, 还应当告知不服该决定时可提起行政复议或诉讼的时限和途径。

4、增加听证程序。

高校应当保护学生的成长, 多给予学生陈述、申辩的机会, 听取不同的意见, 应明确听证的范围, 进一步具体细化使之完善。

(三) 学生对高校纪律处分有提起司法审查的权利。

司法审查对完善高等学校管理秩序具有积极作用, 对于构建高校管理的正当程序具有积极的推动作用。

1、对司法审查范围的确定。

对于那些对学生身份和在校学习受教育等构成实际影响和严重损害的处分, 应纳入司法审查对象范围。

2、对司法审查模式的选择。

如果对学生的处分是警告、严重警告和记过等形式, 向上级教育部门申诉即间接审查方式, 上级教育部门的复议结果就是终局性结论。而针对严重危害学生受教育权利的处分比如退学、开除、留校察看等, 则学生可以不经过教育部门复议, 直接向法院提起申诉。

(四) 高校应树立起正当程序的理念, 推进正当程序原则的实施。

高校学生管理必须遵循正当程序, 自觉消除“重实体、轻程序”的思想, 集中智慧, 加大力度修订、完善学校管理规范特别是学生管理规范的内容。

从教育行政部门来说, 要重视对高校行政权力行使过程中正当程序原则及其制度适用情况的监督和检查, 从外部推动高校的正当程序制度的建设。

从高校自身来说, 高校管理人员要逐渐树立起正当程序的理念。高校领导及相关责任人员应充分认识到高校实施正当程序、依法治校、依法治教的必然性。应彻底摒除人治的观念, 以法治理念治理高校。

要积极引导广大师生职工树立正当法律程序的理念, 提高其主张合法权利的积极性、主动性。尤其是高校的学生若不积极主动地主张自己的权利, 抱有无所谓的态度, 则高校就会缺失强有力的监督, 正当程序的实际成效也会受到直接影响。

五、结论

高校管理的质量和成就, 不仅要看高校的工作效率, 还要看高校能否真正的维护学生的合理利益, 能否切实的把行政处罚权合理的应用。在完善高校学生管理行使程序中, 我国《教育法》、《高等教育法》等专门法律及专门规章和高效内部规范要进行完善, 学生对高校纪律处分有提起司法审查的权利, 高校更要树立起正当程序的理念, 推进正当程序原则的实施。相信, 随着依法治校进一步完善与教育法制的健全, 高校学生纪律处分权行使的正当程序研究的理论和实践将会更加完备。

摘要：在我国虽然没有明确建立正当程序原则, 但在一些单行法律法规和司法案例中体现出了正当程序的法律制度。本文在对我国高校学生管理行使程序的实证调查和法律规范的实证考察以及现状分析基础上, 提出完善高校学生管理行使正当程序的建议, 以有效保护学生的基本权利, 提高高校管理的质量与成就。

关键词：高校学生管理,正当程序,听证,说明理由

参考文献

[1]王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社, 2005.

[2]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 2005.