正当化路径

正当化路径（精选8篇）

正当化路径 篇1

一、案件展开: 黄某涉嫌故意伤害案①

被告人黄某和付某系同事关系,两人因工作上意见不合吵了一架。黄某女朋友也是黄、付二人的同事,为了搞好关系遂向黄某建议道: “明天反正是周末,干脆明天下午请付某到我们家,你( 黄某) 要态度好点,主动给别人道歉。”征得黄某同意后,黄某女朋友遂通过电话邀约付某于第二天下午4 点半左右到黄家做客。第二天下午付某如约到黄家,还一同带上蔡某、被害人董某,但黄某并不认识蔡、董二人。黄某和其女朋友看到付、蔡、董三人一路气势汹汹,心理有些害怕,不敢给他人开门。付某等三人合力撞开黄家大门,一进来就满屋追着黄某打。黄某没处躲藏,被逼进厨房后索性拿起一把菜刀比划起来,董某脸上被划两刀( 后经法医鉴定为重伤) 。黄某利用董某被砍后的一个间歇迅速逃出家,但付、蔡、董三人仍继续追打黄某。警方介入后,黄某和付、蔡、董三人均被抓获。当地检察院经审理后认为黄某应构成故意伤害( 致人重伤) 罪,同时成立防卫过当,并向当地法院起诉。一审法院支持检方公诉意见,认定黄某构成故意伤害罪,但同时成立防卫过当,遂判处黄某拘役3 个月,附带民事赔偿5000 元。黄某不服上诉后,二审法院维持原判。

二、案件析理: 两种出罪思路

“黄某被控故意伤害案”的背景是: 本案发生于1997 年现行刑法实施后不久,由于当时刑法刚设立第20 条第3 款规定特殊正当防卫制度,当时各方面对特殊正当防卫的理解和把握还不成熟,对于该案在二审中是否需要认定为正当防卫而宣告无罪,曾在司法机关内部引起过较大争论,但论证过程中始终存在正当防卫无罪说和防卫过当有罪说两种观点,最终没有形成定论。但在案件已经发生过十年之后的2008 年,《刑法纵横谈( 总则部分) 》一书的四位编者( 都是我国刑事司法实务界和理论界的权威专家) 均无争议地认为本案中黄某的行为如果发生在现在应属正当防卫。[1]

本文将从刑法规范学角度确定出被告人黄某对抗付某等三人侵害并致其中一人重伤的行为属于正当防卫( 不构成犯罪) 的两种论证思路:

1. 第一种思路: 被告人黄某的反抗行为符合特殊正当防卫的成立条件。

这一结论包括以下几个方面的内容: 第一,付某、蔡某和董某三人强闯民宅施暴在行为类型上本身就具有严重侵犯房屋主人( 被告人黄某) 人身安全的高度危险性。住宅主人在必要时对擅闯民宅者( 特别是夜闯民宅者) 采用杀、伤等方式实施防卫无须承担刑事责任,不仅是现代各国刑法的通例,就是在我国古代的法律条文中都有明确规定。例如唐律规定: “诸夜无故入人家,笞四十。主人登时杀者,勿论。若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者,各以斗杀伤论,至死者加役流。”[2]明律规定: “凡夜无故入人家,杖八十。主家登时杀死者,勿论。其已就拘执而擅杀伤者,减斗杀伤罪二等。至死者,杖一百,徒三年。”[3]我国南方少数民族地区的习惯法中也有类似条文,如傣族习惯法规定: “犯死罪的人,得用银抵死罪”,但是夜里闯进人家屋子被户主杀死,无罪。[4]在1997 年现行刑法修订过程中,最高立法机关曾公布的修订草案曾在第20 条第3 款之后规定了第20 条第4 款,即住宅主人对私闯民宅者实施的正当防卫可按照特殊正当防卫处理( 不构成犯罪) ,但是在草案征求意见过程中,有人提出社会上邻里纠纷升级后打架吵上门的情况并不少见,如果允许公民可以随意对非法闯入者实施不计后果的特殊正当防卫则可能造成正当防卫制度的滥用,所以在最后通过的现行刑法正式文本中取消了上述规定。但本案中付某等三人闯进黄家施暴的行为已经明显突破了邻里纠纷的正常范围。将被告人黄某的行为认定为特殊正当防卫并宣告无罪,不仅符合近年来历次刑事修正案中不断强化保护住宅安全的做法,也应当是未来刑法修正和完善的一个趋势。第二,付某等三人的施暴行为确属可能造成黄某重伤、死亡的严重暴力,符合刑法第20 条第3 款的“行凶”。应当按照行为时标准设身处地对付某等三人的暴行程度做出准确评估: 付某等三人强行闯入黄宅后,直接竞相追打毫无准备的被告人,虽然付某等人在殴打过程中没有使用凶器,但考虑到双方在攻与守之间的不平衡性十分显著,而且黄家本来就空间有限,家里也安放了许多家具和设备,假设黄某如不果断采取自卫,很可能被逼入墙角、厕所等处遭三人合围暴打,造成黄某重伤、死亡的概率非常高。所以,在付某等人的行为已经构成“行凶”的情形下,被告人黄某实施反击将不法侵害人中的其中一人( 董某) 打成重伤符合刑法第20 条第3 款规定的特殊正当防卫,不应当承担刑事责任。

2. 第二种思路: 被告人黄某的反抗行为也符合一般正当防卫的成立条件。

如果暂时撇开刑法第20 条第3 款的规定,直接根据刑法第20 条第1 款的规定,退一步将付、蔡、董三人的行为认定为一般不法侵害,也应当认为被告人黄某的反击行为符合一般正当防卫的成立条件,应宣告为无罪。其中涉及的核心问题乃是一般正当防卫的防卫限度问题。我们认为,本案被告人黄某的行为符合一般正当防卫的防卫限度条件: 其一,在防卫样态上,黄某在防卫过程中使用菜刀是属于在正当防卫必要限度之内的行为( 即没有明显超过必要限度) 。黄某孤身一人与三名悍匪在小屋内周璇,倘若不使用防身利器只是赤手空拳是难以有效抗拒不法侵害; 其二,在防卫结局上,黄某使用菜刀将不法侵害人之一的董某砍成重伤属于正当防卫的合法结果。事实上,董某受重伤后付某一方没有停止不法侵害,仍然对被告人黄某穷追猛打,董某受伤后也跟着打,直到警方的介入才最终平息了付、蔡、董三人的暴行。这可理解为,从防卫必要性上进行评估,董某在砍伤黄某之外,再砍伤或砍死一名侵害者直至最终制止住不法侵害,均系为制止不法侵害而制造的合法结果,都不属于刑法第20 条第2 款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫过当问题。

三、“三步骤”判断规则适用前提

上文涉及到一般正当防卫和特殊正当防卫,就“一般”和“特殊”的关系而言,二者之间必然存在竞合关系。相对于一般正当防卫,特殊正当防卫的特殊性主要体现在不法侵害人正在实施“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等严重危及人身安全的严重暴力犯罪,这一“严重暴力犯罪”不仅要符合成立一般正当防卫所需要的违法或犯罪行为的违法性本质属性,在此之外还必须对防卫人或第三人的人身权益造成了更为强烈而紧迫的法益侵害性( 或危险) 。正是有鉴于此,刑法放开了防卫人在实施特殊正当防卫时的程度性要求。在防卫人面临“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”时,如果按照一般正当防卫的防卫限度条件来考量,防卫人制止不法侵害的行为如果没有“明显超过必要限度造成重大损害”,其防卫行为便可能存在一般正当防卫和特殊正当防卫的适用范围内存在竞合关系。如前所述,黄某的反击行为既符合刑法第20 条第1 款规定的一般正当防卫,也符合第3 款规定的特殊正当防卫,当竞合发生时,法条的优先适用便成为问题。

当然,从司法实践中行为的符合性上进行评价,“行凶”、“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”等概念内涵可能存在一定的不确定性,确需斟酌。如对于“行凶”而言,有学者认为“行凶”应当限制为使用凶器、对被害人进行暴力攻击,使被害人的人身安全受到威胁。[5]也有学者认为,“行凶”并不限于使用凶器,在不法侵害人与防卫人在人数、攻防能力等方面存在较大差异时,也可能存在严重危及人身安全的性质。[6]在“行凶”和“杀人”的区分上讲,有学者认为法条对“行凶”和“杀人”进行了分别列举,故“行凶”包含“伤害”而不包含“杀人”。[7]也有学者指出,“行凶”具有或杀或伤的择一故意或兼有故意,“行凶”应包含“杀人”。[8]正是概念符合性层面上的不确定性,造成适用刑法第20 条第1 款还是第3 款难以抉择。同时,尽管从实质意义上讲,不法侵害人的行为是否具有“严重危及人身安全的暴力犯罪”的性质是区分一般正当防卫和特殊正当防卫的分水岭,但“严重危及人身安全”的含义确实需要进行规范的价值判断,所以在一定程度上抽象出“严重危及人身安全性”的价值本质并在下文所述的“三步骤”判断规则中得以体现,应当是本文承载的主要研究任务。

四、案件引申: 出罪思路的层次性———“三步骤”判断规则

正当防卫作为违法阻却事由,在承认构成要件是违法行为类型的前提下,正当防卫被认为是消极的违法事由而予以看待的。根据结果无价值法益衡量说的观点,行为人能否被评价为正当防卫而得以出罪,主要应取决于侵害人是否具有利益阙如、防卫人是否具有利益优越等情节,侵害人自身的法益也应当受到法律保护,这就涉及到一般正当防卫和特别正当防卫在司法适用中的位阶关系问题,即一般正当防卫和特殊正当防卫“谁先谁后”的适用问题。

原则上某种行为疑似具有防卫情节时,司法者判断该行为是否符合正当防卫条件应优先根据刑法第20 条第1 款的规定判断其是否成立一般正当防卫,只能得出否定结论才能根据刑法第20 条第3 款的规定判断其否成立特殊正当防卫,所以本案中黄某的行为应以一般正当防卫的规定( 刑法第20 条第1 款) 宣告无罪。具体来说,在被告人提出正当防卫抗辩的故意伤害案件中,司法人员应当分三个步骤判断被告人的行为是否成立正当防卫: 第一个步骤是,以刑法20 条第1 款为根据判断被害人的行为是否属于针对被告人实施的正在进行的不法侵害( 如果得出否定回答,则被告人的行为不是正当防卫; 如果得出肯定回答,则进行第二个步骤的判断) ; 第二个步骤是,在第一个步骤已经得到肯定回答基础上,继续以刑法第20 条第1 款为根据判断被告人的行为是否成立一般正当防卫,特别是否符合防卫限度条件( 若得出否定回答,则被告人的行为暂时成立防卫过当( 刑法第20 条第2 款) ,并继续进行第三个步骤的判断; 如果得出肯定回答,则被告人的行为最终成立一般正当防卫( 刑法第20 条第1款) ) ; 第三个步骤是,在第二个步骤已得出否定回答基础上,以刑法第20 条第3 款为根据判断被告人的行为是否成立特殊正当防卫,特别是被害人的不法侵害是否属于严重不法侵害,即刑法第20 条第3款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”( 若得出肯定回答,则被告人的行为最终成立特殊正当防卫( 刑法第20条第3 款) 。若得出否定回答,则被告人的行为最终成立防卫过当( 刑法第20 条第2 款) ) 。

本案是有被告人以正当防卫抗辩的故意伤害案件,故本案完全可以适用以上“三步骤”进行处理。在第一步的判断中,根据刑法20 条第1 款规定的指引,可以认定本案被害人一方已对被告人黄某实施了正在进行的不法侵害,于是进入下一步判断。在第二步的判断中,仍然根据刑法20 条第1 款规定的指引,可以认定被告人黄某的行为完全符合一般正当防卫的全部成立条件,所以黄某的行为最终成立一般正当防卫。至此,本案的判断即已结束,不可能再推进到第三步(再来判断其行为是否符合特殊正当防卫)。

在此笔者对本案案情做一个大胆的改编: 假设黄某如果要有效制止付某、蔡某和董某三人联合的不法侵害,充其量将其中一人砍死即可,可黄某过于惊恐,将其中二人砍死,那么,如何对黄某在防卫限度之外额外又砍死一人的行为做出适当的刑法评价呢? 应将这一案件按照以上“三步骤”判断处理。在第一步的判断中,同样根据刑法20 条第1 款的规定,认定付、蔡、某三人对被告人黄某实施了正在进行的不法侵害。在第二步的判断中,仍然根据刑法20 条第1 款的规定,应认定被告人黄某的行为符合一般正当防卫的大部分成立条件,但不符合防卫限度条件,故被告人的行为暂时成立防卫过当,这样就有必要推进到更下一步判断。在第三步的判断中,根据刑法第20 条第3 款的规定,可以确认被害人实施的不法侵害属于这里的“行凶”,因此被告人黄某的行为最终成立特殊正当防卫,不负刑事责任。

参考文献

[1]张军,姜伟,郎胜,陈兴良.刑法纵横谈(总则部分)[M].北京:北京大学出版社,2008:188—189.

[2]刘俊文点校.唐律疏议[M].北京:中华书局,1983(18):436.

[3]怀效锋,李鸣点校.大明律[M].北京:法律出版社,1999(18):146.

[4]傣族社会历史调查(西双版纳之三)[M].昆明:云南民族出版社,1983:125.

[5]陈兴良.论无过当防卫[J].法学,1998(6):75.

[6]赵秉志.刑法学总论[M].北京:群众出版社会,2000:145.

[7]高洪宾.论无限防卫[M].北京:中国方正出版社,2000:164.

[8]赵秉志,刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J].西安:法律科学.西北政法学院学报,2001(2):26.

正当化路径 篇2

关键词：地下金融；国有银行；中小企业

作者简介：吕雪峰，江苏联合职业技术学院副教授，研究方向：宏观经济、日本经济。

中图分类号：F832 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.37 文章编号：1672-3309（2012）03-82-02

走遍中国的城市与乡村，随处可见“房产抵押贷款”、“小额贷款公司”的店面和各种“民间借贷”的张贴小广告。从制度层面而言，中国是不允许民间借贷的。大大超过国家法定利率的民间借贷业有时也称为“地下金融”。

30年前的中国，完全没有民间借贷业。改革开放政策伊始，随着经济的自由化，以私营小企业为主的民营企业如雨后春笋般发展起来。但与实体经济的自由化相比，金融的自由化则步履迟缓。正规的金融系统基本上是专为国有企业而设立的。换言之，大银行皆国有银行，只向国有企业融资。现在也设立诸多股份制的银行，但从其股东构成看，主要股东为中央政府的直属机构和地方政府，这些银行几乎与国有银行毫无二致。

由于民营企业没有正规的融资渠道，设备投资等长期性的资金主要从亲戚朋友等借入，以工厂的不动产和设备作担保的维持财务运营是通常的做法。这些企业同时还需要短期资金的支持，比如支付员工工资、奖金及原材料采购等等。由于缺少资金筹集的渠道，大多数中小民营企业只好依赖于从民间金融借入资金。

这是中国民间借贷业盛行的真实背景。

一、民间金融亟待合法化

政府不认可民间借贷业合法化主要有两大理由：

第一，为保证金融政策的有效性，政府担心在正规金融系统体外流动的民间资金的规模越膨胀，对国家传统的利率政策的有效实施威胁越大。因为民间借贷业的利率不随中央银行制定的基准利率而联动，民间借贷利率是由民营企业的资金供求状况决定的。其结果，中央银行为达成某种政策目标，即使调整利率，民间市场中的资金量也很有可能不会随央行期待的方向变动。

第二，为现有正规的金融机构提供保护伞。假定政府认可民间借贷业的合法化，则意味着政府对金融市场的准入门槛降低，那必将威胁到现有正规金融机构的生存。中国政府一直在外汇兑换、国内商业金融等方面采取集中管制的政策。也就是说，中国政府极力抑制正规金融系统体外的流动性，并试图将其纳入体内循环。其结果，非正规金融系统在抑制之下，常态化为地下金融。

中央银行货币政策有效性不能充分发挥的根本原因在于存续至今的利率管制。因此，要提高货币政策的有效性，利率的市场化进而自由化是先决前提。而且，国有商业银行由于受到政府的保护，不能随市场资金供求状况的变化来调整信贷的规模与结构，国有商业银行信用创造行为的僵化导致银行信用创造功能的扭曲与弱化。在国有银行体制下，即使不良债权累积的再多，也不用担心银行破产。这些国有银行眼盯着政府，不承受来自市场的压力。这正是现有金融系统的问题所在。

现有的正规金融系统以国有大型企业为中心，向他们提供融资服务，但中小企业几乎没有专门的金融机构作为融资平台。中国经济要保持可持续发展，重要的是要以中小企业为中心拓展相关产业。但是，中小企业金融系统不健全，与中小企业相关的产业的培育也无从谈起。

二、民间金融问题多多

由于民间金融的正当性没有得到承认，其地下金融化势在必然。暗浮于地下的民间金融不断向追逐暴利的高利贷变形。从时机上考察，地下金融的盛行状态与央行的货币政策之间存在某种负的相关性。换言之，当中央银行实施宽松的货币政策时，地下金融的利率就低，融资规模也相对缩小；相反，当中央银行实施紧缩的货币政策时，地下金融的利率随之上升，融资规模也急剧扩大。而且，地下金融与国内外经济的走势之间也存在密切的联动关系。当经济增长放缓时，地下金融反而更加盛行；当经济增长向好时，同时中央银行的货币政策保持中性时，则地下金融的融资规模会收缩。

2008年由美国的次贷风暴引发全球金融危机。当时世界经济一度陷入低迷，中国大量面向美欧出口的中小企业无法从进口商那儿及时取得货款，沿海出口导向型的中小企业出现一波倒闭潮。受此影响，地下金融的利率急剧上升到40%。其后，政府实施宽松的货币政策。结果，地下金融的利率虽未回落多少，但也没有上升。

进入2011年，通货膨胀加剧，国务院和中央银行断然采取紧缩的货币政策。持续近1年的金融紧缩政策措施，使大量的中小企业资金链断裂。2011年9月份的调查显示，地下金融的利率平均高达60%。虽说是十天半月的短期借款，但对制造业的中小企业而言，以60%的利率从地下金融借款无异于索命。事实上，从东南沿海的福建、浙江、江苏、山东到北方的内蒙古、辽宁、吉林，许多省份都存在地下金融，民间高利贷已经是一种常态。浙江温州众多中小企业老板跑路事件、内蒙古鄂尔多斯市一些借款人自杀事件等只是民间高利贷乱象的冰山一角。在宏观上中国经济继续保持高增长，但在微观层面由民间高利贷而引发的诸多信用危机，让人觉得二者之间并不协调。

民间金融之所以称之为地下金融，就在于不能得到正规的法律认可。由于中小企业的资金需求没有正规的金融系统与之相对应，才有今天地下金融的“昌盛”。要打破现状，必须对国有银行制度和金融市场进行变革，承认民间金融的正当性，使其成为正规金融系统中不可或缺的一环。

三、急需设立中小企业金融系统

日本是世界上中小企业金融系统最完备的国家。日本不仅有面向中小企业融资的专门金融机构，而且为弥补中小企业信用度弱的缺陷，还创设了中小企业信用保证制度，面向中小企业提供信用保证。而且，为保护面向中小企业融资的金融机构，日本还设立相应的情报组织，以对中小企业的信用风险进行调查评估。但即便如此，考虑到中小企业的财务状况，设置较高的门槛也是保障金融安全性必要之举。

中国目前还没用正规的面向中小企业融资的金融系统。中国曾于上个世纪90年代做过设立中小企业信用保证制度的实验，但最终以失败告终。其结果，中国老百姓储蓄的大多数都通过正规的金融机构贷给了大企业，尤其是信贷资金绝大部分流向国有企业。如果不改变这种单一的资金流向，中小企业的发展就毫无希望，中国的产业竞争力就无法得以加强。

对我国而言，应该把日本成功的模式按照中国的国情进行整合，构建适合我国中小企业的金融系统。但目前最大的障碍仍然受力图保护国有银行的传统思维方式的束缚。我国要想构建真正的市场经济体制，必须打破官与民的所有者壁垒，建立一个公正的市场环境。

参考文献：

[1] 田杰.民间金融亟待阳光化[J].东方企业文化，2011,(10).

论当下刑罚正当化的根据 篇3

一、刑罚正当化的事实根据

正如刑法学者杨兴培教授所言, 当我们考察人类的刑法文明所经历的历史发展过程时, 能够事先弄清楚一个刑法现象究竟来自于何方, 对我们能够获得这一现象的价值所在以便我们的思维方向不至于一开始就被淹没在扑朔迷离的烟雾之中是大有裨益的, 甚至以此为途径可以探索其最终又去向何方。 (2) 对刑罚这一非常重要的刑法现象进行考量时, 我们同样需要运用历史的眼光。人类社会的各种主要制度都起源于蒙昧社会, 发展于野蛮社会, 而成熟于文明社会, 刑罚制度亦是如此。特定的刑罚制度是反映社会进步状况和文明程度的晴雨表。 (3) 刑法从何而来, 又是怎样产生的?刑罚在原始人类的眼中, 只不过是一个陌生的字眼。史云“神农之世, 刑政不用政治”, “刑罚未施而民化”, “刑罚不施于人而俗善, ”便是对原始社会没有刑罚, 但秩序井然的景况的真实写照。 (4) 随着石制工具和金属工具等先进生产工具的使用, 生产力的发展水平不断提高, 于是社会产品有了大量的剩余, 剩余产品的大量出现, 就为一部分人 (往往是氏族部落中上层人物) 通过占有剩余产品来占有另一部分人的劳动提供了可能, 这同时也加快了氏族部落公有制向个人私有制的转变。“民有所利, 则有争心”。因此, 本不知争斗为何物的原始人类, 开始一反昔日和睦相处的常态, 围绕剩余产品的占有权展开了你争我夺。争夺中的胜利者, 为了防止自己的既得利益得而复失, 产生了以强有力的手段保护自己的利益的要求, 法律的产生已成了历史的必然。这样, 作为原始的法律制裁手段的刑罚的胚胎已孕育于公有制的解体、私有制的勃兴之中。 (5)

按照马克思的观点, 阶级斗争是社会发展的直接动力。那么刑罚作为一种社会法律制度, 其产生的直接动因便是阶级斗争, 阶级斗争必然会引发社会冲突, 而社会冲突的最高形便是战争, 所以笔者认为刑罚便发端于氏族部落的战争中。我们知道, 华夏文明发源于黄河流域, 中华民族很早就进入了农耕社会。基于农业生产的主观需要和客观条件, 氏族血缘纽带不仅没有割断, 反而更为牢固。氏族部落 (笔者认为在其内部早已出现了阶级或阶层) 之间为了争夺土地和人口, 氏族部落之间经常兵战。战争的结果结果就是不论胜利者还是失败者, 都要为在战争中牺牲的氏族部落成员报仇。根据历史学家考证, 报仇的最初形态是血亲复仇。血亲复仇的形式表现往往是大批量的屠杀战俘或发动新的氏族部落之间的战争。随着社会生产力的持续的发展, 纯粹的杀戮逐渐让位于复仇与伤害相对应的同态报复。尽管原始的复仇习惯还不是真正的刑罚, 但却直接导致了古代刑罚的最初形态———报复刑的缘起。

因此, 刑罚是随着公有制的解体, 私有制的出现而产生的, 发端于战争。刑罚产生绝非一朝一夕的产物, 而是统治者对原始复仇习惯长期改造的结果。这便是刑罚起源的一般规律。 (6) 同时, 刑法作为一种社会法律制度, 它不但应社会发展的需要而生, 而且也随社会的发展而进化。在经历了复仇时代、威吓时代、博爱时代与科学时代后, 逐步由野蛮走向文明, 由偏执走向科学。

二、刑罚正当化的规范根据

德国学者马克斯·韦伯将合理性 (rationality) 作为分析社会结构的一个基本范畴。当他把合理性的概念用于分析社会结构时, 作出了形式合理性和实质合理性的区分。韦伯认为, 形式合理性具有事实的性质, 是一种客观合理性与手段的合理性。 (7) 刑罚要获得这种形式的合理性就必须通过国家机关的立法活动, 制定刑事规范, 将刑罚明确、清晰地规定在刑法典中。在罗马法中, 就有“除法律或其他特别法专门规定外, 不得施加刑罚”的原则, 这一原则就明确地将刑罚限制在法律规定的范围之内。刑罚应当以法律为根据的观念反映了法律对性刑罚的一定程度的限制, 因而自从刑法产生, 这种观念也就相伴而生。 (8)

当然, 刑事立法不是随便的一项活动, 它是国家的一项重要职能活动, 同时也是实现国家其他职能的一种重要手段。它与国家权力相联系, 是国家权力的运用。刑罚要获得这种形式合理性就要求刑事立法所创制的刑事规范必须具有权威性, 因此就有必要对刑事立法的主体及其职权、刑事立法的程序、刑事立法的技术操作等进行严格的限定。与此同时, 这种形式合理性还要求刑事立法所创制的刑事法律规范必须具有稳定性, 刑事法律规范一经公布和生效, 就应在一定时期内保持不变, 而不能朝令夕改、随意变动, 让人捉摸不定。刑事法律规范是一种明确、肯定和普遍的行为规范。人们必须利用其指导自己的行为, 预测行为的后果。如果刑事法律规范变动频繁, 不仅会使人们无所适从, 而且也会破坏刑事法律规范的权威性、严肃性, 也会引发人们对这种形式合理性下的刑罚的怀疑与反感。

刑事法律规范 (形式合理性) 的创制仅仅是刑罚正当化的第一步。韦伯认为, 形式合理性与实质合理性之间处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中。他指出, 法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。 (9) 笔者认为形式合理性与实质合理性从本质上讲是对立统一的。刑事规范的创制仅仅使刑罚的正当化获得一个合法的基础, 但要使刑罚的正当化获得合理性的基础, 刑事法律规范不得不追求实质的合理性。刑事法律规范应在刑罚种类、刑罚的运用、刑法的适用等方面尽量“以有限之法而御无穷之情”。唯有此, 刑罚的正当化便实现了形式合理性与实质合理性之间的辩证统一, 刑罚的正当化也会被国民认同。

三、刑罚正当化的价值根据

就一般意义而言, 所谓价值, 就是指人们在认识和实践活动中建立主客体相互关系时, 以主体利益的需要、目的为尺度, 而反映客体对主体满足程度的关系体现。 (10) 刑罚的价值无非是刑罚作为一种客体对人类社会或人类的满足程度。因此, 笔者认为刑罚正当化的价值根据是刑罚基础理论中一个重大基本问题, 贯穿于制刑、量刑和行刑整个刑罚制度运行的始终。在很大程度上决定一个国家刑事立法、刑事司法的基本价值取向。刑罚作为法律上最严厉的制裁措施, 其存在和适用如果缺乏价值根据, 那么这样的刑罚就是对人类尊严和权利最野蛮的侵犯。所以对刑罚正当化的价值根据的追问几乎伴随着刑罚同时产生, 而且随着时代的推移不断发生嬗变。

到目前为止, 理论上关于刑罚价值或刑罚目的主要存在报应刑论说、目的刑论说、相对报应刑论说等观点。报应刑论说将刑罚理解为对犯罪的报应, 即刑罚是针对恶行的恶报, 恶报的内容必须是恶害, 恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的、朴素的正义观念, 基于报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应就体现了正义, 这便是刑罚正当化的根据。目的刑论认为, 刑罚本身并没有什么意义, 只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值, 因此, 在预防犯罪所必要而且有效的限度内, 刑罚才是正当的。由于目的刑论所提倡的目的基本是预防犯罪, 故目的刑论的内容主要是预防论。预防论分为一般预防论和特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般预防论;特殊预防论中惩罚论或威慑论, 主通过惩罚或者威慑犯罪人使其不再犯罪;特殊预防论中的教育刑论或改善刑论, 主张通过教育或改善犯罪人使其不再犯罪。根据目的刑论的观点, 刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。相对报应刑论是一种折中的观点。它认为, 刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求, 同时也必须是防止犯罪所必需且有效的, 应当在报应刑的范围内实现一般预防和特殊预防的目的。如果进一步区分, 还可以将相对报应刑论分为报应型相对报应论与预防型相对报应论:前者认为, 预防犯罪是刑罚正当化的主要根据;报应虽然是刑罚的本质, 但它只是预防犯罪的手段, 因而只是次要根据。 (11)

笔者认为, 上述三种学说仅从理论层面上对刑罚正当化价值根据作了阐释, 并未揭示刑罚正当化的价值根据的本质所在。刑罚正当化的价值最终体现在刑罚有用性上。从国家层面讲, 刑罚的正当化有利于社会秩序的稳定, 保证当权者当前利益和既得利益, 使国家 (确切是当权者的利益) 得以存在和延续;从被害人层面讲, 刑罚的正当化使使被害人的心理获得了抚慰, 从而寻求到了心理的平衡进而产生心理认同;从犯罪人的角度讲, 刑罚的正当化不仅仅是威慑, 更重要使其获得忏悔和赎罪的机会 (根据圣经上的“原罪论”, 人是生来要赎罪的) , 因为笔者相信, 绝大部分犯罪人实施犯罪行为后其内心是感到不安的, 刑罚的正当化也使犯罪人获得了内心的安定和认同。所以无论是从国家、从被害人, 还是从犯罪人, 刑罚正当化都有其价值性或有用性, 这也是对刑罚正当化价值根据最好的诠释。

四、结语

刑罚正当化有其历史必然因素, 然而刑罚正当化不仅需要披上刑事法律规范 (形式合理性) 的合法外衣, 更要寻求实质合理性的支持。只有实现形式合理性与实质合理性的对立统一, 刑罚正当化的规范根据才会有说服力, 才会获得公众的认同。毋庸置疑的是刑罚正当化规范根据的背后, 依然有其深刻的价值意蕴:不论是从国家、从被害人还是从犯罪人, 刑罚正当化都是有价值的或有用的, 这也恰恰证明了人类的功利。

参考文献

①④⑤邱兴隆, 许章润:《刑罚学》中国政法大学出版社1999年版自序。

②杨兴培:《犯罪客体——一个巨大而空洞的价值符号》, 载《中国刑事法杂志》2006年第6期。

③豆琨:《论中国古代刑罚的流变》, 载《法制与社会》, 2010, (1) 。

⑥邱兴隆, 许章润:《刑罚学》中国政法大学出版社1999年版, 第14页。

⑦⑨陈兴良:《罪刑法定主义》中国法制出版社2010年版, 第32页。

⑧陈兴良:《刑法哲学》 (修订三版) 中国政法大学出版社2003版, 第308页。

⑩杨兴培:《犯罪构成的实践运用》, 载《中国法学》2003年第5期。

正当化路径 篇4

在欧陆若干国家, 地役权重获生机, 又称之为地役权的第二春, 此涉及所谓营业竞争限制的地役权, 例如土地所有人某甲与土地所有人某乙约定, 乙不在其土地上从事某种营业, 不贩卖某种商品, 不将该地出租他人经营某种营业, 或不贩卖某种商品。 (1) 这种权利能否在我国《物权法》上找到其理论基础或者说能否为其找到正当化的事由?19世纪以来欧陆各国物权立法的一项基本原则即物权法定原则, 其意义指物权的种类和内容由民法和其他法律统一确定, 不允许当事人以自己的意思自由创设。 (2) 由于我国《物权法》没有对限制营业竞争地役权这一物权类型做出明文规定, 那么这是否意味着限制营业竞争地役权在我国构成“法律漏洞”?抑或可以通过对《物权法》地役权的定义进行解释使其纳入《物权法》的调整范围?纳入《物权法》调整范围后如何完善相关主体权利义务和法律后果的规定从而使相关规则在实践中具有可操作性?这就是本文试图作出的探讨。

二、对《物权法》地役权的定义进行解释论上的探讨

(一) 罗马法和大陆法系各国法律关于地役权定义的分析比较

“人类之有法律意义的地役权, 大抵始于罗马法。” (3) 所以我们要想弄清地役权涵义的演变, 有必要追本溯源对罗马法有关规定进行考察。罗马法上的役权大致分为人役权和物役权, 所谓的人役权就是为了特定的人的方便和利益在他人的动产或不动产上设立的物权, 如设定在他人湖泊上钓鱼的权利、在他人的森林里打猎的权利等;物役权包括地役权和建筑役权, 建筑役权, 也称城市地役权, 主要是为了建筑物的方便和利益而设, 它是指为了自己建筑物的方便和利益而利用他人的土地和建筑物的权利;地役权, 主要是为了特定土地的利益而设, 如为自己土地的需要在他人土地上设立的引水权。 (4) 由此我们可以看出, 罗马法上以设置役权的目的出发, 即为了自己土地的利益还是特定人的方便抑或建筑的方便, 将役权划分为人役权、地役权和建筑役权 (城市地役权) 三类的。与限制营业竞争地役权相类似的概念在罗马法上是“为人的地役权”, 又称为“一种特殊的地役权”, 其虽然在法律构造上类似于地役权, 但并不能纳入地役权的概念, 因为“为人的地役权”不是为了更好地利用需役地, 而是为了使需役地现时所有人获得便利。 (5)

近现代大陆法系各国民法, 如法国、德国、日本、瑞士受罗马法用益物权规定的影响, 对罗马法役权的规定予以继受, 建立了适合自己本国国情的地役权法律规则。

《法国民法典》第637条规定:“地役权是指为供他人不动产的使用或便利而对一个不动产所加的负担。”《法国民法典》采用的是将相邻关系作为地役权的一种类型的立法模式, 其相邻关系被认为是“法定地役权”, “由人的行为设定的地役权”才相当于现代多数国家民法规定的地役权。在法国地役权的概念中, 还是强调“直接为了需役地的利益为要件”, 地役权不能为人所利用而只能为了不动产的方便和利益而利用。但是法国民法典却将与限制营业竞争地役权相类似的罗马法上“为人的地役权”并入了地役权的规定之中。 (6)

《德国民法典》第三编物权编的第五章关于“役权”的规定涵盖了地役权、用益权和限制的人役权三个部分。《德国民法典》第1018条规定:“土地可以为另一宗土地的现时所有人的利益设定如下权利:允许该所有人为特定的事项使用土地, 或者在该土地上不为某种指定的行为, 或者排除供役地的所有权人基于其所有权对需役地应当行使的权力。”虽然《德国民法典》对地役权的定义在措辞上采用了包含最广泛的“为现实所有人的利益”, 但德国学者对这一措辞进行限缩解释。 (7) 是否为了需役地的利益, 不仅是地役权的核心要件, 而且也是在体系上对地役权和限制的人役权进行厘清的关键要素。 (8) 在德国, 对于限制营业竞争地役权的定性是有争议的, 该权利是地役权还是限制的人役权尚需根据具体情况做具体分析。 (9)

《瑞士民法典》第730条规定:“甲地所有人, 为乙地的利益, 得允许乙地所有人进行某种特定方式的侵害, 或为乙地所有人的利益, 在特定范围内不行使自己的所有权, 以使自己的土地承受负担。”由此我们可以看出, 《瑞士民法典》地役权的定义没有严格要求以“为了需役地的利益”构成要件, 即便是为了需役地所有人个人利益同样可以设定地役权。

我国台湾地区“民法”第851条规定:“地役权者, 谓以他人土地供自己土地便利之用之权。”虽然其措辞上采用了“土地便利之用”, 表面上是与传统大陆法系国家“为了需役地利益”无异, 但是根据台湾学者王泽鉴对地役权构成要件的解释, “是否供便宜之用, 应就特定需役地所有人判断制, 不以客观上有此必要为要件。” (10)

通过对各个国家和地区民法关于地役权的定义的规定我们可以得出以下结论: (1) 地役权在大陆法系国家并没有一个统一的定义, 不仅如此, 各国民法对地役权定义的规定存在很大差别, 有的国家对地役权采比较狭义的定义, 比如《法国民法典》要求地役权必须是“供他人不动产的使用或便利”方可设立, 而有的国家采较广义的定义, 例如, 《瑞士民法典》为需役地的利益或需役地人的利益都可以设立地役权, 这两种关于地役权定义的立法例差别可谓是根本性的。 (2) 即便是立法上采取相同的构成要件, 但在解释上仍有宽严之分, 如《法国民法典》和我国台湾地区“民法”虽然都采狭义的地役权定义, 即都在地役权定义上要求以“为了土地的方便之用”, 但在解释上, 台湾地区对这一要件进行扩大解释, 使得其地役权实质上采取的是广义的地役权定义。 (3) 从逻辑角度讲, 如果地役权定义是广义的, 那么限制竞争地役权可以纳入地役权的范围;而如果采狭义的地役权定义, 则限制营业竞争地役权因不符合“直接为了需役地的利益”这一构成要件而无法纳入地役权法律规范的调整范围。

(二) 《物权法》地役权定义的解释不需要严格以“为了需役地的利益”为要件

从对罗马法和大陆国家和地区民法关于地役权的定义看, 有的采比较狭义的地役权定义, 严格要求以“为了需役地的利益”为地役权的构成要件;有的采广义的地役权定义, 在表述上以“为了需役地人的利益”为构成要件。我国《物权法》没有直接对地役权作出明确的定义, 从《物权法》第156规定的地役权人的权利所采用的“以提高自己的不动产的效益”这一表述来看, 似采狭义的地役权定义。那么在对这一定义进行解释时需不需要像台湾地区那样采取扩张解释?即解释上不严格以“为了需役地的利益”为构成要件, 而采“为了需役地人利益”这一广义的定义。

有的学者从地役权概念的构造目的出发, 认为地役权概念以需役地和供役地的并存为构造前提, 以有利于需役地为构造目的, 并认为需役地的存在是地役权的构造核心, 没有需役地的利益需要, 即无地役权之存在。 (11) 当然, 笔者并不否认需役地的存在是地役权构造的核心, 这正是地役权与人役权区别的关键之处, 但如果仍强调地役权“以需役地的利益”为构成要件却不无值得商榷之处。理由如下:

(1) “需役地的利益”这一措辞有违基本的法律逻辑之嫌, 对此部分学者从形式逻辑的角度指出, “法律上的利益是客体对主体需要的满足, 是以主体需要为参照对象的。因此, 所谓的‘需役地的利益’正确的理解只能是‘需役地所有人或使用人的利益’。” (12) 对这一反驳观点笔者深表赞同。

(2) 从现实法律制度角度思考, 两块不相邻的土地或者即便是两块相邻的土地, 它们在客观构造上相互独立, 彼此并无增加对方利益之功用, 但仍可以在其上设定地役权, 典型的如眺望地役权, 一方土地所有人或使用人为了自己欣赏风光的需要, 在另一块相隔数百米的土地上设定不许对方建设高层建筑的地役权, 此时设立的眺望地役权纯属为了地役权人精神和美感上的需要, 这恐怕很难解释为“为了需役地的利益”, 但眺望地役权却是大陆法系国家最为典型的地役权类型之一, 它的存在从内在逻辑上与以“为了需役地利益”为要件的地役权概念相冲突。

(3) 在特别强调“直接为了需役地利益”为地役权构成要件的法国, 虽然过去的判例认为限制营业竞争地役权是一种人役权, 但是, 现在也有判例认为, 此种权利也可以构成地役权, 尤其是受益主体中有不动产的情形。 (13) 这表明即便是在严格坚守地役权以“为了需役地的利益”为构成要件的传统大陆法系国家, 其地役权概念在解释上也出现了松动的痕迹, 这一现象也印证了我国《物权法》地役权在解释上从宽把握符合大陆法系的发展趋势, 为我国法律框架内将限制营业竞争地役权纳入地役权概念下提供了比较法上的依据。

(4) 营业竞争地役权在性质上属于地役权还是人役权?对此, 学术上至今仍存在争议, 但可以肯定的是其处于人役权和地役权两者的模糊地带, 将其解释成人役权或者地役权都有一定的合理性。但由于人役权制度在我国缺乏存在的社会基础, 并且即便在欧洲大陆人役权制度的实际运用也逐渐减少, 所以立法者在《物权法》中没有规定人役权制度。 (14) 所以, 在我国现行民事法律上, 没有将限制营业竞争地役权解释成人役权的可能性, 唯一可行的做法就是对《物权法》地役权的定义在解释时不要求严格以“为了需役地的利益”为要件, 笔者以为宜解释为以需役地效益或需役地人的利益为其构成要件, 也就是说只要存在一需役地即可, 需役地人的各种需要均可以纳入地役权概念之中, 这样方可扩大我国地役权制度的适用范围, 将限制营业竞争地役权纳入我国地役权法律规范的调整范围, 促进《物权法》地役权制度在我国经济生活中的发挥更大的作用。

综上所述, 无论从逻辑的角度还是从立法政策的考量出发, 都不宜将我国地役权定义以“为了需役地利益”为要件。

三、限制营业竞争地役权人与相关主体的关系

(一) 限制营业竞争地役权人与供役地人的关系

《物权法》第159条规定:“供役地权利人应当按照合同约定, 允许地役权人利用其土地, 不得妨碍地役权人行使权利。”根据地役权的内容为标准, 可以将地役权分为作为地役权 (积极地役权) 和不作为地役权 (消极地役权) 。不作为地役权 (消极地役权) , 即以供役地人不得在供役地上为一定行为内容的地役权。 (15) 由此可知, 《物权法》第159条规定的地役权人利用供役地人土地的“利用”在解释上应既包括积极利用也包括消极利用, 限制营业竞争地役权人对供役地人土地的利用属于消极利用。

限制营业竞争地役权人的主要权利为禁止供役地人从事与其相同的营业, 并禁止供役地人将供役地转让给他人或出租给他人以从事相同的营业, 具体的内容要根据地役权合同的约定而定。在地役权合同约定地役权的设定是有偿的情形下, 限制营业竞争地役权人的主要义务是向供役地人支付地役合同约定的费用。限制营业竞争地役权的取得是有偿还是无偿在解释上应与地役权的规定保持一致, 即法律不加以干涉, 允许当事人在意思自治的范围内予以自由约定。

供役地人享有的主要权利是费用支付请求权 (在地役权合同有约定报酬的情形下) ;供役地人的义务主要是不得在供役地上从事与地役权人相同的营业, 也不得将供役地转让给他人或出租给他人从事相同的营业, 其具体的义务内容根据地役权合同的约定来确定。

(二) 限制营业竞争地役权人与第三人的关系

《物权法》第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的, 可以向登记机构申请地役权登记;未经登记, 不得对抗善意第三人。”根据该条文的规定可以得知, 如果限制营业竞争地役权人与供役地人申请了地役权登记的, 供役地人再将该土地转让给第三人或者出租给第三人从事与地役权人相同的营业, 由于地役权已经过登记, 地役权人的物权取得对抗第三人的效力, 无论该第三人主观上善意或恶意, 地役权人有权基于其地役权请求该第三人停止侵害 (停止该第三人从事的营业行为) , 即对于经过登记的地役权, 第三人负有一般的不作为义务, 不得受让或租赁供役地人的土地从事与地役权人相同的营业。如果地役权没有进行登记, 根据《物权法》第158条规定地役权人并未取得对抗第三人的效力, 第三人在善意且无过失的情况下受让或租赁供役地人的土地从事与地役权人相同的营业, 地役权人并不能请求善意无过失第三人停止该营业;若第三人善意有过失或者出于恶意从事该相同的营业, 其可能构成侵害地役权人物权的侵权行为。

四、侵害限制营业竞争地役权的法律后果

(一) 供役地人单独侵害地役权的场合

供役地人违反限制营业竞争地役权合同的约定, 经营与地役权人相同的营业, 地役权人可以基于其物权请求权, 请求供役地人停止侵害, 即终止该营业行为。其法理依据是:地役权自合同生效之日起设立, 地役权合同的生效能够产生物权设立的效果, 地役权人享有的地役权为物权, 在物权的圆满状态受到妨碍时, 当然发生妨碍除去请求权, 即要求供役地人停止其营业经营行为。在地役权人因为供役地人经营地役权合同禁止的营业行为而遭受损失时, 其有权要求供役地人赔偿因此造成的损失自不待言, 只是该损害赔偿请求权的法理基础何在?供役地人违反地役权合同禁止经营相同营业的约定, 一方面构成了合同法上的违约行为, 当事人可以基于其违约行为请求合同法上的违约损害赔偿;另一方面, 由于地役权合同的生效产生了物权设立的效果, 侵害地役权这一物权的行为又构成侵权行为, 地役权人又可以基于供役地人的侵权行为请求侵权损害赔偿。在这种情形下, 实质上是违约责任和侵权责任的竟合, 地役权人只能择一请求权行使。

(二) 供役地人和第三人侵害地役权的场合

供役地人和第三人侵害地役权的场合, 主要指供役地人将供役地转让给第三人或出租给第三人经营地役权合同禁止的营业经营行为。由于涉及到地役权合同当事人以外的第三人, 并且我国《物权法》在地役权设立上采取意思主义, 登记与否会对地役权人产生不同的效果, 因此下文在讨论时区分了地役权登记和没有登记的不同情形。

1. 地役权没有登记的情形

《物权法》第158条规定, 地役权自地役权合同生效时设立, 未经登记不得对抗善意第三人。笔者认为, 此处的善意第三人应解释为善意且无过失的第三人。如果供役地人将供役地转让或出租给善意无过失的第三人经营相同的营业时, 一方面, 由于地役权没有登记, 地役权人没有取得对抗善意无过失的第三人的效力, 同时第三人主观上又是出于善意且无过失, 所以第三人并不构成侵权行为;另一方面, 由于地役权人和第三人又没有合同关系, 第三人也不构成违约行为。因此地役权人不能基于其地役权请求停止侵害或追究善意无过失第三人的损害赔偿责任。但是, 其仍可以基于地役权合同请求供役地人承担违约责任或基于地役权请求供役地人承担侵权责任。供役地人将供役地转让或出租给恶意第三人或者善意有过失的第三人经营相同的营业时, 由于第三人为恶意或者善意有过失, 此时第三人主观上有侵权行为法上的过失, 第三人和供役地人构成共同侵权行为, 地役权人不仅可以请求停止侵害, 还可以追究供役地人和恶意第三人或者善意有过失第三人的连带赔偿责任。

2. 地役权已经登记的情形

投资美国正当其时 篇5

与此同时, 迅速发展的中国企业也对投资美国表现出了浓厚的兴趣。1月6日, 在美国“探路”的中国外交部部长杨洁篪出席美国对外关系委员会午餐会时披露, 截至2010年11月底, 中国企业对美非金融类直接投资超过44亿美元, 为美国经济复苏和保障就业作出了贡献。《洛杉矶时报》20日在头版头条报道胡锦涛主席对美国访问时指出, 中美两国在胡锦涛主席访美期间签署的450亿美元商业合同, 将为美国创造23.5万个就业岗位。

加州在呼唤

1月3日, 72岁的美国民主党加州议员布朗宣誓就任加州州长, 接手处理加州高达200多亿美元的财政赤字和超过12%的失业率。布朗向全州人民宣称:未来的4年不会是空头支票。阔别州长这一职务28年来, 布朗第三次执掌加州, 加州华人对布朗充满希望与期待, 指望他在未来4年带领加州共渡难关。布朗拿什么兑现“支票”呢?

面对无论谁上任都烫手的财政赤字, 不少华裔人士认为, 来自中国的投资将是加速加州走出经济困境的催化剂, 值得布朗和加州好好争取和把握。

事实上, 中国正在参与加州高铁项目的竞标。目前已经有8个公司与加州高速铁路管理局签署了谅解备忘录, 将分享高铁信息并决定参与竞标加州高铁工程。美联社报道说, 在所有有意参与加州高铁工程竞标的公司中, 来自中国的南车集团获胜希望最大。因为南车集团不仅希望参与轨道修建和提供动车, 还计划提供资金支持, 甚至希望将来能够参与运营管理。

加州只是一个缩影, 整个美国何尝不期待中国的投资, “拉兄弟一把”。背负高债务、高失业、房地产低迷这“两高一低”的沉重负担, 美国经济复苏的前景难言乐观。执政的民主党中期选举失利, 奥巴马要想在两年后实现连任目标, 必须使经济尽快复苏, 走上正轨。作为最大的发展中国家、最有经济活力的新兴市场, 中国是美国经济复苏最好的帮手。较之几年前对中国企业投资美国的戒备, 当下美国政经界向中国企业频频摇动橄榄枝, 无不期待中国伸出投资之手。

美国驻北京大使洪博培指出:“中国企业大把钞票在手, 应该成为投资美国经济的来源, 这样的投资有助于将工作机会留在美国, 也能创造新的就业机会。”约翰·霍普金斯大学资深教授鲍泰利曾作为世界银行驻中国代表在北京工作多年, 他认为长期以来中国对美投资不足, 中国企业缺乏经验只是原因之一, 更重要的原因是美国国会对中国企业特别是国有企业的投资有安全上的忧虑, 这种忧虑抑制了中国企业的投资热情, 其实这种忧虑毫无根据。

在2005年, 当中海油尝试竞购加州联合石油时, 美国国会议员曾担心会危及国家安全而予以阻挠, 终致中海油退出竞购。但如今在失业率高企的情况下, 中国的投资无异于雪中送炭。国企天津管道集团将在得州建造一个价值10亿美元的钢管压制机, 创造500～600个职位。太平洋世纪汽车则在去年11月底购得通用汽车旗下的Nexteer, 养活3600多名当地工人。

释放流动性

在经济全球化的格局之下, 中美经济互为枕头, 中国投资美国, 自身也有利可图。最直接的收益是释放了流动性, 为热钱分流找到了好的渠道。去美国投资, 等于是筑渠放水, 减轻了国内流动性带来的压力。让美元国债回归美国, 减少资产缩水的风险。

在成为美国公司廉价工厂多年之后, 中国企业近年开始颠覆外包方向, 转而到美国投资设厂。纽约经济研究公司的一项研究成果指出, 在2010年1～9月, 中资在美国的投资计划或并购总金额达28.1亿美元。国际货币基金 (IMF) 预计, 2010年中国海外投资将首度超越外国在华新增投资。

在美国投资办厂的总成本不一定比在国内高。即使美国人工昂贵, 投资设厂也不是无利可图。在亚利桑那州投资建设太阳能发电站的中资尚德电力, 因采用更先进器材提高了效率, 30名当地工人等于无锡工厂的100名工人, 成本仅多10%。而中国运城制版在南卡罗来纳州买下6.5英亩土地只花35万美元, 若在上海或东莞购置同样面积土地, 费用将4倍于此。此外, 美国电费更为便宜, 而在当地生产的商品又可避免贸易壁垒。清洁能源等行业可享受优惠政策, 企业本土化还可零距离地学习美国市场管理经验。同时, 人民币持续升值也会降低投资成本。

正因为看准美国市场, 万向集团捷足先登。万向美国公司致力于构建涵盖欧美两大洲的万向零部件市场网络, 确立国际品牌地位, 先后在美国、英国、墨西哥、委内瑞拉、巴西、加拿大等国设立了销售公司。在1997年8月, 万向美国公司实现了产品与美国通用汽车公司配套, 三年就实现了从中国汽车零部件企业第一家进入美国维修市场到第一家进入美国主机配套市场的飞跃。

熟悉国情规避风险

平心而论, 中企投资美国有一定的风险。投资美国的中企一定要熟悉美国国情, 努力规避风险。

要有游说功夫。美国人喜欢把经济与政治联系起来, 美国国会有一帮人整天盯着中国, 对来自中国的投资疑神疑鬼, 动辄抡起管制的大棒。中国企业在美国发现投资新大陆的同时也要关心政治, 防范政治风险。华为在美国的坎坷境遇就很揪心。因此, 中企需要有大智慧, 在进入美国之前一定要想方设法做足游说功课, 游说能使美国国会、政府更了解你项目的目的是有益于当地、无害于美国的, 可以有效地改变有话语权者的态度。

要吃透美国投资指南。美国政府对外资进入非金融领域有严格的制约, 比如阻止包括中国企业在内的外企顺利进入像石油或矿山等资源行业、钢铁业、光纤业这样一些相对敏感的领域。但美国政府鼓励外资在清洁能源等环保方面投资。回避投资的“雷区”, 切入一些不起眼但不是无利可图的领域, 避免触痛美国人的敏感神经, 你就离成功更近一步, 来自中国的资本就会有大显身手的机会。

要有法律意识。在美国投资办厂, 要根据美国的司法程序规避一些不必要的麻烦, 在美国一旦官司缠身是非常麻烦的, 一是诉讼成本高, 二是审理时间长, 一般企业拖不起、吃不消。因此, 要熟悉美国的司法环境, 熟悉美国的法律条款, 掌握浩繁的经济法规, 不要贸然触法。

要有灵活的退出机制。投资需要胆识, 退出亦需要智慧, 要建立多渠道、多层次的退出机制, 发现危机端倪, 及时抽身, 保证资金不受损失。

体验经济正当时 篇6

无所不能的互联网把商业发展带入了体验经济时代,此时,用户购买的不仅仅是商品,更是一种全方位的购物体验。

购物理念的变化必然会带动商业规则的变化,比如之前一直被商家奉为金科玉律的商品性价比原则就需让位与用户体验,性价比再高的商品如果不能给用户带来绝佳的购物体验,依旧难逃折戟沉沙的结局。购物体验包括万象,第一着力点需在产品功能上,打造让用户眼前一亮的产品功能,是构建绝佳用户体验的基石。

苹果公司的i Watch不仅有手表功能,还有定位功能、通讯功能。就性价比而言,i Watch手表功能远不及普通的机械表;定位也不如专业的仪器那般准确;通讯功能更不如同公司生产的i Phone。然而,i Watch从推出之日就备受瞩目,时至今日,它已是风靡全球的智能穿戴装备。原因无他,集多种功能于一身的i Watch给用户带来了绝佳的购物体验:i Watch不仅满足了年轻人追求个性化的需求,还可以享受苹果品牌带来的身份感及满意周到的售后服务体系。

2016年初,某咨询机构就国内外知名品牌提供的数百种商品的购买因素进行了一项权威调查。调查结果发现,当前消费者群体做出购买决策之时,商品质量、价格、性能等传统决策因素的权重大约为50%,品牌认可度、品牌感受权重约为10%,商品使用难易程度权重为8%,支付方式、支付是否便捷权重为12%,售后服务是否周到细致权重为20%。梳理这些数据,隐约可见体验经济之所以大行其道的一丝端倪。

体验经济时代的商业运行法则以产品功能起,围绕产品功能从消费者心理、品牌认知、售后服务等多方面入手,让一件流通在市场中的商品闪闪发光。商品闪光处即用户宠爱处,三千宠爱在一身,也就搭起了体验经济的宏大商业场景。

因此,体验经济真正核心不是产品,是用户。当前的消费群体是最具个性化、最强调真我的一群人,这群人以独特的喜怒哀乐正在一点点颠覆已有的商道逻辑。面对这样的消费群体,必须构建与之生活习惯、思维习惯相适应的商业模式,如果仅仅注重产品功能而不顾及消费者的购物体验,无异于抱残守缺,结果可想而知。长期以来,独狼式的商业模式一直备受推崇。这种模式专注自我,始终以强大的产品功能作为买点,而不注重用户购物体验。如普通的矿泉水,功效很简单,就是解渴,很多商家在大多在性价比、包装等方面下功夫,却鲜有人从品质、文化内涵、奢侈度、用户参与等方面去着手。如国内普通矿泉水,一块钱一瓶销路举步维艰,法国依云几十元一瓶却持续火爆。究其原因,不同的努力方向自然构造了不同的用户体验,不同的用户体验又成就不同的品牌影响力。

与一直流行的商业模式相比,体验经济更加看重用户和数据分析,基于用户的消费行为习惯进行针对性的产品研发,继而在产品竞争中立于不败之地。横空出世的i Phone系列不仅带动了智能手机的兴起,还颠覆了通讯行业的格局;继而推出的i Watch更开启了智能穿戴装备的应用先河,具有划时代的意义。

节能改造正当时 篇7

当前, 无论从国家整体政策形势还是从整个行业发展情况来看, 节能降耗都是医院建设的未来发展趋势。在医院建设过程中, 虽然设计师、医院基建管理者等相关各方越来越多地考虑到了节能降耗问题, 特别是投入使用后的运营成本, 但是, 不可避免地会有遗漏和疏忽, 因此, 在建筑投入使用后对其进行节能改造便成了“亡羊补牢”的主要举措。

然而, 医院的节能改造涉及的技术横跨多个领域, 推广和实施起来情况较为复杂。医院建筑节能改造现状如何?有哪些技术和设备适合在节能改造中应用?节能改造的发展趋势是什么?

针对这一系列热点问题, 我刊策划了本期专题, 希望对相关人士有所启发和帮助。

推进经济转型正当其时 篇8

经济转型有两个含义:一是产业要升级, 二是劳动力素质要提高。二者同等重要, 缺一不可。

目前, 中国在经济结构中急需解决的一个问题是第三产业的比重过低, 尤其是现代服务业不发达。“双向城乡一体化”能大大加快第三产业的发展, 提高现代服务业的比重。经济转型中要关注民生问题。

产业升级和结构调整在上世纪末和本世纪初就已提出, 为什么推行得相当缓慢, 为什么到2008年受到国际金融风暴冲击以后, 我们才痛定思痛, 感到经济转型的重要呢?

主要原因在于, 企业作为经济转型的主体, 在经济增长阶段内缺少对国际经济前景的正确认识。例如, 对广东一些出口导向的企业来说, 他们认为依靠低成本的劳动力和对资源的大量使用, 还可以使自己的产品继续保持销路, 而一旦国际金融危机来了, 国际市场萎缩了, 这时候想产业升级、产品调整就困难了。此外, 企业融资困难加大, 一般企业在这种情况下是难以实现经济转型的。

尽管广东省在2008年和2009年一再强调要“腾笼换鸟”, 要产业升级和结构调整, 但在国际金融危机的背景下, 企业处境困难, 为了避免失业率大量提高, 地方上的一些人对推动经济转型也感到力不从心。

由此可见, 我们不但要看到经济转型的必要性, 也要考虑到推行经济转型的最佳时机。现在经济回升了, 市场活跃了, 应该说正是推进经济转型的最佳时机。

2010年春季, 广东出现了招民工难的问题, 这说明了两个问题。第一, 外出农民已经不同于上世纪80年代初期和中期所出来的那批人, 当时他们只考虑收入, 只要城里打工的收入比农村收入多, 他们就愿意在城里打工。但现在情况不一样了, 新一代农民工考虑的是成本和收益的对比, 他们不只是考虑在城市打工的收入, 他们也重视到成本, 大家意识到外出打工的成本已经越来越高。对他们来讲, 离家出走这就是最大的成本, 离开妻子儿女, 他们如何生活, 如何照顾她们, 这也是成本。因此, 他们宁可选择就近打工。第二, 如果农民出来打工, 但技术水平又达不到广东企业的要求, 同样广东这边也不需要他。因此可以看出, 劳动力素质的提高是一个尤其重要的问题。

经济转型有两个含义, 一层含义是:产业要升级, 要采取新技术、新工艺, 节约资源, 重视环境保护和环境治理, 走低碳经济、绿色经济道路。另一层含义是:劳动力素质要提高, 要符合产业升级、自主创新的要求。二者同等重要, 缺一不可。

目前, 中国在经济结构中急需解决的一个问题是第三产业的比重过低, 尤其是现代服务业不发达, 因此就业问题不好解决, 内需也因服务消费小而不易扩大。“单向城乡一体化”有助于这一问题的缓解, 但“双向城乡一体化”的作用更大些。所谓“单向城乡一体化”, 是指农村人口进城居住、生活和就业。城乡一体化最终应当是双向的, 即不仅农村人口进城, 也包括愿意到农村、山区去生活、工作和投资的城市居民也可以如愿以偿。发达市场经济国家的城乡一体化都是按双向流动处理的, 中国迟早也会如此, 不过这是城乡一体化第二阶段的事情。

之所以说“双向城乡一体化”比“单向城乡一体化”的作用大些, 这主要是因为“单向城乡一体化”只解决进城农民在城市中生活和工作所需要的服务消费, 而“双向城乡一体化”还会扩大城市居民在较高层次上的生活、工作和投资所带来的服务消费。对服务消费需求的增加, 必然导致服务供给的相应增加。需求创造供给是一般经济规律, 供给创造需求是现代服务业的常见现象, 即先由现代服务业提出某些服务项目, 然后需求相继被激发出来, 进而供给和需求出现相互推动的效应。“双向城乡一体化”之所以能够大大加快第三产业的发展, 提高现代服务业的比重, 正因为它是在较高层次上提高了人们对服务消费的需求, 并相应地增加了服务的供给。