执行担保法律规定

执行担保法律规定（精选7篇）

执行担保法律规定 篇1

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执行担保如何适用法律

一、执行担保如何适用法律

执行担保分为被执行人或者他人提供财产担保、他人提供保证等形式。由于执行担保是一种特殊的担保，如何适用法律的问题一直存在争议。

一种观点认为，执行担保是一种担保形式，就应当受《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的调整和规范。另一种观点认为，执行担保不同于民事担保，只能适用《民事诉讼法》及其相关解释的规定，不应当适用《担保法》和《物权法》的规定。笔者认为，执行担保不同于民事担保，执行担保是担保人向人民法院提供的担保，这种担保行为不是民事行为，而是法律行为，执行担保具有强制执行效力。那么，执行担保应不应当适用《物权法》和《担保法》相关规定呢?对于这个问题的回答不能简单的肯定或否定，要根据具体情况确定：

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解

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释》第四百七十条规定：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第84条规定：“被执行人或其担保人向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。”《民诉法解释》和《执行规定》只是明确和进一步明确了担保人提供财产担保时应当依照《物权法》和《担保法》的规定办理相关手续，并没有明确阐释提供财产担保应当遵循《担保法》和《物权法》的其他规定。

2、《民诉法解释》第四百七十条规定担保人向执行法院出具的保证书亦不属于保证合同范畴，它不是平等主体之间订立的，也不受保证合同格式的制约，保证书具有强制执行效力，保证合同本身不具有。由此我们可以得出结论，执行担保不同于其他担保，不能生搬硬套《担保法》和《物权法》的相关规定。但是目前有关执行担保适用的法律条文少之又少，具有可操作性的条文更是寥寥无几，个别条文因缺乏相互印证，还容易发生理解上的歧义，继而导致执行工作不规范甚至导致违法执行。如《民诉法解释》第四百七十一条规定：“被执行人

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在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”有人就理解为直接执行的担保财产包括他人提供财产担保的财产，其实是不正确的。正确的理解应该是人民法院可以直接执行的担保财产专指被执行人提供财产担保的财产，他人提供财产担保的财产和保证人的其他财产不能直接执行，必须经过裁定，否则将会导致程序错误。

二、担保人死亡能否执行其遗产

《民事诉讼法》第二百三十二条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。”《解释》第四百七十五条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”但是在执行担保案件中，作为担保人的公民死亡，其遗产是否可以作为担保财产执行?法律及其司法解释对此没有作出明确规定。有一种观点认为，执行担保既然分为财产担保和保证，从法律层面上就赋予了担保人选择物的担保和人的担保的权利。担保人选择设定的是财产担保，担保人死亡并不影响对担保财产的执行;担保人选择设定的是保证，担保人死亡，担保主体消失，担保责任自然消失，人民法院不能对担保人的遗产执行。

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笔者不赞同这种观点，《执行规定》第85条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”可见，执行担保人虽然不是被执行人，但在执行程序中的地位等同于被执行人。执行担保与其他担保相比，更具严肃性和强制性。因此，担保人死亡应当比照被执行人死亡的相关规定执行。也就是说，作为执行担保人的公民死亡的，以其遗产作为担保财产承担担保义务。作为执行担保人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以变更担保人，由该继承人向执行法院出具保证书，在担保人遗产范围内承担或者继续承担担保责任。继承人放弃继承的，人民法院可以裁定执行担保人的遗产。

当担保人履行担保义务后死亡或者担保期间担保人死亡的，在其遗产继承人履行担保义务或者人民法院直接执行担保人遗产后，关于执行担保追偿权的问题，目前还没有对此作出明确的规定。执行担保追偿权涉及担保人及其利害关系人的合法权利的保护，不能也不应该成为法律遗漏的问题，应当尽快加以修改和完善。

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来源：（执行担保如何适用法律http://s.yingle.com/ss/492843.html）诉讼知识.相关法律知识

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http://s.yingle.com/ss/662849.html  监外执行最多可以几年

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  证据收集的方法 http://s.yingle.com/ss/662845.html 旅游合同纠纷判决书范本

http://s.yingle.com/ss/662844.html  民事诉讼与刑事诉讼区别的比较 http://s.yingle.com/ss/662843.html  团伙敲诈勒索能保释吗

http://s.yingle.com/ss/662842.html  检察院公诉科职能是什么有哪些权利 http://s.yingle.com/ss/662841.html  先行羁押日期是否能折抵刑期 http://s.yingle.com/ss/662840.html  宣判后多久才能收到判决书

http://s.yingle.com/ss/662839.html   取保候审的批准 http://s.yingle.com/ss/662838.html 什么是公诉案件，公诉案件的范围有哪些 http://s.yingle.com/ss/662837.html

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执行担保法律规定 篇2

如何看待我国担保法与票据法关于票据质押的不同规定的法律效力呢?按传统的民法理论, 担保法和票据法都属于民法的特别法, 且又都是全国人大颁布实施的法律, 两者应具有同等的法律效力。因此, 当事人依据担保法或票据法的规定而为的票据质押都具有法律效力。但问题在于, 当当事人双方对曾依据担保法或票据法的规定而为的票据质押的效力发生争议时, 一方依据担保法或票据法的规定主张有效, 另方则根据票据法或担保法的规定主张无效, “同等效力”理论便无能为力了。因此, 担保法与票据法关于票据质押的规定的法律冲突的效力, 只能表现为某一规定优先适用。笔者认为, 就票据质押形式的有关规定而言, 票据法的效力应优先于法的特别法, 如果仅从一般法与特别法的整体关系上来判断两者哪一个具有优先适用的效力, 确实难以确定。但就票据质押本身而言, 担保法的规定与票据法的规定从民事法律行为的角度上看, 仍不失为一般与特别的关系。因为在担保法中, 票据质押是一般的双方法律行为, 适用民法的一般规定, 即当事人合意和意思表示一致是其成立的必备条件。但在票据法中, 票据质押作为票据行为, 是一种特殊民事法律行为, 其有效成立主要以当事人单方的意思表示为准, 即便表意人的意思表示与其内心的真实意思不符 (如误解或错误) , 一般也不影响票据行为的效力。因此, 票据质押作为票据法规定的特殊民事法律行为 (票据行为) , 其有效成立的条件在与担保法中的票据质押作为一般民事法律行为规定发生冲突时, 理应优先适用票据法的规定。

第三, 从立法技术上看, 担保法对票据质押的规定也不合理, 质权人依此虽能取得票据, 但无法实现其质押权。因为票据质押的主要效力, 就在于质权人因此取得质权作为自己的债权担保, 并最终可以以票据金额优先偿还其被担保的债权。但质权人是否能够取得票据金额以实现其质权, 则取决于其所持的票据上的权利能否实现。所谓票据上的权利, 也即票据权利, 是指票据法规定的持票人向票据债务人 (付款人或承兑人) 请求支付票据金额的权利。根据我国票据法的规定, 持票人取得票据方式主要有两种:一是受款人从出票人出取得票据;二是通过背书行为从背书人处取得票据。通过背书取得票据的持票人, 须是票据连续背书的最后被背书人, 才能取得票据权利。因为票据的连续背书方具有权利证明效力。票据债务人在向持票人付款时, 也只须审查持票人是否为背书连续的最后被背人。而根据担保法的规定取得票据的质权人, 既非票据关系中从出票人处取得票据的受款人, 也非依背书方式取得票据的最后被背书人, 因此, 尽管其持有票据, 也无法行使票据法规定的票据权利;票据债务人也不对其承担付款义务。或许有人提出, 按照票据法第31条规定, 持票人固然以背书连续可以证明其票据权利, 但本条还规定, “非经背书转让, 而以其他合法方式取得汇票的, 依法举证, 证明其汇票权利。”按担保法取得票据的质权人, 尽管无法以背书的连续证明其票据权利, 但其依据质押合同取得票据, 应适用“以其他合法方式取得票据”的规定, 因而也享有票据权利。笔者认为这样理解不能成立。因为票据法明确规定票据转让须以背书方式进行, 不承认单纯交付转让的效力。所以一般情况下, 持票人只能以背书的连续证明其票据权利。只有在持票人无法通过背书方式取得票据的特殊情况下、例如持票人因继承或通过破产程序等取得票据, 方属于“以其他合法方式取得票据”。如果不加区别地容忍持票人在任何情况下都可以以其他证据来证明自己合法取得票据并享有票据权利, 那么, 票据法规定的票据转让须以背书方式进行的规定, 便形同虚设、没有任何意义了。这显然有悖于票据法的立法本意。

票据质押须作担保背书的记载, 也是国外及一些地区立法普遍遵循的原则。如日内瓦统一汇票本票法第19条规定, 票据背书载有“担保价值”、“抵押价值”或其他抵押声明的, 持票人得行使票据上的一切权利;日本票据法第19条规定, 背书有“因担保”、“因质押”或其他表示设定质权文句时, 持票人得行使票据上的一切权利。一些国家和地区即使在民法典中对权利质押作出规定时, 凡涉及有关有价证券 (票据也是有价证券) 为质押标的时, 一般也都规定须有背书的类似记载。如瑞士民法典第901条规定, 不记名以外有价证券的出质, 在交付时须有背书或让与声明;台湾地区民法典第908条规定, 质权以有价证券为标的者应以背书方法为之。我国担保法在对票据质押作出规定时, 没有把设质背书记载作为有效成立的要件, 因而与票据法的规定发生冲突。这只能说明立法者对票据的性质认识不足。另从担保法第75条有失严谨的规定, 也可以充分说明这一点:该条把票据 (汇票、支票、本票) 与债券、存款单、仓单、提单规定为并列的一项, 同为权利质押的标的。但是, 尽管票据与债券等都是体现一定财产权利的有价证券, 但两者与其表示的权利之间的密切程度是不同的。前者与其所表示的权利密不可分。有票据便有权利, 丧失票据便丧失权利。即便其为实质的权利人, 非依法向法院申请公示催告或提起诉讼, 也不能再行使票据权利。后者则不然, 。持票人失票后, 他与债务人之间的债权债务关系并不因此消灭。只要其能举证证明自己与债务人之间存在这种实质关系, 证券与权利即可分离, 失票人仍享有证券上载明的权利。正是票据与债券等证券之间存在着这种差别, 所以各国立法一般把票据质押放在票据法中加以规定。担保法无视票据与债券等证券之间的差别而把其同置于并列的一项加以规定, 显然有失严谨。

最后值得特别说明是, 2000年9月最高人民法院作出的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 (下称《解释》) 中有关票据质押的规定, 不但未能够弥补担保法规定的缺陷, 而且本身存在着严重的缺陷。如《解释》第98条规定:“以汇票、支票、本票出质, 出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样, 以票据出质对抗善意第三人的, 人民法院不予支持。”该条并未明确要求持票人以所持的票据出质的, 应按票据法的规定以背书的方式为之, 只是规定没有背书记载“质押”字样的, 出质人不能对抗善意的第三人。这样的规定其错误在于:既然质权人并非通过背书的方式从出质人处取得票据的, 质权人如将其所持票据转让给第三人, 其方式只可能有三种。第一, 单纯交付;第二, 以背书的方式, 即以自己为背书人、第三人为被背书人;第三, 先伪造出质人的背书 (出质人为背书人自己为被背书人) , 再以背书的方式转让给第三人。第三人通过第一种方式取得票据明显违反了票据法规定的票据转让必须以背书的方式进行的规定, 其不享有票据权利;第三人通过第二种方式取得票据, 但因其不是连续背书的被背书人 (中间缺少出质人与质权人的背书环节) , 也不应享有票据权利。因此只有第三人通过第三种方式取得票据的, 才有可能为善意第三人。因为根据票据法的规定, 第三人在受让票据的时候, 没有审查票据背真伪的义务。但即便这样, 出质人因其背书签名是他人伪造的, 因而也不可能对第三人承担任何义务。

》接285页借鉴意义。

稳定家庭联产承包责任制和双层经营体制, 搞活土地使用权。具体讲就是“一稳定, 两不变, 三分离”, 即稳定家庭联产承包制, 坚持土地集体所有不变, 耕地用途不变, 将集体土地所有权、承包权、使用权三权分离, 承包权依附于农户, 使用权作为一种商品, 根据农户自愿, 实行依法有偿转让。稳制活田的意义是深远的, 从当前看, 它不仅有助于消除农民对农地政策可能变动的恐惧, 从根本上解决农民对农田稳定投入的问题, 进而使一些闲置的农田在流动中得到充分利用, 更重要的是在许诺30年不变“永佃田的基础上, 农户手中的农用地使用权, 实际上成为稳定的、能够自我决定用途、能够分享部分地租的实实在在的土地产权。日本的农地绝大部分属于私人所有, 但是农地私有制度并没有给所有者带来完整的土地权利, 国家保留了相当多的对农地控制和管理的权利。比较而言, 我国农民已经获得从集体土地所有权中分离的使用权, 它的权益已近似于日本农户对私有土地的使用权。这一点是我国与日本的农地制度中相像的地方。但不同的是日本的土地私有权却是极有保障的, 而我国农民对农地的使用权在权利保障方面却存在一定的差距。因此, 就目前我国农地制度的改革与完善来说, 重要一点就是要赋予农民稳定而有保障的土地使用权, 这样才能推动农地流动的市场化进程。农地使用权的稳定和农地的市场化流转, 不仅可以实现农地的适度规模经营, 使农地资源得到更有效率的配置利用, 而且可以充分体现农地的商品属性, 使农民更珍惜土地, 从而稳定并提高农民的土地利用预期, 减少乃至杜绝短期化行为。

完善农村土地经营权流转制度。土地经营权流转是指农村土地在不同的主体之间的流动和转移, 拥有土地承包经营权的农户将土地经营权 (使用权) 转让给其他农户或经济组织, 即保留承包权, 转让使用权, 农地的流转应以其经营权流转为主。日本通过放松对土地流转的限制, 完善土地流转制度, 鼓励土地流转, 扩大了土地经营规模, 提高了农用地的生产效率。日本的土地流转是有着完善的法律保障的, 而我国这方面的法律体系尚不健全。因此我们要建立完善的土地经营权流转制度。土地流转要建立在依法、自愿、有偿的基础上, 土地经营权流转的主体是承包方 (农户) 。承包方 (农户) 有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式, 任何组织或个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。受让方不得改变土地的农业用途, 保护土地资源的合理开发与可持续利用。流转的期限不得超过承包期的剩余期限, 受让方须有农业经营能力。

完善国家对土地的宏观管理制度。日本的农地国家宏观管理是法制化和规范化的管理, 而我国农地管理中法律基础脆弱, 管理体系混乱。因此, 在我国农地的宏观管理中应加强农村土地立法的工作, 做到“依法治农”, 为农村土地制度改革提供有效、稳固的法制保障。农村土地的所有权、使用权、处分权和收益权都应通过立法予以规范。加强国家宏观管理体系建设。具体操作内容应该包括在进一步开展土地的数量、质量、权属关系、利用状况和基本条件调查的基础上, 建立土地档案制度, 完善地籍管理制度, 颁布并实施土地承包和流转的法律法规;健全承包与流转合同管理制度;规范土地流转制度;监督集体组织对承包金和地租的使用, 并以制度的形式规定地租中一定比例用于农业基础设施建设和扩大再生产;建立健全农村社会化服务体系;同时继续完善耕地占用税的征收、管理和使用制度;运用经济手段, 控制农用土地向非农用土地转移, 加强对土地资源的开发利用。

【参考文献】

1、王景新.中国农村土地制度的世纪变革[M].北京:中国经济出版社, 2001.

2、毕宝德.土地经济学[M].北京:中国人民大学出版社, 2001.

3、郑景骥.中国农村土地使用与管理制度研究[M].西安:西南财经大学出版社, 1997.4、雷原.家庭土地承包制研究[M].兰州:兰州大学出版社, 1999.

5、焦必方.战后日本农村经济发展研究[M].上海:上海财经大学出版社, 1999.

6、迟福林.走入21世纪的中国农村土地制度改革[M].北京:中国经济出版社, 2000.【作者简介】

执行担保法律规定 篇3

关键词：执行担保；法律适用；法律体系

执行担保是我国执行实务的重要内容，有着比较广泛的使用。但是我国立法体系的粗略性，给予执行担保制度的解释带来了很大的难题，尤其在性质界定和法律适用问题方面，存在很大的争议。

一、执行担保的性质界定和法律适用分析

虽然对于执行担保的性质存在很大的争议，但是依然存在主流观点。一般认为，执行担保是在强制执行程序的过程中，被执行人以暂缓或者缓期执行的方式进行刑罚时，可以向人民法院提出担保。这在民事诉讼法体系中有着明确的规定。但是此时的执行担保应该满足一下条件：其一，被执行人提出申请；其二，被执行人向法院提出担保，担保对象可以是财产或者第三方的保证；其三，申请执行人同意其担保；其四，担保期限不得超过三个月，最多不可超过六个月；其四，担保人在担保期限内不得以各种形式进行财产操作行为，否则宣布担保失效。

从上述的含义界定来看，其主旨不是很明确，由此形成了以下几种观点：其一，执行担保隶属于司法程序，是强制执行的法律关系，不能将其看做是民事担保合同；其二，执行担保是一种复合型法律关系，由两个基本层面和三个方面构成。界定執行担保的性质，是法律使用的前提和基础。前者观点性质界定成立，则适用法律为《民事诉讼法》；后者观点性质界定成立，需要适用的法律有《民事诉讼法》，《物权法》以及《担保法》。

笔者看来，对于执行担保的性质界定，应该从以下几个角度入手：其一，担保对象的缺陷。执行担保要想发挥其效力，就需要考量执行担保是否是担保债务的履行，如果是，就不能将其等同于一般民事板报，而是由执行依据中确定的被赋予千字执行力的债务。简单来讲，执行担保与民事担保没有本质上的区别。其二，执行担保的私法性质。由于执行担保必须要经过申请执行人的同意，在此过程中人民法院作为担保权人，出现了责任扩大的情况，这违背了民事诉讼的角色定位，如果在此期间执行担保未能达到预期目的，此时执行当事人权益受损，人民法院应该成为赔偿的首要责任人。由此可见其私法属性的特点。其三，执行担保期限为三个月，是一般民事担保保证期限类似，只是执行担保有着比较比较大自由度，是以担保债务的特殊性为基础，进行的特殊规定。综合上述三方面的内容，执行担保具备着民事担保的属性，执行担保应该首先适用于《民事诉讼法》，在此基础上去适用其他法律体系；除此之外，在公法强制执行法律关系确定之后，私法依然存在适用的空间，这不应该成为我们否定其效能的原因，学术界对于执行担保的误解，应该及时的进行纠正和调整。除此之外，在执行担保界定私法或者公法的方面，无论选取何种性质，以财产提供的执行担保都会交付一定的手续费用，或者交付动产质权或者以抵押的形式来进行抵押，都是比较理想的方式，值得在实际操作过程中推广。

二、执行担保的实现途径

纵观我国法律体系内容，执行担保更多情况下被界定为暂缓来执行的。也就是说，在暂缓期限之后，被执行人应该及时的履行相应的义务，否则人民法院有权利对于其担保的财产进行处理。对于这样的规定，依然存在着特殊情况。如果执行担保过程中，是由第三人来进行担保的，法院执行的先后顺序应该是怎样的？其实，这就是在探讨执行担保实现途径的问题。

对此学术界存在三种观点：其一，如果执行保证人没有先诉抗辩权，此时执行法院可以对于被执行人的财产进行处置，这是依据《民事诉讼法》为依据来进行量定的；其二，如果执行保证人具备先诉抗辩权，执行法院应该先对于被执行人的财产进行操作，在此之后才可以对于担保人的财产进行执行；其三，两者的执行顺序应该由办报人当事人约定的方式来确定，在没有连带责任保证方式下，应该先执行被执行人，后执行保证人的财产，在有连带责任保证方式的时候，两者都可以执行。

对于上述三种观点，笔者倾向于使用第三种。这是因为：其一，执行担保虽然特殊，但是这不意味着就要否定一般保证方式保证人的先诉抗辩权；其二，将执行担保界定在私法体系的时候，申请执行人和被执行人，担保权人三者之间的意见一致，应该以此为准则，去遵循其规定；其三，如果将执行担保界定为一般保证责任，执行法院此时应该以被执行人的财产为先，如果将其界定为连带责任保证，执行法院可以自由选择两者的财产。

详细来讲，对于第三人或者债务人以财产提供执行担保的情况，执行法院执行顺序应该如何进行，虽然有着很多的观点，但是笔者不认为其有着合理性。首先，在债务人选择特定财产执行担保的情况下，特色财产属于债务人的责任范围，执行法院可以对于执行担保财产，并且对于其他责任财产也可以。也就是说此时的执行担保起到的是缓刑的作用，没有对于民事裁决的效力产生影响；其二，以第三人财产为担保方式的情况，第三人在解释和主债务处于同样的地位，彼此之间不涉及到先后顺序，此时执行法院可以自由选择两者财产。

三、结束语

执行担保的性质界定，需要考量到多方面的问题，但是无论选择何种方式，都应该建立统一的标准和规范，这是明确执行担保法律适用问题的关键，影响着后期各项法律的执行。针对于现阶段我国法律体系对于执行担保性质界定的模糊，从而给予实践操作带来了很大的影响，也使得执行担保实践随意性增强，是难以体现出法律公正的。对此，应该积极完善执行担保法律体系，界定其含义，为法律使用问题的解决打下基础，这是当前急需解决的问题。

参考文献：

[1]钱云锦.认真审查执行担保书[J].政治与法律.1995（01）

[2]徐进静.执行担保与既判力主观范围之扩张[J].法制与社会.2009（06）

[3]如何防止担保作假和失效[J].中国经济信息.1995（11）

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[5]张庆东.试论调解担保[J].人民司法.1997（06）

[6]杨军.对人民法院在执行担保中法律地位的再认识[M]中华人民共和国最高人民法院执行工作办公室.强制执行指导与参考（总第13集）.北京：法律出版社，2005.

担保法规定保证担保范围是什么 篇4

保证担保的范围就是指债务人不履行债务时请求保证人代为履行或负连带责任以及申请法院予以强制执行的范围。

关于保证所担保的债权范围，各国法律原则上并无限制。一般说来，除了一些有极强的人身特定性而不能由他人代替履行的债权外，都是可成立保证担保的。与人身属性密切相关的特定债权虽不能成立保证，但由于这种债权发生的损害赔偿请求权，也可以成为保证担保的对象。从许多国家的民法规定以及有关判例实践上看，在保证合同设有具体的约定的情形下，保证所担保的债权与主债权的范围是一致的。有约定的，则从约定，此为确定保证之范围的基本原则。

保证担保的责任范围分为全部和部分两种。全部的保证担保责任范围完全与债成立时确定的债务人之责任范围一致。包括如下内容：

一是主债权的全部。在保证合同中，如无具体的专门约定，应认为是担保主债权全部。

二是利息。利息有法定和约定两种，凡是因主债权所生的利息，不管是法定的还是约定的，均应列为保证担保的对象。法定利息，如迟延履行所生之利息(迟延利息)，本来就是由主债权派生的，应属保证之列无疑;而约定利息及当事人另外约定的，虽也是从属于主债权的，但要适用前述限制性作法，亦只有在事先成立保证合同时直接约定的，方可计入保证担保的债权范围。当然，如约定利息显失公平或法律有专门限定的，则应作适当调整或依法定。

三是违约金。必须是就主债权所应付的违约金，才能予以保证担保。违约金虽说具有从属性，但有一定的独立性，需在主债权之外另定违约金合同或者另立独立的条款，因此，在适用保证时，与约定利息一样，采取限制性作法，也就是对于违约金的保证，应以保证合同与主债成立的同时约定为限。

四是损害赔偿。由主债而生的损害赔偿之债，应当予以保证，在这种情况下，不论损害赔偿之债的发生是因为债务不履行还是迟延履行，只要归结到债务人头上的，保证人就有代为赔偿或连带赔偿责任的义务。

五是其他从属于主债权的负担，如代理费用、公证费用、诉讼费用等原则上都是债权生出的负担，当列于保证范围之内。

执行担保的抵押方式的适用 篇5

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执行担保的抵押方式的适用

抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押是担保的一种方式。抵押担保成立后，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。

执行担保也适用一般抵押方式。执行担保中的抵押，是指被执行人或第三人不转移自己财产的占有，将自己的财产作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。在执行抵押担保中，被执行人可以以自己的财产抵押，第三人也可以以自己的财产为被执行人提供抵押;执行抵押所担保的对象是被执行人应当履行的生效法律文书确定的义务，即申请执行人已经法定程序确认的债权。

执行抵押担保适用《担保法》的有关规定，但有三个问题需要进一步明确：

一是人民法院不以一方当事人的身份与抵押人签订抵押担保合同。根据《担保法》的规定，债权人与抵押人设立抵押担保关系，应

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当签订抵押担保合同。但是，在执行担保中，因人民法院不是一方当事人，也不是债权人。因此，人民法院不能以一方当事人的身份与抵押人签订抵押合同，不能以合同形式确定双方的权利义务关系。在实践中，被执行人或第三人依据《担保法》第三十九条规定的内容，向人民法院提交执行担保书，即可代替抵押合同。

二是抵押人以《担保法》第四十二条规定的财产提供抵押的，应当到有关机关办理抵押物登记。否则，执行抵押担保书不具有法律效力。抵押人以《担保法》第四十二条规定以外的其他财产抵押的，可以自愿到公证部门登记，也可以不登记。不论是否登记，经法院认可后即有效，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

三是暂缓执行期届满，被执行人仍未履行义务，不需要经过诉讼程序确认抵押担保关系和责任，人民法院可以直接裁定执行抵押物，也可以执行被执行人的其他财产。在执行第三人提供担保的抵押物时，应当以抵押担保责任范围为限。

三、执行担保的质押方式的适用

质押，是指债务人或第三人将其动产或财产权利移交债权人占有或依法办理登记手续，以该财产作为债权的担保。当担保期满时，债务人不履行义务的，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖、法律咨询s.yingle.com

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转让该财产价款优先受偿。

执行担保的质押，是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有，或依法办理登记手续，以该财产作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。当被执行人在暂缓期间届满后仍不履行义务，人民法院无需经过诉讼，就可以直接依法处理质押物，用价款清偿被执行人的债务。

执行担保的质押适用《担保法》的有关规定，但它与执行抵押一样，人民法院不以一方当事人的身份与出质人签订质押合同，只要出质人按照《担保法》第六十五条规定的内容，向人民法院提交执行担保质押书，移交质物或办理登记，并经申请执行人同意和法院认可，质押关系即告成立。

在移交质押物问题上，我们认为，如果法院不便保管，可以交付申请执行人保管，因申请执行人保管不善致使质押物灭失或毁损的，可以按照《担保法》第六十九条规定处理，由申请执行人承担赔偿责任。如果法院认为不便保管，申请执行人也不接受保管，法院就不应接受质押担保。

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刍议担保市场及其法律规制 篇6

市场经济在我国的发展刚刚起步, 不同于欧美国家, 中国发展市场经济不可能从资本原始积累开始, 在当今时代要求和国情之下, 必须直接发展现代市场经济。现代市场经济特色鲜明, 就目前担保市场及其法律制度的设计而言, 本文就现代市场经济的以下六个特点展开论述:

(一) 交易的普遍化和信用化

现代市场经济的基本特点是资源的普遍商品化。在市场经济条件下, 各种需求的满足主要通过市场交易而实现。商品交易成为每一个人生活不可缺少的一部分。

从某种程度上说, 现代市场经济是一种信用经济。信用是以偿还付息为条件的价值运动的特殊形式。比如生活中常见的银行贷款, 约定一定期限后偿还并支付利息, 这就是典型的信用交易 (银行信用) 。由于信用交易形式越来越普遍存在, 因此, 对担保的需要也就越来越大。交易的普遍化和信用化决定, 担保制度的设计必须能够适应高速运转的市场经济的要求, 可以让当事人甚至是没有法律基础的普通自然人更加快捷便利地采用。

(二) 财富的抽象化

随着市场经济的发展, 在社会总财富中, 抽象的财产所占的比例越来越高。所谓抽象的财产, 主要包括两个部分, 一是象征性财产, 包括各种通过合同、票据、股票、提单等债权书证、股权凭证和所有权凭证等形式表示其存在的财产;二是无形财产, 是指客观财产中, 财产客体为不具有客观物质形态的财产。包括知识财产和商誉等非知识性无形财产。随着经济发展的趋势, 抽象性财产在现代社会的财产结构中将会占据越来越重要的位置。传统的担保物权制度主要是基于社会财富的物质化假设而设计的, 随着社会财富结构的变化, 我国担保物权制度的设计也应该与时俱进。

(三) 商事交易的连续性和关系性

在设计担保制度中, 我们应该充分考虑到商事交易的连续性和关系性, 通过合理的担保制度设计, 降低交易成本, 使连续性的、关系性的交易能够高效率同时又高度安全地进行。

(四) 交易形式的多样化

随着计算机革命和通讯技术的高度发展, 交易形式越来越趋向多样。特别是网络技术的发展, 不仅使计算机网络成为一种交易的手段, 而且, 网络也逐渐成为最大的综合市场, 网上交易越来越普遍, 甚至有取代实体交易的趋势。如何保证网络交易安全, 建立网络交易的担保体系, 是对中国担保权制度设计的一大挑战。

(五) 经济活动的高度专业化

现代经济是建立在高度发达的社会分工和专业化协作基础之上的。专业化毋庸置疑地提高了现代社会的经济效率, 但同时, 因为专业化分工协作, 经济实体间的相互依赖也使得社会经济体系变得异常的脆弱。现代担保物权设计中, 理应考虑经济生活中所谓的多米洛效应。

(六) 市场的国际化

随着国际经济贸易的发展, 全球化和国际化越来越明显, 经营者和消费者的目光都开始投向统一的国际大市场。目前, 我国已经加入WTo, 融入全球化这个大浪潮中, 跨国交易会越来越多, 各种新型的担保制度也将在经济交往的过程中频繁地使用, 就必然会导致一系列法律使用冲突或矛盾的出现。如何实现中国担保物权制度与国际通行担保物权制度的衔接, 更是一个必须考虑的问题。

二、从担保市场的多样化把握担保市场法律规制模式转换

随着现代市场经济和担保市场的不断发展, 一方面, 原有的带有互助性质的民间担保或商事担保仍大量存在;另一方面, 又出现了新的由专业性、商业化担保公司为营利目的而经营的营利性担保, 以及政府运用担保形式实现国家经济政策, 调节社会经济的政策性担保。担保市场由以前的较为单一的结构转变成了明显的多层结构。因此, 我们需要进行规制模式的转换, 即改变单一的传统规制模式, 根据不同担保市场的特点在区分的基础上进行分类规制。

(一) 民间互助性担保

民间互助性担保具有无偿性和互助性特点, 担保人为债务人提供担保, 大多基于彼此之间特殊的熟人关系, 对于这类担保, 只要符合一般的道德准则要求, 就应当允许其合法存在。因此, 互助性担保的法律规制只需维持国家最低限度的干预水平即可。

对互助性担保进行法律规制的目的是为了使得这类担保符合亲情或友情关系所要求的一般道德准则的要求, 其法律规则也应当根据一般理性的人在处理亲人、邻里、朋友关系时所遵从的行为标准来设计, 而传统民法担保制度正是基于这种假设而安排的。

(二) 营利性担保

不同于互助性担保, 营利性担保是商业经营性、有偿性的担保, 其发生之基础、背景、目的均与互助性担保迥异。因此, 仅仅以互助性担保的最低标准而要求它是不够的, 对营利性担保应当将其作为市场经营行为而提出更高的要求。对营利性担保的规制, 不仅应当要求其符合一般的道德要求, 而且, 要符合作为营业行为应当遵循的商业道德准则。

(三) 政策性担保

政策性担保是根据国家经济政策而由特定担保机构向特定担保需求者提供的不以盈利为目的的担保。政策性担保既不同于互助性担保, 也不同于营利性担保, 因而, 其法律规制也不能完全按互助性担保或营利性担保来安排。政策性担保体现了国家基本的经济政策, 所以, 对其进行法律规制的基本目的应当是保证国家经济政策的有效实现。因此, 保障政策性担保机构有足够的担保能力制度;确保政策支持的担保需求者能够便利获得相应担保的制度;保证支撑担保的资金不被担保机构用于其它目的的制度, 以及保证通过政策性担保获得的资金能够用于政策指向的领域的制度, 等等, 应当是其基本的内容。

综上所述, 随着现代市场经济的发展, 担保市场已经发生了结构性变化, 营利性担保和政策性担保的出现, 使得传统的基于无偿、互助性担保之预设而设计的担保制度已经不能满足现代经济的发展需要。因此, 必须根据担保市场的发展需要, 及时地做出制度回应。最为重要的是要进行规制模式的转换, 即由传统的以民事担保制度附带规制担保市场的单一规制模式, 转向根据担保市场的多层性而进行分别规制的模式。担保市场的法律规制要紧跟时代的步伐, 与时俱进, 才能真正符合社会利益和公共需求。

参考文献

关于设立调解担保制度的法律构想 篇7

关键词：调解担保；诚实信用原则；权利缩水；督告执行

一、设立调解担保制度的必要性

“空调”现象，检验着人们的道德、诚信和法院的调解能力、水平。设立调解担保制度是解决诉讼义务人不自动履行生效调解书的一种可行方式，有其存在的必要性和价值。

（一）建立社会诚信体系，强化法律信仰的要求。诚实信用原则是我国民法调整人身关系和财产关系的基本原则，在司法实践中发挥着重要作用，在一定程度上约束着民事主体的法律行为。从古至今，人们一直在研究、提倡道德、诚信，可以说是亘古不变的话题，然而在我国，人民对“诚信”的遵守并不理想，调解案件执行率居高不下也充分说明了这一点。设立调解担保制度，虽然体现着“强制”色彩，迫使当事人自觉履行法律义务，但从长远来看，它着实起着“催化剂”的作用，达到“诚以养性”的效果，使人们从被动变为自觉，从而成为一种习惯，这也是建设、完善社会诚信体系的需要。社会诚信体系的建设单靠“软性化”的舆论宣传是远远不够的，必须“惩教并重”，逐渐引导人们步履在诚信之路上。

（二）平衡当事人间利益关系的要求。诉讼是确立当事人间权利与义务的常用手段，而调解书的形成是建立在当事人互谅互让的基础上，从司法实践来看，主要体现在诉讼权利人“权利退让”的基础上。当前，人们对调解形成一种错误的认识，那就是调解可以达到减免义务的效果。如果义务履行人对自己应承担的义务有清醒的认识，他往往会选择以调解的方式来解决纠纷，调解可以使他低于“本金”承担义务甚至免除义务，但对诉讼权利人而言，就造成了权利的“缩水”。调解书确定的法律义务人拒不履行调解书确定的义务而进入强制执行程序后，又为其减免义务提供了平台。在此情形下，执行法院一般会做执行权利人的思想疏通工作，让其退让，达成执行调解协议，执行权利人基于“诉累”，为早日实现自己的权益，也往往会再度退让，这就造成了权利的“再度缩水”。所以说，通常情况下，通过调解得利的是履行义务人而非权利人，从而产生了一种调解“病态”，违背了调解存在的现实意义。

美国法学家哈罗德·伯尔曼经常说到：“法律必须被信仰，

否则它将形同虚设。”，同时他还指出：“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰也易于变为狂信。”信仰同于道德，是约束人们行为的自然法则，是增强人们诚信意识的“思想枷锁”，通过调解担保制度的设立，不断强化人们对法律的信仰，维护自然的社会诚信秩序。

（三）维护司法权威，保障社会和谐稳定的要求。调解书的“不当”履行，损害的不仅仅是权利人的合法权益，也极大的损害了司法权威。调解书生效后义务人不自动履行确定的法律义务时，其表现的是对司法权威的挑战和对利益的膜拜，其在调解书强制执行阶段再度迫使权利人让渡权利的行为，是对司法权威的蔑视。

二、调解担保制度的运行模式

诉前保全、诉中保全制度的设立，在一定程度上能够较好的实现诉讼权利人的权益。调解担保制度的设立主要基于诉讼权利人没有申请保全或保全不能满足权益实现之时。

（一）调解担保的设立条件。诉讼义务人主动提出或同意以调解的方式解决纠纷时，由法院承办法官告知诉讼权利人是否要求设立调解担保，体现了充分尊重诉讼权利人“自愿”的原则。若诉讼义务人以种种理由不同意设立调解担保的，承办法官应当告知诉讼权利人案件调解后可能产生的系列执行问题，并在征得诉讼权利人同意的基础上启动审判程序，以裁判的形式解决纠纷。

若设立调解担保后，诉讼义务人在庭前或庭中不同意调解的，应当在充分征得诉讼权利人同意的基础上，及时转为审判程序，以裁判的方式解决纠纷。调解担保不解除。

（二）调解担保的形式。调解担保的形式多样，重点列举几种常用的担保形式：

1.保证人保证。在诉讼义务人不履行生效调解书确定的法律义务时，由保证人承担连带清偿责任，限于对金钱或物的履行。

2.提供担保物。由双方当事人基于自愿、合法的原则达成约定，在诉讼义务人不履行生效调解书确定的法律义务时，将担保物拍卖、变卖、折价抵偿等方式实现诉讼权利人的权益。

3.违约金。由双方当事人基于自愿、合法的原则达成约定，在诉讼义务人不履行生效调解书确定的法律义务时，在强制执行中，诉讼义务人除履行应当承担的法律义务外，还应支付一定金额的违约金，具体金额由双方当事人自行约定，但不能超出“本金”的一定比例，暂定35%以下。

4.惩罚性补偿金。由双方当事人基于自愿、合法的原则达成约定，在诉讼义务人不履行生效调解书确定的法律义务时，在强制执行中，诉讼义务人除履行应当承担的法律义务外，还应支付一定金额的补偿金，具体金额由双方当事人自行约定，但不能超出“本金”，以体现对违反诚实信用原则的惩罚性作用。

5.其他有效形式。

（三）调解担保的实现方式。诉讼义务人在生效调解书确定的履行期限届满后未履行调解书确定的法律义务的，由诉讼权利人向法院申请强制执行，法院应当对调解设立的担保和调解书确定的法律义务同时执行。

提供保证人的，法院既可执行保证人，又可执行诉讼义务人，也可对二者同时执行，直至执行完毕。

对于其他形式的调解担保的实现，法院应当本着充分保护诉讼权利人合法权益的执行原则，穷尽执行手段，最大限度的满足诉讼权利人的需要。

（四）檢察机关对调解担保的法律监督。我国新民事诉讼法明确了检察机关对法院调解和执行的监督权，并赋予了一定的调查权。检察机关对调解担保的及时介入，将对保护当事人的合法权益起到有效的保障作用。