建筑工程施工合同纠纷案例

建筑工程施工合同纠纷案例（共8篇）

建筑工程施工合同纠纷案例 篇1

建筑工程施工合同纠纷的一个案例分析

来源：作者：刘义日期：10-01-07

2005年6月10日，上海某房地产开发有限公司（简称A公司）与浙江某建筑工程公司(B公司)签订《建设工程施工合同》，合同中约定:由B公司作为施工总承包单位由A公司投资开发的某宾馆工程项目，承包范围是地下二层和地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程进度支付。同时约定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。

原告台兴公司诉称，2005年3月4日中侨公司发布了施工招标文件一套，对其开发的“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期工程进行招标。台兴公司按照要求，参与了公开招标，并提交了投标文件一套。经中侨公司和评标委员会评标后，于2005年4月22日向台兴公司发出中标通知书，确认台兴公司为“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段中标人，承包范围为“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段施工图范围内的土建、水电安装等内容，中标工期为394日历天，承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土建中标费率28.59%、安装中标费率160.37%。台兴公司中标后，中侨公司以在招标以前已经签订合同为由没有与台兴公司按照中标通知书、投标文件、施工招标文件确定的内容签订书面合同。此后，台兴公司按照中侨公司的要求按期完成了工程施工内容，并经中侨公司验收后交付使用。工程验收后，台兴公司即以中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的合同内容以及施工签证等工程资料要求中侨公司进行决算，中侨公司提出应当按照2005年3月1日和2005年4月5日签订的建设工程承包合同书进行决算。台兴公司认为，建设工程承包合同书是不符合法律规定的无效合同，不能作为确定工程价款的依据。同时台兴公司按照中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的内容以及施工变更、签证和工程资料进行了工程价款决算，并向中侨公司提交了决算书，但中侨公司置之不理，一直不按要求支付剩余工程款。截止2006年6月5日，中侨公司仅支付部分工程款，另以两辆汽车抵工程款8万元，剩余工程款至今分文未付。为此诉至法院，要求：

1、依法确认原、被告双方2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”39号、42号、47号《建设工程承包合同书》无效;

2、依法确认原、被告双方2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”52号、53号楼《建设工程承包合同书》无效;

3、依法确认原、被告双方2005年4月5日签订的“新天地、中侨绿城”66号楼《建设工程承包合同书》无效;

4、依法判令被告按照《中标通知书》、《投标文件》和《施工招标文件》确定的合同内容及施工变更、签证和工程资料进行工程价款决算;

5、依法判令被告支付剩余工程款296万元(暂估价，最终以鉴定结论为准);

6、本案诉讼费、鉴定费等全部费用由被告承担。被告中侨公司辩称，1、台兴公司诉状中所称三份施工合同，是在双方没有进行招投标以前所签订的，在施工过程中，双方办理了招投标手续，双方没有根据中标通知书签订备案合同，所签这份合同是双方唯一的工程施工合同，双方的决算应当以这三份合同为依据。

2、按照合同，中侨公司已经和台兴公司进行了结算、决算，并支付了全部的工程款。

3、66号

楼双方没有进行结算，按照中侨公司的结算，台兴公司欠中侨公司部分工程款。

4、工程款中有一部分是台兴公司已签字认可付给其他单位的材料款和分包款等。综上，台兴公司的诉

求缺乏事实依据和法律根据，应予驳回。

为支持其诉讼主张，原告台兴公司向法庭出示如下证据：

第一组：证据

1、中侨公司“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期工程施工招标文件，证明 “新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期是通过公开招标方式进行发包的，Ⅲ期Ⅲ标段由39号、42号、47号、52号、53号、66号楼组成，承包方式为中标费率加变更签证。证据

2、台兴公司“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期工程投标文件，证明“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段工程结构为砖混七层，台兴公司投标的承包方式为中标费率加变更签证，综合费率最终报价为土建28.57%、安装160.37%，台兴公司投标的工期为394日历天。证据

3、中标通知书内页“建设工程中标内容及条件”，证明台兴公司为“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程的中标人，中标内容为土建、水电安装。承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土

建28.57%，安装160.37%，工期为394日历天。

第二组：证据1、2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”39号、42号、47号楼建设工程承包合同书。证据2、2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”52号、53号楼建设工程承包合同书。证据3、2005年4月5日的“新天地、中侨绿城”66号楼建设工程承包合同书。以上证据证明上述合同书在承包方式、工程价款和工期等实质性内容上与中标通知书和招标投标文件相违背。补充说明：三份建设工程承包合同是在招投标以前签订的。第三组：证据

1、“新天地、中侨绿城”39号、42号、47号楼施工图纸一套。证据

2、“新天地、中侨绿城”52号、53号楼施工图纸一套。证据

3、“新天地、中侨绿城”66号楼施工图纸一套。以上证据证明“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程的施工依据和

施工内容。

第四组：证据

1、“新天地、中侨绿城”39号楼竣工验收资料一套。证据

2、“新天地、中侨绿城”42号竣工验收资料一套。证据

3、“新天地、中侨绿城”47号楼竣工验收资料一套。证据

4、“新天地、中侨绿城”52号楼竣工验收资料一套。证据

5、“新天地、中侨绿城”53号楼竣工验收资料一套。证据

6、“新天地、中侨绿城”66号楼竣工验收资料一套。以上证据证明：“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段39号、42号、47号、52号、53号、66号楼的实际施工情况，Ⅲ期Ⅲ标段工程均已通过竣工验收。

第五组：证据1、2006年7月6日“新天地、中侨绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程决算书一份，证明台兴公司按照《中标通知书》、《投标文件》、《施工招标文件》确定的合同内容及施工图纸、施工变更、签证和工程资料进行决算，该工程总造价为9575829.33元。证据2、2007年1月24日中国建设银行进帐单一份，证明中侨公司间为2007年1月24日。针对上述证据中侨公司质证认为：对第一、二组证据，其中招投标的文件、材料及计算方式没有异议，对原告的证明问题和方向有异议，原告与被告在招投标以前只签订了一份工程承包合同，原、被告双方对招投标以前签定合同是认可的，招投标以后没有在签订中标备案合同。双方应当以招投标以前签订的合同作为结算、决算的依据。对第三组、第四组证据没有异议。对第五组证据，这是台兴公司单方出具的，没有中侨公司的签字，中侨公司不认可。

为支持其辩解意见，被告中侨公司当庭出示如下证据：

第一组：双方签订三份建设工程施工合同，双方的结算、决算应当以这三份合同为依据。第二组：双方对39号、42号、47号、52号、53号楼的结算和决算表，说明双方最后按照约定进行了结算、决算。第三组：66号楼的付款情况，证明我们按时、按结点支付原告工

程款。第四组：财务付款明细帐11页，附付款凭证。

对上述被告中侨公司出示的证据，原告台兴公司质证认为：

对第一组证据，这三份合同的内容与中标通知书所确定的工程承包方式、工程造价、期限等实质性内容是相违背的，不能作为双方决算的依据，三份合同是无效的。对第二组证据，对39、42、47号楼的工程决算编制本身有异议，工程决算编制的建设单位没有公章，施工单位没有项目负责人的签名。建筑工程决算书是一整套的，而这只是一个封面。39、42、47号决算依据的建设工程承包合同是无效的，因此该决算也是无效的。对52号、53号楼的编制的真实性有异议，该份证据当中存在修改和涂改情况，修改和涂改的部分并没有原告的签章予以确认。在该决算付款审批表中，签字人于云超的身份无法证明，于云超不是52、53号楼的项目负责人，也不是原告的法定代表人。该份付款审批表中合同造价一栏空白没有内容，数额的依据也没有。结算审批表中的总造价是依据无效的合同做出的，被告没有提交39、42、47、52、53号楼的详细决算资料，不能说明决算内容的真实性。对第三组证据，对2005年11月15日、2005年10月19日、2005年9月1日、2005年8月4日4份付款审批表的真实性有异议，这4份审批表所加盖不是原告的公章，而是工程科的印章，该印章没有法律效力。对这一组的付款审批表证明的对象有异议，工程付款审批表不等同于工程造价决算书，不能证明双方对66号楼已经进行了工程价款决算。工程付款审批表也不能证明被告实际支付的工程款。该组审批表中的工程结算款是依据无效的承包合同计算的，由于其依据无效，其本身也是没有约束力的。对第四组证据，对代付招标费、工程扬尘费、代办施工许可证费用、代付维修费等分摊费用提出异议，对没有转帐凭证的付款部分不予认可。

根据双方当事人举证、质证意见，本院确认本案事实为：

2005年3月1日台兴公司与中侨公司签订建设工程承包合同书二份：一份为“新天地、中侨绿城”项目39、42、47号楼的承包合同，双方约定，承包价为305万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由中侨公司代缴，从台兴公司工程款中扣除;付款方式为二层封顶后，中侨公司付给台兴公司合同价款的10%，四层封顶后，付合同价款的5%，主体封顶后，付合同价款的25%，内部装修四层完工后付合同价款的10%，达到初验合格后付总合同价款的25%，经正式验收后，进行竣工决算，中侨公司应扣除总合同价款3%的保修金后付清总合同价款余额，保修金按国家有关规定退还，47号楼改为砼桩

增加1.5万元，在主体封顶后支付。

另一份合同为“新天地、中侨绿城”项目52、53号楼的承包合同，双方约定，承包价为263万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由中侨公

司代缴，从台兴公司工程款中扣除;付款方式为台兴公司垫资四层封顶，中侨公司付给台兴公司总工程款的15%，主体封顶后，付总工程款的25%，内部装修四层完工后付总工程款的10%，达到初验付总工程款的25%，交工后双方进行结算，中侨公司应扣留3%的工程保修金

后付清全部工程余款，保修金按国家有关规定退还。

2005年4月5日台兴公司与中侨公司又签订建设工程承包合同书一份，承包内容为“新天地、中侨绿城”项目66号楼施工图中的土建、水、电、暖及说明和图纸会审纪要、设计变更、技术核定单所规定的建筑安装工程及室外一层后围栏。双方约定，承包价为202.9万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由中侨公司代缴，从台兴公司工程款中扣除;付款方式为桩基完工后，中侨公司付给台兴公司合同价款的10%，一层封顶后，付合同价款的7%，四层封顶后，付合同价款的8%，主体封顶后，付合同价款的20%，内部装修四层完工后付合同价款的5%，达到初验合格后付总合同价款的25%，经正式验收后，双方进行竣工决算，中侨公司应扣除总合同价的3%保修金后付清总合同价款余

额，保修金按国家有关规定退还。

2005年3月4日中侨公司对“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期公开招标，发布了施工招标文件，载明本次招标采用费率招标，具体填报详见投标书，本工程施工合同造价暂定为500元/平方米。台兴公司参与了投标工作，并于2005年3月27日出具了投标文件，施工范围为“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段(包括39、42、47、52、53、66号楼)，综合费率最终报价为:土建28.59%、安装160.37%。2005年4月22日中侨公司向台兴公司发出中标通知书，载明：工程名称为39、42、47、52、53、66号楼，承包方式为中标费率加变更签证，招标方式为邀请，中标造价为土建28.59%、安装160.37%。招标后，双方未再签订

建设工程承包合同。

工程完工后，双方已于2006年12月分别对52、53号楼及39、42、47号楼合同内容进行决算。对52、53号楼双方确认工程总造价为263.324万元，台兴公司在决算付款审批表中盖章确认，其工作人员于云超在备注中写明，52、53号楼97%以内工程款已付清，2007年1月24日。对39、42、47号楼双方确认工程总造价为3067407.3元，台兴公司亦在决算付款审批表中盖章确认，其工作人员秦江锋在备注中写明，39、42、47号楼97%工程款已结

清，2007年1月24日。

对于66楼，双方未进行决算。在工程初验后的工程付款审批表中显示：工程总造价为202.9万元，已付工程款为136万元，应付款为152万元，本次付款为16万元，于2006年4月28日由杨留欣签名，台兴公司盖章，4月29日监理公司盖章签名，总工程师于2006年5月22日签名，注明已初验，同步资料齐全。自2006年4月29日起，中侨公司共支付66楼工程款及分摊费用495559.76元，扣除保修金后尚欠工程款112570.24元未付。本院认为，2005年3月1日、4月5日台兴公司与中侨公司签订三份建设工程承包合同书后，中侨公司又进行了邀请招标，并最终确定台兴公司中标，但双方并未按照中标内容签订新合同备案，双方仍按原合同履行，现合同已履行完毕，其中3月1日签订的两份合同双方已决算完毕，双方的决算意见是双方当事人对合同履行的最终意思表示，应以此确认双方的权利、义务。本案中原告台兴公司要求确认该三份合同无效，因合同已履行完毕，确认合同效力已

无实际意义。对于原告台兴公司要求依据招、投标文件进行决算的意见，因招、投标后双方未按规定签订备案的中标合同，不符合相关法律规定，且与双方在施工过程中确定的权利、义务关系不符，对该项主张依法不予支持。

对于39、42、47号楼的承包合同及52、53号楼的承包合同，双方已进行决算，台兴公司工作人员已在结算单中签署意见，证明97%以内工程款已付清，应为双方当事人的真实意思表示，除保修费外工程款已付清，保修费应待保修期满后退还，因此原告台兴公司要求被告中侨公司支付该五栋楼工程款的请求缺乏事实依据，依法不予支持。对于66楼的承包合同，2006年4月28日的付款审批表中显示，该工程总价款为202.9万元，中侨公司已付工程款为136万元，该表由双方当事人签名盖章，应予采信。自2006年4月28日起中侨公司又支付66号楼工程款(包含代付材料款等)共计495559.76元，尚未付到合同约定的总价款的97%，未付部分被告中侨公司应予支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及相关法律规定，判决如下：

一、被告中侨房地产开发有限公司给付原告台兴建筑安装工程有限公司工程款

112570.24元整。

二、被告中侨房地产开发有限公司自2006年5月26日起至判决书指定的给付之日止，按同期银行贷款利率向原告台兴建筑安装工程有限公司支付逾期付款违约金。

三、驳回原告台兴建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。

以上款项于判决生效后十日内付清，逾期给付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二

百二十九条的规定办理，即若逾期履行则加倍执行迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费30480元，由原告洛阳台兴建筑安装工程有限公司承担27432元，由被告洛

阳市中侨房地产开发有限公司承担3048元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于市中级人民法院。

律师点评：所谓招投标，是指采购人事先提出货物、工程或者服务采购的条件和要求，邀请投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。从整个过程来看，其包含招标和投标两个基本相对应的环节。《合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取邀约、承诺方式。”第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”第二十一条规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”根据对招投标活动整个过程和内容进行分析，我们可以知道，发布招标公告或者发出招标邀请以及相关的发出招标文件给有意向的投标人，属于邀约邀请，投标人根据招标人的要求编制投标文件对招标文件的实质性要求和条件作出响应，即为合同法规定的邀约，也就是投标人，对工程项目的造价施工措施等实质性内容提出自己的条件，希望招标人能够予以接受作出承诺使合同成立。招标单位通过对所有投标单

位所提交的标书，按照既定的评标规则进行评审后，选出最能符合要求的投标单位作为合同的相对人及工程项目非承包人向其发出中标通知书，中标通知书即为合同法规定的承诺。中

标通知书到达相应的投标人后及发生订立合同的效力。

实践中，工程招投标完成后，一般施工(承包)单位和建设单位一般会依据招投标文件签订一份《建设工程施工合同》(一般为政府主管部门制定的示范文本)。在这些施工合同的“协议书中”会有一条列举组成合同的文件即：

1、本合同协议书;

2、中标通知书(或定标书);

3、投标书及其附件;

4、招标书;

5、本合同条款;

6、标准规范及其有关技术文件;

7、图纸;

8、工程量和设备材料清单;

9、工程报价单或预算书;

10、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件;

11、现场工程师有关通知及工程会议纪要;

12、工程进行过程中的有关信件、数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。从《建设工程施工合同》自身条款内容可以看出，招投标的过程其实就是一个合同的谈判过程，在双方对提出条件进行修正后达成一致，招标人向投标人发出中标通知书，当中标通知书到达投标人时，双方的合同即行成立。如果双方没有对生效的时间作出明确的约定，这时合同也已经生效，对双方具有约束力。之所以现实操作过程中发承包双方在完成招投标后还根据《招投标法》的规定再行签订一份承包合同书的行为，是与我国的建设工程市场管理现状有关的。主管部门为了备案时的方便往往要求，建设单位在备案时提交的备案合同为其编制的所谓示范文本，随没有规定为强制使用，但是现实是不使用所谓的示范文本，一般办不成备案。甚至在现实中为履行合同承包单位提交的履约保函也要求使用所谓的示范文本并且要求备案同时拒绝接受对示范文本条款的修改。通过分析香港一些大型工程咨询公司编制的工程施工合同，我们可以看出，其最终的“建设工程施工合同”就是整个招投标过程中所有文件的归集并装订成册，并没有内地这种再行签订一个文本(即名称为建设工程施工合同)。而他们归集的文件一般也就是我们现在使用的示范文本中所列举的合同组成文件内容。既然合同的组成文件已经反映了双方的权利义务，没有必要在签订一个所谓的“书面合同”。《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定其实是一条没

有实际意义的规定，或者说是为有关主管部门扩大行政权力创造借口的规定。

通过上述分析，我们认为，原被告双方之间存在两份合同。在没有相应证据证明存在无效的情况下(有关法律法规仅规定，给予行政处罚的情形，并不能因此否定合同的效力，除非相关条款明确规定合同无效。)，这两份合同都是有效的合同。因此，本案的焦点是，具体应按照那一份合同结算并支付工程款?按照合同法原理，后签订的合同对先签订的合同有有不同约定的一般以后签订的合同为准，除非双方在合同中对合同效力的先后有明确约定。正常情况下，双方应该按照招投标过程中形成的合同条款履行合同进行结算。从案件证据证明的事实来看，双方已经对其中的五栋楼按照签订的“建设工程施工合同”进行了结算并支付完毕工程款(保修金还没有到支付时间)，说明双方在实际履行时，又以实际的履行合同的行为改变的合同适用效力的先后顺序。也就是说，双方实际的意思表示是按照“建设工程施工合同”来进行结算。

法院在判决理由中，规避对“建设工程施工合同”的效力进行认定，本人认为并无说服力。合同履行完毕是一个法律层面问题，合同是否有效是另一个法律问题。原告在诉讼请求中明确要求认定合同无效，法院应对合同的效力进行审查认定，即使双方当事人均没有对合同效力提出异议，法院也应依据职权对合同的效力进行审查，因为合同效力的有无决定着判决的法律依据。即使最终的实际结果对当事人来讲是没有区别的，但作为依据以及理由应具有说服力。另外，双方在完成招投标后没有签订所谓的备案合同并不是认定双方应依照哪一个约定进行结算的理由。虽然没有签订备案合同不符合法律规定，但并不能否定合同的效力，最多只是牵涉到行政处罚的问题。关键的问题是探究双方在签订两份合同后，双方真实的意思是要按照哪一份合同的约定来确定双方的权利义务。因此真正的有效判决理由应该是，双方在实际履行时，以实际行为改变了招投标条款中约定的条件，仍按照“建设工程施工合同”约定的结算条件进行结算。

建筑工程施工合同纠纷案例 篇2

对此全国各地针对此情况均作出了相应的应对措施, 出台了相应法律法规支持费用调整。天津市、北京市、上海市、舟山市出台发布的相关法规, 以及《关于适用< 中华人民共和国合同法> 若干问题的解释》和建设工程工程量清单计价规范 (GB50500-2008) 中支持费用调整的相关条款。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 (二) 已于2009 年2 月9 日由最高人民法院审判委员会第1462 次会议通过, 自2009 年5 月13 日起施行, 其解释规定合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化, 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的, 当事人请求人民法院变更或者解除合同的, 人民法院应当根据公平原则, 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。[1]

本文已天津目前在施工程S Bay项目为例, 通过施工单位关于人工费用的索赔, 探讨和思考房地产开发企业在投资估算、合同管理、施工管理中应注意的政策性调整文件对项目的成本的影响, 做好事前的动态成本预控, 确保项目在实施过程中真正实现预期开发利润, 并对其他项目遇到的同类似问题处理时给予参考和借鉴。

1 建设项目简介

S Bay项目位于滨海新区中心商务区的响螺湾商务区, 主体由A、B座两座塔楼组成。A座的177.4 米超高层是酒店 (引进法国雅高集团“诺富特”酒店品牌) 、酒店式公寓和办公楼的综合体。B座塔楼为办公部分, 总高度为99.7 米。

S Bay项目于2007 年开始动工, 于2009 年7 月主体工程招标, 同年9 月与施工单位签订主体工程《建设工程施工合同》, 主体工程建设从2010 年6 月开始正式施工, 到2012 年6 月主体封顶, 合同工期到2013 年12 月28 日竣工验收。目前由于合同双方关于人工费调整事宜争执不下, 施工单位明显消极怠工将工程进度放缓, 给建设方顺利交房带来巨大压力。

2 施工方人工费索赔要求

施工方提出关于人工、材料、机械费及税金调整的方案:

2.1 根据本工程施工年限按照每阶段人工费指导价进行调整, 主要分为已经实际发生的2010-2012 年和预估发生的2013 年两个阶段。在已经实际发生的2010-2012 年中, 根据每个季度实际发生的人工费用, 乘以本季度造价信息人工指导单价上涨比例系数 (上涨比例系数= 造价信息人工指导价系数-1) , 得出本季度的人工上涨费用, 再累计每季度的人工上涨费用计算出本阶段人工上涨费用之和。在预估发生的2013 年阶段, 暂时按目前已经发布的最后一期指导价进行调整, 也就是以2012 年第3 季度的人工单价比例系数对2013 年预计发生工作量进行调整, 计算出2013 年这阶段人工费用上涨之和。

2.2 对于规费调整, 根据调整后的人工费按照造价信息发布的规费调整系数进行计算。

2.3 关于材料、机械及税金调整同第一种调整方法, 其计算方法相同。

按照指导价进行费用调整的计算结果如下:

其中人工费上调:4991万

其中材料费上调:470万

其中机械费上调:262万

其中税率上涨增加税金:26万

其中以上费用税金:202万

上调费用合计:5951 万元

3 关于建设合同人工费调整事宜双方争议依据

3.1 天津市城乡建设和交通委员会文件建筑[2011]249 号。

3.2 2008 年9 月23 日天津市建设管理委员会发布了 《关于印发《建设工程计价补充规定》的通知》。

3.3《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

3.4《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》 (以下简称《合同法》解释二、法释〔2009〕5 号或该司法解释) 。

3.5《建设工程工程量清单计价规范》 (GB50500-2013) 。

4合同双方分摊的原则和结果

建设方认真研究相关案例认为:

4.1 S Bay项目主体工程建设合同签订前天津市已有相关政策性文件关于人工费调整出台, 建设方在合同签订前未能及时了解当地建设行业规定, 确属工作失误;

4.2 相关文件规定适用于S Bay项目合同工程计价套用的应用的2008 清单规范, 未存在不适用性问题;

4.3 如双方争议导致工期延误将给建设方带来更大的损失;

4.4 一旦施工方要求关于建设合同人工费调整的合同仲裁, 建设方未必能不支付此项费用。

故建设方委托S Bay项目的监理单位和全过程造价咨询单位按天津市建设委员会造价协会发布的相关文件进行计算, 结果如表1。

基于以上相关文件和案例, 根据天津市城乡建设和交通委员会文件— (建筑[2011]249 号) 《关于建设工程人工费计价有关问题的通知》中第五条“五建设工程发承包双方在签订施工合同时应充分考虑施工工期、人工市场价格变化情况, 合理确定人工费合同价格及有关调整办法。对人工费的调整方法, 应在合同中明确约定。”

第六条“严禁在工程施工合同中强行约定承包人承担人工费全部风险。在施工程合同中对人工费调整方法没有约定或约定不明确的, 承发包双方应结合工程实际, 签订补充合同或协议。”

建设方认为关于S Bay项目建设工程施工合同中关于人工费调整事宜, 考虑到合同法公平原则, 结合相关文件应双方共同承担因政策性文件带来的人工费用增加, 各承担百分之五十的比例, 建设方增加支付人工费2250 万元。建设方和施工方就此达成补充协议, 共同完成后续工程施工工作。

摘要：结实实际, 针对建设施工合同人工费用调整方案进行论述。

建筑工程施工合同纠纷案例 篇3

关键词：建筑工程；合同管理；措施

我国由建国初期的计划经济转变为目前的市场经济，给建筑行业带来了很大的改变，尤其是近些年来，我国与国外的交流逐渐加深，建筑行业合同管理也面临着严峻的挑战，我国建筑行业合同管理相关的工作人员要把握机遇，迎合市场变化，建立一套适合本国实际需要的合同管理机制，促进我国建筑行业的发展。

一、建筑工程施工合同纠纷的成因

建筑行业与其他行业相比具有一定的特殊性，因此建筑行业的合同管理与其他行业相比也更加的难，由于我国建筑行业的起步比较晚，因此市场上还存在很多的不足，市场上不规范的行为比较多，合同管理水平较低。

1、合同双方的法律意识淡薄

目前，我国建筑市场上，合同双方虽然了解合同的重要性，但是由于法律意识淡薄，因此合同的签订、履行以及后期的维权行为都存在很多的弊端。合同在签订的过程中，由于买卖双方地位的不对等，尤其是建筑市场上，供大于求，招标单位往往处于优势地位，施工方处于明显的弱势地位，因此双方在订立合同的过程中，双方的利益和责任存在不对等的现象，同时由于目前我国的建筑合同文本与市场的实际情况不符，因此合同双方通常自拟合同，导致合同文本不规范；在施工的过程中，施工企业为了降低成本，增加自身的经济利益，合同的履行程度较低；最后在工程的验收阶段，双方对于合同的履行情况和工程质量存在矛盾时，纠纷的，由于合同在订立阶段便存在不平等的现象，同时由于建筑工程涉及的范围比较广，因此责任划分比较难。

2、重视合同管理体系和制度不够完善

管理制度和体系是行为的依据，合同管理制度是合同管理的依據，但是由于我国的合同管理的起步比较晚，与国外发达国家相比合同管理体制还不完善，相关的体系还没有建立，合同管理的相关流程还不够完善，合同的执行能力较差，合同的签订和审查比较混乱，相关的监督和管理也不完善，制约了我国建筑市场的规范化进程。

3、缺少专业的人才

我国建筑合同管理的范围广、专业要求比较高，因此，合同管理需要建筑知识和法律知识都比较强的专业人员，同时合同管理人员还要具有一定的工程造价知识，但是目前，我国发合同管理人员知识匮乏，相关的培训机制不健全，甚至很多企业没有合同管理人员，多数合同 是由领导之间审核和签订，因此合同的订立个人因素的影响比较严重，合同弊端较多。

二、如何处理建筑工程施工合同纠纷及合同管理

1、强化承包商的资质管理

随着我国建筑行业的发展，很多的施工单位应运而生，这些施工单位的规模和技术实力不同，因此建设的工程质量以及工程的安全性不同，因此相关的部门出台了相关的政策，完善施工企业的资质审核，严格审核流程，尤其是合同管理的相关资质和流程，这样才能有效的保障工程的质量，提高合同管理的规范性和科学性，同时政府相关部门要强化自身的监督职能，严格处理违法违规行为，确保建筑市场的规范运行。

2.完善法律法规及制度建设

我国建筑工程相关部门要依据国际形式，结合我国建筑工程的实际情况，增补相应的规章制度及法律法规，完善具体实施细则，制定合同签订、施工、验收及赔偿方面都予以详细规定，出台一系列的实施细则，在实际操作中达到有法可依、有法必依；完善建筑工程各项规章制度管理，工程承包资质的审核、施工期间的安全管理、招标管理、责任落实管理等工作都要详细规定，将责任落实到实处，从而达到规范我国建筑工程市场，促进我国建筑工程合同管理科学化的目标。

3.完善建筑工程合同示范文本

我国现有的建筑工程合同文本具体实用性不高，太过笼统，因此导致自拟合同现象严重，因此我国要积极借鉴国外经验，结合本国实际情况，制定并完善我国建筑工程合同的示范文本，使建筑工程合同文本既满足承接国外工程项目的要求、减少国际争端，又能满足我国现有工程建设的需要，减少合同纠纷的发生，控制主体的行为符合法律规定，为后期的合同纠纷做出合理的规定，保障相关企业的合法权益。

4.培养高素质的人才队伍

建筑工程合同管理在我国属于新兴的学科，这方面的人员水平参差不齐，因此建立一只高素质的人才队伍至关重要，首先要加强职业准入门槛，对于参与建筑工程合同管理的人员必须进行严格考核。其次要加强现有建筑工程合同管理人员的培训，将其送入高校进行在职培训，提高人员的业务水平，定期选拔优秀人员参与合同管理方面的相关业务培训提升他们的职业道德素养。最后，增加建筑工程合同人员的企业归属感、使命感、责任感，建筑工程合同人员要树立不断学习的观念，不断创新，提升自身素质，工作认真、努力。

5.加快合同管理的信息化进程

我国现存的合同管理方法弊端很多，信息化程度不高，因此我每年要不断加快合同管理的信息化进程，完善合同归档工作，加大资金投入，加大计算机普及力度，同时要鼓励建筑工程合同管理系统的创新及开发，积极引入国外发达国家先进的信息化技术，加速我国建筑工程合同管理的信息化进程，使之与国际接轨。

三、结束语

市场经济与计划经济相比，对于企业竞争能力提出了更高的要求，建筑行业也不例外，因此给建筑工程的合同管理工作也带来了前所未有的挑战，合同管理工作人员要把握机遇，规范建筑市场，提高合同管理的规范化和科学化进程，不断的缩短与国际先进国家之间的距离，促进建筑行业的发展，提高企业的综合竞争能力。

参考文献：

[1] 丁晓欣，宿辉.建筑工程合同管理[M].北京化工出版社.2005

[2] 杨伟忠.我国建筑工程合同管理浅析[J].建筑经济.2006（11）

[3] 王亚再.加强建筑工程合同管理之我浅见[J].经济师.2005（4）

[4] 李幼琴.建设工程合同管理探析[J].企业技术开发.2007（3）

建筑工程施工合同纠纷案例 篇4

一、单项选择题（共 25题，每题2分，每题的备选项中，只有1个事最符合题意）

1、某项目定额工期为150天，合同工期为120天，该工程直接工程费700万元，其中人工费100万元，该工程的平均日工资单价为50元，每工日夜间施工费开支30元，则该工程的夜间施工费为__万元。A．12 B．14.1 C．15.2 D．16.7

2、一砖厚外墙下为等高式三台大放脚砖基础，长10m，基础底标高-2.18m，基础中含有钢筋混凝土地圈梁高180mm，该条基的砌砖工程量为__。A．5.745m3 B．6.177m3 C．1.852m3 D．0.575m3

3、世界银行贷款项目的建设周期前四个阶段的先后顺序是__。A．项目准备、项目谈判、项目评估、项目选定 B．项目选定、项目评估、项目谈判、项目准备 C．项目准备、项目评估、项目选定、项目谈 D．项目选定、项目准备、项目评估、项目谈判

4、根据我国《土地管理法》的规定，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，其中土地补偿费和每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准分别为该耕地被征用前3年平均年产值的__。A．6～10倍和4～6倍 B．4～6倍和6～10倍 C．6～10倍和10～15倍 D．10～15倍和6～10倍

5、某建设项目需购置甲、乙两种生产设备，设备甲基期购置数量3台，单价2万元/台；报告期购置数量2台，单价2．5万元/台。设备乙基期购置数量2台，单价4万元/台；报告期购置数量3台，单价4．5万元/台。该建设项目设备价格指数为()。A．1．32 B．0．76 C．1．16 D．1．14

6、根据我国现行规定，下列权利中属于造价工程师权利的是__。A．申请设立工程造价咨询单位 B．签订工程施工合同 C．依法裁定工程经济纠纷 D．审批工程变更文件

7、某施工过程中有5个木工，10个泥水工，5个水电工，该施工过程的计划产量定额是600，则该施工过程的流水强度是（）。A．30 B．40 C．9000 D．12000

8、FNPV=0表明该项目在计算期内所获得的收益额__。A．低于基准收益水平B．高于基准收益水平C．等于基准收益水平D．等于0

9、某企业计划年初发行债券800万元，年利率6%，筹资费率2%。现在，该企业拟增发行债券400万元，年利率5%，筹资费率1.5%，该企业所得税税率33%，则企业债券资金成本率为__。A．2.25% B．3.12% C．3.87% D．5.77%

10、根据我国项目法人责任制的相关规定，下列表述中，不正确的是（）。A．项目法人筹备组由承包方负责组建 B．项目董事会由投资方负责组建

C．由原有企业负责建设的项目，新设立子公司时要重新设立项目法人 D．由原有企业负责建设的项目，设分厂时需重新设立项目法人

11、按照“前者控制后者”的制约关系，意味着投资估算对其后面的各种形式的造价起着制约作用，作为__。A．限制计划 B．控制目标 C．限额目标 D．控制计划

12、下列关于不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加或工期延误等后果，由合同双方按原则承担的叙述中正确的是__。

A．发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用 B．永久工程包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害等由承包人承担 C．不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人需支付逾期竣工违约金 D．发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由承包人承担

13、以下属于中级抹灰施工方法和施工工艺的是（）。A．三遍成活，阳角找方，一底层，一中层，一面层 B．两遍成活，一底层，一中层，表面压光 C．多遍成活，一底层，数中层，分层赶平D．两遍成活，一底层，一面层，阳角找方

14、关于地下停车场的设计尺寸，叙述正确的是__。A．单车道宽＞2.3m B．停车位有效高＞2.3m C．出入斜坡为5%～13% D．停车位有效高＞2.1m

15、由于施工工艺特点引起的工作中断所必需的时间是__。A．辅助工作时间 B．不可避免中断时间 C．必需消耗的时间 D．休息时间

16、激光焊可一次穿透（）以下的金属材料或焊接微型件。A．10mm B．15mm C．20mm D．30mm

17、路肩横向坡度一般应较路面横向坡度大__。A．3%～4% B．2%～3% C．1%～2% D．1%

18、在某工程网络计划中，工作M的最早开始时间和最迟开始时间分别为第12天和第15天，其持续时间为5天。工作M有三项紧后工作，它们的最早开始时间分别为第21天、第24天和第28天，则工作M的自由时差为__天。A．1 B．3 C．4 D．8

19、企业实现的利润在缴纳所得税后，在一般情况下应进行以下分配：①提取法定盈余公积金；②弥补企业以前年度亏损；③支付各项税收的滞纳金和罚款；④向投资者分配利润等。就以上四项而言，正确的分配顺序为__。A．①②③④ B．③②①④ C．④③②① D．②④①③

20、当合同文件规定不严谨时，工程师给予的解释导致成本增加，这属于工程索赔产生的__原因。A．当事人违约 B．合同缺陷 C．工程师指令 D．其他第三方

21、在大、中型建设项目竣工财务决算表中，属于资金来源项目的是__。A．待核销基建支出 B．待冲基建支出

C．应收生产单位投资借款 D．拨付所属投资借款

22、在施工中必须根据设计规定进行试验、验证所需的费用应列入__。A．建筑安装工程其他费用 B．建设单位管理费 C．建筑安装工程间接费 D．工程建设其他费用

23、审核项目结算书，公正地处理索赔，是投资控制中的（）。A．事前控制 B．事中控制 C．事后控制 D．全过程控制

24、水泥的安定性是指下列表述中的（）。A．温度变化时的胀缩性 B．冰冻时的抗冻性 C．拌和物中的保水性

D．在硬化过程中，体积变化的均匀性

25、钢筋做不大于90°的弯折时，弯折处的弯弧内直径不应小于钢筋直径的（）倍。A．1 B．3 C．5 D．10

二、多项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得 0.5 分）

1、用于输送除氢氟酸、氟硅酸、热磷酸和热浓碱以外的一切腐蚀性介质和有机溶剂的是__。A．玻璃管 B．石墨管 C．铸石管 D．橡胶管

2、加速折旧法的适用范围是__。A．运输设备 B．不动产

C．技术进步较快的设备 D．先进设备

3、泵按照作用原理可分为__。A．动力式 B．容积式 C．悬臂式 D．承架式

4、对于招标人自行采购材料的价款，投标人在编制分部分项工程量清单的综合单价时，应当__。

A．不予反映，也不考虑对管理费、利润的影响 B．不予反映，但应考虑对管理费、利润的影响 C．予以反映，但不考虑对管理费、利润的影响 D．予以反映，同时应考虑对管理费、利润的影响

5、关于建筑面积以下说法正确的是（）。

A．凡在结构上、使用上形成具有一定使用功能的建筑物和构筑物，并能单独计算出其水平面积及相应消耗的人工、材料和机械用量的，应计算建筑面积 B．建筑面积是确定建设规模的重要指标

C．建筑面积是确定各项经济技术指标的基础 D．

E．概算指标通常以建筑占地面积为计量单位

6、根据有关法律规定，如果权利人的权利被侵害之日起超过（）的，人民法院不予保护。A．30年 B．20年 C．15年 D．10年

7、甲公司与乙公司于2006年5月16日签订了一份设备租赁合同，其中规定乙公司应于2007年3月2日付租金。甲公司按合同规定履行其义务后，乙公司未按期付租金。则该笔租金的诉讼时效至（）期满。A．2009年3月2日 B．2008年5月16日 C．2008年3月2日 D．2007年5月16日

8、某建设项目进口一批设备，其银行财务费为3.26万元，外贸手续费为16.9万元，关税税率为20%，增值税税率为17%，抵岸价为1820万元，该批设备的CIF为__万元。A．1282 B．1260 C．1256 D．1360

9、湿砂3 000g，干燥后质量是2 857g，湿砂含水率为__。A．0.5% B．5% C．4.7% D．4.8%

10、屏蔽泵可以保证绝对不泄漏，因此特别适用于输送（）、剧毒，有放射性及极为贵重的液体。A．腐蚀性 B．泥浆 C．灰渣

D．易燃易爆

11、通常所说的建设项目竣工验收是指__。A．工程整体验收 B．单项工程验收 C．单位工程验收 D．分部工程验收

12、了解整个组织及自己在组织中的地位，使自己不仅能按本身所属的群体目标行事，而且能按组织的目标行事，这是造价工程师应具备的__。A．技术技能 B．人文技能 C．组织技能 D．观念技能

13、纤维混凝土的作用是__。A．延长终凝时间 B．提高抗压强度 C．减少体积收缩 D．提高抗磨损能力

14、建设工程组织流水施工时，其特点之一是（）。A．由一个专业队在各施工段上完成全部工作 B．同一时间只能有一个专业队投入流水施工 C．各专业队按施工顺序应连续、均衡地组织施工 D．现场的组织管理简单，工期最短

15、天然花岗石板中的剁斧板，常用于__。A．室内地面 B．柱面和檐口 C．室外地面 D．室内墙面

16、下列费用中属于勘察设计费的是__。A．编制项目建议书的费用 B．概预算编制的费用 C．投资估算的编制费用

D．为建设项目提供和设计参数的费用

E．建设单位自行完成的勘察、设计工作所需的费用

17、在投资项目经济评价中进行敏感性分析时，如果要分析产品价格波动对方案净收益的影响，可选用的分析指标是__。A．净现值 B．投资收益率 C．内部收益率 D．投资回收期

18、下列建设工程项目目标控制方法中，可用来综合控制工程进度和工程造价的方法是__。

A．决策树法和流程图法 B．S曲线法和香蕉曲线法 C．横道图法和树枝图法 D．网络图法和横道图法

19、用来检验设备焊缝的致密性和强度，应用最广泛的方法是（）试验。A．液压 B．气压 C．气密性 D．渗漏

20、结构简单、没有运动部件、造价便宜、维护管理方便，除尘效率一般可达85%左右，高效的可达90%以上，此种除尘设备为__。A．惯性除尘器 B．旋风除尘器

C．袋式过滤除尘器 D．静电除尘器

21、下列费用中属于建筑安装工程费中的规费的是__。A．工程排污费 B．职工教育经费

C．危险作业意外伤害保险 D．差旅交通费

E．工程定额测定费

22、单位建筑工程概算主要的编制方法有__法。A．生产能力指数法、系数法、造价指标

B．概算定额法、设备价值百分比法、类似工程预算 C．概算定额法、概算指标法、类似工程预算 D．预算单价法、概算指标法、设备价值百分比

23、国家调控的招标投标价格形式，是一种以__为主的价格机制。A．协议形成价格 B．市场形成价格 C．国家决定价格

D．国家和企业双重决定价格

24、在进行弯管制作时，一般需要装砂，但不能进行装砂热弯的管是__。A．不锈钢管 B．铝管 C．铜管 D．铅管

建筑工程承包合同纠纷案例分析 篇5

房地产对社会发展的作用大、分量重，它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。

一、如何正确确定

建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主体资格问题

发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。

承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

（二）如何正确确定诉讼主体

1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。

2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。

4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权建筑合同案件的诉讼主体

益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。

6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。

9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。

10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。

11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

二、如何 确认建筑施工合同的效力

（一）确认合同效力的一般原则

1、订立合同应当遵循的基本原则

根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。

2、确认合同效力的一般原则

根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：

（1）审查合同主体是否合格；

（2）审查合同内容是否合法；

（3）审查当事人的意思表示是否真实；

（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。

同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。

（二）建筑工程承包合同效力的确认

1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格

发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。

几种特殊主体对外发包工程的合同效力：

（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。

有两种情况 ：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

（2）临时机构对外发包工程的合同效力。

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。

审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。

几种特殊主体承包工程的合同效力：

（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。

（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。

（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。

（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益

合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。

（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。

3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。

4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”

5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定

合法总分包的条件：

（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。

转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。

倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。

合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。

（三）建设工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；

（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；

（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；

（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；

（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。

2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。

4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。

7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。

8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。

外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。

9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。

10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同纠纷的处理

（一）有效合同处理的一般规定

1、有效合同处理中应当遵循的一般原则

（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；

（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；

（3）公平保护当事人合法权益的原则。

2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由

（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。

（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。

（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。

（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。

（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担

1、承包方的责任认定和承担

（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。

（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。

（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。

（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。

（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。

（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。

（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。

（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。

（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。” 第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”

2、发包方的责任认定和承担

（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。

（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。

（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。

（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。

（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。

（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。

（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。

（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。

发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。

承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。

（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。

隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。

工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。

（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。

（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。

（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。

四、无效建筑工程承包合同的处理

对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。

（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担

合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：

1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。

其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。

同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。

2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。

3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。

（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理

应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。

（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。

对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当定额取费标准计算。

对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题

（一）关于建筑工程的委托鉴定问题

1、审判实践中应当掌握的三个原则：

（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。

（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：

①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

②鉴定程序严重违法的；

③鉴定结论明显依据不足的；

④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

根据2001年11月16日发布并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”

（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。

2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。

①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。

②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。

③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。

3、对委托鉴定部门的资格审查。

（1）审查有无法定鉴定资格；（2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等；（4）审查与案件当事人有无利害关系。

4、对委托鉴定结论的效力认定。

（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。

（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。

（二）关于违约金的计算问题

违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：

（1）违约金的数额是双方预先确定的；

（2）违约金是—种违约后的补救措施；

（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。

1、违约金适用的一般原则性规定。

（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。

2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。

自1996年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之

五、日万分之

四、日万分之

三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。

3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。

4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。

（三）关于损害赔偿金的适用问题

1、损害赔偿金的种类

损害赔偿金可作多种分类：

（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。

民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。

（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。

合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。

2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：（1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）

3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。

对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。

（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题

《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。

（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。

中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。

我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：

（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。

（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。

（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。

（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。

（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。

2、法定优先权行使的前提

关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。

笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。

关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5 种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。

3、优先受偿权行使的期限和起算点：

规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）

（1）有合法有效的建设工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）

（3）工程款数额已经确定；

（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。

5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形

在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：

（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。

（2）无效工程承包合同。

（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。

（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。

（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。

（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。

（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。

（六）关于带资、垫资承包问题

带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。

我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日发布的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。

实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。

带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。

带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打擦边球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。

对垫资的处理，最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书（2000年9月19日合议）认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效，建设单位应返还垫资款本金及按中国人民银行公布的同期储蓄存款利率计算利息的50%；该院在审理乌海市供销合作社与临河市曙光建筑工程公司债务纠纷上诉案（见《最高人民法院民事案件解析》第二集第183-185页）认为，垫支款合同双方约定执行期间不计息，但工程结算后，对垫支款逾期不给付，仍不计息，显不合理。该案判决偿付垫支款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。笔者认为，确认某一合同条款的效力，关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。禁止将垫付工程款作为合同条款，仅在行政规章中有规定，不能作为确认垫资条款无效的法律依据，况且，我国已加入世界贸易组织，在法律的适用上应遵循公开、透明、一致性原则，在法的效力层面上，行政规章的效力层次较低，不能与作为上位法的法律法规的内容或立法精神相抵触，根据《合同法》关于合同无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，所以带资、垫资施工违规不违法，根据合同法的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就不违法，就应当受到保护。显而易见，据此认定带资、垫资施工合同（或条款）为无效合同（或条款）与法相悖，亦经不起历史的检验。

建筑工程施工合同纠纷案例 篇6

原告：北京市**装饰有限责任公司

被告：广东**有限公司

原告北京市**装饰有限责任公司（以下简称**装饰公司）诉被告广东**有限公司（以下简称**企业集团）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告**装饰公司之委托代理人***；被告**企业集团之委托代理人**均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告**装饰公司诉称，被告将位于北京市西单大悦城九层的装修项目发包给原告，双方于2008年1月5日签有《装饰装修施工合同》，约定工程价款286 966元；后原、被告协商增项2次，造价分别为170584元、21892元；工程总价敖为479442元。现工程早巳竣工，截止目前，被告仅给付原告工程款200000元。经过原告多次讨要，工程余款至今尚未支付。现要求被告**企业集团支付工程款279442元，并负担本案的诉讼费用。

被告**企业集团辩称，原告**装饰公司所述双方签订初始合同及我方付款情况属实。在施工过程中不存在原告所述的二次增项事实。鉴于施工中我方为原告垫付民工工资19600元，故我方实际仅欠付原告工程款67366元。由于原告不具备装饰装修资质，故双方所签订的《装饰装修施工合同》无效，我方无义务支付原告工程款。综上，我方不同意诉讼请求。

经审理查明，2008年1月5日，被告**企业集团（发包人、甲方）与原告**装饰公司（承包方、乙方）签订《北京市饰装修工程施工合同》。该合同规定，乙方承包甲方**企业集团“大悦城室内装修项目”，工程地点在西单大悦城九层承包范围为清工加部分辅料，施工面积2392平方米，以实际施工面积为准；本工程价款总计286966元，工程总工期为28天，开工日期为2008年1月5日，竣工日期为2008年2月1日；本工程价款可在出现下列情况时调整：(1)甲方确认的工程量增减。(2)甲方确认的设计变更或工程洽商„„。甲方派驻本工程项目的代表为曹杨，乙方派驻本工程的项目经理为夏正林，双方派驻本工程施工场地的代表，按照本合同约定各自行使派出方的权利、履行派出方的义务。该合同还就双方权利义务、工程验收、违约责任等作了具体规定。上述合同签订后，原告**装饰公司即开始进驻西单大悦城九层进行施工。2008年2月3日，被告

工程项目代表曹杨在施工增项计价汇总表上签字，该汇总表载明施工增项金额共计170584元。原告施工期间，被告支付原告工程款共计20万元。2008年3月，工程施工完毕，被告未经竣工验收即进驻使用。

庭审中，原告述称，2008年3月，原告按被告的要求进行了二次增项施工，工程价款21 892元，被告对此不予认可，原告未能提供充分有效的证据证明该主张。

另查，原告**装饰公司于2002年6月22日取得由北京市建设委员会颁发的建筑业企业资质证书，该证书载明原告资质等级为建筑装修装饰工程专业承包叁级。

上述事实，有双方签订的装饰装修工程施工合同、施工增项计价汇总表、建筑业企业资质证书以及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。

本院认为，原告**装饰公司具备建筑装修装饰工程专业承包叁级资质，故其与被告**企业集团签订的《北京市装饰装修工程施工合同》合法有效，双方均应按合同规定行使权利、履行义务。履行合同期间，被告方的施工代表曹杨在施工增项计价汇总表上签字认可工程存在增项及增项工程价款，其行为应认定为法人行为，相应的民事后果和责任应由被告**企业集团承担。被告**企业集团在工程未经竣工验收的情况下即进驻使用，对此被告应承担相应的民事责任。现原告**装饰公司要求被告给付所欠工程款理由正当，对其诉讼请求本院予以支持。原告所主张的二次增项的工程量21892元，因其未能提供充分有效的证据证明，故本院对该事实不予认定，相应的诉讼请求本院不与支持。被告**企业集团称原告无装修资质，因而认为双方所签合同无效等答辩理由缺乏事实依据，本院不予采信。至于被告所称在原告施工期间其为原告垫付民工工资19600元之事实，被告可另行主张，本案中被告未提出反诉，故本院不予认定处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告广东**企业集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京市**装饰有限责任公司工程款二十五万七千五百五十元。

二、驳回原告北京市**装饰有限责任公司的其他诉讼请求。

如果被告广东**企业集团有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延

履行期间的债务利息。

案件受理费五千六百九十二元，由原告北京市**装饰有限责任公司负担三百九十二元（已交纳），被告广东**企业集团有限公司负担五千三百元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本、交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。

京城著名房地产建筑工程律师团、京城著名追债律师团

总负责人：张仁藏律师（合伙人律师）

全国免费咨询热线：4008-598-360

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建筑工程施工合同纠纷案例 篇7

1 合同能源管理的概念

合同能源管理 (Energy Performance Contracting, 简称EPC) 是一种以节省的能源消耗费用支付能源项目成本的投资方式。“合同能源管理”方式为客户提供节能服务, 根据客户的实际情况, 分析客户的节能潜力, 提出节能改造方案, 然后与客户签订合同, 为客户提供节能项目的设计, 项目融资, 设备的选购、安装、维护、运行和管理等一系列的服务, 最终向客户保证节能效果。

合同能源管理机制的实质是:一种以减少的能源费用来支付节能项目全部成本的节能投资方式。这种节能投资方式允许用户使用未来的节能收益为工厂和设备升级, 以及降低目前的运行成本。节能服务合同在实施节能项目的企业与专门的节能服务公司之间签订, 它有助于推动节能项目的开展。

合同能源管理不是推销产品或技术, 而是推销一种减少能源成本的财务管理方法。其经营机制是一种节能投资服务管理:客户见到节能效益后, 合同能源管理服务公司才与客户一起共同分享节能成果, 取得双嬴的效果。这种模式可以有效降低用户的风险, 为客户最大限度地创造价值。它不仅适应现代企业经营专业化、服务社会化的需要, 而且适应建设节约型社会的潮流。

合同能源管理机制在我国的一些地方也发展迅速。国家发改委和财政部于2013年5月公布了第五批节能服务公司备案名单, 仅这一批名单就包括了全国各地的800多家节能服务公司。全国各地, 特别是北京、上海、安徽等地, 运用合同能源管理机制推动地方节能减排工作, 取得了突出的成果。

2 合同能源管理运作模式

2.1 合同能源管理5种模式简介

结合国内外合同能源管理的实践, 可以把合同能源管理模式划分为以下5种基本类型:

2.1.1 节能量保证支付型

此种模式是由用能单位负责融资, ESCo公司则在合约中明定用能公司在合约期间内可节省之用能费用。在项目合同期内, ESCo公司向企业承诺某一比例的节能量, 用于支付工程成本, 而达不到承诺的节能量的部分, 由ESCo公司自己负担;超出承诺节能量的部分双方分享, 直到ESCo公司收回全部节能项目投资后, 项目合同结束, 先进高效的节能设备无偿移交给企业使用, 企业享有以后产生的全部节能收益。该模式适用于诚信度较高、节能意识一般的企业。

2.1.2 节能效益分享型

节能效益分享模式是由ESCo公司提供节能服务与设备给予用能单位, 而双方于合同期间内, 依约定比例共享节能效益。即节能设备等费用由ESCo公司负责融资, 用能单位在节能设备安装时不用负担任何费用, 而是以设备安装之后所获得的节能效益, 作为支付ESCo公司的费用, 直至合同结束。节能改造项目合同期内, 由ESCo公司与企业双方共同确认节能效率之后, 双方按比例来分享节能效益。项目合同结束后, 先进高效节能设备无偿移交给企业使用, 企业享有以后产生的全部节能收益。该模式适用于诚信度很高的企业。

2.1.3 能源费用托管型

能源费用托管模式与节能量保证支付模式一样, 由用能单位负责融资, 不同的是用能单位将其能源系统的建置、运行与维护工作交予ESCo公司, 承诺为客户实施节能改造并规定节能效果, 且由ESCo公司承包用能单位的能源费用。双方的经济利益来自于提高能源管理水平和节能改造产生的节能效益。ESCo公司的利益来自能源费用的节约, 若未达目标则须赔偿用能单位损失。合同期间结束后, 先进高效节能设备无偿移交给企业使用, 以后所产生的节能收益全归企业享有。该模式适用于诚信度较低、没有节能意识的企业, 目前市场上一般不采用。

2.1.4 改造工程施工型

企业委托ESCo公司做能源审计, 节能整体方案设计、节能改造工程施工, 按普通工程施工的方式, 支付工程前的预付款、工程中的进度款和工程后的竣工款。

该模式适用于节能意识很强、懂得节能技术与节能效益的企业。

2.1.5 能源管理服务型

此种模式是指企业委托ESCo公司进行能源规划, 给予整体节能方案设计、节能改造工程施工和节能设备安装调试。ESCo公司不仅提供节能改造业务, 还提供能源管理业务。在节能设备运行期内, ESCo通过能源管理服务获取合理的利益, 而企业所获得的收益为因先进节能设备能耗降低而降低的成本和费用。能源管理服务模式有两种形态:能源费用比例承包方式和用能设备分类收费方式。

2.2 节能效益分享型模式的优势

上述5种模式中, 目前节能效益分享型项目仍是主流。而在分布上, 节能效益分享型和能源费用托管型项目主要分布在建筑领域。节能效益分享型合同能源管理模式, 其详细流程就是节能服务公司提供项目资金, 提供项目全过程服务;合同规定节能指标及检测和确认节能量 (或节能率) 的方法;合同期内节能服务公司与客户按照合同约定分享节能效益, 合同结束后设备和节能效益全部归客户所有。

财政部和国家发展改革委于2010年6月印发了《合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》的通知 (财建[2010]249号) , 明确提出中央财政将安排资金, 支持实施节能效益分享型合同能源管理项目的节能服务公司。支持范围包括采用合同能源管理方式实施的工业、建筑、交通等领域以及公共机构节能改造项目。

节能效益分享型的合同能源管理模式, 只要节能量超过一百吨标准煤, 工业项目超过五百吨标准煤, 就可以享受国家专项资金的财政奖励。其原因主要是这种商业模式最能体现合同能源管理优势——项目融资须由节能服务公司负责完成。也正是这个特点, 此种模式最受用能单位青睐, 采取这种模式的节能服务公司也更容易取得用能单位的信任。

3 节能效益分享型模式在建筑节能领域的应用案例

3.1 绿色照明系统节能改造

某酒店对其大堂和走廊的照明系统进行节能改造。改造内容包括:1层大堂、8层中餐厅、9层厕所、20层至62层电梯厅和公共走道灯具更换。

与ESCo公司的节能效益分享期:12个月;

改造施工期:一个月;

改造前使用灯具:120W卤素灯;

改造后使用灯具:18W调光LED射灯;

节能技术原理:项目采用LED照明产品替换卤素灯, 通过降低功率, 减少电力使用量, 达到节能减排的效果。LED灯具较原灯具有以下特点和优点:LED光源直流驱动、低功耗、电光转换效率高, LED光源亮点无延迟, 响应时间快, 使用寿命长, LED光源热量低、辐射低、不含汞元素, 环保效益佳;

节能量计算需要监测的参数:灯具数量、灯具实际功率、每日运行小时数;

节能量计算公式:项目年节能量=节能改造前原照明系统年耗能量-节能改造后照明系统年耗能量;

本项目节能效益:节能措施投资:16.26万元 (100%由ESCo出资) ;

改造前项目边界内能耗:182吨标准煤/年;

改造后项目边界内能耗:24吨标准煤/年;

节能量:158吨标准煤/年。

3.2 中央空调冷冻系统改造

某电子公司对其中央空调冷冻系统进行改造。该项目主要改造内容包括冷冻机房控制系统及相关控制设备和仪器的改造。控制系统采用两层构架, 上位机是1台作为中央控制站的工业控制计算机, 负责整个控制策略的实现及整个机房运行状态的监视;下位机包含1个PLC控制站, 实际控制各相关设备的运行。中央控制站以工业控制计算机为硬件基础, 安装核心节能优化控制软件。该软件以各个设备模型为基础, 根据PLC控制站采集到的系统工况按照优化算法进行计算, 并将计算结果传递给PLC控制站作为其执行的依据。另外, 中央控制站的软件界面承担了机房日常运行管理的工作。中央控制站和PLC控制站均位于该冷冻机房一楼机房内。

与ESCo公司的节能效益分享期:48个月;

改造施工期:三个月;

节能技术原理:节能超高效中央空调冷冻站节能优化控制系统, 是一个普遍适用的冷冻机房节能优化控制系统 (包括一次水系统、二次水系统、定频冷冻机和变频冷冻机) , 以整个冷冻机房运行效率最高 (或运行能耗最低) 为控制目标, 以冷冻机房中各设备的基本特性为基础, 以实时制冷负荷为控制依据, 根据既定的控制策略对冷冻机房中各设备进行协调控制。该控制系统在采用了变频冷冻机的全变频冷冻机房可将机房全年综合效率提高40~50%, 在采用定频冷冻机的冷冻机房可将其全年综合效率提高20~30%;

节能量计算需要监测的参数:改造前后的耗电量;

节能量测算过程:节能量=基准能耗量 (改造前) -当前能耗量 (改造后) ;

本项目节能效益:节能措施投资:603万元;

改造前项目边界内能耗:9476吨标准煤/年;

改造后项目边界内能耗:8147吨标准煤/年;

节能量:1329吨标准煤/年。

4 结论

合同能源管理这种新兴市场机制, 由于集合了各方力量和优势, 已成为我国推进节能减排工作的一个重要市场手段。随着经济社会迅速发展, 能源危机加剧, 建筑能耗升级, 引入各种合同能源管理模式, 能有效推动节能服务产业发展, 改变建筑节能模式, 推动建筑节能市场发展。

参考文献

[1]于震, 吴剑林, 徐伟.建筑节能合同能源管理研究与案例.建设科技, 2011 (4) .

[2]王传慧.山东建筑大学硕士学位论文.我国建筑领域合同能源管理机制研究.2006.

[3]常燕等.节能投资新机制:合同能源管理.能源技术经济, 2011 (2) :40-44.

建筑工程施工合同的法律风险防范 篇8

关键词 建筑工程 合同管理 法律纠纷 风险防范

随着建筑市场快速发展，建筑工程领域中存在的许多问题也日益显著，合同纠纷就是其中较为突出的一个。合同纠纷给缔约上方造成经济损失，对企业的声誉造成不利影响，对企业未来发展也产生不利影响。

一、建筑工程施工合同的特点

建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。具有如下特点。

（1）承包人主体资格受到严格限制。建设工程施工合同的承包人除了在经工商行政管理部门核准的经营范围内从事经营活动外，应当遵守企业资质等级管理的规定，不得越级承揽任务。

（2）签订及履行施工合同受到国家的严格监督管理。

国家对建设工程项目的发包实行招标投标制度。《招标法》第三条规定：“中华人民共和国境内进行工程建设项目必须进行招标。”第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。”

（3）建设工程施工合同实行备案制度。

建设部第89号令，即《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条规定“订立书面合同7日内，中标人应当将合同送县级以上建设行政主管部门备案。”

二、建筑工程合同的法律效力

1、合同效力进行确认的原则

（1）签署合同需要遵循的原则。建筑工程合同应当属于民事合同，按照相关法律法规应遵循 ：平等原则 ；民事的权益享受法律的保护原则 ；诚实守信的原则 ；禁止滥用权力的原则以及共同协商的原则等。

（2）合同效力确认需要遵循的原则。按照相关法律法规进行以下的审查 ：合同具体内容是否合法 ；合同的主体是否合格 ；当事人表达的意思是否真实 ；合同是否具备相关审批的手续。

2、如何确认建筑工程项目合同的效力。针对承包方和发包方的从业资质进行审查 ；针对合同的具体内容是否违反法律规定及行业政策和是否违背了国家与社会利益进行审查 ；针对当事人表达的意思是否真实进行审查 ；针对合同是否通过了相关的程序进行审查 ；针对建筑工程的总分包行为是否合法进行审查。

三、建筑工程合同中存在的纠纷

1、工程建设质量的纠纷。对于工程完成以后存在的质量问题，导致无法按照预期的设计和功能进行使用，这类工程质量的纠纷十分常见。遇到这种情况，一定要明确责任的归属。

2、工程工期上的纠纷。工程建设的进度较为迟缓，无法按合同中规定的时间顺利完工，导致了经济上受到了损失，这种拱起纠纷也较为普遍，这方面的责任通常来自承包方和发包方双方。

3、工程价款以及结算引起的纠纷。导致这类纠纷产生的原因通常是合同中的工程造价要低于工程实际的造价，或者是因为国家的相关政策导致了工程加大了投入以及由于地质等出现了变化以致在建筑设计上产生了变更，工程承包人不能依照原有的价款完成建设，进而要求发包人对差价进行补偿。

4、分包产生的纠纷。近些年，由于分包发生的纠纷是施工单位面对的比较普遍的法律纠纷，一般产生于工程的承包人和分包人两者之间，同时也存在工期、质量以及价款等方面。

5、“黑白合同”导致的纠纷。这种“黑白合同”之所以会出现主要是由于当事人想要逃避相关建筑监管部门的约束，进行逃漏税行为以及在工程进行招投标的过程中获取不正当的利益，对同一个工程项目签署两份或者更多有关工程质量以及工程价款等在内容上不统一的合同。

四、针对工程合同出现纠纷的防范措施

1、落实好合同的评审工作。在未签订合同以前，对于合同的审批要按照程序严格的进行，法律顾问应当尽早参与到合同的拟定中去。必须将国家相关的法律法规仔细研究，认真同合同内容进行对照。

2、对合同的对方自信进行认真调查。一些重大的工程合同，必须根据国家相关的法定程序以及投资计划等进行制定。所以，先要对所建项目的相关准建手续、具体的投资到位、业主实际的资金情况、业主的经营范围以及相关的证照期权与否等一系列情况进行认真的调查。

3、强化履行合同期间的监管。合同进入到履行的阶段，一定要随时参照工程合同与相关法律做好监控，加强同各方的协调，给合同履行提供一个最佳的外部环境。

4、工程款回收进行的法律监管。施工单位在完成规定的建设任务以后，根据合同收回约定的工程款，这是企业所获经济效益的最好体现。需要按照合同以及相关规定，尽可能快的获得工程款。

五、结语

作为建筑工程的施工单位应当切实落实好相关的法律法规，维护好自身的权益，掌握工程合同具体的特点，对于可能出现的纠纷，要有针对性和可行性的措施，对合同加强管理，避免法律纠纷的发生。