《反不正当竞争法》常识

《反不正当竞争法》常识（通用8篇）

《反不正当竞争法》常识 篇1

《反不正当竞争法》常识

一、反不正当竞争法

就是制止不正当竞争的法律。它是国家制定和实施的、调整商品经济中竞争关系的法律规范。

它出现于十九世纪末，当时西欧资本主义正处在由自由竞争的资本主义向垄断资本主义过度时间，由于个人自由权的滥用导致弄虚作假、投机取巧、损人利己现象泛滥，国家为了保护市场其他成员、保护消费者利益，保证自由、公平竞争的市场秩序，不得不采用立法形式对竞争行为进行约束。如德国1896年的《反不正当竞争法》、1900年的《德国民法典》。自1890年起美国制定的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等都是典型的反不正当竞争法。

随着我国市场经济的发展，竞争和不正当竞争在商品交换中是不可避免的，为保护公平、自由的竞争，反对不正当竞争，我国于1993年9月2日颁布了《反不正当竞争法》，该法共5章33条。

二、不正当竞争

它是随着竞争的逐步展开而出现的一种违法行为。《反不正当竞争法》第二条规定：不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。它具有三个特征：①违反法律、法规和国家政策；②违反善良风俗，丧失合理公平、诚实信用原则和破坏商业惯例；③侵犯他人权利，尤其是侵犯竞争对手和消费者的利益，扰乱社会经济秩序。

通俗地讲：不正当竞争就是回避法律或直接违法，以获取高额利润为目的，采取与正当商业作法格格不入的违法行为。它是法律绝对禁止的行为。

三、不正当竞争行为的监督检查机关

即查处不正当竞争行为的主管机关，一是县级以上工商行政管理部门；二是其他法律、法规规定监督检查部门，如技术监督局、卫生行政部门；三是涉及到犯罪的不正当竞争行为，由各级检察院、人民法院、公安机关管辖。

四、不正当竞争行为的种类 1.欺骗行为

第五条规定：

（一）假冒他人注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的或者近似的名称、包装、装潢，造成混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名的；

（四）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，对商品质量作引导误解的虚假表示。

2.以权经商的行为

第六条规定：公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者，限制他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

3.地区封锁行为

第七条规定：政府及其部门滥用行政权利，限定他人购买指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；或者限制外地商品进入本地市场和本地商品流向外地市场。

4.贿赂行为

第八条规定：经营者以财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。但以明示方式给予的折扣、佣金除外。

5.虚假宣传的行为

第九条规定：经营者利用广告或其他宣传方法，对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等引人误解的虚假宣传。

6.侵犯商业秘密的行为

商业秘密。是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益、具体实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第十条规定：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前面手段获取的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）第三人明知或应知上述违法行为，获取、使用或者披露他人的秘密，视为侵犯商业秘密。

7.以排挤竞争对手为目的，低于成本价格销售商品的行为。

第十一条规定：但下列情形除外：

（一）销售鲜活商品；

（二）处理有效期即将到期的商品或者其他积压商品；

（三）季节性降价；

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

8.搭售行为

第十二条规定：经营者销售商品，违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

9.巨奖销售或虚假设奖销售的行为 第十三条规定：

（一）谎称有奖或者故意让内定人员中奖的方式进行有奖销售；

（二）利用有奖销售推销质次价高的商品；

（三）抽奖式的，最高奖的金额超过五千元。

10.诋毁他人商誉的行为

第十四条规定：经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

11.串通投标

第十五条规定：投标者串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的。

五、法律责任

1.假冒或擅自使用企业名称或姓名。伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地的，按《商标法》、《产品质量法》处罚。责令停止侵权，赔偿损失，可处以非法经营额50%的罚款。

2.擅自使用知名商品或者与其相似的名称、装潢、包装的，责令停止违法行为，没收违法所得，可以处以违法所得一倍以上以下的罚款。

3.以贿赂手段进行销售的，构成犯罪，依法追究刑事责任；不构成犯罪，根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款。

4.以权经商的。责令停止违法行为，处以五万元以上二十万元以下的罚款。

5.利用广告和其他手段进行虚假宣传的，责令停止违法行为，消除影响，可以处以一万元以上二十万元以上的罚款。

6.侵犯商业秘密的，同上。7.非法有奖销售的，同上。

8.因不正当竞争行为遭受损失的经营者，可以要求赔偿损失，赔偿以实际损失为准，实际损失无法计算的，按侵权人在侵权期间的因侵权所得的利润计算，再加上因调查不正当竞争行为所支付的合理费用。

9.当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日提出复议，也可直接向人民法院提起诉讼。

《反不正当竞争法》常识 篇2

随着社会的发展, 竞争存在于市场的各个环节当中, 竞争带来的好处指行为主体在竞争的漩涡中, 会积极的采取正确有效措施来给自身的胜利不断的加码, 社会借由这种无形的力量会得到持续的进步, 经济也能够得到繁荣, 从而有效的改善人类的生存环境;当在竞争中, 不可避免的有部分的行为人, 以追求利益为唯一的目的, 绝不吝啬采取尔虞我诈的手段, 长此以往, 人与人之间相互猜忌, 毫无信任可言。因此, 在竞争中怎样采取正确的方式, 增强竞争带来的益处, 尽量的规避一些不利的手段来减少负面的影响, 就需要法律的规范来规制相关的竞争行为, 反不正当竞争正是规范这些的标准在国外, 竞争法也有“经济大宪章”、“市场经济的基石”之称, 中国也有称为“市场秩序法”这一说法。

价值是人类的经验、科学分析、法律、道德、宗教等的判断工具, 受到近代科学领域的广泛重视。法律的价值取向为的是对行为进行规范从而使得社会价值、经济价值得以实现, 抽象地说, 即在法的制定、实施的作用下, 促使各权利主体积极的尊重权利、履行义务、承担责任, 促使交易能够在公平、有序、安全和诚实的环境中进行。

二、每一个市场行为主体都能正当地获得最大的利益

在市场当中, 企业主体的追求就是用最低的成本来获取更大的利益。即是经济规律的准则之一。在这个竞争日益激烈的市场当中, 每个经营者想方设法以最少的投人来赚取最大的效益为己任。在采取正确行为的前提下, 这种想法本身并没有什么不好, 毕竟, 这是每一个市场竞争者及社会的追求目标。经济利益本来就是一切市场行为主体从事市场活动的出发点及动力来源。人类的进步是由外部来推动才能够不断发展与前进的, 法律的实施使得每个国民能够有效的合法的获得自己利益, 国家和社会利益是建立在有效的法律手段和经济手段之上的。

经营者如果是通过处于竞争之下的行为人在利用改善生产环境、提高科技水平。加强经营管理及格守交易准则的方式, 方才能够用最低的生产成本, 最少的浪费的情况下, 创造最大的经济效益, 这也就是反不正当竞争法的价值所在。“多劳多得, 少劳少得, 无劳无得”是市场经济中的最主要的分配方式。以诚实的经营方式创造合法的经济收益, 相应的、合法的代价支出与收益的合法性是密切相关的。但, 此分配方式却不一定能实现“均等分配”的原则, 市场收益并不以传统的“大锅饭”的形式平均的分配给每个经营者, 而将重点放在用市场规则来引导每个经营者进行市场竞争的模式当中, 希望他们的收入皆来自于自身的合法劳动换所得。由此可知, 法律保护每一个经营者在公平竞争中获得的收益。经营者自身承担由于经营管理不善产生的收益亏损, 不允许他们将亏损的后果通过不正当的手段转由他人或者其他组织或者国家来承担。这种不正当的手段就受到了《反不正当竞争法》的规制。在市场竞争中有直接与间接的转嫁责任承担的方式。直接转嫁的方式中经营者以不正当竞争手段, 这些方式有将其生产、经营的伪劣产品、淘汰商品、瑕疵产品等通过搭售、指定购买、胁迫、欺诈潇骗等手段。在《反不正当竞争法》中12条以明确条文规定:“经营者销售商品, 不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件言”, 间接转嫁方式是经营者以馈赠、回扣、贿赂、中奖等方式推销自己的商品, 或者排挤其他经营者, 平等的竞争氛围无法形成, 部分参与竞争的经营者就会无辜的遭受经济和其他的损失。表面来看, 这种不正当竞争行为者未采取直接有损于和自己没有直接关系的经营者的利益, 然而, 其采取的不正当竞争手段还是违背了公平竞争的市场环境, 转嫁损失的做法直接危害了竞争对手。根据我国反不正当竞争法第八条规定:“行为主体不能采用贿赂的方式或其他方式进行销售与购买产品。任何收受回扣的行为或给予对方单位以及个人回扣的;以受贿罪论处。”在许多经济先进的国家都有明确的规定。可知, 反不正当竞争法的价值导向在于督促以正当的竞争方式参与竞争, 才能成为经营者获得最大的利益的合法有效的方式, 法律禁止采取不正当的竞争方式还直接或间接的危害侵犯他人利益。

三、给每一个市场经营者提供公平的竞争机会

美国的《谢尔曼法》为世界的首部竞争法, 对经营者采取的以危害他人利益来谋取自身利益的不正当竞争行为予以命令禁止。根据谢尔玛法第三条规定, 所有契约形式以托拉斯与其他方式的联合、共谋用限制美国准州内与哥伦比亚区内以及准州间、准州与各州之间、准州与哥伦比亚特区之间、哥伦比亚区同各州之间, 准州、哥伦比亚区与外国间的贸易或商业是非法的。使得托拉斯现象能够得到有效的规避, 创造公平的竞争环境, 保障各经营者的合法利益。此法成为后世许多国的竞争法制定时的典范, 都将确保各竞争主体的公平竞争视为重要的内容。

我国的《反不正当竞争法》第六条明确规定:”公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者, 不得限定他人购买其指定的经营者的产品, 以排挤其他经营者的公平竞争。”毕竟, 不正当竞争手段的存在, 会存在极大的社会危害, 主要表现为:

第一, 侵犯了用户与消费者的自由选择权。通过《中华人民共和国消费者权利保护法》第九条可以得知, 消费者与用户拥有自由选择商品与服务的权利, 对商品经营者与服务提供者拥有选择买与不卖、选择与不选择的权利。这样一来, 就不难理解出“限定他人购买其指定的经营者的商品”就属于不正当的竞争手段, 因为, 在这一手段下消费者或者用户失去自由选择的权利, 不仅损害了消费者及用户的权利, 也间接的损害了其他经营者的权益。也就是说, 其他的商品经营者受到了不正当竞争行为的待遇。健康的市场竞争应该借助正当的竞争手段, 以自由和公平为前提, 每一个竞争者皆有权选择参与和退出竞争的机会, 任何垄断经营的方式都是不合法的, 采用垄断的方式排挤打压其他竞争者就在很大程度上损害了受打压的竞争者的合法的权益。

第二, 指定人的非法利益通过非法手段获得。不正当手段和非法利益之间存在必然的内在联系。指定者所获得的这种非法利益决基本都来自与从购买者或者其他经营者。

四、使市场经营者获得的竞争结果公平

不正当竞争行为可以说有商品交换一来就存在了, 随着竞争的日益激烈, 不正当竞争也就愈演愈烈, 手段和方式也越来越复杂多样。其根本原因, 也是多种多样的。正如人们对“善恶观”的理解一样, “善恶相伴, 好坏相随”, 那么也就不难理解正当竞争的出现必然导致不正当竞争手段的出现, 当然在市场竞争中诚实经营也就与欺诈经营并存。但是追究其根源, 就能够发现在现实的竞争环境当中经营者非法行为都是因为其社会资源有限, 而人的欲求无限, 于是便在利益的驱使下, 为了财富而选择了一些不正当的把握机会的手段。

(一) 社会形态大都在社会财富这一物质形态之下千变万化, 国家以物质财富为基础, 来保障公民的合法权利和义务。在社会结构和价值取向恒定的时期, 社会财富毕竟属于有限资源。所以, 要依据价值的标准才能判断社会与国家。假如社会财富积累到了一定时期, 若能满足每一个人的全部物质生活需要, 人类将达到真正的和平共处, 经济竞争也就不复存在, 那么, 何来有不正当竞争。所以, 社会财富、资源以及市场的有限性, 配合上人类欲求的无限, 才是竞争的真正来源。为争取和分配到更多的财富, 行为主体展开了一系列的竞争, 争夺有限的资源及市场。

(二) 行为主体在市场竞争的环境当中, 人们在利益的驱使之下, 由于阻挡不了诱惑, 所以会使用各种各样的方式, 有正当方式, 也就有不正当的行为, 为谋求利益不断前进。所谓‘’市场经营者为了更多的利益, 鬼迷心窍的以种种不正当竞争手段来截取更多的原本有限的社会资源, 即使是法律之大不为也在所不惜。正如, 实施假冒他人商标的不正当竞争行为者以假冒原本公众就已经知晓的驰名商标为其获利手段, 被假冒的商品属于是有质量保证的优良产品。伪劣的、没有知名度的商家就是以此为自我牟利的手段。商标以区别商品或者服务的不同之处, 消费者通过商标原本能够很好的判断和选择出自己购买的意向商品或者服务。没想到, 商标这一标示性作用却被不正当的竞争者所滥用。假冒者以假乱真、欺骗消费者的手段谋取不正当利益。这一手段从商标专用权人利益出发, 使得自己付出巨大人力和物力投入营造出的知名商标可能会毁于一旦, 其所产生的危害不容小视, 毕竟, 商标的知名度往往透视着商品的质量, 优质的商品质量毕竟需要有大量的技术、资金的投入, 假冒者却不具备这些条件和支出, 就获得了可观的经济收益, 是最明显的损人利己的行为。

(三) 我们只有不断的加强和完善相关的法律制度, 才能更好的保障所有的利益都能源自于正当的竞争行为, 由此, 逐渐防范不正当竞争行为有机可乘。事实上, 至今, 任何一个国家即便是发达国家也不敢说其相关的法律制度是毫无漏洞的, 将来我们还有很长的路要走, 还有很多的工作要做。基于此, 不正当竞争行为者通常存有某种侥幸的心理, 认为自己不一定就是被抓到的违法者, 更有甚者认为, 即便被法律追查, 其所获得的利益也许早就超过了法律制裁的尺度。正因为如此, 机会利益才会有如此强大的驱动力。

五、结论

总而言之, 反不正当竞争法的价值取向应以保障市场经营者的公平竞争环境为背景。确保受不正当竞争行为损害的经营者享有诉权, 能够通过法律的手段获得有效的可观的损害赔偿与经济补偿, 另外, 还可以以法律为依据, 以道德为准绳来制裁不正当竞争者。根据我国的《反不正当竞争法》第二十一条明确规定, 要创作公平的市场竞争环境。要加大相关部门的执法力度, 从源头开始彻查, 以法律的手段处置一切违法的行为, 停产停业, 没收全部违法所得, 据情节的轻重处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款, 情节严重还可处以吊销营业执照等多种形式的处罚方式相结合, 以上行为有触犯刑事法律的, 依照刑事诉讼法追究相关人员的法律责任。这些都是法律规定中的价值取向的体现形式之一。

摘要：中国的立法和学者跟国外在反不正当竞争法上的观点存在较大的差异, 其共同点在于不正当竞争属于违反诚实信用的商业行为是大家一致的观点。法的价值取向介于常量和变量之间。当认为它属于常量的时候, 特定的政治、经济和文化等背景之下, 该法律所具有的价值取向大体上是确定的, 法律实施时具有明确的目的、宗旨及效果;而当它处于变量的情况下, 指的是法律是在变化着的社会关系中对社会及经济关系进行调整, 各种社会因素的变化势必影响其价值取向, 法本身也要随着这些变化的因素进行修改与完善, 才能得以更好的适用。

关键词：竞争,不正当竞争,反不正当竞争法

参考文献

[1]吴汉东.论反不正当竞争中的知识产权问题[J].现代法学, 2013, 01:37-43.

[2]孔祥俊.反不正当竞争法的司法创新和发展——为<反不正当竞争法>施行20周年而作 (上) [J].知识产权, 2013, 11:3-17.

如何完善我国反不正当竞争法 篇3

《反不正当竞争法》自1993年颁布实施以来，至今已有13年。它的出台和实施对维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争、禁止不正当竞争，保障经营者的合法权益起到了重要作用。不仅对商业贿赂、垄断性行业的强制交易等不正当竞争行为进行了重点打击，而且一些行政垄断的行为也得到了一定程度的抑制。《反不正当竞争法》已成为治理不正当竞争行为、维护市场经济秩序的重要武器。

然而，由于该法的出台，正值我国经济体制转轨时期，社会主义市场经济体制初具雏形，市场经济的许多问题还没有出现，导致现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性跟不上经济发展的步伐，不能完全适应保障公平竞争秩序的需要。十几年来，我国市场经济飞速发展，加入了WTO、融入了全球经济一体化，新的不正当竞争行为层出不穷，《反不正当竞争法》存在的问题也逐渐突出，如行为主体范围过窄，对新型不正当行为难以规制，法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为等。因此，完善《反不正当竞争法》的立法体系和相关内容迫在眉捷。

二、我国《反不正当竞争法》存在的一些问题

随着市场经济体制改革的日益深入，竞争不断引入，新的经济现象层出不穷，现行的《反不正当竞争法》已不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要，在实践中存在着许多不足和漏洞，主要表现在：

1.规定的行为主体范围过窄

《反不正当竞争法》明确指出该法违法行为主体是“经营者”，“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其它组织和个人。”这种表述的缺陷在于:(1)所指违法行为主体与所列违法行为存在矛盾，如《反不正当竞争法》第七条明确地指出违法行为主体是政府及其所属部门;(2)不能囊括现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的主体。

2.对新型不正当竞争行为难以规制

《反不正当竞争法》列举了11类不正当竞争行为，没有规定一般性条款，使新出现的不正当竞争行为无法纳入法律的调整范围，很大程度上限制了该法维护市场竞争秩序的能力。比如，对于擅自使用他人的企业的标志、图形、文字代号，造成对商品来源的误解；利用不正当手段阻碍他人之间的交易；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突等问题缺乏调控力。

3.执法主体多元且相互冲突

《反不正当竞争法》规定的行政主体为“县级以上人民政府工商行政管理部门”、“法律、行政法规规定的其他部门”。而《反不正当竞争法》与其他相关法律竟合的现象较为严重，造成执法主体不清、职责不明。比如，《商业银行法》规定商业银行由中国人民银行监督检查；《建筑法》规定发包单位、承包单位及其工作人员用不正当竞争手段承揽工程的，由国务院建设行政主管部门统一监督管理；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争由政府主管部门监督检查等。执法主体分别执法，尺度不一，权责不清，严重影响了法律的实效。

4.法律责任制度不完善

虽然《反不正当竞争法》对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为作出了禁止性规定，却没有设定相应的罚则，给经营者从事不正当竞争活动以可乘之机。对拒绝履行法律规定义务，不提供资料或情况的行为人、利害关系人及证明人，也没有设定应当承担的行政责任。另外，行政处罚的计罚标准不科学。《反不正当竞争法》规定的计罚标准有两种:(1)以违法所得为计算基数，(2)规定了上下限定额处罚。从当前情况来看，计算违法所得存在很多技术上的困难，对没有或违法所得难以查实的行为，处罚难度大。罚款基数以违法所得计算也起不到罚款的惩戒作用，原因是没收违法所得并非处罚，是否存在违法所得也不是违法的必要条件。

5.行政干预过多影响实施

行政干预主要包括:(1)一些地方政府为了自身利益，采取地方保护主义的做法，限制了商品的正常流通，阻碍了《反不正当竞争法》的正常实施;(2)公用企业不正当竞争行为普遍存在，工商部门依法查处难;(3)工商部门监管市场的手段陈旧，人员专业素质不到位，查处复杂案件难度较大。

三、完善《反不正当竞争法》的策略

1.增加新的不正当竞争行为，明确一般性条款

我国《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为采取列举的方式，但这种方式不能包含所有的不正当竞争行为，因此，明确规定一般性条款是增强法律适用性的有效方法，能够及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为，便于执法者在具体条款之外认定不正当竞争行为，增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力。

2.明确执法主体，统一执法机构

《反垄断法》已出台并实施，设立一个权威的执法机构维护市场竞争的自由和开放势在必行。因此，我们应以此为契机，设立公平竞争执法机构，并赋予这些执法机构较为宽泛的调查权、强制权、处罚权以及相应的准司法权，这样既可提高行政效率，又可克服法律执行中的顽症——地方保护主义。

3.加重不正当竞争行为的法律责任

反不正当竞争法提议 篇4

中华人民共和国反不正当竞争法是一部旨在规范社会主义市场经济秩序，倡导公平有序竞争的法律。颁布实施后对维护市场秩序发挥了重要作用。十余年来，地方立法机关、最高人民法院和国家工商总局陆续制定了一系列反不正当竞争地方法律法规、司法解释和行政规章，对《反不正当竞争法》的规定作了细化和必要的补充，初步形成了具有中国特色的反不正当竞争法律体系，使反不正当竞争立法、司法和行政执法工作的得到了长足发展。然而，随着我国市场体系日趋完备,市场竞争日益激烈,特别是自我国加入WTO后，反不正当竞争法已经不能充分应对市场变化，一、我国《反不正当竞争法》存在的缺陷

1、对不正当竞争的认定不明确

《反不正当竞争法》第2条第2款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该法把规制对象限定为“经营者”范围过窄。一般认为，只有依法核准登记并领取营业执照，具有从事经营活动资格的单位和个人，才称为经营者。这使得许多没有经营资格的主体（例如无证无照经营）从事的经营活动以及行业协会等可能从事不正当竞争活动的非营利性组织，反而不受《反不正当竞争法》规制的尴尬局面，如1998年国内彩电行业协会联合限价，在该法中却找不到相关条文。另外，该条款中的“违反本法规定”，使得该法的“兜底性”不强。在实际操作中，由于现行的《反不正当竞争法》只规定了11种不正当竞争行为，而且每种行为都有明确的适用界限，致使大量新出现的不正当竞争行为无法纳入到其规制范围，使得该法及时维护市场经济秩序的能力受到限制，如专门制造、销售他人知名商品的包装和装潢为职业的经营者，而其自身并未在自己的商品上使用该包装和装潢，虽然该行为明显违背诚实信用原则，但在该法中却找不到适合的条款加以规制。

2、法律名词概念界定不清

比如《反不正当竞争法》第5条第2款所规定的“知名商品”一词就难以认定，有的商品驰名全球，有的誉满全国，有的仅在地方知名。到底何种程度的商品才能称为知名商品，法律没有明确，在法律实践中难以作出准确判断。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条“在中国境内具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项规定的知名商品”，虽对“知名商品”一词作出解释，但仍不具体明晰，并给予法院在认定知名商品时拥有相当大的自由裁量权。另外，如串通投标一词，也是一句话带过，缺乏具体的操作性强的规定。

3、损害赔偿救济主体范围偏小

《反不正当竞争法》第20条规定，经营者造成竞争对手损害的，应承担赔偿责任。而各种不正当竞争行为侵害的客体不仅是其他经营者，还有广大消费者。因此，这种损害请求的主体仅限于和违法经营者有竞争关系的经营者，暴露出救济主体范围偏小的问题。受害者中只有部分可以索赔，会导致违法者违法成本降低，从而不利于制止违法行为的发生。《反不正当竞争法》没有规定消费者的诉权，无法真正保护消费者的合法权益，无法实现《反不正当竞争法》的立法目的。

4、对政府及主管部门的违法责任形同虚设

《反不正当竞争法》第30条规定“政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”由于《反不正当竞争法》的主要执法机关为工商行政部门，显然隶属于政府，对政府的不正当竞争行为无法进行规制，而期待“同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分”只能是一纸空文，仅存在理论的合理性。

5、相关法律肢解、竞和、冲突、滞后

目前单项立法肢解《反不正当竞争法》的问题严重，且有愈演愈烈之势，动摇了《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，不利于社会主义统一市场的监管和发展

二、对我国《反不正当竞争法》的修改建议

1，完善法则，明确不正当竞争行为的规制主体和规制范围

㈠制定认定不正当竞争行为的一般条款。一般条款，又称概括性条款或者兜底条款。由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。对市场中出现的新型不正当竞争行为，诸如：利用网络技术在互联网中从事不正当竞争；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突问题等行为缺乏调控力。由于现行立法没有规定，而反不正当竞争法忽视了不正当竞争行为的本质特征，并没有设置一般条款，对实际执法工作约束较大，对实践中出现的诸多扰乱市场竞争秩序、具有不正当竞争性，但不属于其所列的11种行为无法规制，因此给法律适用造成了极大的困难，也不利于执法机关依法查处这些新的不正当竞争行为。从今后的社会发展来看，随着市场竞争的展开，竞争日趋激烈，某些经营者出于利益驱动，难免会使用各种新方法来排挤对手、强占市场、争夺交易机会，进而会出现一些新的不正当竞争行为。为避免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对不正当竞争行为作概括性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的限制竞争和不正当竞争行为。制定一般条款，就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。对常见的不正当竞争行为进行列举，可以使这些行为在执法实践中易于被认定，便于执法操作。适用一般条款应尽可能通过法学方法进行利益衡量，探求立法者的目的，结合社会具体情势，将一般条款具体适用于个案。

㈡增加省级监督检查部门认定不正当竞争行为的条款。为了保持反法框架的相对稳定性，应当明确授予省级监督检查部门相应认定权，一旦不同的地区出现不同的新型不正当竞争行为，就可以很快地由所在地省级监督检查部门根据本省的经济发展水平予以认定或否定，减少一出现新的不正当竞争行为就要修订《反不正当竞争法》的呼声，以保持《反不正当竞争法》框架的相对稳定性和立法工作的严肃性。《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第十一项和第二款即属此类规定，2005年下半年，北京市某公司公开出售月球土地被北京市工商局依照《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第十一项认定为投机倒把行为，就是使用了此类条款，该条例为1987年国务院发布，沿用至今在执法实践中还较具实用性。

2、厘清重点法律名词概念

对知名商品，串通投标，虚假表示等关键性名词，应在配套的实施细则中加以明确阐述，增强其可操作性，避免含糊其词。

3、增设一般条款

《反不正当竞争法》只适用于其第二章所规定的11种不正当竞争行为；即使能够按照其第二条的规定认定新的不正当竞争行为，由于没有对应的行政责任条款，至少对于行政执法是没有意义的。因此，在《反不正当竞争法》中设定一个一般条款是不可或缺的。首先设定一般条款是克服法律的不周延性等固有缺陷的需要。所谓不周延性，是指由于主客观条件的局限性，任何法律都不可能恰如其分、一无所遗地对其所调整的社会关系的所有应当规定的内容作出规定，必然会留下遗漏、疏忽和盲区，从而与尽可能多提供规则的法律的确定性要求存在差距；所谓滞后性，是指具有相对稳定性对于其颁行后的新情况不能作出调整，致使法律与现实生活产生脱节。《反不正当竞争法》也不能例外。为尽量克服不周延性和滞后性，规定一般条款是一种行之有效的办法。其次，与其他法律与现实生活相比，《反不正当竞争法》具有更大的不确定性，为适合反不正当竞争的要求，尤其需要一个一般条款。再次，经过多年的执法实践，以及通过加强队伍建设，行政执法机关和司法机关的队伍素质和执法水平有了明显的提高，原来对执法能力的担心已大可不必，执法机关已完全具有执行一般条款的能力。

4、强化监督检查部门在反不正当竞争中的职能和职责

我国监督检查不正当竞争行为的执法主体是县级以上工商行政管理部门及法律、法规规定的相关部门，其对地方政府的隶属性、依赖性，使之难以承担反对行政性不正当竞争行为的责任。如果执法机关不具有高度的独立性，他们在办理案件中难免地方政府的压力有法难依。《反不正当竞争法》应加强监督检查部门独立的执法权限，当监督检查部门在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管机关和上级政府备案，并以上一级机关的名义共同办案；必要时，也可以采取联合办案、上级督办等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。要赋予并加强监督检查部门在监管不正当竞争行为中的监督检查权、询问调查权、强制措施权、行政处罚权等权力。对涉嫌不正当竞争行为人的财物,有查封、扣押权。另外,还应赋予监督检查部门有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款;必要时,可以提请人民法院采取保全措施,冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款 5，解决相关法律肢解、竞和、冲突、滞后的问题

反不正当竞争法复习口诀 篇5

目录

反不正当竞争法复习口诀 司法考试商事法答疑：关于劳动仲裁 2009年司法考试经济法学重点内容提炼

反不正当竞争法复习口诀

一、反不正当竞争法规制的行为

口诀：小广将会情陷低迷

表面意思：小广这人将会因陷入感情之中而情绪低迷

对应内容

小：即淆，混淆行为

广：虚假广告行为

将：即奖，有奖销售行为

会：即贿，商业贿赂行为

情：即倾，倾销行为

陷：即限，限制竞争行为

低：即诋，商业诋毁行为

迷：即密，侵犯商业秘密行为 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

二、混淆行为的情形

口诀：七品名标志

表面意思：第七等级的著名标志

对应法条

七品名：即企品名，擅自使用企业名称因人误解;擅自使用产品名称包装或类似名称包装等

标：假冒他人注册商标

志：商品上冒用质量标志，伪造产地，虚假表示产品质量

三、有奖销售情形

口诀：抽高脂荒内

表面意思：抽掉高脂肪会使体内健康受损

对应法条

抽高：抽奖最高额超过五千元

脂：即质，利用有奖销售推销质次价高商品

荒：谎称有奖

内：内定人中奖

四、不认为倾销的情形

口诀：专长记鲜活期血压

表面意思：专门擅长记载鲜活期的血压

对应法条

专：即转，转产而低本销售

长：即偿，因清偿债务而低本销售

记：即季，季节性降价

鲜活：销售鲜活产品

期：销售即将到期的产品 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

血：即歇，因歇业而低本销售

压：销售积压产品

五、限制竞争行为

口诀：嬴政先溜达劫通标

表面意思：始皇嬴政先溜达一下以便劫一通标

对应法条

嬴政先溜：即营政限流，公用企业或其他有独占地位的经营者排挤公平竞争

或政府及部门限制经营或限制产品向内向外流通

达：搭，违意搭售或附加不合理条件

劫通标：即结通标，禁止招投标方勾结;禁止投标各方串通

六、侵犯商业秘密行为

口诀：当许反披用

表面意思：应当允许反披着着用

对应法条

当：盗窃、利诱、胁迫等以不正当手段获取的秘密

许：允许他人使用不当取得的秘密

反：违反约定侵犯秘密

披用：披露使用

司法考试商事法答疑：关于劳动仲裁

[问题]新的劳动争议调解仲裁法的第47条规定，下列劳动仲裁，除本法另外有规定的以外，仲裁裁决为终局裁决，自裁决书作出之日起发生法律效力，1，2，„„。但是第48条又说对47条裁决不服的，可以自收到裁决书十五日内向人民法院起诉。47说为终局裁决，48又说可以起诉，我看不明白，还望斑竹解答一下，谢谢。

[解答] 第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力： 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

从上述三条比较可知：法律对47条规定的两项赋予裁决书自作出之日起发生法律效力，但又给司法救济的途径。属特别规定。

2009年司法考试经济法学重点内容提炼

掌握竞争法、消费者法、商业银行法、证券法、财税法、劳动法、土地法和房地产法、环境保护法的基本原则和各种制度的内容;把握相关法律和制度之间的联系;了解各类立法所面对的社会问题、所依据的公共政策、所确定的政府职能以及所采取的法律措施;

第一节：重点难点

一、本课程的体系概览

经济法部分命题的最大趋势是，随着一些新法的颁布与实施，命题者会将其内容融人到考题中来，即量的方面的变化。从质的方面来讲，经济法部分考题是没有多大变化的，它一直是以法条条文为考核对象的。经济法结构体系比较庞杂，主要包括反不正当竞争法、拍卖法、招标投标法;消费者权益保护法和产品质量法;商业银行法;证券法;财税法、劳动法;土地法和房地产法;环境保护法。

二、重要考点

经济法部分的重要考点有：

1、反不正当竞争法

①九种类型的不正当竞争行为的构成条件;

②九种类型的不正当竞争行为的特征;

③不正当竞争行为的法律责任;

④不正当竞争行为的监督管理机关。

⑤拍卖和招投标法 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

2、消费者权益保护法

①经营者的权利义务;

②消费者的权利;

③消费者与经营者发生纠纷如何解决

3、产品质量法

①生产者的产品质量义务;

②销售者的产品质量义务;

③违反产品质量义务的法律责任。

4、银行法

①商业银行的业务范围;

②违反商业银行法的法律责任。

5、证券法

①股票和债券的区别;

②证券的发行制度;

③上市公司收购的方式;

④证券监管和主管机构;

⑤证券违法行为的法律责任。

6、税法

①个人所得税的计算与缴纳;

②企业所得税的计算与缴纳;

③税法的基本知识(如税率的种类);

④对违法者的处理方式。

7、土地管理法

①土地所有权的法律规定;文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

②土地使用权争议中的解决方法;

③国家建设用地的管理、批准程序;

④违反土地法的行为表现;

⑤违反土地法的法律责任及处理机关：

8、劳动法

①劳动者基本权利和义务;

②劳动合同;

③集体合同;

④劳动争议处理机构;

⑤劳动争议处理程序。

掌握法律在各有关经济领域设定的行为规范以及相应的程序规定和法律责任，并结合实际加以理解和应用。

国家司法考试复习资料：反不正当竞争法

司法考试中对竞争法行为的认定和范围的指导内容和容易混淆知识点归纳如下：

1、欺骗性交易行为(反不正当竞争法5)-混淆行为

经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

(1)假冒他人的注册商标;

(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;

(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;

(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

2、商业贿赂行为(反不正当竞争法8)

经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

3、虚假宣传行为(反不正当竞争法9)

经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

4、侵犯商业秘密行为(反不正当竞争法10)

经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。秘密性、价值性、实用性、保密性。

5、低价倾销行为(反不正当竞争法11)

经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商政法英杰品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：

(1)销售鲜活商品;

(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;

(3)季节性降价;

(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

6、不正当有奖销售行为(反不正当竞争法13)

经营者不得从事下列有奖销售：

(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;

(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;

(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。巨奖销售 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

7、诋毁商誉行为(反不正当竞争法14)

经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

德国新《反不正当竞争法》 篇6

2004年7月3日

联邦议院通过了下列法律：

第一章

一般规定

第一条

[立法目的]

本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与人免遭不正当竞争之害。本法同时保护公众对不受扭曲的竞争[所享有]的利益。

第二条

[定义]（1）在本法意义上，1．“竞争行为”，是指一个人的任何一种旨在以有利于自己或他人企业的方式促进商品或服务包括不动产、权利或义务之购销或提供的行为；

2．“市场参与人”，是指除了竞争者和消费者以外所有作为商品或服务的提供者或需求者从事活动的人；

3．“竞争者”，是指任何一个作为商品或服务的提供者或需求者与另一个或若干个经营者处于具体的竞争关系之中的经营者；

4．“消息”，是指任何一种在数量有限的参与人之间通过公开的电子通讯设备予以交换或传递的信息；不包括那些作为广播电视服务台站的一部分通过电子通讯网络向公众传递的信息，但以这些信息不能够与获得这些信息的可识别的参与人或使用者发生联系为限。

（2）对于消费者和经营者的概念，准用《德国民法典》第13条和第14条的规定。

第三条

[禁止不正当竞争] 不正当竞争行为，如足以损害竞争者、消费者或其他市场参与人而对竞争造成并非轻微的破坏的，则是非法的。

第四条

[不正当竞争例举] 第三条意义上的不正当竞争行为，即如：

1．从事那些足以通过施加压力、以蔑视人类的方式或通过其他不适当的不实影响，侵害消费者或其他市场参与人的决定自由的竞争行为；

2．从事那些足以利用消费者（特别是未成年人或青少年）缺乏交易经验、轻信、害怕或窘境的竞争行为；

3．掩饰竞争行为的广告性质；

4．在举办诸如打折、附赠或赠品的促销活动时，不明确无误地给出享受优惠的条件； 5．在举办具有广告性质的有奖销售活动时，不明确无误地给出参与条件；  本法旨在转换欧洲议会和理事会1997年10月6日《关于修订欧共体第84/450号关于为规范比较广告之目的而规制引人误解的广告的指令》的第97/55号指令（载《欧共体公报》L号290，第18页），以及转换欧洲议会和理事会2002年7月12日《关于在电子交易中与个人相关的数据的处理以及私人私人领域保护的2002/58号指令》（载《欧共体公报》L号201，第37页）的第13条规定。

对于欧洲议会和理事会1998年6月22日《关于规范和技术规程领域以及信息社会服务性规定的信息程序的98/34号指令》（经1998年7月20日欧洲议会和理事会第98/48号指令修订，载《欧共体公报》L号217，第18页）中规定的义务，已经予以注意。6．将消费者购买商品或使用服务设定为参与有奖销售的条件，但有奖销售依其性质即与商品或服务发生联系的除外；

7．贬低或诋毁其他竞争者的标志、商品、服务、活动或个人关系或商业关系；

8．对于其他竞争者的商品、服务或企业或其经营者或企业领导层的成员，声称或散布足以损害企业的经营或企业的信用的事实，但以这些事实无法证明是真实的为限；如有关事实涉及秘密的通知，而且通知人或受领人对通知具有正当的利益，则只有在违反事实真相声称或散布这些事实的情况下，才构成不正当竞争；

9．行为人提供的商品或服务系其他竞争者商品或服务的仿冒品，条件是：

a)导致对购买人就商品或服务的企业来源进行欺诈，而这种欺诈是可以避免的，或

b)不适当地利用或损害被仿冒商品或服务的声誉，或

c)以不诚实的方式获取了仿冒所需的知识或资料； 10．有针对性地阻碍其他竞争者；

11．违反那些同时也旨在保护市场参与人利益、规范市场行为的法律规定。

第五条

[引人误解的广告]（1）从事引人误解的广告行为的，构成第三条意义上的不正当竞争。

（2）在评价一则广告是否引人误解时，应当考虑该广告的一切组成部分，特别是该广告中所包含的下列事项：

1．商品或服务的特征，以及可供应性、种类、实现、组成、制作或提供的程序和时间、用途适合性、使用可能性、数量、性质、地理来源或企业来源，或者可以从使用中期待的结果，或者商品或服务的检测结果及检测的主要成分；

2．销售的动机以及价格或计算价格的方式和方法，以及供应商品或提供服务的条件； 3．商业关系，特别是广告行为人的种类、性质和权利，如他的身份和财产、他的精神所有权、他的能力或他的获奖或荣誉。

在评价隐瞒某一事实的行为是否引人误解时，特别应当考虑该事实依交易观点对决定订立合同与否的意义，以及隐瞒行为是否足以对该决定产生影响。

（3）第二款意义上的事项，也包括比较广告情形下的事项以及图形表示以及其他旨在并且足以取代此类事项的安排。

（4）以降低价格为内容进行广告宣传的，推定该降价行为是引人误解的，但以行为人提出的该价格仅适用于不适当短促的时间为限。在对行为人是否提出了该价格以及在多长时间内提出了该价格存在争议的情况下，由以降低价格为内容从事广告宣传的人承担证明责任。

（5）如虑及商品的种类以及广告的形式和传播，某种商品无法以适当的数量满足可合理期待的需求的，为此种商品进行广告宣传即为引人误解。在通常情况下，两天的库存为适当数量，但经营者证明保有更少库存量为合理的理由的，不在此限。第1句准用于对服务进行广告宣传。

第六条

[比较广告]（1）比较广告，是指任何一种直接或间接指明竞争者或由某个竞争者提供的商品或服务的广告。

（2）在下列情况下，从事比较广告行为者，构成第三条意义上的不正当竞争： 1． 比较并不涉及为满足相同需求或为达成同一目的之商品或服务，（可比性）2． 比较并不是客观地涉及这些商品或服务之一个或若干个本质的、重要的、可核实的、典型的性质或价格，（核心内容）

3． 比较导致在商业交易中，在广告人与竞争者之间或者在他们提供的商品或服务之间或在他们使用的标志之间产生混淆，（7、误导）

4． 比较以不正当方式利用或损害其他竞争者使用的标志的声誉，（攀附、贬低、诽谤）5． 比较贬低或诋毁其他竞争者的商品、服务、活动、个人关系或商业关系，（7）6． 比较构成对他人以受保护的标志销售的商品或服务的模仿。（）

（3）如果比较以特别的价格或其他特殊的条件之供应为内容，则应明确标示该供应结束的时间，在尚不适用该时间的情况下，应标明该供应开始的时间。该供应有效的时间以商品的库存量为条件的，应当予以说明。

第七条

[不可合理期待的骚扰]（1）以不可合理期待的方式骚扰市场参与人的，构成第三条意义上的不正当竞争。（2）在下列情形，可以认为构成不可合理期待的骚扰行为： 1．虽然可以看出受领人不欢迎广告，仍然进行广告宣传；

2．在未征得消费者准许的情况下，向消费者打电话进行广告宣传，或者在未征得其他市场参与人至少是可推测的准许的情况下，向其打电话进行广告宣传；

3．未征得相对人的准许，使用自动应答电话、传真机或电子邮件进行广告宣传； 4．以下列消息为内容进行广告宣传：委托他人发送消息的发件人的身份被掩盖或隐藏，或者消息中不存在有效的、受领人能够发出调整此类信息的要求的地址，而受领人发出该要求除了支付基础费率规定的传送费用外不再发生其他费用。

（3）在下列情形，不适用第二款第3项，使用电子邮件进行广告宣传不构成不可合理期待的骚扰行为：

1．经营者在销售商品或服务的过程中从顾客处获得他的电子邮件地址；

2．经营者为其自己的类似商品或服务直接进行广告宣传而使用顾客的电子邮件地址； 3．顾客未对使用其电子邮件地址提出异议；

4．在获取顾客的电子邮件地址时以及在每次使用时，以明确无误的方式向顾客说明，他可以随时对使用提出异议，而顾客提出异议除了支付基础费率规定的传送费用外不再发生其他费用。

第二章

法律后果

第八条

[排除妨碍和停止侵害]（1）违反第3条规定的，可请求其排除妨碍，在存在再犯之虞的情况下，可请求其停止侵害。侵害行为行将发生时，即产生停止侵害请求权。

（2）违法行为系由企业中的职工或者受托人所为的，停止侵害请求权和排除妨碍请求权也相对于该企业的所有人成立。

（3）第一款所生的请求权，由下列主体享有： 1．任何一个竞争者；

2．具有权利能力的、旨在促进工商利益或独立的职业利益的团体，条件是它们包括较大数量的在相同市场上销售同类或类似商品或服务的经营者，它们的人员装备、物质装备和财务装备有能力履行其章程规定的实现工商利益或独立的职业利益的任务，并且违法行为涉及到它们成员的利益；

3．适格的机构，条件是它们证明已经在《停止侵害之诉法》第4条规定的名录或者欧洲共同体委员会依欧洲议会和欧洲理事会1998年5月19日《关于保护消费者利益的停止侵 3 害之诉的指令》（欧共体98/27号指令）规定设置的名单中登记注册；

4．工业和商业公会或手工业公会。

（4）如虑及所有情形，主张第一款所称的请求权系滥用权利的，即如主张权利的主要目的在于要求违法行为人赔偿耗费或权利实现的费用，则这种主张权利是不合法的。

（5）《停止侵害之诉法》第13条及其包含的制定法规的授权准用，但以依本法第8条第3款第3项和第4项有权主张停止侵害请求权的人替代《停止侵害之诉法》第3条第1款第1项至第3项规定的诉权人，以依本法第8条第3款第2项有权主张停止侵害请求权的人替代《停止侵害之诉法》第3条第1款第2项规定的诉权人，以本法第8条规定的停止侵害请求权替代《停止侵害之诉法》第1条、第2条中规定的停止侵害请求权。此外，《停止侵害之诉法》不适用。

第九条

[损害赔偿] 故意或过失违反第三条规定者，对竞争者因此产生的损害负有赔偿义务。对于周期性出版物的责任人员，只有在其故意实施违法行为的情况下，才能向其主张损害赔偿请求权。

第十条

[利润收缴]（1）故意违反第三条规定，并且因此以损及众多购买人为代价获取利润的，依第八条第三款第二项至第四项有权主张停止侵害请求权的主体，有权要求行为人将该利润上缴给联邦财政。

（2）债务人基于违法行为已经向第三人或向国家提供的给付，应当从利润中扣除。债务人在履行了第一款的请求后才提供这种给付的，联邦主管机构将收缴的利润返还给债务人，但返还数额以已经证明的付款额为限。

（3）多个债权人请求该利润的，准用《德国民法典》第428条至第430条的规定。（4）债权人应当向联邦主管机构提供其主张第一款规定的请求权的情况。他们有权要求联邦主管机关补偿其为主张该请求权所需要的费用，但以他们无法从债务人获得补偿为限。补偿请求权的数额，以已经缴付给联邦财政的利润额度为限。

（5）第二款至第四款意义上的主管机构是指联邦管理局；联邦管理局于此情形接受联邦司法部的业务监督。授权联邦政府制定法规（无需征得联邦参议院同意），将第二款至第四款的任务赋予另一个联邦机构或者联邦其他公共机构承担。

第十一条

[消灭时效]（1）第8条、第9条以及第12条第1款第2句产生的请求权，其消灭时效为6个月。（2）消灭时效的期间，自 1．请求权产生，以及

2．债权人知道请求权产生的情形和债务人或无重大过失应当知道之时，起算。

（3）损害赔偿请求权的消灭时效，不论知情或因重大过失而不知情，为自权利产生之时起10年，但最长不超过产生损害行为之时起30年。

（4）其他请求权的消灭时效，不论知情或因重大过失而不知情，为自权利产生之时起3年。

第三章

程序规定

第十二条

[请求权的实现，公布权，诉讼额的降低]（1）有权主张停止侵害请求权的人，应当向债务人发出将启动诉讼程序的警告，并给 4 予债务人通过发出一份附有适当违约金的停止侵害义务承诺书来解决纠纷的机会。如果警告是合法的，可以要求赔偿必要的费用。

（2）为了保全本法所称的诸项停止侵害请求权，即使未对《民事诉讼法》第935条和第940条规定的要件进行说明和证明（Darlegung und Glaubhaftmachung），也可以发布临时处分。

（3）根据本法提起停止侵害之诉的，法院可以赋予胜诉一方当事人下列权限：以胜诉方证明存在某种合法的利益为限，将判决书予以公布，公布费用由败诉一方当事人承担。判决书中应当规定公布的方式和范围。判决书生效后三个月内未行使此项权限的，此权限消灭。本款第1句的判决（Ausspruch）不可暂时执行。

（4）在计算第8条第1款规定的请求权的诉讼额时，如果案件的性质简单、范围明确，或者鉴于其财产关系和收入状况，由双方当事人中的一方当事人按照诉讼全额负担诉讼显得不可承受，则应当考虑降低诉讼额。

第十三条

[事务管辖]（1）依据本法主张请求权的一切民事诉讼，由州法院专属管辖。适用《法院组织法》第95条第1款第5项的规定。

（2）授权各州政府颁布法规，对于若干个州法院的辖区，确定其中的一个州法院作为主管竞争案件的法院，但以此举有利于竞争案件的司法，特别是有利于保障司法的统一性，为限。各州政府可以将此项授权转授给州司法行政机关。

第十四条

[地域管辖]（1）依本法提起的诉讼，由被告营业上的或独立的职业上的营业所所在地区的法院管辖，或者在无营业所的情况下，由被告住所地所在地区的法院管辖；被告亦无住所的，以其在国内的居留地为准。

（2）此外，依本法提起的诉讼，只有行为实施地的法院具有管辖权。对于由依本法第8条第3款第2项至第4项有权主张停止侵害请求权的人提起的诉讼，第1句规定仅在被告在国内既无营业上的或独立的职业上的营业所也无住所的情况下，才能适用。

第十五条

[和解处]（1）各州政府在工商业公会设立和解处，解决可以依据本法规定主张请求权的民事纠纷。

（2）和解处由一名主席和若干名陪审人员组成；主席必须具备《德国法官法》规定的担任法官职务的资格。在依第8条第3款第3项有权主张停止侵害请求权的适格机构提出申请的情况下，由等额的经营者和消费者作为陪审人员。主席应当熟稔竞争法领域的专业知识。主席从为每个日历年度制作的名单中选任审理有关案件的陪审人员。陪审人员的选任应征得当事人的同意。对于和解处成员的除名和拒绝，准用《民事诉讼法》第41条至第43条和第44条第2款至第4款的规定。对和解处所在地区具有管辖权的州法院（商事庭，如无商事庭则为民事庭），对拒绝申请作出裁定。

（3）在依本法主张某项请求权的民事纠纷中，如对方同意，可以申请和解处审理。以竞争行为涉及消费者利益为限，每一方当事人都可以申请和解处就所涉纠纷安排与相对人交换意见；不需要征得相对人的同意。

（4）对于和解处的管辖，准用第14条规定。

（5）和解处的主席可以命令当事人亲自到场。对于未说明理由而未到场的当事人，和解处有权确定一笔秩序罚金。不服亲自到场的命令以及不服秩序罚金的确定的，可以根据《民 5 事诉讼法》的规定，向和解处所在地的州法院（商事庭，如无商事庭则为民事庭）提出立即抗告。

（6）和解处应力求促成友好和解。和解处可以向当事人发出一份书面的、阐明理由的和解建议。只有在当事人同意时，才可公布和解建议及其理由。

（7）达成和解的，需将和解制成专门的书面文件，注明和解达成的日期，并由参与审理的和解处成员以及当事人签名。在和解处达成的和解协议可以强制执行；准用《民事诉讼法》第797a条。

（8）如果和解处认为所主张的请求权自始不成立，或者和解处认为自己不享有管辖权，则可拒绝开庭审理。

（9）请求和解处审理纠纷，与提起诉讼一样，使消灭时效中断。未达成和解的，由和解处认定程序结束的时间。主席应将此事告知当事人。

（10）第3款第2句所称的法律纠纷，未事先请求和解处审理而向法院起诉的，法院可指定一个新的期日，要求当事人在该期日之前请求和解处促成其友好和解。在有关申请发布临时处分的程序中，仅当相对人同意时，才可发布这种命令。不适用第8款规定。已在和解处启动程序的，相对人在请求和解处审理之后才提起要求确认所主张的请求权并不存在的诉讼，是不合法的。

（11）授权各州政府制定法规，颁布为执行上述规定以及规范在和解处进行的程序所需要的规定，特别是有关对和解处进行监督、有关和解处的组成（《工商会暂行法》，在《联邦法律公报》第III部分，序号701-1上公布的修订版本，第2条第2款至第6款）、有关秩序罚金的执行以及有关和解处收取垫款的规定。在配备和解处的成员时，应当考虑到在联邦的每一个州设立的、接受公共经费资助的消费者保护中心对于指定第2款第2句中所称的消费者的建议。

第四章

刑罚规定

第十六条

[可罚的广告]（1）以制造给人以特别优惠供应之假象为意图，在公开的告示中或在针对较大范围之多数人的通告中，通过不真实的陈述，作引人误解的广告的，处2年以下监禁或罚金。

（2）在商业交易中，以承诺方式促使消费者购买商品、服务或权利，承诺如果他们促使其他人从事同类的交易，他们将从组织者本身或者第三人处获得特殊的利益，并且，依此种广告的性质，其他人如果可以进一步招徕下一层次的购买人，则也可获取同样的利益的，处2年以下监禁或罚金。

第十七条

[泄露商业秘密或经营秘密]（1）作为企业中的受雇人员，以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或出于损害本企业所有人之意图，在雇佣关系存续期间，擅自将因雇佣关系掌握或获取的商业秘密或经营秘密泄露给他人的，处3年以下监禁或罚金。

（2）以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或出于损害本企业所有人之意图，为下列行为之一的，处与前款相同的刑罚：

1．通过下列方式，擅自获取或保全商业秘密或经营秘密的： a）使用技术手段，b)制作该秘密载体的复本，或 c)盗取载有该秘密的物品，或 2．将通过第1款所称之泄露行为或依第1项通过自己的或他人的行为获取的或以其他方式擅自取得或保全的商业秘密或经营秘密，擅自加以利用或告知他人。

（3）未遂是可罚的。

（4）情节特别严重的，处5年以下监禁或罚金。情节特别严重，即如： 1．行为人以此为营业的，2．行为人在泄露时知道该秘密将在国外利用，3．行为人自己在国外实施第2款第2项的利用行为。

（5）前述行为，告诉的才处理，但刑事追诉机关因对刑事追诉具有特殊的公共利益而认为应当依职查处的除外。

（6）准用《刑法典》第5条第7项的规定。

第十八条

[样品的利用]（1）以竞争为目的，或出于私利，擅自将在商业交易中掌握的样品或技术规程，即如图样、模型、模版、截面图、配方，加以利用或泄露给他人的，处2年以下监禁或罚金。

（2）未遂是可罚的。

（3）前述行为，告诉的才处理，但刑事追诉机关因对刑事追诉具有特殊的公共利益而认为应当依职查处的除外。

（4）准用《刑法典》第5条第7项的规定。

第十九条

[诱使泄密和自愿泄密]（1）以竞争为目的，或出于私利，企图支配另一人实施第17条或第18条的犯罪行为或教唆他人从事这种行为的，处2年以下监禁或罚金。

（2）以竞争为目的，或出于私利，主动表示实施第17条或第18条的犯罪行为，或者接受另一人的这种表示，或者与另一人约定实施此种行为或者教唆他人从事这种行为的，按前款规定处罚。

（3）准用《刑法典》第31条的规定。

（4）前述行为，告诉的才处理，但刑事追诉机关因对刑事追诉具有特殊的公共利益而认为应当依职查处的除外。

（5）准用《刑法典》第5条第7项的规定。

第五章

终止性规定

第二十条

[其他法律规定的修订]（1）1993年10月29日的《食品特产法》（载《联邦法律公报》第一卷第1814页，最后一次经2003年11月25日的法规，载《联邦法律公报》第一卷第2304页，第36条的修订）第3条修订如下：

1．第1款中的“第13条第2款”替换为“第8条第3款”。2．第4款第2句中的“第852条第2款”替换为“第203条”。

（2）《法院组织法》（1975年5月9日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第1077页，最后一次经2004年6月24日的法律，载《联邦法律公报》第一卷，第1354页，第2条的修订）第95条第1款第5项中，删除“最终消费者因《反不正当竞争法》第13a条所产生的请求权是例外，但以不存在第1款第1项的双边商行为为限”。

（3）《刑事诉讼法》（1987年4月7日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第1074页、第1319页，最后一次经2004年6月24日的法律，载《联邦法律公报》第一卷第1354 7 页，第1条的修订）第374条第1款第7项中，“第4条、第6c条、第15条、第17条、第18条和第20条”替换为“第16条至第19条”。

（4）对《停止侵害之诉法》（2002年8月27日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第3422、4346页，最后一次经2003年12月15日的法律，载《联邦法律公报》第一卷第2676页，第8条的修订），修改如下：

1．在第3条第1款中，第2项表述如下：

“2.具有权利能力的促进工商利益或者独立的职业利益的团体，但以这些团体依其人员、物质和财务配备，有能力事实上履行其章程规定的实现工商利益或独立的职业利益的任务为限，并且，在依第2条起诉的情况下，以这些团体包括大量在同一市场上销售同种或类似商品或提供同种或类似服务的经营者以及请求权涉及某项影响其成员利益的行为且足以以并非轻微的方式扭曲竞争为限；”。

2．在第5款中，“第23a条、第23b条和第25条”替换为“第12条第1款、第2款和第4款”。

3．在第9条中，第2项“使用”后面增加“或推荐”，第3项中，“使用”后面增加“或推荐”。

4．在第12条中，“第27a条”替换为“第15条”。5．第13a条第2句中，“第13条第7款”替换为“第8条第5款第1句”。（5）1994年10月25日的《商标法》（载《联邦法律公报》第一卷第3082页，1995年第一卷第156页，1996年第一卷第682页，最后一次经2004年5月5日的法律，载《联邦法律公报》第一卷第718页，第4条第33款的修订），修订如下：

1．在第55条第2款第3项、第128条第1款以及第135条第1款中，“第13条第2款”替换为“第8条第3款”。

2．在第141条中，“第24条”替换为“第14条”。（6）《刑法典》（1998年11月13日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第3322页，最后一次经2003年12月27日的法律，载《联邦法律公报》第一卷，第3007页，第1条的修订）第301条第2款中，“第13条第2款第1、2项和第4项”替换为“第8条第3款第1、2项和第4项”。

（7）1998年2月26日的《牛肉标签法》（载《联邦法律公报》第一卷第380页，最后一次经2003年11月25日的法规，载《联邦法律公报》第一卷第2304页，第162条的修订）修改如下：

1．在第1款中，“第13条第2款”替换为“第8条第3款”。2．在第4款第2句中，“第852条第2款”替换为“第203条”。（8）2003年7月3日的《停止侵害之诉法规》（载《联邦法律公报》第一卷第2565页）第1条中，“第13条第7款”替换为“第8条第5款第1句”。

（9）《明码标价法规》（2002年10月18日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第4197页）修改如下：

1．第1条修改如下：

a)第1款第1句中，删除“不取决于给予折扣”。

b)第2款第2句和第3句表述如下：

“额外产生供应费用和寄送费用的，应标明该项费用的数额。如在特定情况下无法标明前述费用，则应标明计算费用的具体细节，最终消费者依据这些细节可以轻易计算出费用的数额。”

2．第2条第2款第1句中，删除“不取决于给予折扣”。3．第5条第1款第1句中，“第1条第2款”替换为“第1条第3款”。4．第6条第1款第1句中，“（第1条第4款）”替换为“（第1条第5款）” 5．第7条第4款重新表述如下：

“（4）可以在餐饮企业和旅馆企业中使用通讯设备的，应在该通讯设备附近标明每分钟的使用价格或每次的使用价格。” 6．第9条修订如下：

a)第2款重新表述为：

“第1条第1款和第2条第1款不适用于个人的价格减让，不适用于依日历日作时间上限制的、通过广告予以公布的、普遍的价格减让。”

b)废止第5款第1项，原来的第2、3、4项变成第1、2、3项。7．废止第11条。

第二十一条

[恢复统一的法规阶位]

本法第20条第8款和第9款所称的法规部分，可以依据有关的授权规定，通过制定法规予以修订。

第二十二条

[施行，失效] 本法在公布之日的次日施行。《反不正当竞争法》（在《联邦法律公报》第三部分，序号43-1，公布的修订版本，最后一次经2002年7月23日法律，载《联邦法律公报》第一卷第2850页，第6条的修订）同时失效。

南京大学中德法学研究所

浅析反不正当竞争法的问题与完善 篇7

一、不正当竞争行为的界定

1、概念

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定:“本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱市场经济秩序的行为。”

2、特征【1】

(1) 行为主体具有特定性。不正当竞争的主体是经营者, 经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、个人和其他经济组织。

(2) 行为性质具有违法性。违反了《反不正当竞争法》的规定。

(3) 行为侵害的客体具有双重性。行为侵害的是其他经营者和消费者的合法利益, 并且侵害了社会经济秩序。

二、《反不正当竞争法》存在的问题

1、【2】法律规范的过于原则性和抽象性, 对于不正当竞争行为规定的过于狭窄, 可操作性差。

第一, 该法忽略了不正当竞争行为的本质特征, 在实践中, 有很大的约束力, 许多在实践中出现的扰乱市场秩序的行为不在“11种行为”之列, 第二, 行为主体的概括不完整。《反不正当竞争法》将行为主体设定为“经营者”, 而对于市场竞争和市场秩序有影响的其他主体却无法进行规制。第三, 该法对于一些禁止性行为的规定过于抽象化, 概念笼统, 实践中不易掌握。例如, 对“商品的质量”以外的企业信誉、能力、交易条件等作虚假宣传的, 以及对商品有关的信息应告知而不告知等引人误解的宣传行为不能涵盖。但在实践中, 一些企业信誉等无形资产的虚假宣传等等造成的后果更加严重, 影响更加恶劣。

2、《反不正当竞争法》中对于市场中出现的新形式的不正当行为缺乏调控力。

【3】《反法》中, 例如对于恶意利用专利, 仿冒知名商品特有的包装、装潢, 以专利权对抗包装、装潢的在先使用权;擅自使用他人的企业标志、图形、文字代号, 造成对商品来源产生误认;以对比广告影射、诋毁竞争对手;以及利用不正当手段抢占客户, 阻碍他人之间的交易等行为;以及强买强卖行为、交易条件、交易方式的欺诈行为等等缺乏调控力。

3、我国现行法律对不正当竞争行为的规制主要以行政手段

为主, 虽然我国立法有民事、行政、刑事三种救济手段, 但是, 在现实实践中, 主要以行政手段为主, 过分突出了行政强制的作用, 以至于对受害人的保护是有限的、间接的。

4、对于不正当竞争行为证据的收集比较困难。

涉及反不正当竞争的民事诉讼不同于普通民事诉讼, 双方当事人的对抗程度远超过一般的经济纠纷, 而侵权的证据一般又掌握在侵权人手中, 而“谁主张, 谁举证”的举证原则对于受害人想要证明侵权人实施了侵权行为以及自己受到侵害的事实是非常不利的。

三、完善

1、对“不正当竞争行为”进行广义规定。

随着经济形式的多元化发展和市场经济的快速增长, 不正当竞争行为的形式也在进行着多样的变化, 很多的不正当竞争行为已超过了《反不正当竞争法》所规定的11种行为之列。许多国家在关于“不正当竞争”的立法中, 并没有将其行为的形式封闭起来, 而是通过一些原则性的、一般性条款, 例如诚实信用原则将未被列举的、有可能发生的其他不正当竞争行为也纳入了法律调整范围。因此, 应对我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的定义进行调整, 采取广义理解的方式, 主体不再限定于“经营者”只要可以进行不正当竞争行为, 并且进行了不正当竞争的, 都应当在法律规制的范围之内。【4】除此之外, 应在列举了种种不正当竞争行为之后, 加上一个笼统的表述, “经营者在市场经营中采取的具有竞争性、不正当性, 且扰乱社会主义市场经济秩序的其他行为”, 来弥补列举方法的不足。

2、在民事和刑事规制方面完善对不正当竞争行为的调整。

我国立法过分的强调了行政责任, 而行政责任对不正当竞争行为的规制是有限的, 这种立法的限制严重影响了诚实经营者和消费者在面对不正当竞争行为时维护自己合法权益的积极性。因此应当完善民事、刑事关于不正当竞争行为的规制途径。例如, 在赋予受害者以诉权的同时, 也应当赋予一些特殊团体或组织, 例如消费者协会等以诉权, 调动社会整体力量监督和制止不正当竞争, 来弥补行政执法的不足;在不正当竞争法中直接规定刑事责任的条款, 在特定条件下, 只要有不正当竞争行为, 情节严重的, 就可以追究行为人的刑事责任, 发挥刑事法律的震慑作用, 维护公平竞争的社会秩序。

3、灵活运用“谁主张, 谁举证”原则。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定, 依照规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时, 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”上述赋予了法官自由裁量权, 当事人一方因过错而将唯一证遗失、损毁的, 法官应将举证责任判令有过错的一方承担。

四、结语

我国《反不正当竞争法》已经颁布19个年头了, 对这部法律的完善是一个任重而道远的路程, 随着市场经济的发展, 为了符合经济发展趋势, 全面的规范市场竞争机制, 《反不正当竞争法》的修改也是一个大趋势, 以上一些不成熟的看法希望可以对《反不正当竞争法》的进步尽一些力。

参考文献

[1]李平.经济法教程.2009年版.四川大学出版社.第64页、第65页.

[2]肖纯新王哲.《反不正当竞争法》存在的问题及对策.工商行政管理.2003.21期

[3]肖纯新王哲.《反不正当竞争法》存在的问题及对策.工商行政管理.2003.21期

反不正当竞争法不能沦为判例法 篇8

一、行政机关手中只剩“半部”反法，“半部”反法不能治天下

工商行政管理机关对不正当竞争行为负有行政管理职责。但是，对行政机关来说，法无明文授权不可为。工商行政管理机关不能依据反法第二条对实施不正当竞争行为的行政相对人作出行政处罚，只能依据反法分则对11种不正当竞争行为实施行政管理。时过境迁，反法分则规定的11种不正当竞争行为实践中已不多见。工商机关的执法权力仅限于11种不正当竞争行为，对不断出现的大量新型不正当竞争行为无法可依，这就使得工商机关手中可用的反法只剩“半部”。古人说“半部论语治天下”，是说论语重要，威力无边。反法作为“经济宪法”，对维护经济秩序至关重要。但“半部”反法只能维持市场经济的天下不乱，或者不大乱。市场经济的车轮滚滚向前，反法二十多年不修改，执法机关不能充分发挥行政管理职能，不能使市场经济的天下长治久安。

二、法院用反法第二条判案实际上是“法官造法”，不能习以为常

反法二十多年不改，市场经济没有出现大乱，是因为有反法第二条在。虽然行政机关不能依据反法第二条执法，但法院不能以法无明文为由拒绝裁判，法院可以依据反法第二条判案。大量案件不能通过行政程序获得救济而涌向法院，法院大量运用反法第二条处理纠纷，勉力维持市场经济秩序二十多年。但是，法院运用反法第二条的关键是解释“公认的商业道德”。把抽象的法律原则运用到具体的案件中，必须通过充分的解释和说理，论证某一行为是否违反“公认的商业道德”。法官通过裁判认定某一行为构成不正当竞争行为，就同时确立了一个具体的规则。比如，北京市高级人民法院在百度诉奇虎插标不正当竞争案中确立了“非公益必要不干扰”规则，北京市第一中级人民法院在百度诉奇虎违反Robots协议不正当竞争案中确立了“通知-协商”规则，这些规则均在判决生效后得到了行业的普遍遵循和认可。这一过程，约等于英美法系的“法官造法”。“法官造法”偶尔为之，可以弥补成文法过于僵化的缺陷，实现个案公正。但“法官造法”在反法领域普遍、长期、大量存在，也有明显的弊端。

第一，法律适用难度大，可能出现同案不同判现象，影响司法尺度的统一。商业道德不同于社会道德，“公认的商业道德”，也不同于社会公德。商人谋利，天经地义。损人利己，本来就是正常竞争的结果。“公认的商业道德”是道德的法律化，如何划定道德和法律的界限，难度很大。因此，何为“公认的商业道德”，可能仁者见仁、智者见智。有些案件，法院内部也需要研讨和辩论。同样的案件，可能因审理法院不同、承办法官不同，出现不同的裁判结果，从而影响裁判统一和司法公信力。

第二，行为结果不可预期，行业发展缺乏明确指引。“公认的商业道德”只是法律原则条款，没有细化的法律规则，也没有适用的指引方法。即使大部分案件的裁判结果是统一的，也要经历当事人起诉、法院研究、裁判、一审、二审等环节，裁判生效之后才能成为行业规则。在互联网时代，技术发展和商业模式的创新分秒必争。“法官造法”只是争议产生之后的救济，具有明显的滞后性。仅靠法律原则条款，经营者难以预判其行为的合法性，商业决策风险很大。凡是不可预期的规则，一定不是好规则。“法官造法”只能是不得已而为之，习以为常将积累商业风险、阻碍商业创新。

三、反法修订草案必须细化原则条款，否则不能摆脱“判例法化”这一反法的历史周期律

时移世易，变法宜矣。今年初，国务院法制办就反法修订草案送审稿公开征求意见。反法修订草案扩充了仿冒类不正当竞争行为，增加了“互联网专条”，并规定国务院工商行政管理部门有权认定“其他不正当竞争行为”，这些都很重要。但是，没有抓住这个二十几年一遇的修法机会，对反法第二条作出细化规定，是一个很大的不足。

第一，“判例法化”是反法的历史周期律。虽然现在看来，反法规定的11种行为过窄、过时。但是，以1993年立法之时的经济形态来看，立法者已经把当时和其后一段时期可能出现的竞争行为考虑的比较完备。只是经济和社会发展很快，不管作出什么样的规定，反法分则规定的行为都将很快变得过窄、过时。从这个角度来说，反法过时的速度比其他法律更快，滞后的程度比其他法律更高，这是反法的先天特点。比如反法修订草案送审稿规定的“互联网专条”（第十三条）：“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转； （三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”以现在的眼光来看，这些规定是非常前沿的。但是，随着司法实践的发展，屏蔽广告、软件冲突之类的行为均被各地法院认定为不正当竞争，此类案件的行业规则日渐清晰，案件数量已经明显减少，甚至可能在三五年之后基本消失。到那时，这些规定将束之高阁，而全新的竞争行为又将出现，反法分则无法可依的局面还是无法避免。如果反法第二条还是没有细化的规则，反法的“判例法化”仍然不能避免，反法仍然不能摆脱“三五年就成判例法”的魔咒。

第二，国务院工商行政管理部门认定“其他不正当竞争行为”，不能克服反法的这一先天缺陷。表面上看，如有新型不正当竞争行为出现，由国家工商行政管理总局作出认定可以解决行政执法无法可依的问题。但是，这一做法只是事后惩罚，并不能给商业创新、商业决策提供事前指引。此外，自从春秋时期子产铸刑书以来，中国已经放弃“刑不可知，则威不可测”的愚昧法制理念，公布成文法已经成为中国的法制传统。工商总局在某一行为发生之后认定其为不正当竞争行为，有不教而诛的嫌疑，也可能有违法律公开原则和法不溯及既往的原则。