新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范

新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范（共6篇）

新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 篇1

新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 即将于2008年1月1日起正式施行的新《劳动合同法》，是我国继《中华人民共和国劳动法》施行后，劳动法领域最重要的一部法律，它的施行预示着中国劳工管理及人力资源管理合规化时代的来临，将对用人单位人力资源管理理念、工具、方法乃至用人单位的全面经营管理势必产生广泛而深远影响。企业规章制度是企业岗位管理、工作流程规范的实施基础，是完成企业生产任务的基本保证，是企业平稳、流畅、高效运行的重要保障，也是企业文化的重要组成部分。新《劳动合同法》对企业制定规章制度提出了更高要求，法律限制更趋严格。那么，企业制定规章制度潜在着哪些风险，形成法律风险的主要原因何在，应如何规避或防范这些风险，以便制定出一套行之有效且符合法律规定的规章制度，防范劳动用工管理和人力资源管理风险，已成为企业必须认真研究和处理的重要问题。

一、企业制定规章制度潜在的法律风险

本文所说的企业规章制度，有的国家和地区称为雇佣规则、工作规则或从业规则等，是指用人单位有权部门依照法定内容、法定程序制定的涉及到员工切身利益并在本单位实施的书面的劳动规范。新《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。虽然新《劳动合同法》赋予了企业有制定内部规章制度的权利，但如果企业不依据法律规定的内容和程序制定内部规章制度，就会失去法律效力，存在严重的法律风险，企业也将为此承担民事赔偿、行政处罚等法律责任。

（一）一些规章制度因无法律效力而失去作为审理劳动争议案件依据的作用。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定，用人单位的规章制度，只有通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，且不与劳动合同、集体劳动合同 1

相冲突，才可以在劳动仲裁和司法审判中作为审理劳动争议案件的依据。否则，用人单位的规章制度将会不予适用。

（二）企业可能承担民事赔偿责任。

新《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（三）企业可能承担行政责任。

新《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的无效，由劳动行政部门责令改正，给予警告。

（四）劳动者可以随时解除劳动合同。

新《劳动合同法》第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。

（五）企业失去了抵御劳动争议风险强有力的手段。

企业制定规章制度的主要目的是维护企业日常管理及生产正常秩序，提高劳动生产率，提升企业文化内涵，创造和谐稳定的劳动关系。同时，由于劳动争议的复杂多样，仅靠劳动合同是不够的，企业更需借助规章制度才能处理解决。因此，作为调解劳动争议的重要依据的企业规章制度，在处理劳动争议时具有不可替代性。如果制定的规章制度无效，企业在处理劳动争议时将陷于被动局面，遭受不必要的损失，也失去了企业抵御劳动争议风险强有力的手段。

二、企业规章制度存在法律风险的主要原因

新《劳动合同法》在赋予企业规章制度制定权的同时，为了防止企业权利的滥用，也规定了企业规章制度制定的法律要求。法律对企业规章制度制定的要求包括两个方面，一是实体内容方面，二是程序方面。企业一些规章制度看似非常详尽严谨，却在内容和程序上与法相悖，是存在法律风险的主要原因。

（一）制定主体不适格。

为保证所制定的劳动规章制度在本单位范围内具有统一性和权威性，劳动规章制度制定主体应是用人单位行政系统中处于最高层次、对单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的行政机构，并由其代表用人单位制定并以用人单位名义颁布实施。用人单位其他管理机构，不具有劳动规章制度的制定主体资格，只能参与劳动规章制度的制定活动。企业某个部门制定并以部门名义发布的规章制度则存在着法律效力风险。

（二）内容不合法、不合理。

《劳动法》、新《劳动合同法》以及最高人民法院《关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》都明确规定企业制定的规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定。这里的“合法”是指所有的法律、法规和规章，包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方依法制定的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。实践中，一些单位制定的内部规章制度不同程度存在着违法内容，有的在工时、休假、加班等方面违反国家规定的基本标准；有的规定员工在劳动合同期间不能结婚生育，上下班要搜身检查，严重侵犯了公民的基本权利；有的规定员工入职要交一笔保证金；有的随意延长员工工作时间而不发加班工资等等，这些规章制度都是无效的。

企业规章制度除合法外，还应合理。一些法律没有详细规定的内容，需要用人单位在规章制度中明确、具体规定。如新《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。但是何谓“严重违章”、“严重失职”、“重大损害”，法律没有做出具体规定，企业应根据所处的行业、员工从事的岗位、担任的职务等具体情况，合理确定员工行为严重与否，把握员工违章和损失的“度”。一般来说，企业规章制度不得违反正常的常规判断标准，应为大多数人所认同。如果这个规章制度被一个企业的大多数职工认同了，那么就是合理的，如果大多数人认为不合理，那么这个规定就有问题，也就失去了“合理性”。

（三）与劳动合同和集体合同相冲突。

最高人民法院《关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。最高人民法院的解释解决了集体合同、劳动合同与企业规章制度法律优先权问题。实践中，企业总是通过单方面制定规章制度，单方面变更劳动合同的设定，以增加劳动者的义务。由于劳动合同的效力高于规章制度，即使规章制度由职代会通过，如果与劳动合同冲突或者不一致，除非劳动者认可，否则无效。

（四）违反公序良俗。

公共秩序和善良风俗是民法的一个基本原则，渗透到所有法律。新《劳动合同法》也贯穿着“公序良俗”基本原则。如果用人单位规章制度违反公序良俗，职工可向劳动行政部门主张该规章制度无效。

（五）程序不合法。

新《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。该条款较《劳动法》第四条，最大的发展就在于加强了法律对制定、修改或者决定劳动规章制度的程序规定。企业在制定规章制度的过程中，必须严格履行新《劳动合同法》规定的程序要件。只有经过平等协商、公示或告知劳动者法定程序制定的规章制度，才具有法律约束力。否则，企业规章制度会因制定程序缺失而无效。

三、防范企业制定规章制度法律风险的对策建议

企业规章制度是维持企业正常运转、快速发展的重要保障，具有不可替代的重要作用。但是规章制度是把双刃剑，要依法制定，严格执行。只有合法有

效并且严格执行的企业规章制度，才能强有力的支撑企业业务发展，有效防范企业劳动用工法律风险。否则，规章制度就将成为企业管理的障碍。

（一）成立职工代表大会，健全工会组织，发挥工会桥梁和监督作用。新《劳动合同法》赋予了企业职工代表大会和工会帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益；直接涉及劳动者切身利益规章制度的平等协商确定权；劳动规章制度实施过程中的建议修改权等职权。因此，企业需建立健全职工代表大会和工会组织，在制定规章制度时，要与职工代表大会或工会充分协商，讨论确定直接涉及劳动者切身利益的内容；实施时，要尊重职工个人或代表及工会的修改建议，完善规章制度相关内容，充分发挥工会的桥梁和监督作用。

（二）依法制定，确保合法有效。

企业制定规章制度必须做到制定主体适格、内容合法、合理且程序完善，不得违反公序良俗，不得与劳动合同和集体合同相冲突。另外，企业需注意以下细节：

1.企业要重点注意法律的一些强制性规定，不得违背。

2.规章制度中应避免没有责任的条款。

3.规章制度中不能规定本应在合同中约定的事项。

虽然新《劳动合同法》从程序上加大了企业制定规章制度的限制，但企业仍然享有比较大的自主权。而劳动合同中的事项却是双方当事人协商确定的事项。因此两者有着本质的区别。实践中，仲裁机构和法院在衡量企业规章制度的效力时，往往会认为，凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商而由单位单方面在规章制度中进行规定时，一般情况下都不会作为审理案件的依据。

4.明确规章制度的效力范围。

规章制度制定时应明确其效力范围，即对哪些人有效，在哪些场合有效，适用于哪些事情，什么时候生效，有无溯及力等。

（三）严格执行，依章治企。

企业规章制度是企业的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自觉地依据完善的规章制度实施管理，管理才会是行之有效的。企业职工对规章制度的意见经常表现在执行过程中的不公正，就是对违反规章制度职工处理的标准并不一致，管理者在实施规章制度时带有非常大的人为因素，从而造成职工对规章制度的反感。

（四）清理现有规章制度，及时修改、重建与新《劳动合同法》不一致的内容，完善法定程序。

规章制度应及时修改、补充。一是企业要随时关注现行法律的修改及新法律的出台，修改不合法的内容；二是企业要尊重法律赋予工会或职工在规章制度实施过程中的建议修改权，协商修改相应内容；三是企业要依据自身发展及内外环境的变化，依法修改、补充不适合的相关内容；四是制定员工手册，公示现有规章制度；五是依法对现有规章制度重新修改后，采取适合的方式公示或告知劳动者，完善法定程序。

（五）提升企业文化内涵，构建和谐稳定的劳动关系。

完善的规章制度体现了职、权、责的统一，能够充分调动企业部门、人员的积极性。通过对企业规章制度的良性实施，实现企业与职工发展的目标、行为统一，在劳动者身上体现企业精神，形成完整的企业文化，构建和谐稳定的劳动关系。

新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 篇2

一、《劳动合同法》的意义

众所周知, 劳动合同是规范劳动关系最基本的法律形式;在法律上完善劳动合同制度, 是夯实劳动关系基础的必然要求。劳动合同制度是在市场经济条件下, 用人单位和劳动者之间确立劳动关系, 明确双方的权利和义务的法律制度。通过劳动合同立法, 建立健全劳动合同制度, 规范用人单位的用工行为, 保护劳动者的合法权益, 促进劳动关系的和谐稳定, 有利于企业的发展。《劳动合同法》作为劳动保障方面的重要法律, 是一部体现以人为本的理念、维护社会公平正义的法律, 对于完善劳动合同制度、明确劳动合同双方当事人的权利和义务、构建和发展和谐稳定的劳动关系起着重要作用。

(一) 劳动合同法有利于缩小收入差距

《劳动合同法》与原来的《合同法》相比较而言更保护劳动者的合法权益。当劳动者的权益得到更好保护时, 可以有利于缩小收入差距, 并以此带动消费, 改变中国长期以来过于依赖低廉的劳动成本, 过于依赖投资和出口推动的经济增长方式。如果劳动者实际收入的上升真的缓解了收入差距, 并且增加了社会总需求的话, 相应地, 劳动需求也可以增加。那么, 新劳动合同法在长时期里就完全可能是有利于就业和经济增长的。研究发现, 如果城乡收入差距之比缩小1个百分点, 经济增长大约可以提高3.8个百分点左右。经济发展所处的阶段如果是早期阶段, 资本相对稀缺, 收入差距不会是特别重要的问题, 资本拥有者分得的收入更多, 还将有利于资本积累。但是, 当经济发展到较高阶段的时候, 资本的稀缺程度得到缓解, 而劳动的稀缺程度则相对提高, 这时, 收入差距的缓解就更有利于普通劳动者投资于教育, 对经济的持续增长有利。

(二) 劳动合同法将成为劳动者维权的“利器”

在劳动法的基础上, 劳动合同法将许多新型的劳动关系纳入调整范围, 从而填补了我国劳动法律制度的许多空白, 被称为劳动立法过程中的一个重要“里程碑”。另外, 随着劳动合同法的颁布实施, 社会上普遍存在的用人单位随意用工、不订立劳动合同、不办理劳动保险等侵害劳动者权益的现象也将受到法律的监管和约束。因此, 《劳动合同法》将成为劳动者维权的“利器”。

二、新劳动合同法的实施对企业的三大影响

《劳动合同法》是一部基于建立社会主义市场经济和和谐劳动关系的法律, 旨在明确劳动合同双方当事人的权利, 劳动者的合法权益, 构建发展和谐稳定的劳动关系。故在其制定上更偏重于保护劳工利益, 对企业的管理提出了很大的挑战。新劳动合同法的实施对企业的四大影响:

(一) 使得企业的用工成本增加

这部法律颁布实施给用人单位最直观的感受就是用工成本的上升问题。这也可以从法律的规定直观体现出来, 比如, 从员工进企业的“进口”来说, 试用期员工的工资企业不能随便定, 按照新法的规定, “劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。再如, 从员工离开企业的“出口”来说, 将来固定期限劳动合同自然到期终止, 企业也有可能要支付经济补偿金。新法规定, “除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的情形外, 用人单位终止固定期限的劳动合同, 需要向劳动者支付经济补偿金”。此外, 新法还有很多企业要承担社会责任的条款, 如“老、弱、病、残”员工, 很难再推向社会, 使用这些员工的隐性成本也是不小的。由此可见, 无论从显性成本还是从隐性成本来看, 企业用工成本都会有所提高。这一问题对劳动力密集型企业影响更大。

(二) 企业对劳方的经济补偿和经济赔偿的范围增大

《劳动合同法》中规定了许多种需要向员工支付经济赔偿和经济补偿的情况。只有两种情况企业可以不必支付经济补偿金和经济赔偿:一种是劳动合同正常到期终止或者员工无因解约的情形下, 用人单位可以不支付经济补偿金;另一种是在员工有重大过错的情况下, 用人单位也不必支付经济补偿金。企业想要无偿解除劳动合同变得十分困难。只要是员工无过错, 企业要求解除劳动合同必须一赔再赔, 以促进对劳方的保护。

(三) 提高了企业的用工风险

这部法律颁布实施给用人单位的另一感受就是用工风险有所增加。比如为解决劳动合同短期化顽疾, 新法大大放宽了无固定期限劳动合同签订条件, 只要条件成立, 劳动者提出签订无固定期限合同, 企业就必须签订。尽管无固定期限合同与计划经济体制下铁饭碗式的国有企业的“固定工”不是一个概念。当然如果出现法定的解除条件, 企业也是可以解除劳动合同的, 但是解除条件的出现不是那么容易的, 而且变更劳动合同也要协商一致采用书面形式, 所以无固定期限劳动合同将使企业用工自主权受到很大压缩。如, 前面提到的“老、弱、病、残”的员工, 企业必须自己承担下来, 不能再随意推向社会。这些规定, 也使企业自由、有效配置人力资源方面受到相应限制。此外, 新法还规定了若干用人单位用工不规范, 劳动者可以随时解除劳动合同并且可以要求企业支付经济补偿金的条款。这些规定无疑使用人单位的用工风险有所增加。

(四) 对企业的用工规定非常严格

这部法律颁布实施以来给企业带来了巨大的压力。和先前的劳动法律法规相比, 这部法律更具体、更系统并且充满了“刚性”条款, 给企业所带来的影响完全可以用“广泛”、“深远”来形容。所谓“广泛”, 这部法律对企业用工管理的影响是全方位的, 涉及到员工入职管理、在职管理和离职管理的各个方面。所谓“深远”, 这部法律对企业的影响是难以在短期内适应和消化的, 对企业来说, 适应新法的过程肯定需要一个磨合期。

三、新法实施后企业应采取的措施

(一) 企业必须改变利润的路径依赖

可以肯定的是, 这部法律的实施给企业发出了一个强烈的信号, 即企业必须改变目前“低成本—低技术—低利润”的路径依赖, 转向依靠“管理”、“技术”、“市场”来获得利润, 而不是仅仅通过低成本 (包括劳动力成本) 来获得利润。从这个角度来说, 这部法律的出台与我们现在提出的经济发展战略转型的大背景是相契合的, 即由“中国制造”向“中国创造”过渡。由此可见, 这部法律的实施也给企业的发展指明了方向, 企业需要在技术研发、资源配置、管理控制、产销策略等环节上下功夫, 从而获得更高的利润。

(二) 引导企业调整用工方式

新法的规定大多针对标准用工而言。因此, 企业用工模式也应该更新观念, 不要仅局限在标准用工。为了减少用工风险, 企业可以选择其他用工方式, 甚至可以业务外包。就其他用工方式而言, 新法为企业提供了两类:一类是劳务派遣, 另一类是非全日制用工。由于新法对劳务派遣限制得还是相当严格, 但《劳动合同法》在企业对非全日制用工模式的规定上则具有相当的灵活性, 如非全日制用工可以不签订书面劳动合同;非全日制用工的任何一方都可以随时通知对方终止用工并且不需要支付经济补偿金。故非全日制用工对企业来说可谓是“召之即来, 挥之即去”, 不会面临太多的限制、责任和风险。因此, 企业可考虑非全日制用工。

(三) 企业必须进行管理转型

近年来, 由于侵犯劳工权益的案例频频发生, 用人单位与劳工之间的矛盾日益加深, 劳工维权成为世人关注的一个焦点。劳动关系使得劳动法律法规不够健全这一问题浮出水面, 在构建和谐社会的需要下, 《劳动合同法》应运而生。该法案的实施, 对企业而言, 用工难度将会增强, 用工成本将会增加, 用工风险将会增大。企业对员工签订劳动合同的管理要上一个新台阶, 企业的管理要合法, 需要管理转型。

总之, 自从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》开始实施后, 新劳动合同法的适用范围更加广泛, 加大了对劳动者的保护力度, 也加强了对用人单位的合法权益保护, 虽然更为倾斜劳动者, 但是也为资方留下了可以操作的空间, 有利于我国进一步形成完整的劳动关系制度体系。《劳动合同法》的实施是符合目前的经济发展所需要的法律, 是经济发展到当前阶段的必然产物。它对中国经济的转型、构建和谐社会, 对中国的企业发展必将产生积极影响。

参考文献

[1]陆铭.新劳动合同法给经济带来了怎样的影响[N].解放日报, 20080906.

[2]范天森.劳动合同法实施后企业如何控制用工成本[J].经营与管理, 2008 (, 7) .

新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 篇3

国人关注瞩目、几经审议修改的《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起正式施行了。这部关乎劳动者和用人单位切身利益的最为重要法律的出台，对双方都将产生巨大影响。特别是加大了企业作为用人单位所应承担的法律责任，稍有不慎，即面临着败诉承担经济责任。不少企业在相关法规出台前“未雨绸缪”，如沃尔玛、华为等世界著名企业都纷纷在此前清理历史问题，重新签订合同，但是带来了媒体和世人的普遍关注，沸沸扬扬的争论不休，新闻联播新年的头几天也在报道新法进一步提高对员工的保护力度，可见人们对此的重视程度。

这部法律，对武汉房地产企业的全面经营管理和企业人力资源管理者都是一个挑战。保护自己合法权利、规避法律风险的最佳办法，就是吃透法律、依法规避。为应对这一新形势下出现的新情况，特别是避免企业遭受法律风险，保障企业健康持续发展，企业管理者尤其是人力资源管理人员，除了应掌握人力资源管理知识外，更需要熟练运用国家最新的劳动政策法规，准确判断、巧妙处理劳动用工中的一系列复杂问题。

房地产业具有专业性强、风险大、投资额大、投资回收期长、工作关系复杂等特点。而现阶段房地产行业人力资源存在的问题主要是：

第一：人才的高流动性。严峻的现实是随着房地产公司业务的快速发展，人才流失的问题越来越严重，流动程度高居各行业之首，流动率超过60%。

第二，注重“用人”，忽视“育人”。由于以往以项目运作为主，周期短、见效快，企业宁愿付给有经验、能上手的应聘者多一倍甚至几倍的薪资，也不愿意自己培养人才。同时由于人才供给和市场需求的巨大落差，人才获取多采取高薪挖角的方式。同时房地产行业人才的薪酬收入处于较高水平，这更加助长了房地产企业宁愿挖人、不愿育人的“人事习惯”。

第三：房地产从业人员专业素质较差，企业领导对人力资源管理工作重视不够。

因此人力资源管理对房地产企业来说是一项十分重要的工作。而新法同时带给我们的主要思考问题有：

1、如何签订劳动合同，劳动合同条款是否合法有效？

2、如何正确理解《劳动合同法》并在实施后进一步做好人力资源管理工作，降低人力资源管理成本，避免劳资冲突，建立和谐的劳动关系？

3、如何过渡并衔接劳动合同的签订、履行、变更、解除和终止？

4、《劳动合同法》实施后，现行的员工手册和规章制度在设计上是否合法、合理、科学？应如何设计、修改以适应新的变化，方便企业管理？

5、企业员工招聘、绩效考核与薪酬设计是否存在法律风险？如何合理合法规避？

作为公司人力资源的管理者，我们首先要明白《劳动合同法》立法思路变化带给人力资源管理的巨大影响：

1、劳动关系凝固化带给人力资源管理解聘困难；

2、劳动关系标准化带给人力资源管理高成本、高风险；

3、劳动关系书面化带给人力资源管理书面化、繁杂化；

4、劳动关系的权利义务失衡对人力资源管理权限的巨大挑战；

5、劳动关系的行政化带给人力资源管理法律化；

同时在学习和运用中要明白《劳动合同法》条款和《劳动法》比较的巨大变化：

1、劳动合同主体变化，适用范围扩大化；

2、劳动合同原则变化是用人单位先合同义务和合同后义务增加；

3、用人单位规章制度的内容、生效要件、民主程序要求的新变化；

4、劳动合同形式变化带给用人单位巨大责任；

5、劳动合同条款的变化是用人单位人力资源管理暗藏玄机；

6、约定违约金的限制条件及与服务期有关的新变化；

7、试用期规定变化；

8、经济补偿金使用条件的变化；

9、竞业限制的新变化、劳动合同解除的新变化；

10、劳动关系认定标准变化；

综合考虑，我们认为面对《劳动合同法》的巨变，房地产人力资源管理应该从以下几个方面探询对策。

1、全面认识本房地产企业人力资源管理的现状和不足，抓住重要和紧急的问题从根本上解决；

2、吃透法律精神，依法规避风险，依法管理企业和员工；

3、加强企业文化建设，形成企业凝聚力，留住核心员工；

4、建立和完善企业各项规章制度，实行制度化、规范化、程序化和现代化管理；

5、加强劳动合同过程管理：完善条款、全面履行、全盘控制，防患未然；

6、加强对合同解除和劳动仲裁的跟踪管理；

7、严格用工管理，特别是离职员工的善后处理。

我公司人力资源部已经聘请常年法律顾问于年前为经营班子和相关部门管理人员做《劳动合同法》的专题培训，集团公司也请到了市劳动和社会保障局相关领导为我们进行了学习讲课，提高了我们对新法的直观认识。现将该法施行后房地产企业所应重点关注的法律风险和注意事项向同行告知如下。

关注

一、用人单位应当及时与劳动者签订劳动合同，否则将面临强大罚则。

新法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，且必须自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。如用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；如自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，公司在管理中应采取各种措施，建立单位内部严格的劳动合同签订制度，避免单位未与员工订立劳动合同或形成事实劳动关系的现象出现。

关联法律条款：第十条

第十四条

第八十二条

第九十七条

关注

二、新法关于无固定期限劳动合同的规定

新法通过扩大无固定期限劳动合同订立的范围，加大了对劳动者权益保护的力度。根据新法的规定，劳动者只要在同一用人单位连续工作满十年，或者连续订立二次固定期限劳动合同且没有违法违纪、不能胜任工作等情形，或者用人单位因初次实行劳动合同制度及国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，用人单位均应按劳动者要求订立无固定期限劳动合同。如用人单位未依法与劳动者订立无固定期限劳动合同，则应向承担支付双倍的工资的惩罚。

关联法律条款：第十四条

第三十九条

第四十条

第八十二条

第九十七条

关注

三、新法关于劳动合同必备条款的规定

新法将工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬等条款列为劳动合同所必备的条款。同时规定，如劳动合同文本未载明必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者而给其造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。如对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确引发争议的，适用集体合同规定或实行同工同酬。因此，公司应对原已订立的劳动合同条款进行审查，并依法进行修订或补充，同时在将合同文本交付劳动者时应留存签收凭证以证实劳动合同的交付。

关联法律条款：第十七条

第十八条

第八十一条

关注

四、新法关于劳动合同解除及经济补偿的规定

新法一方面在劳动者有权解除合同的规定中增加了因用人单位未依法缴纳社会保险、其规章制度损害劳动者权 益、未按约定提供劳动保护等情形。另一方面，新法在用人单位不得解除合同的规定中增加了从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查、疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间以及在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年等条款。如用人单位违反规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时，新法对用人单位解除合同增加了应事先将解除合同的理由通知工会、对已经解除或者终止的劳动合同的文本至少保存二年备查、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续等法定程序。

在解除合同的经济补偿方面，新法特别规定了当双方劳动合同期满时，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位仍需向劳动者支付经济补偿，经济补偿的标准为工作每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。劳动者月工资高于用人单位所在地区上职工月平均工资三倍的，按月平均工资三倍支付，支付补偿的年限最高不超过十二年。

用人单位仅限于竞业限制和出资培训两种情形，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。这对于用人单位来说，如何在不能约定违约金的大多数情形下，通过对员工违约行为所给单位造成实际损失的举证，来合法有效的维护单位的合法权益，将成为用人单位新的研究课题。

关联法律条款：第三十八条

第四十二条

第四十三条

第四十六条 第四十七条

第四十八条

第五十条

第八十七条

关注

五、新法关于劳动合同约定违约金及竞业限制的规定。

新法对劳动合同约定违约金的适用范围做了非常严格的限制，规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。新法同时规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训可以约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

关于竞业限制条款，新法不但规定了其主体仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，内容不得违反法律、法规的规定，期限不得超过二年，同时强调用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

关联法律条款：第二十二条 第二十三条 第二十四条 第二十五条

关注

六、新法进一步加大了对拖欠劳动报酬行为的处罚力度。

根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，应当加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。而新法加大对拖欠劳动报酬的处罚力度，明确规定如用人单位有拖欠劳 动报酬、应付补偿金的行为，劳动行政部门有权责令限期支付，用人单位逾期不支付的按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

关联法律条款： 第八十五条

以上仅为新法施行后用人单位应当关注和重视的几个重点变化，除此之外，新法对企业规章制度的制定、经济性裁员、劳务派遣用工、、工会作用、集体合同、非全日制用工等内容也作出了详细的规定。因此，房地产企业应及时组织公司高层、人力资源管理部门和相关人员对新法进行学习和解读，对公司已订立且正在履行的劳动合同及现行规章制度进行清理和评估，对有悖于新法的相关内容进行修改、调整和补充，以防范和规避法律风险和责任，避免劳动争议的发生。

当然我们看到已有部分企业出现过分担忧的现状，但新法中也有部分过渡性规定，如第九十七条规定等。因此用人单位无需急于解除或终止劳动者的劳动合同。同时我公司的律师也告诉我们在法律实施过程中肯定会出现种种事先没有预料到的情况，法律也会有相应的调整，相继会出台一些法律条款的解释，《劳动合同法》实施细则也即将出台。同时，《劳动争议仲裁调解法》与《社会保险法》将提交人大审议，《企业工资条例》与《工伤保险条例》也在制定和修改过程中。当然，换位思考，人力资源管理者一方面是企业利益的维护者，但请不要忘记，你同时也是企业的劳动者，你也有法律赋予的正当权益，不要“顾此失彼”。

结束语：

如果你是一个守法的企业，这部法律不增加劳动成本；如果是一个违法侵犯员工权利的企业，那么它的劳动成本将大大地增加。

新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 篇4

《劳动合同法》规定，如果用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同之后再次续签，就应该签订无固定期限劳动合同，即法律诱导劳动关系的稳定和长期化。由于法定无固定期限合同制度的设置，中长期用工将成为企业用工形式的主流。这与现阶段国内许多企业采用的长用工短合同方式(甚至许多企业一年签订一次劳动合同)正好相反。因此，用人单位要把好用工的入口关。用人单位用工更需要有计划性，对员工的考核考查更要量化规范，劳动合同期限的管理也需要更加科学，更加避免随意性。与什么人签订劳动合同，不与什么人签订劳动合同，什么人该签长一点时间的合同什么人该签短一点时间的合同，是否使用劳务派遣用工，用人单位应该有计划地、及时明确地做出选择、决断。

二、以用解雇或威胁解雇为核心的人员管理制度将会失去威力。

《劳动合同法》实行后，如果用人单位出现违法解聘的情况，是否继续履行劳动合同的决定权在劳动者，而不是用人单位。同时，《劳动合同法》增加了对用人单位的惩罚性规定，即如果劳动者不同意继续履行劳动合同，用人单位需要支付双倍的经济赔偿金。

有一些用人单位管理方法简单，特别是一些中小企业，管理制度不健全，管理不规范，管理方法简单。能干你就干，不能干叫你走人，你就走人。什么叫能，干什么叫不能干也没有具体的标准。对这样的单位而言，劳动合同法对它的影响是巨大的。相反对在原劳动法律柜架下，认真执行了相关法律规定的企业而言，影响要小多。随劳动合同的逐渐长期化，用解雇或威胁解雇来替代规范的人性化的管理方法将不再有威力。新法实施后，用人单位辞退劳动者的条件更为严格、程序更为复杂、违法辞退的成本要翻倍。因此，辞退员工不再是“欲加之罪、何患无辞”。

三、不主动履行法定义务对企业更加不利。

新劳动合同法下，不按规定履行义务，受到的约束要大得多，强硬得多，就是说风险要大得多。如未及时订立书面劳动合同，可能面临支付双倍工资或被迫签无固定期限合同，单位不给买社保等也得赔偿等。因此，用人单位在雇佣劳动者时，是否认真按照相关法律操作非常重要，否则将承担更严重责任。

四、粗放式的人力资源管理将对企业更加不利。

内部的管理制度的不健全，如没有制定劳动合同的管理制度，明确的劳动纪律制度等，或制度不完善，没有履行民主程序，没有明确公开等。而具体操作的不严谨将可能造成不签合同或漏签错签;处分员工随意性强;终止合同或解除员工劳动合同，可能由于管理不善、档案资料不健全而有理说不出等。新法规定了企业拖欠劳动报酬要加付一倍以下的赔偿金，还为劳动者讨薪开辟了绿色通道。欠薪的成本要大幅度增加，欠薪将更加得不偿失。

对策

一、用人单位要增强自觉守法意识。

随劳动法律的完善，相关规定越来越细化，守法也应不再是粗线条的，也需要细化，更需要认真研究相关法律，自觉地而非被动遵守劳动法规。该签合同的签合同，该给予补偿的给予补偿，自觉履行义务。

自觉遵守法律可以树立负责任的企业形象，树立企业良好的社会信誉，促进企业的良性发展。

还必须看到自觉劳动合同法有利于创造和谐的劳动关系创造一个良好的企业文化氛围，增强企业的凝聚力。

二、用工单位须更加尊重劳动，尊重劳动者的权利。

在许多企业管理者的习惯里，企业规章制度应该是企业完全的自主权，属于企业单方决定的事项。这一观念已与劳动合同法的规定相冲突。

《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这里的“讨论通过”、“提出方案和意见”、“平等协商”等规定已经将规章制度的单方行为变为了双方行为，即新法实施后，企业制定规章制度的行为将是一个民主表决和集体协商的双方行为。

劳动合同法更加注意保护员工的劳动权利，企业用工管理的责任加大，违法解雇成本增大，法律的约束性更强。在这种情况下，用工单位须更加尊重劳动、尊重劳动者的劳动权利。提升人性化管理水平。要充分相信绝大多数员工能够负责任地行使用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，所拥有的参与权。

三、人力资源的管理应专业化、规范化

部分企业尤其是一些中小企业人力资源管理存在一些问题。如管理粗放，缺少计划性，档案不健全，资料不完整这一状况应尽快改变。应精细化操作流程，规范化人力资源管理;有计划用工避免随意化;建立健全台账、档案等管理制度。健全员工入职录用、离职等相关手续的管理。

四、建立健全企业内部人力资源的管理制度。

包括劳动合同的管理、入职离职的管理，工资制度，违章违纪管理制度等。要加强这些制度的合法性、合理性、可行性的审查，确保其效力。如：劳动合同法第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;()(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;”显然企业必须将上述规定按符合企业实际情况进行进一步明确。试用员工的录用条件是什么、什么是严重违反规章制度，那些情况属于严重失职，营私舞弊等等。

五、加强证据意识

企业人力资源部门必须提高自己的证据意识。如企业将劳动合同、员工手册交与员工后应保留相关的签收簿;将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。也要有相关的档案资料来证明。许多企业的大多数制度出台时并不公示或者公示随意不规范。如发一文件、采取开会宣读一下、在公共场所张贴等，但这都不能保证每个员工都知晓公司的公示内容。必须确保员工知晓。

新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 篇5

【制定依据】

《劳动法》第3条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德；第4条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。上述规定便是劳动规章制度制定的法律依据，但是，相关的法律法规并不能事无巨细的明确、详尽劳动管理事宜，因此，劳动法赋予用人单位这一管理自主权，用人单位有权依据自身情况、遵照相关法律规定，制定劳动规章制度。

用人单位应当依法建立和完善规章制度，那么，应该依照哪些法呢？用人单位必须依据现行有效的法律、法规、规章，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例或单行条例以及劳动方面的行政规章、政策。

【执行效力】

劳动规章制度系用人单位的劳动管理宪章，是劳动管理的自治规范、行为守则，一经制定、生效，对用人单位的全体成员皆具有约束力，在内容与实施上相当于法律、法规的延展和具体，是用人单位的内部管理法。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。这条司法解释实际上赋予了用人单位规章制度以类似于法律的效力。

同时，《中华人民共和国劳动法》及劳动部相关规章等都对用人单位的规章制度赋予类似的效力。如：《劳动法》第二十五条第二项规定“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的”用人单位可以随时解除劳动合同；劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第87条规定，劳动法第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定。

【生效要件】

劳动规章制度一经制定，并不必然立即产生效力，有效的劳动规章制度必须同时具备三个要件：

1、经过民主程序制定；

2、不违反国家法律、行政法规及政策规定；

3、已向劳动者公示。

【制定程序】

司法解释规定，须通过民主程序制定。“民主程序”究竟该如何操作，法律法规对此并无明确规定。司法实践中，制定劳动规章制度一般应遵循以下程序：

1、由用人单位法定代表人或负责人提出草案

依据用人单位的管理、发展需要，着重考量在哪些方面需要予以规范，法定代表人或负责人可以组织有关人员或部门共同起草，必要情况下，应聘请专业人士协助起草。

2、提请职工代表大会或全体职工讨论修改

3、由职工代表大会或全体职工审议通过

如果未召开职工代表大会或者全体职工大会，则应通过适当方式，如设立意见箱，在制定规章过程中使员工有提出意见、建议的权利，并且员工的建议和意见能充分体现在规章的制定过程、文本内容中。

【用人单位在制定规章制度的过程中，应注意保留职工代表大会、全体职工大会或者员工参与制定规章的证据，如在集体讨论、审议时要求职工参与并签名，保存建议信、意见书原件等。】

4、报送劳动行政部门审查备案

根据各地方的对于劳动规章的备案的相关规定，用人单位制定和修订劳动规章制度，在审议通过后，应当在15日内报送劳动行政部门审查、备案。劳动行政部门自收到用人单位劳动规章制度之日起三十日内应当给予回复，若三十日内未提出异议的，劳动规章制度即行生效。

劳动规章制度生效及生效时间应以是否符合本文前节【生效要件】中所述的三个要件为准，是否送交劳动行政部门审查备案，并不影响规章的效力。但是，在遇到劳动纠纷需要适用劳动规章制度时，如果要同时证明规章生效的三个要件存在一定困难，那么，经过劳动行政部门审查和备案的程序则有着较强的证明效力。有些仲裁员、法官，甚至抛却三个要件，而迳行发问用人单位是否有报送劳动部门审查、备案的证明。因此，建议用人单位在规章制定后立即送交劳动行政部门审查和备案。

【内容合法】

用人单位应当依据本单位的生产、经营、管理的实际情况，将法律、法规、政策的条款具体化，使它们具有可操作性，但具体化后的劳动规章制度内容不得违反国家法律、行政法规和政策规定，否则，该部分内容应属无效。如：员工在与公司签订劳动合同时，须向公司交纳5000元保证金；公司实行一周六天工作制，加班工资皆按1.25倍支付；解除劳动合同须支付经济补偿金的，支付金额为：职工月基本工资×连续工龄；用公司的费用接受过培训的员工，合同期未满被解雇或者辞职时，该职工应将培训费无条件全额退还给公司；等等。

劳动规章制度要规范员工的行为，可以也极有必要设立处罚规定，对员工给公司造成的损失也可设立赔偿规定，但这些规定不得违反法律规定。

企业规章中可以规定的对于员工的处罚方式通常有：书面警告、记过、扣工资或奖金、降级或降职、降薪、停工、辞退、开除，等等。

《劳动法》第二十五条第（二）项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同；该条第（三）项规定，劳动者严重失职，造成用人单位利益重大损害的，用人单位可以随时解除劳动合同。依据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第39条，这两种情况下用人单位解除劳动合同，不需要向劳动者支付经济补偿金，该意见第87条规定，“重大损害”，应由企业内部规章来规定，若用人单位以此为由解除劳动合同，劳动争议仲裁委员会会根据企业的类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。“重大损害”的规定不能背离用人单位的实际情形及劳动法律的制定宗旨。

当员工在工作中的不当行为致使企业遭受经济损失时，要求员工赔偿经济损失也应遵守法律相关规定，如《工资支付暂行规定》第16条规定，经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

劳动法律法规及相关政策极其庞杂、繁多，若制订时便能完全遵守、有理有据，在执行时便会畅通无阻，让员工口服心服，避免不必要且耗时耗力的调解、仲裁与诉讼。

【公示员工】

劳动规章制度应当以用人单位的正式文件形式向全体职工公布，从公布之日起才能在本单位生效。在公示的过程中，用人单位应该注意保存公示的证据，公证的方式一般有如下几种：

1、将规章作为劳动合同的附件，做到人手一册，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》”；

2、将规章交由员工阅读，并且在阅读后签字确认。确认的方式有：①在规章的尾页签名；②另行制作表格进行登记；③制作单页的《声明》或者《保证》。签名的内容应包括员工确认“已经阅读、明了”并且承诺“遵守”；

3、在厂区公共区域将规章内容全文公告，并且将公告的现场以拍照、录像等方式记录备案；

4、召开全体职工大会或者组织全体职工进行集中学习、培训，让员工在报到表上签名。

【有效执行】

劳动规章制度一经制定，便起着规范效能，为体现其价值，用人单位应当注意：

1、在劳动管理过程中，应当严格依据生效规章来进行管理、规范，做出管理决策，使单位管理行为皆有内部依据；

2、有效而严格的执行，在彰显规章价值的同时，能促使员工增强纪律意识，自觉遵守规章；

3、当发生劳资争议时，双方有了参照依据，规章能起到引导、协调作用；

4、对员工的奖惩，既有事实依据，又有法律、规章依据，如此能有效避免员工的无理投诉、仲裁及诉讼。

新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 篇6

合同的重要性不言而喻。合同是企业通向市场的桥梁和纽带, 桥的一端是出售产品或服务的企业, 另一端是购买产品或服务的用户或顾客。对某一具体企业而言, 这种作为“卖方”和“买方”的两重身份都拥有, 并且时刻在交替重叠, 即企业在出售自己的产品或服务的同时, 又在购买他人的产品或服务。可以毫不夸张地说, 市场经济就是“合同 (订单) 经济”, 企业驰骋市场、提高产品或服务的市场份额 (市场占有率) , 也就是寻求订单、希望得到更多订单的过程。交易是通过合同来实现的, 而企业的产品或服务本身是用来交易的。可以说, 合同是企业的“命门”, 企业要练就金刚不坏之身、东方不败似的盖世武功, 就必须千方百计护住自己的“命门”, 花大力气、下真功夫搞好合同管理, 防范和化解合同法律风险。合同管理一般经过合同策划、调查、初步确定准合同对象、谈判、拟定合同文本、审核、正式签署、分送相关部门、履行、变更或转让、终止、纠纷处理、归档保管、执行情况评价等环节构成。可以将合同管理划分为四个阶段:合同准备阶段, 包括合同策划、调查、初步确定准合同对象、谈判、拟订合同文本、审核等程序;合同签署阶段, 包括正式签署合同、将合同分送相关部门等程序;合同履行阶段, 包括合同履行、变更或转让、终止、处理纠纷等程序;合同履行后管理阶段, 包括合同归档保管、执行情况评价等程序。

一、企业合同管理的总体要求

1. 建立分级授权管理制度。

企业应当根据经济业务性质、组织机构设置和管理层级安排, 建立合同分级管理制度。属于上级管理权限的合同, 下级单位不得签署。对于重大投资类、融资类、担保类、知识产权类、不动产类合同上级部门应加强管理。下级单位认为确有需要签署涉及上级管理权限的合同, 应当提出申请, 并经上级合同管理机构批准后办理。上级单位应当加强对下级单位合同订立、履行情况的监督检查。

2. 实行统一归口管理。

企业可以根据实际情况指定法律部门等作为合同归口管理部门, 对合同实施统一规范管理, 具体负责制定合同管理制度, 审核合同条款的权利义务对等性, 管理合同标准文本, 管理合同专用章, 定期检查和评价合同管理中的薄弱环节, 采取相应控制措施, 促进合同的有效履行等。

3. 明确职责分工。

企业各业务部门作为合同的承办部门负责在职责范围内承办相关合同, 并履行合同调查、谈判、订立、履行和终结责任。企业财会部门侧重于履行对合同的财务监督职责。

4. 健全考核与责任追究制度。

企业应当健全合同管理考核与责任追究制度, 开展合同后评估, 对合同订立、履行过程中出现的违法违规行为, 应当追究有关机构或人员的责任。

二、企业合同存在的风险

1. 轻信口头协议, 不签订书面合同现象突出。

不少企业仅凭对方的电话、电报、发货通知就进行交易、盲目轻信口头协议, 一旦对方失信便纠缠不清引发纠纷的情形时有发生。分析对方不签书面合同的原因, 既有出于信任对方的可能, 也有图省事的可能, 这往往给居心不良分子一方有可乘之机。现实中因双方未签订书面合同, 致双方在合同结算中相关条款不明, 引发争议的极多。

2. 合同签订行为不规范, 致使合同内容约定不明确、不具体。

许多企业在经济交往活动中, 也注意签订相关合同, 但却不使用内容规定的格式合同文书, 签订的合同条款过于粗略, 出现合同条款约定不明确, 不完善, 权利表述模糊。这样的合同极容易陷入欺诈圈套, 引发合同纠纷。《合同法》第12条规定, 合同的内容由当事人约定, 一般包括以下条款: (1) 当事人的名称、姓名和住所; (2) 标的; (3) 数量; (4) 质量; (5) 价位或者报酬; (6) 履行期限地点和方式; (7) 违约责任; (8) 解决争议的方法。现实中对合同条款的约定不详, 较为常见的情况是签订合同时根本不约定履行期限、违约责任及争议解决的条款。另一种情况是即使约定了违约责任条款也徒有虚名, 如仅约定一方违约时, 另一方应依据《合同法》承担违约责任, 按要求承担违约责任的具体约定又还给了《合同法》。在约定争议解决的方式时, 有些约定既适用诉讼方式, 又适用仲裁方式;有些约定选用的仲裁方式解决但选定仲裁机构不明确或不存在, 还有些在约定选用诉讼方式时违反了《民事诉讼法》关于级别管辖或专属管辖的规定等。

3. 企业往往只注重经济合同局部化管理, 看重合同的签订而缺乏全过程的合同管理。

有些企业在签订经济合同前, 没有组织有关专业部门对合同标的、质量、价款、汇率、企业自身能力、付款条件等进行全面综合有效地评估, 而匆忙签订经济合同, 结果在经济合同的履行过程中, 往往力不从心, 结果导致合同不能顺利履行, 使企业最终遭受经济损失。某些企业对经济合同的相关证据保存不善, 当企业经济合同发生纠纷时, 往往有效证据不足, 使企业丧失对自身的维权。同时, 也没有很好总结合同全过程管理, 对企业今后的合同管理, 难以提供指导性意见。

4. 企业风险意识淡漠, 管理人员对控制风险的知识缺乏, 不能有效控制风险, 造成合同管理失败。

有的企业, 在签订合同前, 没有对对方资信进行全面调查, 而签订合同后, 致使上当受骗;有的对合同条款缺乏反复推敲、致使在履行合同中, 给对方留下空隙可钻, 合同纠纷难以解决, 有一些企业虽然对合同风险比较重视, 但往往不得要领, 企业管理者在处理突发事件中, 对合同诈骗和纠纷束手无策, 一般以报案和诉讼为作为重要手段, 或者自食其果。有的企业为了避免合同诈骗。也采取了一些担保措施, 但具体实施中, 往往得不到完全满意的担保赔赏。

5. 缺乏诚信经营理念。

有的企业在经营中, 不顾企业的长远发展目标, 以丢失信用为代价, 追求短期的经济效益, 在合同的执行中, 表现为不按合同规定的有关条款执行, 或不能按期交付货物, 或不能保证标的质量, 或不按期支付货款等。

三、企业加强合同管理及法律风险防范对策

1. 对合同签约主体资质进行识别性审查, 做到法律风险的事前控制。

对签约相对方进行资信审查是为了排除不适格的交易主体, 确保合同合法和避免产生法律风险, 也是确保合同有效履行的第一道防线。随着市场经济的进一步深入, 各市场主体的动态变化极为频繁, 特别是目前的内外经济环境, 国际市场持续的低迷, 必然会使很多公司的履约能力受到影响甚至引起变化。所以对交易对象的资信情况严格审查, 并及时跟踪管理显得尤为重要。这就要求主办合同的管理人员认真开展签约单位的资质调查, 及时掌握交易客户的现状, 做好建档及动态维护, 严把合同资信审查关。确认对方单位有相应的履约资质和履约能力后, 再与其签订合同, 对资质档案要及时更新维护, 否则无法从源头防范经营风险。通过对签约主体资质审查, 以识别合同订立的合法合规性、签约主体资格、资质的真实性、合法性和有关证件的有效性, 做到法律风险的事前控制。

2. 采用格式文本, 加强条款的审查力度, 可以有效地防范法律风险的发生。

书面合同可以使当事人双方能够准确地理解合同规定, 避免不必要的争执, 便于管理。同时也为将来万一发生纠纷时提供了原始的文字证据, 为及时解决提供方便。企业的合同主办部门在订立书面合同时应当优先采用国家或行业颁布的格式合同文本, 因为此类合同示范文本是经过专业法律人员和有关部门业务骨干集中集体智慧编订而成, 其内容严谨、完备, 不仅防范合同风险, 提高工作效率, 也大大减轻了企业法务人员审查合同的繁重度。为此, 企业一方面要扩大合同示范文本的宣传和使用范围, 另外一方面企业专业法务人员也要指导业务人员正确使用, 严格各选填项的填写, 对个别内容确需修改的, 须加盖合同专用章以完成双方确认, 避免留下纷争。使用非合同示范文本的, 应当由专职法务人员审核。努力实现法律工作从服务型向管理型, 从事后救济型向事前防范和事中控制型的根本转变。

3. 加强授权代理制度。

对企业职工合同签订授权的管理与控制是防范合同风险的重中之重。由于企业不可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上, 在实际操作过程中, 企业往往是给那些驻外的销售代表或者驻外的销售分公司预先给与相当数量的盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同, 以方便其在适当的时候签订合同。这其实就是企业的一种授权行为, 但是法律风险常常就出现在这里。由于授权的不规范就会很容易产生无权代理或表见代理行为。如何规范公司职工的授权代理行为, 杜绝无权代理和表见代理的发生是执行授权代理制度的关键。无权代理即未经授权而为的行为、超越代理权的行为和代理权终止后的行为, 法律规定无权代理行为未经被代理人追认的被代理人不承担民事责任。规范授权代理的做法是:不要预先发出盖章的空白介绍信和空白合同书, 如果必须这样, 企业必须严格控制, 应在空白介绍信中明确规定该销售代表可以签订合同的具体项目、金额上限, 以及该销售代表有权独立签订合同的时间期限。在他们的职务停止或者调整岗位后, 一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时清理、上缴, 同时务必以最快的速度书面通知和他有业务往来的关系客户。如果已经发生了无权代理, 公司可以权衡利弊及时选择行使追认权和拒绝权, 比如无权代理签订的合同对公司不利, 应坚决拒绝追认, 做法上只需要在相对人进行催告时不作任何表示即可。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 但是相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效, 企业要对该代理行为的后果承担责任。因此我们务必要注意避免以下几种可能构成表见代理的情况:企业对外声明授予某人代理权, 而实际上并没有授权的;知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的;将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的;授权委托书中授权不明的;代理权消灭后未及时收回授权委托书的。

4. 违明确约责任条款。

应当注意审查对方起草的合同中有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。公司起草签订合同中必须明确约定对方的违约责任, 而且应与公司订立合同的目的能否实现为标准。比如最近我公司一件技术转让合同中, 由于没有明确约定对方提供的技术资料不能通过审批取得新药证书时的违约责任, 造成我们无法直接向对方索赔。《合同法》虽然规定一方违约, 另一方可以向其追索违约金和赔偿金, 但如果合同中没有明确违约金的数额, 法院就会视为双方当时放弃违约金权利, 而不予支持。对赔偿金计算方法作出明确约定, 有利于以后发生争议后迅速确定赔偿金额。我们经常会看见合同中关于违约责任的如下约定:双方应严格履行本合同, 如一方有违约, 则另一方根据法律规定追究其违约责任。这样的约定没有任何意义, 我们必须明确在合同中约定对方违约赔偿数额或者如何计算经济损失的标准、方法, 这样一来一旦对方违约将直接以这些标准追索赔偿, 如果不足以弥补我公司损失时再举证实际损失的大小。

5. 要妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。

合同的原件保管是非常重要的, 这不但是合同的履行的必要条件, 更是索赔的最直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件弄丢, 则会多企业索赔造成非常被动的局面, 甚至会导致无法进行索赔。许多合同的内容是企业不愿意公开的, 也有些合同中会涉及到商业秘密或者技术秘密。对这些合同的保管, 格外显得重要, 建议可由签订了保密协议的人员负责保管。

6. 风险规避。

风险规避是企业对超出风险承受度的合同风险, 通过放弃或者终止与该风险相关的合同以避免和减轻损失的策略。根据规避的程度和方式, 可将合同风险规避策略进一步划分为完全拒绝承担、逐步试探承担和中途放弃承担等三种策略。完全拒绝承担合同风险策略是指通过合同风险评估后, 企业直接拒绝承担某类或某个合同风险。如通过对某企业进行合同调查和合同风险评估后, 认为该企业长期经营管理混乱、财务状况不佳、产品或服务质量不高、商业信誉不好等, 合同风险很高, 就不能与该企业签订合同。逐步试探承担合同风险策略是指通过合同风险评估后, 虽然认为某种或某个合同风险很大, 但又不宜采取完全拒绝的方式, 则宜采取分步实施策略, 规避部分风险。如通过合同风险评估后, 认为与某公司开展业务往来风险很高, 但该公司提供的产品又是本企业急需的, 则可采取此种合同风险规避策略, 先与其签订标的金额较小的合同, 通过逐步接触和合同履行进展情况, 再逐步增大标的金额。中途放弃承担合同风险策略是指因外部环境发生变化或对方发生违约行为等, 企业中途终止合同的履行, 控制合同风险的扩大和发展。如在合同履行过程中, 因外部环境发生重大变化, 或者对方存在违约行为, 本企业继续履行合同义务, 将会造成更大的损失和风险, 则宜采取此种策略。

7. 风险降低、分担与承受。

风险降低是企业在权衡成本效益之后, 准备采取适当的合同控制措施降低合同风险或者减轻合同损失, 将合同风险控制在风险承受度之内的策略。建立和实施合同内部控制, 是降低合同风险的主要方法。风险分担是企业准备借助他人力量, 采取合同业务分包、请专门担保公司担保等方式和适当的控制措施, 将合同风险控制在风险承受度之内的策略。根据分担方式不同, 可将合同风险分担策略分为合同风险分散、请担保公司担保等方式。合同风险分散就是指将一个标的金额大的合同拆分成标的金额较小的合同, 与不同单位签订合同, 将风险分散在不同的空间, 以减少企业遭受合同风险损失的程度。如与不同的供货商签订同一种原材料的采购合同、与不同的客户签订同一种产品的销售合同等。请担保公司担保就是指对风险较大、企业难以控制的合同, 请专门的担保公司进行担保, 一旦发生合同风险, 则可从担保公司获得一定的补偿, 以弥补合同损失的方式。一般的, 对于涉外、外贸合同, 可请实力强、经验丰富的涉外担保公司进行担保。风险承受是企业对风险承受度之内的合同风险, 在权衡成本效益之后, 不准备采取控制措施降低合同风险或者减轻合同损失的策略。一般的, 对于标的金额小, 或者能够即时结清的合同, 可以采用合同风险承受策略。

摘要：合同是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带, 同时也是产生纠纷的根源。现今社会商业活动错综复杂, 也决定了合同内容的复杂多样性。在合同洽谈、签订时应充分考虑合同的潜在风险性。因而企业合同管理是企业管理的重要内容, 搞好合同管理, 是维护企业合法权益的最基本的要求。合同履行并非总能一帆风顺, 如果发生纠纷或者出现不能正常履行的情况, 面临着如何进行合同救济。合同救济行为不当, 同样可能在这个阶段发生法律风险。从依法管理合同, 有效预防法律风险的角度出发, 对加强合同管理与法律风险防范进行研究。

关键词：企业,合同,法律风险,防范对策

参考文献

[1]财政部CPA考试委员会.经济法[M].北京:中国财政经济出版社, 2013.