法律知识执行国有划拨土地使用权的

法律知识执行国有划拨土地使用权的（共9篇）

法律知识执行国有划拨土地使用权的 篇1

国有划拨土地使用权的执行

梁向阳

在人民法院查封期限内，人民政府或土地管理部门不能擅自收回国有划拨土地使用权。

人民法院对国有划拨土地使用权的强制拍卖、变卖或以物抵债，要事先经过人民政府或土地管理部门的批准或同意，这是法律对国有划拨土地使用权转让的主要限制规则。

对于人民法院能否在执行程序中转移以划拨方式取得的土地使用权，执行实践中存在不同的认识。国家土地管理部门在以往的文件中认为，国有划拨土地使用权不属于当事人的自有财产。最高人民法院则在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(下称《批复》)中明确，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。2004年最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布法发

[2004]5号文件，即《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中，对国有划拨土地使用权的强制执行规则，因暂时没有取得共识而没有在这个联合通知中明确规范。笔者认为，在综合现有相关法律规范、司法解释和行政部门文件的基础上，对国有划拨土地使用权的强制执行，应当遵循以下基本规则。

一、人民法院可以在财产保全或执行程序中，对被执行人名下的国有划拨土地使用权当作被执行人的财产进行查封。在人民法院查封期限内，对国有划拨土地使用权，人民政府或土地管理部门不能擅自收回。在执行程序中，执行法院要依照物权公示的原则来判断被执行人的财产权归属。按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定，登记在被执行人名下的不动产，就是被执行人拥有所有权或使用权的财产，人民法院可以查封。执行法院可以把登记在被执行人名下的国有划拨土地使用权当作被执行人的财产进行查封。在诉讼阶段，人民法院当然可依当事人的申请，对登记在债务人名下的国有划拨土地使用权进行保全查封。

按照最高人民法院《批复》第一条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。按照国土资源部1998年12月30日给海南省国土海洋环境资源厅《对收回司法机关查封国有土地使用权问题的批复》的规定，“对于司法机关依法进行的查封，在查封期限内，人民政府不能收回国有土地使用权;查封期限结束后，则可以依法收回国有土地使用权”。因此，在执行程序中，人民法院查封的国有土地使用权(包含国有划拨土地使用权)，未经人民法院的允许，人民政府或土地管理部门不能随意收回。如果人民政府或土地管理部门未经人民法院的允许，擅自收回人民法院查封的土地的，应当按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第四十四条的规定，责令有关人民政府限期追回财产或承担相应的赔偿责任。

二、在执行程序中，人民法院对国有划拨土地使用权的强制变价，或者被执行人对国有划拨土地使用权的自行变价，均受到相关法律以及相关司法解释的限制。

具体说来，在执行程序中，对被执行人名下国有划拨土地使用权的强制执行，或者被执行人以偿债为目的的处分，起限制作用的文件有：(1)国家土地局1997年8月18日[1997]国土函字第96号《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》;(2)城市房地产管理法第三十九条;(3)城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条;(4)《批复》;(5)最高人民法院《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》(下称《通知》)。

综合上述法律规范、司法解释和行政部门文件，它们对人民法院强制变价或当事人自行处分国有划拨土地使用权的限制，体现在以下三个层面：一是被执行人对国有划拨土地使用权没有处分权，或者没有自主的处分权。只有涉及地上建筑物所有权的转让、抵押时，经过有审批权限的人民政府或土地管理部门的批准，地上建筑物所占用的国有划拨土地使用权，可以一并转让。二是人民法院裁定强制拍卖、变卖地上建筑物、附着物或以物抵债时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定国有划拨土地使用权随地上物同时转移。三是国有划拨土地使用权经报有审批权的人民政府批准转让，或人民法院事先取得了土地管理部门的一致意见而拍卖、变卖或者以物抵债的，受让人要办理土地使用权的出让手续，并依法缴纳土地使用权的出让金。

当事人对国有划拨土地使用权的自行转让，或在执行程序中被执行人对国有划拨土地使用权的自行变卖、以物抵债，人民法院对国有划拨土地使用权的强制拍卖、变卖或以物抵债，都要事先经过人民政府或土地管理部门的批准或同意，这是法律对国有划拨土地使用权转让的主要限制规则。法律对某种不动产物权转让的严格程序性限制，说明了国有划拨土地使用权在我国物权体系中的特殊性，具有民法上限制流通

物的法律属性。对交易或转让的严格程序性限制，使得国有划拨土地使用权的权利主体，几乎不享有真正意义上的处分权。同时，要求有审批权的人民政府的批准许可，转让后受让人依法对土地出让金的缴纳，体现了法律对国有划拨土地这一国家所有权客体的严格保护。

三、人民法院对经过法定审批并办理了抵押登记的国有划拨土地使用权，在拍卖、变卖或裁定以物抵债时，无须再经过有审批权的人民政府或土地管理部门的批准或同意。

按照最高人民法院《批复》第二条的规定，“如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效”。按照这个司法解释的规定，在对申请执行人享有优先受偿权的抵押物变价后，优先扣除土地使用权出让金，申请执行人可就剩余变价款项部分优先受偿。

抵押的目的是使被担保的债权通过对抵押物变价而得到优先受偿。在执行程序中，如果抵押物经过了法定的审批并办理了抵押登记，人民法院可以直接依法对抵押物拍卖、变卖和以物抵债，而无须在执行程序中再次经过政府或土地管理部门的审批。这是经过抵押的国有划拨土地使用权与未经抵押的国有划拨土地使用权在执行程序中的应有差别。

按照最高人民法院《通知》的规定，国有划拨土地使用权在办理了抵押登记的情况下，“不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效”。因此，人民法院在执行过程中，对没有经过政府部门审批，但办理了抵押物登记的国有划拨土地使用权，也可以不经过政府或土地管理部门的批准或同意，直接进行强制拍卖、变卖。

法律知识执行国有划拨土地使用权的 篇2

关键词：国有划拨土地使用权；强制执行；执行标的；执行程序

各人民法院与土地管理部门对国有划拨土地能否成为强制执行的标的、现行规则下国有划拨土地使用权强制执行的程序如何尚未形成统一的认识。现有法律及其司法解释的相关规定也尚未统一且存在不合理之处。

一、国有划拨土地使用权概述

（一）法律定位

国有划拨土地使用权是指土地所有权人通过行政划拨，赋予土地使用者，“在缴纳补贴安置等费用后取得的或无偿取得的”①土地使用权，划拨应出于公益目的。[1]目前我国法律对国有划拨土地使用权定义的界定②，并没有指出其公益目的性。

（二）实际现状

我国国有划拨土地使用权的实际现状错综复杂，与其法律上应有的定位相去甚远。[2]改革开放前，我国实行土地无偿使用制度，出让土地与划拨土地并存的局面在改革开放后才出现。同时，由于现行法律没有强调划拨土地使用权的公益目的且采概括性定义，新的划拨土地中充斥着大量经营性土地。[3]因此，现存划拨土地使用权包含了经营性划拨土地使用权和公益性划拨土地使用权。

二、国有划拨土地使用权强制执行的实践情况

“强制执行是指国家机关依债权人的申请，以生效法律文书为依据，强制债务人履行义务的活动”。[4]纵观我国当前的执行实践，我国法院对国有划拨土地使用权的执行情况，大致有以下四种：

第一种是有些法院认为国有划拨土地使用权不属于当事人责任财产或属于执行豁免的范围，对国有划拨土地使用权不予执行或土地管理部门以此为由拒绝协助执行。

第二种是法院对划拨土地使用权既未被设定抵押，也不是因为执行地上建筑物、附着物而涉及执行划拨土地使用权的，在经人民政府批准或土地管理部门同意后，依法对其强制执行。或着土地管理部门以未经其同意或未经人民政府审批为由拒绝协助执行。

第三种是国有划拨土地使用权已被抵押的，或其地上房屋已被抵押的，且抵押权人申请执行的，法院直接强制执行，土地管理部门予以协助执行。

第四种是法院经人民政府批准或土地管理部门同意，执行地上建筑物、附属物占用土地上的划拨土地使用权。

执行情况不同是因法院、人民政府、土地管理部门之间在两个基本问题的看法上存在争议：一个是国有划拨土地使用权强制执行范围如何划定；另一个是现有规则下如何执行国有划拨土地使用权。下文笔者将重点围绕这两个争议焦点问题展开探讨。

三、国有划拨土地使用权强制执行的范围划定

（一）划拨土地使用权属于当事人责任财产

执行实践中，有些土地管理部门常根据《国家土地管理局关于法院裁定转移土地使用权问题对最高法院[1997]18号函的复函》第四条（简称国土复函）以及《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条（简称破产批复）为由拒绝协助执行。

笔者认为，《国土复函》认定对划拨土地使用权的定性不正确。一方面，复函认为其“不属于当事人的自有财产”，不符合我国的物权理论。划拨土地使用权与出让土地使用权都是用益物权[5]，仅是取得方式不同，我们不能因为划拨土地使用权取得的非完全对价性，就认为其不是当事人的责任财产。这在理论逻辑上是不严谨的。另一方面，其与《土地管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地使用权的法律保护相冲突。法院强制执行划拨土地使用权的，当事人须“补交”“土地出让金”，表明《土地管理法》与《暂行条例》对划拨土地使用权认定为使用权人财产的态度。根据法律效力位阶，《土地管理法》与《暂行条例》的效力远高于《国土复函》的效力，应采上位法。另外，还需说明的是，不同的司法程序有不同的适用规则，未经合理论证，是不能直接运用其他司法程序中的规则的。《破产批复》虽然指出了划拨土地使用权是破产财产，但这是破产程序中适用的规则，批复在未经合理解释的情况下，不能强行将其扩大适用到强制执行程序中。因此，把划拨土地所有权全部排除在强制执行范围外，也是不合法、不合理的。

（二）经营性划拨土地使用权是强制执行的标的

“执行标的是指执行行为所指向的、用以实现债权人实体请求权及法院收取相关费用的物、权益或行为”。[6]责任财产属于执行标的一种。[7]债务人所有的财产，除依法律规定不得对其执行或在性质上不适于强制执行的以外。通常情况下，公有物、公用物、禁止物、专属性权利等财产不能强制执行。[8]划拨土地使用权是当事人责任财产，但其公益性部分依其性质不适于强制执行，因为该部分属于我国法律规定的限制流转物，所以说只有经营性划拨土地使用权可强制执行。

经营性的判断，依笔者看来，根据是否以营利为目的，是否具有资本积累效果来把握。[9]我国现行《划拨土地目录》并未完全限定划拨土地使用权的公益性目的，不能作为完全的参照标准。

四、现有规则下国有划拨土地使用权的执行程序

（一）执行前置程序

1.财产审查工作

法院强制执行划拨土地适用权需要做好执行前的财产审查工作，审查其是否属于经营性划拨土地使用权，审查土地使用用权和房屋的相关财产状况，以明晰其进入强制执行的前置条件：

（1）经营性划拨土地使用权已被有效抵押的，或其对应土地上的房屋已被有效抵押的，法院可依据抵押权人的申请直接强制执行。一方面，最高法院和国土资源部在此问题上已经达成共识。最高法《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》规定办理了抵押登记的国有土地划拨使用权的，法院可直接强制执行。国土资源部下发的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》对此持赞同态度。另一方面，根据《担保法》和《暂行条例》的规定，“已依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”。

（2）经营性划拨土地上的建筑物、附着物已纳入法院强制执行标的范围的，人民法院经土地管理部门同意后，可强制执行该划拨土地使用权。其主要法律依据有二：其一是《国土复函》第四条的规定；其二是最高法院对安徽省高级人民法院的复函（[2005]执他字第15号）可知，最高法认为，法院强制执行地上建筑物的，经土地管理部门同意后，可强制执行相应的划拨土地使用权。③

（3）对于经营性划拨土地使用权未设立抵押的，也不是因为地上建筑物附着物的抵押、处分导致法院执行国有划拨土地使用权的，须经土地管理部门同意。

曾有部分学者和法院的执行人员提出，法院对经营性国有划拨土地使用权可直接强制执行，无须经土地管理部门同意或人民政府批准。[10]这种观点并不妥当，在现行法律框架下来看，太过于激进，不够审慎，且有扩大法院职权的嫌疑。因为我国法律法规赋予了土地管理部门对土地的利用类型进行规划的职权，人民法院在强制执行中不可突破土地利用规划。另外，划拨土地使用权的流转依据我国法律受到限制，并非自由流通，法院在执行时更应该小心审慎。若法院可不经土地管理部门同意直接强制执行划拨土地使用权，将会导致土地利用规划的絮乱。另外，由最高法[2005]执他字第十五号和《国土复函》等相关法律文件也可以推知，一般情况下，人民法院须与国土管理部门协商一致后，才可强制执行划拨土地使用权。

（4）执行人与被执行人达成以经营性国有划拨土地使用权抵债的合意时，其性质是转让土地使用权的行为。因此，法院执行前应审查其是否经过土地管理部门同意或人民政府批准，不能仅仅因为双方当事人已达成合意就予以执行。

2.沟通工作

法院要做好与土地管理部门执行前的沟通工作。一方面，就特定执行案件所涉及的特定土地使用权能否强制执行的问题需要进行协商；另一方面，就土地利用规划的相关问题需要进行配合，即因法院强制执行而处分划拨土地所有权的，法院应要求受让人遵守土地利用规划。

（二）执行协调程序

特定划拨土地使用权被法院强制执行后，在性质上转变为出让土地使用权。这就要求法院做好与人民政府或土地管理部门的协调工作。另外，对于必须通过招标、拍卖、挂牌等方式出让的土地使用权的，人民法院在强制执行中应严格根据《土地管理法条例》处理其使用权的转移。[11]笔者认为，法院可与土地管理部门协商相互分工负责，由土地管理部门组织拍卖，法院则负责对拍卖款的强制执行。土地管理部门可自行承办，也可授权下属单位承办或委托中介机构承办。

（三）执行后续程序

人民法院强制执行划拨土地使用权的，应保障土地收益或土地出让金的补交，也就是对受让人附加《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的限制性规定。

五、结语

关于国有划拨土地使用权的强制执行，当前相关法律法规存在诸多不合理及矛盾之处。这也导致了各地法院的实践情况错综复杂。为破解该执行难题，人民法院首先需要明确经营性国有划拨土地的执行条件；其次需要做好执行前财产审查工作及与人民政府、土地管理部门的沟通工作；再次需要在执行中做好与人民政府、土地管理部门的分工协调工作，最后还需保障执行后的案款先用于补交土地收益或土地出让金。

注释：

①《城市房地产管理法》第22条作了相关规定。

②《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”

③参见武锋：《关于划拨土地使用权评估的几点思考》，载《房地产评估》，2004年第2期。

参考文献：

[1]梁慧星.陈华斌.物权法[M].北京：法律出版社，2010：267.

[2]刘俊.划拨土地使用权的法律问题研究[J].江西社会科学，2007（01）：147.

[3]杨沛川.论我国划拨土地使用权制度的弊端及其完善[J].重庆大学学报，2004（06）：19.

[4]周建华.浅谈司法强制执行申请实务与工作流程[J].浙江国土资源，2013（04）：11.

[5]刘诚.论划拨土地使用权[D].厦门：厦门大学，2008：18.

[6]谭秋桂.民事执行原理研究[M].北京：中国法制出版社，2010：211.

[7]肖建国.民事执行法[M].北京：中国人民大学出版社，2014：97.

[8]卫芷言.划拨土地使用权制度之规整[D].上海：华东政法大学，2013：79.

[9]李岩，周姣娇.划拨土地使用权强制执行问题研究[J].辽宁经济职业技术学院学报，2014（05）：52.

[10]范向阳，尹宏伟.国有划拨土地使用权的可执行性分析[N].人民法院报，2009-11-27（006）.

[11]王志.对划拨土地使用权执行问题的探讨[J].才智，2011，19：11.

作者简介：

法律知识执行国有划拨土地使用权的 篇3

扬州市人民政府文件

扬府发[2006]189号

关于印发扬州市国有划拨土地使用权处置实施办法的通知

各县（市、区）人民政府，市各委、办、局（公司），市各直属单位：

《扬州市国有划拨土地使用权处置实施办法》已经市政府第40次常务会议讨论通过，现印发给你们，希认真遵照执行。

二○○六年十一月十三日

扬州市国有划拨土地使用权处置实施办法

为进一步加强国有划拨土地使用权(以下简称划拨土地使用权)管理，维护土地使用权人的合法权益，防止国有土地资产流失，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《江苏省土地管理条例》等法律法规的规定，制定本实施办法。

一、划拨土地使用权处置方式

依法申请处置划拨土地使用权的，应区别不同情形，分别按保留划拨土地使用权、划拨土地使用权出让、划拨土地使用权租赁、划拨土地使用权抵押等方式进行处置。

（一）保留划拨土地使用权

转让划拨土地使用权，由受让方办理，经市、县（市）人民政府批准，下列情形可以保留划拨土地使用权：

1、划拨土地使用权转让后土地用途符合《划拨用地目录》的；

2、不改变土地用途，未翻改扩建的产权合法的房改房、经济适用房、拆迁安置房、居民私有住房及其他住房依法转让的。

（二）划拨土地使用权办理出让

土地使用者提出申请，经市、县（市）人民政府批准，下列划拨土地使用权可以办理出让手续：

1、申请用途与原批准用途一致且符合城市规划的；

2、因单体建筑物局部使用功能发生变化，导致部分土地用途发生改变后，改变用途部分按实际用途提出申请且符合城市规划的；

3、整宗地申请用途虽与原批准用途不一致，但申请用途为非商业经营性用地且符合城市规划的。

（三）划拨土地使用权办理租赁

划拨土地使用权符合办理出让条件的，除住宅用地外，均可办理租赁，但申请用途不符合城市规划的只能办理短期租赁，且应服从实施城市规划建设需要。

（四）划拨土地使用权办理抵押

依法取得的房屋所有权连同划拨土地使用权，可以设定抵押权。

依法办理划拨土地使用权抵押登记的，债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖,从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款后,抵押权人可优先受偿。

（五）有下列情形之一的，原划拨土地使用权人的处置申请不予批准：

1、正在改造或已经列入城市改造范围内的；

2、列入退城进园（区）企业的工业用地；

3、列入政府收购储备范围的土地；

4、非住宅用地改变为住宅用地的；

5、按照商业经营性用途申请对原使用现状进行翻改扩建的；

6、市、县（市）人民政府规定的其他情形。

（六）涉案划拨土地使用权的处置办法由市国土资源局商市中级人民法院另行制定。

二、划拨土地使用权处置程序

（一）原划拨土地使用权办理有偿使用程序

1、由原划拨土地权利人持下列材料向市、县（市）国土资源管理部门提出申请：

（1）申请书；

（2）《国有土地使用证》；

（3）地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明；

（4）原划拨土地使用权人有效身份证明；

（5）共有房地产，应提供共有人书面同意的意见；

（6）改变用途的，应提供规划部门同意改变用途的书面意见；

（7）法律、法规规定其他应提交的相关材料。、市、县（市）国土资源管理部门对申请人提交的申请资料进行审查，决定是否受理申请。

3、市、县（市）国土资源管理部门受理申请后，征询市、县（市）规划部门意见。

4、土地勘测、评估和确定地价（租金）。

5、市、县（市）国土资源管理部门编制处置方案并报市、县（市）人民政府批准。

6、申请人与市、县（市）国土资源管理部门签订土地有偿使用合同，并按规定缴纳税费。

7、申请人依法办理土地变更登记。

（二）划拨土地使用权转让办理程序

1、由原划拨土地使用权人持下列有关资料，向市、县（市）国土资源管理部门提出划拨土地使用权转让申请：

（1）申请书；

（2）《国有土地使用证》；

（3）地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明；

（4）原土地使用权人有效身份证明；

（5）共有房地产，应提供共有人书面同意的意见；

（6）改变用途的，应提供规划部门同意改变用途的书面意见；

（7）法律、法规规定其他应提交的相关材料。

2、市、县（市）国土资源管理部门对申请人提交的申请资料进行审查，决定是否受理申请。

3、市、县（市）国土资源管理部门受理申请后，征询市、县（市）规划部门意见，在土地勘测、地价评估基础上，将处置方案及确定的土地收益标准报经市、县（市）人民政府审批。其中产权合法的房改房、经济适用房、拆迁安置房、居民私有住房及其他住房依法转让，申请人申请保留划拨土地性质的，由市、县（市）国土资源管理部门负责审批。

4、经批准准予转让的，市、县（市）国土资源管理部门应向申请人发出《划拨土地使用权准予转让通知书》，由原划拨土地使用权人按规定办理土地交易手续，确定受让人。

5、经批准原划拨土地使用权应当有偿使用的，由受让人持申请、转让合同、原《国有土地使用证》、《划拨土地使用权准予转让通知书》、转让方和受让方的身份证明材料等，向市、县（市）国土资源管理部门申请办理有偿使用手续，签订土地有偿使用合同，按批准的出让金（租金）标准缴纳出让金（租金）。

经批准转让后可以保留划拨土地性质的，由受让人持申请、转让合同、原《国有土地使用证》、《房屋所有权证》（应注明土地取得方式）、《划拨土地使用权准予转让通知书》、转让方和受让方的身份证明材料等，向市、县（市）国土资源管理部门申请办理保留划拨土地使用权手续。

6、受让人依法办理土地登记手续。

（三）划拨土地使用权抵押办理程序

1、以划拨土地使用权为标的物设定抵押，由划拨土地使用权人持下列材料，向市、县（市）国土资源管理部门申请办理划拨土地使用权抵押审批：

（1）土地登记申请书（由抵押双方共同填写）；

（2）土地使用权抵押合同；

（3）《国有土地使用证》；

（4）地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明；

（5）抵押双方有效身份证明；

（6）共有房地产，应提供共有人书面同意的意见；

（7）有效《土地估价报告》；

（8）抵押双方确认的土地勘测抵押范围图；

（9）法律、法规规定其他应提交的相关材料。

2、市、县（市）国土资源管理部门对申请人提交的申请资料进行审查，决定是否受理申请并审批。

3、经批准准予抵押的，办理土地抵押登记。

（四）划拨土地使用权抵押权实现办理程序

依法办理了划拨土地抵押登记，债务人不履行债务时，抵押权人与抵押人协商一致的，可按照下列程序依法对被抵押的划拨土地使用权进行处置：

1、抵押人持下列资料向市、县（市）国土资源管理部门提出批准转让划拨土地使用权的申请：

（1）申请书；

（2）《土地他项权利证书》、《房屋他项权利证书》；

（3）房地产抵押合同；

（4）抵押权人与抵押人共同同意的处置意见；

（5）抵押权人、抵押人的有效身份证明；

（6）法律、法规规定其他应提交的相关材料。

2、市、县（市）国土资源管理部门对申请人提交的申请资料进行审查，决定是否受理申请。

3、市、县（市）国土资源管理部门受理申请后，应当将决定受理处置情况书面告知抵押权人，征询市、县（市）规划部门意见，在地价评估基础上，提出处置方案报市、县（市）人民政府审批。

4、经批准准予转让的，市、县（市）国土资源管理部门应向抵押权人及抵押人发出《划拨土地使用权准予转让通知书》。

5、原划拨土地使用权被依法处分后，处分所得价款在按规定缴纳土地收益，受让人持申请、成交证明书、转让合同、原《国有土地使用证》、《划拨土地使用权准予转让通知书》、土地收益缴纳证明、转让方和受让方的身份证明材料等，与市、县（市）国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同》。

6、受让人依法办理土地登记手续。

抵押权人与抵押人不能协商一致的，抵押权人有权申请人民法院处分，具体程序按市中级人民法院与市国土资源局商定的办法执行。

三、土地收益缴纳标准及收购补偿标准

（一）经依法批准保留划拨土地使用权性质的，暂不缴纳土地收益。

（二）不改变用途申请有偿使用的，经依法批准，办理协议出让（租赁）手续，住宅用地暂按土地市场价格的40%缴纳土地出让金，其他用途暂按现土地市场价格的50%缴纳土地出让金（租金）。

（三）经依法批准可以改变土地用途的，按新用途现土地市场价格的70%补缴土地出让金（租金）。

（四）划拨土地使用权出租及改变用途的，已按市政府《关于转发市国土管理局等部门〈关于对出租和改变用途的国有划拨土地收取年租金的办法〉的通知》（扬政发[1998]322号）规定的最低保护价标准缴纳租金的，仍执行原标准，租金最低保护价调整后，从调整后次年按新的标准执行。

（五）土地储备机构对原划拨土地进行收购的，由土地储备机构按照市、县（市）人民政府现行的收购政策进行补偿。

法律知识执行国有划拨土地使用权的 篇4

国有划拨土地使用权的出租，应按规定签订土地使用权出让合同、缴纳土地使用权出让金，并经市、县人民政府土地管理部门批准。否则，出租合同违反法律、行政法规强制性规定，应属无效。因无效合同造成的财产损失应依照《中华人民共和国合同法》的相关规定进行处理。

【案例索引】

一审：河南省正阳县人民法院（2009）正民初字第783号

【案情】

原告正阳县真阳镇南农管理委员会。

被告正阳县程诚商贸有限公司。

经审理查明：原、被告于2004年8月8日签订土地租赁合同，原告将其位于正陡路东、往南农第一工贸小区路南院墙及场地租赁给被告使用，租赁期限为20年，租金每年6000元。合同签订后，被告即在该宗土地上建设房屋及硬化了部分路面，同时为生活和消防需要钻井一眼，并开挖了消防池、种植了树木等。正阳县国土资源局为该宗土地颁发了国有土地使用权证，载明土地使用权者为南农管理2006年7月9日，委员会，土地使用权类型为划拨，使用权面积3990平方米。2008年2月2日，被告到国土资源局办理了该宗土地出租他项权证，载明土地他项权利人为正阳县真阳镇南农管委会，义务人为程诚商贸有限公司。原告得知后即提起行政诉讼，请求撤销该土地出租他项权证。经驻马店市中级人民法院终审认定：从正阳县国土资源局为程诚商贸有限公司颁发的正国土租他项（2008）第0001号土地他项权利证书来看，土地他项权利人是南农管委会，并不是程诚商贸有限公司，程诚公司并不享有土地他项权利。

另查明，该宗土地未签订土地使用权出让合同，未缴纳土地出让金。租赁合同签订时，该宗土地上有临时简易棚三间，无其它建筑物。被告在租赁土地上所建房屋未办理规划许可证和施工许可证，亦未取得房屋产权证明。合同履行过程中原告收取被告租赁费共计3万元。至法庭辩论终结前，原告仍未能提交土地使用权出让合同和缴纳土地出让金的证明及出租土地的批准登记手续，被告亦未能提交所建房屋的规划许可证、施工许可证和房屋所有权证。在诉讼过程中，根据案件审理需要，法院决定对被告在所租赁原告土地上的资产进行了价值评估，经驻马店市中成资产评估事务所评估作出驻中成资评报字（2010）第49号资产评估报告，评估被告的资产范围包括房屋、水井、铁大门、水电线路、硬化路面、树木、消防池等，评估价值合计为422 250.34元。

原告诉称：原告租赁给被告的土地性质属于国有划拨土地，因未签订土地使用权出让合同、未缴纳土地出让金，亦未办理土地租赁批准登记手续，违法了法律、行政法规强制性规定，应属无效合同。为此诉讼请求：

1、确认该土地租赁合同为无效合同；

2、要求被告将该宗土地恢复原状返还原告。

被告辩称：原、被告签订的土地租赁合同已实际履行，且已办理了租赁登记手续，应属有效合同。请求驳回原告的诉讼请求。

【审判】

正阳县人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，国有划拨土地使用权未经市、县人民政府土地管理部门批准、登记，不得转让、出租和抵押。原告出租的土地属国有划拨土地，双方签订合同时未按规定办理批准登记手续。正国土租他项（2008）第0001号土地他项权利证，在已生效的驻马店市中级人民法院（2008）驻行终字第164号行政判决书中明确认定：该土地他项权利证中载明的土地他项权利人是南农管委会，并不是程诚公司，程诚公司并不享有土地他项权利。因此，该土地他项权利证书不能作为认定双方签订的土地租赁合同已经土地管理部门批准登记的有效证据使用。至法庭辩论终结前，原、被告双方均未能补充提交针对土地租赁行为已获得批准登记的合法有效的证据，所以原、被告双方签订的土地租赁合同显属《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规强制性规定的合同，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力。被告继续使用该宗土地已丧失了合法依据。同时依据该法第五十八条的规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，被告应当将占用的该宗土地返还给原告。原告要求确认合同无效、由被告返还土地的诉讼请求事实清楚，证据充分，理由正当，予以支持。原、被告在签订租赁合同时应当知道所出租的土地属国有划拨土地，未经批准登记不得出租，且在取得国有土地使用权证后又未共同补办批准登记手续，因此，对造成合同无效双方均有过错，原、被告各自承担50%的责任。由于被告在该宗土地上投资固定资产的事实存在，在将租赁土地返还给原告后其固定资产投资必然要遭受损失。虽然被告在本案诉讼中未提出要求原告赔偿财产损失的反诉请求，但其原因是以合同有效为抗辩理由。现因被告的抗辩理由不能成立，在合同被确认无效后，针对被告在租赁土地上的投资应在本案诉讼中一并审理解决更有利于避免出现遗留问题，体现较好的社会效果。被告在未取得规划许可和施工许可的情况下私自建房，而原告在应当知道被告建房的情况下未予阻止，应视为默许，因此，对因合同无效而造成被告的资产损失双方均有过错，结合合同无效对双方的责任划分，对被告的资产损失双方亦应各自承担50%的责任。被告的投资经中介机构评估价值为422 250.34元，原、被告双方虽对驻中成资评报字（2010）第49号资产评估报告提出了异议，但因均未提出重新评估的申请，所以该评估报告可以作为有效证据使用，原告应以评估结论的数额计算赔偿被告资产损失211 125.17（422 250.34×50%）元。在原告承担赔偿责任后，被告在租赁土地上的已经评估的资产应归原告所有。

原告要求被告将租赁土地恢复原状后返还，从其诉讼请求目的判断，主要是为了在确认合同无效后，收回土地，并排除由于地上定着物的存在而妨碍对土地使用权的利用。被告在租赁原告土地上的投资主要是房产、水井、硬化路面等不动产，不存在迁移的可能；又因原告对造成合同无效和被告的资产损失负有相应的责任，对原告要求被告将租赁土地恢复原状的请求本院不予支持。在诉讼过程中，为化解矛盾，妥善处理双方纠纷，正阳县人民法院多次主持双方进行调解，但未能促使双方和解。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决如下：

确认原告正阳县真阳镇南农管理委员会与被告正阳县程诚商贸有限公司于2004年8月8日签订的

一、土地租赁合同为无效合同；

二、限被告正阳县程诚商贸有限公司于本判决生效后30日内将租赁土地返还给原告正阳县真阳镇南农管理委员会；

三、限原告正阳县真阳镇南农管理委员会于本判决生效后30日内支付给被告正阳县程诚商贸有限公司资产损失赔偿款211 125.17元；

四、租赁土地上的评估资产房屋、水井、铁大门、水电线路、硬化路面、树木、消防池等归原告正阳县真阳镇南农管理委员会所有；

五、驳回原告正阳县真阳镇南农管理委员会的其他诉讼请求。

宣判后，双方当事人均未提起上诉，并自行协商，以和解的方式解决了矛盾纠纷。

【评析】

当前，在审理涉及合同是否违反法律、行政法规强制性规定而判别合同效力时，主要是如何判断法律、行政法规的强制性规定是属于效力性强制性规定还是属于管理性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；同时，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）”第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。关于合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”的类型和定义，法律并无明确的规定。但，最高人民法院在“关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发[2009]40号）”中指出：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规范的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。”

本案中租赁合同标的物为国有划拨土地使用权，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。在城镇国有划拨土地使用权的流转和他项权利设定方面，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对此有专门的强制性规定，该《暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”而第四十五条规定的是：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”此强制性规定应属效力性强制性规定还是管理性强制性规定？无疑是判别本案合同效力的焦点问题。该强制性规定规范的应当是指国有划拨类土地使用权，在未签订土地使用权出让合同、未缴纳土地出让金，又未经市、县人民政府土地管理部门批准，是不得将划拨土地使用权转让、出租或抵押的，也就是不得进行流转或设定他项权利。该规定虽未明确规定违反此类规范将导致合同无效，但如果违反此规定对划拨土地使用权进行处置，则显然损害了国家利益。再者，该强制性规定明显规范的不是当事人的“市场准入”资格，而是规范城镇国有划拨土地使用权的转让、出租或抵押类型的合同行为。结合前述最高人民法院的“指导意见”，《暂行条例》第四十四条、第四十五条应属效力性强制性规定。同时，河南省人大常委会颁布实施的《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》第四十八条规定：“擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的，转让、出租、抵押无效，由县级以上人民政府土地管理部门没收其非法收入，并可以处以非法收入额50%以下的罚款。”该《管理规定》明确规定了擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的，转让、出租、抵押无效。《管理规定》虽属地方性法规，不能直接适用于本案，但因其在本行政区内具有普遍约束力，人民法院在审理案件时也应当作为规范性文件适当考虑予以参照，特别是要考虑不能因对规范性文件的理解适用不当而造成上、下位阶规范性文件出现冲突。结合本案，如果对《暂行条例》第四十四条、第四十五条的强制性规定，理解、界定为“管理性强制性规定”，那么就会造成《暂行条例》与《管理规定》出现冲突；而对《暂行条例》第四十四条、第四十五条的强制性规定，理解、界定为“效力性强制性规定”，则更符合立法主旨和最高人民法院的指导意见的精神，也能避免出现上、下位阶规范性文件出现冲突。因此，本案中的土地租赁合同应属违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同，应认定为无效合同。

法律知识执行国有划拨土地使用权的 篇5

第一条为加强国有土地资产管理,规范土地市场,根据国家有关法律、法规和《西安市人民政府关于加强开发土地后续管理和规范国有划拨土地使用权出让管理的通知》(市政发〔2007〕154号,结合我市实际,制定本实施细则。

第二条本细则适用于西安市行政区域内国有土地的管理。凡使用国有土地的单位和个人,都应遵守本细则规定。

第三条国有划拨土地在变更土地使用条件后,不再符合划拨用地范围的,或受让的国有土地使用权经依法批准变更土地用途、建设条件、使用年限等,使其与原出让合同或批准文件内容发生改变的,必须办理出让手续,或者重新评估、核算,补缴土地使用权出让金。

第四条市、县国土资源管理部门是同级人民政府主管本行政区域内土地管理的职能机构,负责国家有关土地管理的法律、法规和本细则的组织实施和检查监督。

第五条规划、发展改革、建设、房产、城改等行政主管部门要加强相互之间的配合,实现信息资源共享,在各自职权范围内,协助做好开发土地后续管理和规范国有划拨土地使用权出让管理工作。

第六条各级人民政府必须严格执行土地用途管制制度和国有土地有偿使用制度,实行土地集中统一管理,建立和完善土地收购、储备、供应、开发的运行机制,加强国有土地资产管理。

第二章划拨土地补办出让手续

第七条划拨土地在不改变土地权利人和用途时补办出让手续,补缴土地使用权出让金原则上按以下公式核算:应缴纳土地使用权出让金额=拟出让时依法确认的评估市场值地价-拟出让时依法确认的评估划拨地价或承租土地市场价。

第八条划拨土地在不改变土地权利人和用途时补办出让手续,具体按以下标准补缴土地使用权出让金:(一经依法批准已建成、出售的住宅用地补办出让手续的,按房改房上市的有关政策规定补缴土地使用权出让金。

(二工业用地补办出让手续的,按不低于依法确认的评估市场值地价的25%补缴土地使用权出让金。

(三商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地补办出让手续的,按不低于依法确认的评估市场值地价的40%补缴土地使用权出让金。

(四其他用途土地补办出让手续的,按不低于依法确认的评估市场值地价的30%补缴土地使用权出让金。

第九条划拨土地经依法批准改变土地用途的,按下例规定确定或补缴土地使用权出让金:(一划拨土地改变为商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地的,应缴纳的土地使用权出让金按国家有关招标拍卖挂牌出让土地的规定确定。

(二划拨土地改变为除商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地以外用途的,应缴纳的土地出让金额=拟出让时的新土地使用条件下出让土地使用权市场价格-拟出让时的原土地使用条件下划拨土地使用权权益价格或承租土地使用权市场价格。

第十条凡单体建筑项目部分改变用途的,应根据改变部分分摊的土地面积及用途,按依法确认的评估市场值地价补缴土地使用权出让金。

第十一条利用划拨土地建设的拆迁安置房(包括经济适用房、廉租房的配套公建用房,经依法批准作为商品房销售的,按不低于依法确认的评估市场值地价的40%补缴土地使用权出让金。

第十二条土地估价基准日应根据不同情况分别确定:(一规划主管部门批准变更原批准的土地用途、规划建设条件,超过一年未完善土地审批手续的,经依法处理后,以国土资源主管部门受理的日期作为估价基准日。

(二变更土地使用年限的,以国土资源主管部门受理的日期作为估价基准日。(三同一宗地的土地使用条件经规划主管部门多次批准变更的,以规划主管部门最后一次批准文件为准,以国土资源主管部门受理的日期作为估价基准

日。

第十三条土地出让应缴纳的土地使用权出让金,以估价基准日依法确认的宗地评估市场值地价作为计价标准。

第十四条租赁土地经依法批准补办土地使用权出让手续的,按照依法确认的评估市场值地价,全额补缴土地使用权出让金。

第十五条租赁土地经依法批准续租的,按下列标准收缴年租金:(一对持有地面房屋产权证书的,按土地所在地对应用途基准地价的40%除以该土地用途最高出让年期确定。

(二对没有地面房屋产权证书的,按土地所在地对应用途基准地价除以该土地用途最高出让年期确定。

第三章出让土地增加建筑面积

第十六条对通过公开方式出让的土地使用权,规划建设条件原则上不得改变。确属城市规划建设需要变更的,规划主管部门应从严审核,依法办理审批手续。

第十七条出让后的国有建设用地,建设单位申请调整原出让合同约定的或原规划批准的规划条件,由规划主管部门受理。规划主管部门同意调整的,应将调整后的规划批件抄送国土资源管理部门,并督促建设单位向国土资源管理部门申请,办理相关审批手续。国土资源管理部门同意调整的,应依法确定供地方式,并按新旧规划条件下依法确认的评估市场值地价差额的100%补缴土地使用权出

让金。

第十八条同一建设项目中,在不改变土地用途的前提下,经规划主管部门依法批准新建、改建、扩建、加层等增加建筑面积的,增加部分不超过原批准面积3%(含3%的,免缴增加部分的土地使用权出让金。超过3%以上的,超出部分按新旧容积率条件下依法确认的评估市场值地价差额的100%补缴土地使用权出让金。

第十九条未经依法批准擅自改变规划条件进行建设的,经规划主管部门核实,同一建设项目实际建筑面积超出原批准面积3%以上的,规划等行政主管部门应依法从严处理。处理后允许保留的,应补缴超建部分对应的土地使用权出让金。补缴金额按超出部分原出让时的成交(约定地价或楼面价的100%确定;涉及改变土地用途的,应按新旧规划条件下依法确认的评估市场值地价差额的100%缴纳。

第二十条出让后的国有建设用地,在出让年期内经依法批准拆除重建且不改变土地用途的,拆除重建后增加的建筑面积,按其分摊的土地经依法确认的评估市场值地价的50%补缴土地使用权出让金。

第二十一条出让后的建设用地经依法批准增加建筑面积,或擅自增加建筑面积经依法处理后允许保留的,增加面积或超建面积超出原批准面积3%以上的部分,还应依法补缴城市建设配套费。

第二十二条原出让的工业用地在不改变原规划用途的前提下,经依法批准 增加容积率的，不再补缴土地使用权出让金。第二十三条 租赁土地增加建筑面积的，比照本章的相关规定执行。第四章 国有企业改制处置土地资产 第二十四条 国有企业改制，可根据企业的类型和改制需要，经批准分别采 取土地使用权出

让、作价出资、作价入股、授权经营、租赁和保留划拨用地等方 式处置国有土地资产。第二十五条 纳入企业改制资产处置的国有划拨土地使用权，符合城市规划 条件的，可以协议方式办理土地使用权出让手续，按下列标准补缴土地使用权出 让金：

（一）工业用地按不低于依法确认的评估市场值地价的 25%补缴土地使用权 出让金。

（二）商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地，按不低于依法确认的评 估市场值地价的 40%补缴土地使用权出让金。

（三）其他用地按不低于依法确认的评估市场值地价的 30%补缴土地使用权 出让金。如果折抵负资产，继续按《中共西安市委、西安市人民政府关于进一步深化国有 企业改革的实施意见》（市发〔2003〕24 号）执行。第二十六条 参与企业改制受让的工业用地，经依法批准改变为商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地以外用途的，可以办理协议用途变更手续，应补缴 6 的土地使用权出让金=批准改变时的新土地使用条件下土地使用权市场价格－批 准改变时原土地使用条件下剩余年期土地使用权市场价格。第二十七条 改制企业受让的工业用地，经依法批准改变用途进行经营性开 发的，出让用地批文或出让合同约定应由市、县人民政府收回，交由国土资源管 理部门采用招标拍卖挂牌等公开出让方式处置的，应采取公开方式处置；出让用 地批文或出让合同未约定以公开方式处置的，可以协议方式处置。应当补缴的土 地出让金额（底价）＝批准改变时的新土地使用条件下土地使用权市场价格－批 准改变时原土地使用条件下剩余年期土地使用权市场价格 第二十八条 企业改制经依法批准采用租赁方式使用土地的，租赁期限一般 不超过 5 年，租金标准按照本细则第十五条的规定办理。第二十九条 企业改制经依法批准继续以划拨方式使用土地的，其使用年期 不超过 5 年。第五章 土地使用权交易 第三十条 土地使用权通过招标拍卖挂牌方式出让的，由市、县国土资源管 理部门负责组织实施，并参考市场情况确定出让底价。第三十一条 出让土地使用权在转让时，其土地使用权转让价格低于市场评 估地价 80%的，政府有权优先收购，所购土地纳入政府土地储备库。第三十二条 国土资源管理部门在办理土地使用权出让手续时，应在《国有 土地使用权出让合同》中注明该宗地的用途、容积率、绿地率、建筑密度等土地 7

法律知识执行国有划拨土地使用权的 篇6

（一）工作目的：

取得《建设用地批准书》或《国有土地划拨决定书》是开发项目取得土地使用权的法律文件，是前期到销售和初始登记的重要文件之一。

（二）主管部门：

行政许可中心，规划局窗口。

（三）工作内容：

领取并填写《审报事项立案表》、《建设用地批准书》申请表（出让）或《国有土地划拨决定书》申请表（行政划拨）。执相关要件到窗口进件。

（四）要件：

1、《建设用地规划许可证》；

2、提交经批准的投资计划文件； 3、1/2000（中心城区内）、1/2000或1/10000（中心城区外）现势地形图2份，其中一份用铅笔标注建设项目用地范围；

4、规划设计成果或经批准的建设项目总平面布置图；

5、环保部门的批准文件；

6、勘测定界技术报告书及勘测定界图；

7、国有土地出让合同（属行政划拨土地的应提供相应文件）；

8、申报单位（人）委托代理的，须提交授权委托书。

法律知识执行国有划拨土地使用权的 篇7

法释〔2003〕6号

《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》已于2002年10月11日由最高人民法院审判委员会第1245次会议通过。现予公布，自2003年4月18日起施行。

二〇〇三年四月十六日

最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权

应否列入破产财产等问题的批复

（2002年10月11日最高人民法院审判委员会第1245次会议通过）湖北省高级人民法院：

你院鄂高法〔2002〕158号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。

二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批

权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。

三、国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释〔2002〕14号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。

国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。

本批复自公布之日起施行，正在审理或者尚未审理的案件，适用本批复，但对提起再审的判决、裁定已经发生法律效力的案件除外。

划拨土地转让的处理方法 篇8

划拨土地使用权是我国特有之概念。在改革开放之前，我国城市土地的利用均是通过划拨方式进行的，即都是无偿划拨供应的，只存在单一的划拨土地供应制度。改革开放之后，随着外资的进入，我国对外资企业开始实行土地有偿使用，收取土地使用费。1990年，国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)的颁布与实施，标志着出让土地使用权制度的建立，由此开启了划拨土地使用权通过办理出让手续可再行转让的历史。而最近最高人民法院颁布的法释(2005)5号文《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)则根据司法实践对划拨土地使用权的转让方式作了全面的总结和规范，对今后房地产市场的规范发展具有直接的现实意义。

一、划拨土地使用权的含义及特点。

那么，何谓“划拨土地使用权”呢?根据《条例》、1992年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》)等规定，划拨土地使用权是指土地使用者经县级以上人民政府依法批准，通过除出让土地使用权以外的各种方式，除缴纳补偿、安置等费用外或完全无偿取得的国有土地使用权。其特点有：(1)取得的法定性。即要取得划拨土地使用权，其用途必须符合法律规定，并且必须经过有批准权的政府批准。(2)取得的无偿性。这是划拨土地使用权与出让土地使用权的本质区别，即划拨土地使用权取得者除缴纳补偿、安置费外无须向国有土地的所有权人即国家支付土地使用费;而出让土地使用权人则必须向国有土地的所有权人即国家支付包含土地使用费在内的土地使用权出让金。(3)使用的无期限性。依照法律规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。(4)权利的受限制性，划拨土地使用权人不能随意地处分其划拨土地使用权。要处分，必须经过有批准权的政府批准。

二、划拨土地使用权转让方式的历史嬗变。

划拨土地使用权是我国取得土地使用权的最早最原始方式。改革开放后，许多国有企业出于经营需要或为解决资金问题，往往变相将划拨土地使用权进行转让或作为合作条件;而机关和事业单位也以国家财政投入不足等理由将其使用的划拨土地投入经营性用途。这样实际上就形成了所谓的“土地隐形市场”。对这种“土地隐形市场”中的交易，司法实践对其的认可经历了下列之嬗变：

1、《条例》施行前，划拨土地使用权转让未经批准而无效，但在一审诉讼期间经有关主管部门批准的则有效。经批准的这种转让实质上是一种土地使用权的重新划拨。

根据最高人民法院法发〔1996〕2号文《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第6条规定，“国有土地使用权的转让合同，转让的土地使用权未依法办理出让审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于转让集体土地使用权，经有关主管部门批准补办了征用手续转为国有土地，并依法办理了出让手续的，或者转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”第20条规定，“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《条例》施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。”由此可见，在《条例》施行前，划拨土地使用权的转让只要经过有关主管部门批准就可以了，并且补办批准手续的最迟时间是一审诉讼期间。由于《条例》施行前还不存在土地使用权出让制度，因此，这种转让实质上是一种有关主管部门对土地使用权的重新划拨。由于原划拨土地使用权人取得该土地使用权时，可能支付了相应的补偿、安置等费用，转让该土地使用权时可能有地上附着物或存在职工安置等问题，受让人对原划拨土地使用权人支付相应的费用亦属合理，符合民法中的公平原则。

2、《条例》施行后，划拨土地使用权转让未经政府批准并办理出让手续则无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准并补办出让手续的则有效。

法发〔1996〕2号文第21条规定，“《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”这就是说要走“先出让后转让”

之途径，而转让土地使用权的企业往往是由于缺乏资金，因此这种途径很难操作，不具有现实意义。为此，《房地产管理法》的立法进行了变更。

3、《房地产管理法》实施后，划拨土地使用权转让必须经有批准权的人民政府批准，可由受让方直接办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金。

《房地产管理法》第三十九条第一款规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”但是，由受让方办理土地使用权出让手续即签署土地出让合同并缴纳出让金，那么，转让方与受让方的原合同是什么性质?转让方还有无权利按原合同要求受让方支付费用?对此，《房地产管理法》没有予以解决，在司法实践中易引起争议。例如，2005年3月，最高人民法院终审的一个案例：1994年8月，甲公司与乙公司签署《建设用地出让合同》，约定甲公司将其6500平方米的划拨土地使用权出让给乙公司，出让金为5000万元。出让金包括动迁、产权、配套等费用，但不包括土地使用金，土地使用金由乙公司承担。政府有关部门批准了甲、乙公司间的有关协议，并由乙公司指定的公司与政府部门办理了土地使用权出让手续。合同签署后，乙公司没有按约向甲公司支付全部款项。甲公司因此诉讼到法院。乙公司认为，该合同无效，已支付的费用应予以返还，其土地使用权是依法经政府出让取得的。最高人民法院终审认为：甲公司与乙公司签订的《建设用地出让合同》约定的实质内容是，甲公司将6500平方米划拨土地使用权转让给乙公司，乙公司对甲公司对转让土地投入的动迁、产权及配套等费用补偿5000万元。双方签订的合同名为土地使用权出让合同，实为划拨土地使用权转让合同。该转让取得了有关政府部门的批准，并由乙公司指定的公司与政府办理了土地使用权出让手续。因此，甲公司与乙公司的《建设用地出让合同》有效，故乙公司应支付未付的补偿费。

三、《解释》实施后，划拨土地使用权转让分为三种情形处理。

上已表述，《房地产管理法》实施后，划拨土地使用权的转让应当由有批准权的人民政府批准，但由于对人民政府的批准截止时间等事项没有详细规定，在司法实践中遇到了难题。对此，《解释》作了规定。

1、划拨土地使用权未经批准转让无效，但在起诉前经批准并办理出让手续的则有效。

该《解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”这就是说，在起诉前，转让人经有批准权的政府批准办理了土地使用权出让手续的，则转让人与受让人间的合同按有效的土地使用权转让合同处理。而实际上，这时转让的已不是划拨的土地使用权，而是已转化为出让的土地使用权。这里遵循的还是《条例》确立的“先出让后转让”的原则，只不过办理出让手续的时间宽延到了起诉前。

2、划拨土地使用权转让在起诉前经批准并由受让人办理出让手续的，转让合同按补偿性质合同处理。该《解释》第十二条规定，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”该规定的法律依据应为《房地产管理法》第三十九条第一款的规定，但弥补了《房地产管理法》对转让人与受让人订立的合同没有明确定性易产生争议的缺陷，将其明确定性为补偿性质的合同，并将受让人办理出让手续的时间宽延到了起诉前。

3、划拨土地使用权转让在起诉前经有批准权的政府决定划拨给受让人使用，转让合同按补偿性质合同处理。

该《解释》第十三条规定，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”该规定的法律依据应为《房地产管理法》第三十九条第二款的规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”而实际上，这时已不是划拨土地使用权的转让，而是划拨土地使

用权的重新划拨，当然，这里的受让人必须按法律规定具有划拨土地使用资格。由于原划拨土地使用权人取得该土地使用权时，可能支付了相应的补偿、安置等费用，转让该土地使用权时可能有地上附着物或存在职工安置等问题，新的划拨土地使用权人支付补偿、安置等费用也符合划拨土地使用权取得条件的法律规定。

从上可看出，今后划拨土地使用权转让必须特别注意以下几个关键问题：

A、有批准权的人民政府的批准。根据《条例》等规定，有批准权的人民政府是指市、县人民政府的土地管理部门。设有区的市，其权利部门仍是市级主管部门而不是区级主管部门。

B、政府批准的依据。划拨土地使用权转让必须经过政府批准，那么有批准权的政府依据什么来批准呢?根据2002年国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”2004年10月国务院国发(2004)28号文《关于深化改革严格土地管理的决定》以最高行政命令重申，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须实行招标、拍卖、挂牌出让，经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金。因此，如果原划拨土地使用权人与受让人协议将划拨土地使用权转让后用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，则很可能永远得不到政府的批准，如此则转让合同无效。

法律知识执行国有划拨土地使用权的 篇9

(2011-03-24 15:37:19)[编辑][删除]

《担保法》规定，就房屋设定抵押的，对于房屋占用范围内的国有土地使用权应当一并抵押。这与我国处理房地产相互关系的“房随地走、地随房走”的原则是密切相关的。但“房随地走、地随房走”并不意味着房地一体。在我国，房产和地产是相互分离的，并不像某些采用“结合主义”的国家和地区那样，将房产和地产视作同一标的物，建筑物是土地的附属物，不是独立的不动产。本案承认划拨土地之上的房产抵押合同的效力，正是依循了房地产相分离的立法精神。案情回放：

2000年1月至2002年6月期间，中国工商银行济南市天桥支行(以下简称天桥工行)与济南金冠毛纺集团有限责任公司(以下简称金冠公司)先后签订了四份借款合同，共计放贷5017万元。为担保其中一笔1400万元的贷款，天桥工行与金冠公司签订了2000年抵字第0001号抵押合同，约定金冠公司以其自有房产提供抵押。双方并就抵押房产在济南市房产管理局办理了抵押登记，取得了房屋他项权证。金冠公司提交的证据表明，该抵押房产占用的土地使用权性质为国有划拨土地使用权。

天桥工行还与金冠公司签订了两份最高额抵押合同，以金冠公司的机器设备设定抵押担保，并办理了抵押登记。经查明，四份借款合同中，有两笔借款发生于最高额抵押的担保期间，借款金额在最高债权额限度内。

其后，中国工商银行山东省分行将上述债权转让给中国长城资产管理公司济南办事处(以下简称长城公司济南办事处)。长城公司济南办事处向山东省高级人民法院提起诉讼，请求判令金冠公司偿还借款本息5017万元，并确认其对金冠公司设定抵押的房产和机器设备有优先受偿权。

一审法院认为：四份借款合同和两份最高额抵押合同合法有效。但2000年抵字第0001号抵押合同无效。该抵押房产附着于国有划拨土地之上，根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”由于合同无效是自始无效，并不因为企业是否进入破产程序而有所不同，故最高法院的上述批复并非只针对破产企业而言。国有企业以附着于划拨土地使用权之上的建筑物设定抵押的，没有经过有审批权限的土地管理部门批准或办理抵押登记，即应认定抵押合同无效。故判决：(1)金冠公司分别依据四份借款合同偿还借款本金共计5017万元，并依约支付利息；(2)长城公司济南办事处得对最高额抵押合同项下登记的机器设备优先受偿；(3)驳回长城公司济南办事处的其他诉讼请求。长城公司济南办事处不服一审判决，上诉至最高人民法院。诉争焦点：

以划拨土地使用权之上的房产设定抵押，房产抵押在房管部门办理了登记手

续，但没有经过有审批权限的土地管理部门批准或办理抵押登记，抵押合同效力如何。

二审判决要旨：

1、《担保法》第三十六条第一款规定，依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。依据该规定和房地产交易中房随地走、地随房走，即房地产主体一致的原则，当事人应对房产及其占用范围内的土地使用权一并抵押。本案抵押合同仅就金冠公司的房产设定了抵押，未对房屋占用范围内的土地使用权一并抵押，但该单独抵押的行为并不必然导致房产抵押合同无效的法律后果。对于划拨土地使用权之上的房产抵押，法律并无禁止性规定。本院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》有其明确的适用范围，与本案的情形并不相同。

2、城市房地产设定抵押的，应在县级以上地方人民政府规定的登记部门进行登记，抵押合同自登记之日起生效。济南市房产管理局是有权进行房产抵押登记的职能部门。涉案房产在济南市房产管理局办理了抵押登记，并取得了房屋他项权证，该抵押合同已自办理登记之日起生效。

最终，二审法院改判确认长城公司济南办事处对抵押合同项下的房产有优先受偿权。

法官释法：

在处理房产和地产的关系时，我国的基本原则是“房随地走、地随房走”，但并不是“房地一体主义”，而是采用了“房地分别主义”的立法模式，将房产和地产视作相互独立的不动产。因此，尽管法律规定了房地应当同时抵押，但房屋和土地使用权毕竟是相互独立的财产，单独抵押亦无不可，不能因为只抵押了其中之一便全然否定抵押的效力。

最高法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的指向是明确的，即“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。显然，该规定适用的前提是将建筑物与土地使用权一并抵押。至于仅对房屋设定抵押而未对土地使用权也设定抵押的，没有理由认为未办理土地抵押登记就足以否定房屋抵押登记的效力。而且，最高法院的上述批复是针对湖北高院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》作出的，解决的是国有划拨土地使用权是否列入破产债权的问题，对于其中“抵押无效”的理解不宜作扩大解释。

嘉宾点评：