亲亲相隐

亲亲相隐（共10篇）

亲亲相隐 篇1

一、中国传统“亲亲相隐”制度

亲亲相隐又称亲属容隐。儒家学派的创始人孔子最早提出了“亲亲相隐”的思想, 孔子曾说过:“吾党之直者异于是:父为子隐, 子为父隐, 直在其中矣。”[1]

秦律中已有亲亲相隐的类似规定, 《云梦秦简·法律答问》中记载:“子告父母, 臣妾告主, 非公室告, 勿听”。汉承秦制, 东汉《汉律》对亲亲相隐予以继承和发展。汉宣帝时颁布“亲亲得相首匿”诏令:“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母, 皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙, 罪殊死, 皆上请廷尉以闻。”标志着亲亲相隐制度在中国法制史上正式确立。魏晋南北朝时期, 受儒家文化影响, 亲亲相隐制度得以承袭。唐代, 多元的文化氛围带动了律法的发展, 亲亲相隐制度在唐律中形成了一套完整、复杂的体系。宋、元、明、清的亲亲相隐制度承袭唐律。清末修律活动中, 亲亲相隐制度被沈家本弃之法外, 但并未实施。翻看近代法制史, 从《大清新刑律》到中华民国时期刑法及其民刑诉讼法, 亲亲相隐制度都有所体现。新中国成立后, 以六法全书为代表的旧法被全面否定, 亲亲相隐制度也被清除殆尽。

二、国外“亲亲相隐”制度的相关规定

(一) 大陆法系国家

以德国为例, 19世纪时期德国《刑法典》, 已有亲亲相隐的相关规定:“诚挚劝阻亲属犯重罪的企图和行为, 即使未告发也不予处罚。”1994年修订的德国《刑事诉讼法》规定了亲属的拒证权的相关内容。

(二) 英美法系国家

以英国为例, 1898年英国《刑事证据法》中这样规定:“根据被告方的申请, 被告的丈夫或妻子在一般刑事案件中可以成为辩护证人, 但不得充当控诉方的证人, 不得被强迫作证。”[2]

此外, 西班牙、希腊、印度、泰国、韩国、巴西等国家的法律都有关于“亲亲相隐”的规定。

三、两大法系中“亲亲相隐”制度的异同

当今世界, 一般认为有两大法系:大陆法系与英美法系。两大法系的差异主要体现于各自不同的法律渊源、法律体系结构、审判模式、证据规则的风格上。这里简单比较下两大法系中“亲亲相隐”制度的异同。

(一) 两大法系的不同之处

1.“亲亲相隐”制度在容隐亲属范围的不同

英美法系的容隐亲属范围要小于大陆法系的容隐亲属范围。在大陆法系, 以法国为例, 四亲等以内的血亲和姻亲都可成为其容隐的范围。在1994年修订的《法国刑法典》将容隐亲属范围缩小为祖父母、外祖父母、父母、继养父母等直系血亲, 自己配偶和姘居人, 兄弟姐妹及其配偶等。

2.关于“亲亲相隐”行为范围的差异

两大法系中, 大陆法系的容隐行为范围相较之英美法系, 也更加广泛。在大陆法系, 法国刑法所规定的亲属容隐行为, 包括不告发或不制止亲属犯重罪、提供逃避侦查手段、供给衣食住所、为包庇自己亲属拒绝提供他人 (非亲属) 无罪证据等四种行为。《法国民法典》中第727条规定, 知道亲属杀害被继承人, 而不告发, 不丧失继承权以及刑事诉讼法规定的拒绝作证权情形等, 二者总共有六种情形下人们有为亲属容隐之权利。[3]

(二) 两大法系的相同之处

两大法系在容忍制度的共性, 主要表现在容隐制构成大致相同。

两大法系的容忍制度, 都有两个方面构成。一方面是刑法规范, 包括明知亲属犯罪而故意不告发、帮助逃脱、藏匿包庇、作伪证、毁灭证据、帮助匿脏销赃等行为减轻处罚或不罚的刑法规范, 各国均或多或少有之。另一方面是诉讼法规范, 两大法系均不约而同的与刑事诉讼法设计了两个不可分离的重要制度:一是被告人的近亲属有拒绝作证的权利。二是法官不得强迫这两种人作证或回答问题。这两个方面的规定相互依存, 不可分离。[4]

四、与国外比, 我国现行法律缺失“亲亲相隐”制度的原因

(一) 人权意识薄弱

亲属拒证是维护亲属间关系, 维护家庭良好关系的关键。“亲亲相隐”使法律在人情面前, 在伦理面前做出让步与牺牲, 做到了“情 ”、"理”、“法”的结合 充分体现了法律对人性的关怀。我国缺失的部分原因和我国的传统思想有一定关系, 我国公民自古就忽视个人权利, 讲求国家本位思想, 导致人权意识薄弱。

(二) 马克思主义实事求是, 不容隐瞒、藏匿之举

首先, 实事求是, 本身无错, 但在这里, 却忽视人自然本性之嫌, 理性之人先是伦理人, 而后方为政治人。机械地割裂了法律与人情的关系, 枉顾社会法治与宗族伦理的本来张力。

五、我国新《刑事诉讼法》加入“亲亲相隐”制度的重大意义

新修订的《刑事诉讼法》第188条规定:“经人民法院通知, 证人没有正当理由不出庭作证的, 人民法院可以强制其到庭, 但是被告人的配偶、父母、子女除外。

证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的, 予以训诫, 情节严重的, 经院长批准, 处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的, 可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”

这条新增的条款, 体现了人性和人伦精神, 也是我国放眼世界, 尊重传统的体现。一个健康、符合人性的法律体系需要融入传统文化, 一部顺应时代发展的良法需要包容人性人伦。正如张晋藩教授在书中所言:“从法制发展的历史看, 法和人情则兴, 法逆人情则竭。情入于法, 使法与伦理结合, 易于为人所接受。法顺人情, 冲淡了法的冷酷的外貌, 更易于推行。”[5]

摘要：2012年3月14日通过的新《刑事诉讼法》增加了“亲亲相隐”部分内容, 这体现了中国人权保障事业的重大发展与进步。本文以“亲亲相隐”制度为比较对象, 通过对中西法律中的“亲亲相隐”制度的比较, 两大法系的比较, 来揭示出中国与其他国家相比未出现“亲亲相隐”的原因, 及中国新修订的《刑事诉讼法》中重新引入“亲亲相隐”的重大意义。

关键词：亲属法,亲亲相隐,容隐制

参考文献

[1]侯欣一.中国法律思想史[M].北京:中国政法大学出版社, 1999:47.

[2]丁文芳.“亲亲相隐”制度及其形式立法化[J].法制与社会, 2008 (4) .

[3]法国民法典[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1995:166-169.

[4]范忠信.中西法文化的暗合与差异[M]北京:中国政法大学出版社, 2001:95-96.

[5]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M北京:法律出版社, 1999.

论“亲亲相隐”原则的刑法适用 篇2

“亲亲相隐”原则的历史嬗变与国外立法状况

1.“亲亲相隐”原则的历史嬗变

“亲亲相隐”又称为“亲亲得相首匿”。它的基本含义可以理解为：法律在一定条件下许可一定范围内的亲属之间相互隐匿犯罪，而不予处罚或者减轻处罚，它是中国古代一项重要的法律原则。“亲亲相隐”这种长达几千年的民族信奉，有着深厚的社会基础和历史渊源。

早在春秋战国时期，孔子就主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”，但亲亲相隐原则作为规范形式存在的是秦律中的记载：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”不过其“相隐”仅单方面强调子女对父母的容隐义务，即控告父母为犯罪行为，但尚未言及其他亲属；至于父母告发子女并未得到规范性确认。西汉时，“临汝侯”灌贤（汉初大将灌婴之孙）因为包庇儿子故意伤害，将其隐匿，后事发，被汉武帝免去封号，收回封地。当时也只许可子“隐”父，而禁止父“匿”子。这在儒学浪潮一直澎湃不停的汉武帝时期，这点是很好理解的，儒学讲究“君权”“父权”，在“君权”“父权”至上的国家里，儿子告父亲是被认为对社会秩序的挑战，而且处罚比前朝还要严厉。

到了唐代以后时期，亲亲相隐原则经过几个朝代的沿革与适用，相对以前来讲则规定得较为详尽。唐律关于容隐的规定，形成了一个完备的规范系统。首先，《名例律》中规定了容隐制的“总则”：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……其小功以下相隐，减凡人三等。”这一总则的含义是：所有同居亲属均可相隐，不同居的大功以上亲属亦可相隐，不同居小功以下相隐也减轻处罚。为落实这个总则，唐律作出了10种规定：（1）不仅藏匿上述犯罪亲属不罚，亲属的同案犯亦不罚。（2）通报捕摄消息令亲属脱逃者不罚。（3）法官不得逼亲属作证，违者有罪。（4）不得告发尊亲属。告祖父母父母为不孝，处绞；告其他有服尊亲属亦有罪。被告发的尊亲属视同自首减免处罚。期亲以下尊卑“相侵犯”者可以告发。（5）不得告发卑亲属。“告缌麻小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。”但父祖告子孙即使诬告亦不坐。（6）帮助父祖逃脱囚禁后不得因惧罚复捕得送官。（7）不得捕缚与自己共同犯罪的亲属赴官自首。（8）在审讯中不得已附带吐露亲属之犯罪者，不视为告发。（9）捉奸时因捕捉与亲属行奸的外人而牵露亲属之奸罪者不视为告发。（10）谋叛以上国事重罪不得相隐，必须告发。隋唐以后直到清末变法这段时间，相隐制度作为一类行为评价标准已基本完备，没有发生实质性的变化。一直到民国刑法，虽然这些规定与西方法律制度相近，但容隐传统仍然得到保留。

2.国外容隐制度的立法概况

亲亲相隐体现了人性的基本需求，并非是中国传统法律的特有原则，在西方国家也有类似的规定。比如古罗马法就规定：亲属相盗不可启动诉讼；亲属不得告发家长对己私人的犯罪；随意告家长的，知情人可对其提起刑事诉讼；亲属之间不得互相作证；家长或父亲有权不向受害人交出犯罪的子女等。

而到了近现代，西方法律中的容隐制度主要特征为：注重保护个人权利，崇尚平等，反对株连或变相株连，主要表现在以下几个方面。

第一，取消了为亲属容隐的义务性规定。如1871年《德国刑法典》第157、257条等分别规定，知道近亲属犯罪而不告发、故意匿隐、令他人隐匿自己亲属、为亲属作伪证、帮助亲属脱逃等均不受处罚。又如现行《意大利刑法典》第307条关于“为参加预谋或武装团伙的人提供协助罪”规定，为实施政治预谋或组建和参加武装团伙的犯罪近亲属提供藏身地或者食宿的，不予处罚。

第二，进一步规定近亲属有拒绝作证的权利。如1994年12月1日生效的《德国刑事诉讼法典》第52条第1款规定：“以下人员，有权拒绝作证：（1）被指控人的订婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（3）与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”第55条规定，每个证人均可以对如果回答后有可能给自己、给第52条第1款所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。对证人要告知他享有拒绝证言权。

第三，规定司法官有义务保护证人此种权利，防止司法专横和变相株连。如《意大利刑事诉讼法典》第199条均规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问；法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利；不得强迫其作证或宣誓。

第四，没有容隐方面不平等的规定。如1976年《德国刑法典》只规定四亲等或二亲等以内的血亲和姻亲有权为亲属隐罪，并未单独指出子孙为父祖隐更为重要。近代亚洲国家受中国传统文化的影响，在人伦、亲情关系的价值认定上也大量存在对容隐行为的认同。例如《日本刑法典》第103条、第104条在分别规定“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”之后，紧接着第105条是“有关亲属犯罪的特例”的规定。该条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”

“亲亲相隐”原则确立的合理性

“亲亲相隐”的原则确立具有内在的合理性，主要表现在以下几个方面。

1.有助体现刑法的人道性

正如陈兴良教授所说的：“刑法的三大价值目标之一是刑法的人道性，刑法的人道性就是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。”而“亲亲相隐”从人的本性出发，顺应人性的基本要求，体现出了对人性的理解和保护。人性是在一定的社会制度和一定历史条件下形成的，是人所具有的正常的感情和理性。人作为社会中的基本组成单位，拥有最原始的父母、子女、兄弟姐妹等亲属之情。他们相互之间的关爱之情是人性的体现，是正义的、合理的本能行为。而违背人性，禁止亲亲相隐，一味地强求所谓的“大义灭亲”，势必会破坏家庭的和睦，也有违刑法的人道性。

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2.符合期待可能性原理

美国学者罗尔斯在《正义论》中言道：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为……它不能提出一种不可能做到的义务。法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。”这正是法所应当具备的内在素质，所谓法不强人所难的人本、人道精神。这种理论称为期待可能性原理。它是指在行为当时的具体状况下，必须能够期待行为人不实施符合刑法构成要件的违法行为而实施其他的合法行为，如果不存在合法行为的期待可能性时，则应当阻却责任；即使存在有适法行为的期待可能性，但其程度明显偏低时，则应减轻责任。期待可能性理论设立的宗旨在于对行为人在特定情况下实施无可避免性的犯罪行为时寻找合理的阻却理由。就一般人性角度而言，人无不有亲属相依的心理，要求人们在亲属犯罪后，主动告发，不隐匿、不帮助毁灭、伪造证据，显然是勉为其难，也无法从责任上对行为人予以谴责和非难。

3.有助于实现预防犯罪的目的

预防犯罪分为一般预防和特殊预防。就一般预防而言，主要是通过刑罚来威慑潜在的犯罪人，提升国民的规范意识。但是，血亲之情是一种无法用理性去衡量的感情属性，任何人在面对自己的至亲将要受到法律的严惩之时都无法不动恻隐之情。以己度人，对窝藏、包庇行为的惩罚不仅无法震慑犯罪，反而会获得社会的同情，损害刑罚的公正性和权威性，难以起到一般预防的效果。同样，豁免亲属间的窝藏、包庇行为、维护亲情有利于犯罪分子的矫正和改造。毕竟当犯罪人犯罪后，整个社会对他的态度都是敌视、厌恶的。但是亲情的存在表明家庭和亲人并没有抛弃他，亲情给了犯罪人生的希望，也会激发出犯罪人改过自新、重新做人的意愿，有利于犯罪分子的改造，从而实现特殊预防的目的。

“亲亲相隐”下窝藏、包庇罪的立法完善

《刑法》第310条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。这是窝藏包庇罪的完整表述。这表明窝藏、包庇行为的主体除犯罪构成理论规定的生理、精神状况等条件外，没有任何例外。这种法律规定背离了“亲亲相隐”原则，有必要加以完善。

1.“亲亲相隐”主体范围的限制

运用“亲亲相隐”原则完善窝藏、包庇罪，首先必须明确“亲亲相隐”的主体范围应该限制到何种程度。亲属的范围过大，容易放纵犯罪；而范围过小，则又失去立法修改的初衷。因此，我们需要对“亲亲相隐”的主体范围进行合情合理的限制。

对于“亲亲相隐”中主体的亲属范围究竟应该包括些什么人，各国刑法的规定不尽相同。《法国刑法典》中将适用容隐制度的亲属范围限定在被容隐人的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶、被容隐人的配偶及众所周知姘居的人。《德国刑法典》在总则中把亲属界定在直系血亲、直系姻亲、配偶、同居者、有婚约者、兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹，且上述关系不受婚姻关系的解除而消失。《意大利刑法典》第386条中规定，被依法逮捕或监禁的人的近亲属协助被拘禁者逃脱的，应予以减轻处罚。而《俄罗斯联邦刑法典》第316条和《瑞士联邦刑法典》第305条都规定了包庇配偶或近亲属所实施犯罪而未事先通谋的，不负刑事责件；庇护犯罪人，行为人与被庇护人关系密切，以至于其行为可以原谅的，法官可以免除处罚。

在借鉴各国立法对“亲亲相隐”主体范围的具体规定结合我国目前的实际情况，笔者认为对“亲亲相隐”的主体范围应该限制为近亲属，但是我国立法中对近亲属的规定也并不统一。主要有以下几种：（1）最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第12条中规定：近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（2）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第11条规定：近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属；（3）我国《刑事诉讼法》第82条又规定近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。可见，各部门法及相关司法解释对近亲属范围的规定各不相同，很容易产生适用上的冲突。因此，有必要对“近亲属”的范围作一个统一规定。

笔者认为，在“亲亲相隐”主体范围应该采用我国《行政诉讼法解释》第11条规定的近亲属范围，即近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。该范围包括了传统的近亲属概念，也将具有扶养、赡养关系的人纳入近亲属的范围，实现了维护人性和限制刑罚权的双重目的。具体而言，可以在保留关于窝藏、包庇罪一般规定的基础上，对《刑法》第310条进行修改完善，增加一款例外规定：“为使近亲属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”

2.“亲亲相隐”原则容隐犯罪性质的限制

历朝历代，法律都对可以容隐的犯罪加以限制，容隐不是绝对的，只是相对的容隐。由于容隐制度在客观上确实增大了司法机关的工作难度，可能使他人的法益无法得到及时充分的保障，因此，在容隐行为所保护的法益与其他法益相冲突时，应当选择更大的法益。在我国古代，对谋反、谋叛、谋大逆等严重危害统治秩序的犯罪行为不得容隐。同样，在当今社会，对于严重危害国家安全、公共安全的犯罪，以及某些社会危害性极大的恶性犯罪也不能容隐。例如投敌叛变罪，叛逃罪，间谍罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，放火罪、破坏交通设施等。

3.“亲亲相隐”的容隐行为方式加以限制

《刑法》允许的容隐行为应该局限于其配偶及近亲属的个人行为，如果这种容隐行为延伸到具有特定身份的人所具有的职务行为中，必然极大地干扰和阻碍正常司法秩序的进行，也公然违反了公权力不得私用的政治原则。因此，法律必须对容隐行为的行为方式进行区分，严格禁止利用职务之便所实施的容隐行为。因为从事一定公务或者负有特定职责的人，滥用职权或利用从事特定职责之便为犯罪的近亲属开脱罪责，其行为虽不失亲亲相隐的维护人伦和亲情的本质，但其行为因以滥用国家公权为前提，构成对其他法益的侵犯，故不应适用亲亲相隐原则。当然，如果虽然行为人有一定职务或者由特定身份而产生的特殊职权，但容隐行为并未涉及其职权或身份，他的容隐行为并没有因为他的职权或职务而产生任何直接和间接便利，同样可以作为一般主体而许可其为亲属容隐。

因此，窝藏、包庇罪除保留原有原则性规定外，还应增加第三款规定：一是对于严重危害国家安全的犯罪行为、严重危害社会秩序的犯罪行为，近亲属不得援引容隐权，但应当从轻或减轻处罚；二是对于国家工作人员，滥用职权或利用职务之便为实施犯罪行为的近亲属开脱罪责的行为应作犯罪处理；三是本条所指近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

总之，“亲亲相隐”是我国古代刑法的一项基本原则，随着社会的不断发展和进步，《刑法》的谦抑性、伦理性成为当代法治改革的主基调。所以，体现人性亲情和伦理道德的“亲亲相隐”原则值得我们重新审视。古语有云：法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。孟德斯鸠亦说：“为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律，这种法律为了保存风纪，反而破坏人性，而人性正是风纪的泉源。”从法制发展的历史来看，法律要为人们所接受而得到有效实施，必须使法与伦理人情相结合。无论是基于对我国传统法律文化的合理借鉴，还是对西方法律的移植，都有必要对现行《刑法》中的窝藏、包庇罪加以调整，以期更好地适应现代《刑法》的发展要求。

（安家莲，河南省南阳市卧龙区人民检察院。）

亲亲相隐 篇3

所谓“亲亲相隐”, 又称“亲亲得相首匿”, 是指中国古代法律制度中所规定的夫妻、父母、子女以及特定的亲属之间相互隐瞒罪行可以免除处罚的原则。

“亲亲相隐”是中国古代司法制度的一个典型特征, 是中国法律传统中的一项法律制度, 是封建社会为体现儒家“孝亲”伦理纲常和宗族家长制度而确立的一个诉讼原则。在中国发展史上, “亲亲相隐”自秦汉初步形成, 直至中华民国, 伴随且贯穿了整个封建社会。

目前, 国内法律史通说一般认为“亲亲相隐”制度起源于先秦时期儒家的代表人物孔子, 在《论语·子路篇》中记载, “叶公语孔子曰:吾党有直躬者, 其父攘羊, 而子证之。孔子曰:吾党之直者异于是。父为子隐, 子为父隐, 直在其中矣”[1]。对此, 孟子也有类似观点, 《孟子·尽心上》记载了孟子与其弟子桃应的一段对话, 设想“舜为天子, 皋陶为士, 瞽瞍杀人”[2]的故事, 孟子认为, 舜应当“视弃天下犹弃敝出, 窃负而逃”[2], 为庇其父行, 可以不要天下而逃。这些都是先秦儒家关于尽孝和父子相为隐的典型观点。

汉代董仲舒倡导“罢黜百家, 独尊儒术”, 儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后, 儒法合流, 礼教入律, 大大加速了“亲亲相隐”法律制度化的步伐。汉宣帝曾诏:“父子之亲、夫妇之道, 天性也。虽有祸患, 犹蒙死而存之。诚爱结于心, 仁厚之至也, 岂能违之哉?自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母, 皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙, 罪殊死, 皆上请廷尉以闻。”[3]自此, “亲亲相隐”法律制度法律化了。

作为一项道德准则, “亲亲相隐”所言容隐应是双向的, 即肯定子为父隐, 也不排斥父为子隐。但自汉宣帝始, 法律上的“亲亲相隐”却始终是单向的, 即只能是卑为尊隐, 而不能是相反。如尊为卑隐, 就要受到包括刑事制裁在内的各种处罚。父、祖、夫隐子、孙、妻虽不是“皆勿坐”, 但涉及死罪时可由廷尉报皇帝“圣裁”, 虽然有减免刑罚之可能性, 但还是要受刑事处罚。

至两晋、南北朝时期, “亲亲相隐”向着逐渐承认双向容隐的方向发展。东晋人卫展反对“考子证父死刑”或“鞭父母问子所在”的做法, 北朝魏人崔纂反对审讯中“令同气 (兄弟姊妹) 相证”。这表明, 法律已逐渐认可尊为卑隐和同辈相隐。

唐律对相隐制规定得至为详备, 而且扩大了适用范围, 改亲属相隐为同居相隐。从《唐律疏议·名例律》的“同居相为隐”[4]条及疏议来看, 唐代相隐的范围和基本内容是: (1) 凡同居 (同财共居, 不限藉之异同) 、大功以上亲、外祖父母、外孙及孙妇、夫之兄弟及妻, 有罪相为隐, 不负刑事责任:小功、缌麻亲相隐, 则可减凡人三等论罪;部曲奴婢应为主隐, 而主不为隐。 (2) 同居相为隐的内容, 不仅互相隐瞒其罪而法律允许, 即犯罪者语消息、令得隐避逃亡亦不坐。 (3) 若犯谋叛以上罪者, 不适用此律, 既然法律规定亲属相为隐, 亲属犯罪则禁止告诉。

唐以后直至清末变法以前, “亲亲相隐”制度的内容代代相因, 不再有大的变化。这一时期“亲亲相隐”制度的特征是:形成了空前周密的体系;限制了“亲亲相隐”对国家根本利益的触犯, 如禁止隐匿叛国重罪;确定了尊长对卑幼隐的“权利”甚至义务 (父祖与子孙间除外) 。

清末变法至民国末期, 不足半个世纪。这一时期大规模的法制变革使长期形成的中华法系的特征大多消失, 惟亲属“亲亲相隐”制度经改造后被保留下来。从《大清新刑律》到民国刑法, 先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿赃得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。然而更重要的是, 受西方法律的影响, 从《大清新刑律》开始, 基本取消了“干名犯义”即子孙告父母有罪等以相隐为强制性法定义务或纲常义务的规定, 基本上只剩下容隐权利规定。“亲亲相隐”从以义务为主要特征到以权利为主要特征的转变, 是在这一时期完成的。

二、“亲亲相隐”制度的当代价值

从前文我们不难发现“亲亲相隐”制度在封建社会有其独特的价值体现和生存空间。那么, 这项古老的司法制度在我国法制化的进程中是否失去了存在的价值呢?我们认为“亲亲相隐”制度对于我国建设法治国家依然具有独特的价值, 其存在具有合理性, 表现为:

第一, “亲亲相隐”制度体现了对人性的呵护和关怀, 有利于稳定婚姻家庭关系。中国有句俗语“法律不外乎人情”。亲属之爱, 是人类一切感情联系的基础, 是一切爱的起点。国家法律的制定不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求亲属之爱, 法律的内容不可能不反映和体现亲情关系。正是基于这种伦理哲学思想, 中外古代法律才不约而同地产生了亲属之间的容隐制度。最为典型的是中国古代屡屡立法禁止 (拷) 子证父死刑, 或鞭父母问子所在, 及考 (拷) 竟妻 (子) 的非人道亲情行径。最后制定为自唐律至清律的“其于律得相容隐者, 皆不得令为证。”

第二, “亲亲相隐”制度有利于树立法律的权威, 维护社会的长治久安。国家要长治久安, 其治国的法律必须对公众有利, 受公众信服。所以, 国家制定法律时, 应该充分考虑公众的情感, 不能强人所难, 逆众情众心。如果强迫老百姓不惜牺牲亲情, 大义灭亲, 做到“社稷亲于戚”、“内肉可刑、亲戚可灭、至法不可劂”, 其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重许多倍的后果。与此相反, 如果一国的法律充分考虑到公众的情感, 做出的规定合情、合理, 公众才会自觉自愿地接受法律, 国家的长治长久才能得到保证。

第三, “亲亲相隐”制度符合司法审判目的, 有利于真正实现司法审判的价值目标[5]。就整个社会而言, 追求公正的裁判并不是司法审判的最终目的, 通过法院的公正判决, 规范和导引公众的行为, 维护人权, 维护社会利益和社会秩序, 才是最终的目标。从这个意义上讲, 公正判决是维护社会利益和实现社会正义的手段和前提, 后者才是最终目的。许多大陆法系国家规定的证人拒绝权制度, 以及英美法系国家关于证人秘密特权的规定, 在一定意义上, 不能不说是面临这种冲突做出的价值选择:放弃对证据立证价值的追求, 以牺牲发现真实为代价, 换取法律所保护的更重要的国家、社会以及个人的利益。

三、“亲亲相隐”制度的当代启示

前文已述, “亲亲相隐”制度在我国构建法治国家的进程中具有重要的价值, 我们要从实际出发, 深挖“亲亲相隐”制度对于构建当代司法制度的启示。

1. 在吸收“亲亲相隐”制度时, 我们应拒绝封建等级和封建道德因素。

现在处于21世纪的中国, 人们应有新的道德观念与之相适应。社会主义法制的确立与发展, 要求社会主体必须具有平等的地位, 那些体现封建主义道德、维护封建等级制度、维护家长权威的东西必须坚决予以摈弃。

2. 对“亲亲相隐”制度的合理借鉴应该建立在平等的基础上。

现代社会已经确立了人人平等的地位, 在我国, 任何公民都平等地享有人格, 拥有基本的人权。“亲亲相隐”中最体现人性化而且能被当今社会所继承的应该是它维护至亲关系, 在尊重本身存在的亲疏有别的基础上定罪[6]。封建身份等级如果说是伦理的一种异化形态, 那么承认亲情观念则应当是刑法制定的合理基础。要严格地区分封建身份等级观念与现代法律所承认的道德伦理基础。

3. 法律应以“常理常识常情”为基础。

法律不是独立于人们生活伦理和道德而存在的。如果剔除“亲亲相隐”制度中不合理的尊卑有分, 身份等级或是父权为中心的成分, 单纯地看待此种制度中对亲疏关系的肯定, 我们可以进行较为理性的分析:兄弟姐妹父母的情感是人世间最为真切的情感, 既然它存在, 为什么要刻意地抹杀它, 而不是在承认它的基础上对社会进行规范呢?亲疏有别是实际存在于人心的, 古有“伍党之直者异于是。子为父隐, 父为子隐, 直在其中矣。”汉宣帝时期颁布的“父子之亲, 夫妇之道, 天性也。虽有患祸, 蒙死而存之。诚爱结于心, 仁厚之至也, 岂能违之哉!自子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母, 皆勿坐。其父母匿子、匿妻、大父母匿孙, 罪殊死, 皆上请廷尉以闻。”[3]

4.“亲亲相隐”制度在设计理念上要体现法律不强人所难的精神。

“法律不强人所难”是句古老的格言, 意思是法律不强求不可能的事项。当法律和人伦关系发生冲突的时候, 法律应在多大程度上包容国民间基于人性而生的伦理关系?正义有一般正义和个别正义。法律一方面要以实现一般正义为原则, 另一方面要以个别正义为补充。于是, 在设置一般规范的同时, 又设置一些特殊的规范, 旨在使一般正义和个别正义相结合与相协调, 避免两者过于明显的矛盾。“亲亲相隐”制度则是这类特殊规范的一种, 也起到了这样的作用。

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亲亲相隐制度的理性分析 篇4

关键词：亲亲相隐；理论基础；法治价值

亲亲相隐与我国的法律制度就像对双胞胎密不可分，查阅我国的各个历史朝代的法律制度的文书，就会发现随处可见亲亲相隐的痕迹。而且它的地位越来越受到统治阶级的重视。当然，这一制度在我国历史长河中不是一蹴而就的，是慢慢发展起来的，它经历了非常漫长的演变。

一、親亲相隐的历史变迁

亲亲相隐制度最早见之于西周时期的“亲亲”“尊尊”思想，这一亲尊思想对后来提出的儒家思想有很大影响。随着社会的不断变更，战争纷乱，秦朝制定了一系列严厉的措施来为自己的统治服务。其中就包括一些关于与亲亲相隐制度背道相驰的规定，为秦朝后来的覆灭埋下了伏笔。

在汉朝皇帝建立了汉之后，吸取了秦朝暴虐无道的教训，极力推行儒家的以德治国思想，重新将亲亲相隐制度较好的引入了汉朝的制度中。这一法律规范对亲亲相隐制度有了相对较为全面的表述，扩大了亲亲相隐主体的使用范围，使亲亲相隐制度开始由“单向隐匿”向“双向隐匿”转变。这使得亲亲相隐制度的发展迈出了最为关键的一步，对亲亲相隐制度在以后历朝历代的沿袭有极大的推动作用。

唐朝是亲亲相隐制度的集大成者，它取前朝之精华，去前朝之糟粕。唐以后我国的立法对亲亲相隐制度有了不同的改变，但其实质并没有任何变化，仍然保留着最精华的成分。只是在我国现行立法中关于亲亲相隐制度的规定少而甚少，这不得不引起我们的关注。

当然，由于亲亲相隐制度存在着一定的缺陷，因此，在后世将亲亲相隐制度引入时应该有所选择的吸收，而不是盲目的跟从。

二﹑亲亲相隐制度的理论基础

1.人类心理学角度

众所周知，美国心理学的创始人马斯洛创立了需要层次理论，即：五个层次的需要分别为生理，安全，爱，尊重和自我实现。他将安全排在了需要的第二位，可见安全的需要对人来说意义颇大，而亲亲的本质也是体现了人对安全感的追求。

我们总是在家里寻找安全感和归属感，这种感情已渗入我们的骨髓，不是任何东西可以将其磨灭的。然而，我国现行制度将亲亲相隐排除在外显然与我们传统的家人之间和睦相处，相亲相爱的美德背道而驰。假若法律的设置脱离了社会的基本伦理观念，它必将无法自行。

2.伦理理念角度

不得不说，在亲属犯罪时，将其检举揭发可以有效的惩治犯罪，保护司法工作顺利进行，维护司法公正。但是这种因为自己的出卖使得亲人锒铛入狱的做法显然不符合保障人权的理念。若像我国刑诉制度中将作证作为法定义务且其主体不排除近亲属，这显然与人权观念格格不入。与此同时，不注重人权的保护，必然会导致司法的不公正和专横。两害相争取其轻，保障人权与惩罚犯罪相互之间有冲突时，应优先保障人权，这便为亲亲制度引入我国刑事证据制度提供了合理的理论基础。

3.期待可能性理论

期待可能性，即在当时情况下，能够期待行为人不为犯罪而做出合法行为的可能性，在行为人背离此期待而实施违法行为时，行为人就应对自己的行为负故意或过失犯罪的责任。法律不可以强迫他人做其根本无法完成的事，也不可能禁止其做其无法避免的事。由此看出，亲亲相隐制度正体现了期待可能性理论的最本质内容。即不强迫他人做出出卖自己亲人的行为。因为在此情况下，我们无法期待他做出背信弃义的行为。

通过前面的论述可以得知，亲亲相隐引入我国的证据制度是一项紧迫而又不容忽视的重大工程，这不仅仅是由亲亲相隐制度的优越性决定的，也是我国依法治国与以德治国有机结合的必然要求。

三﹑“亲亲”制度的法治价值借鉴

1.犯罪主体范围界定

“亲亲相隐”这一制度中的主体范围该如何界定呢？学者们众说纷纭，莫衷一是。即使在我国当代法律体系中，每个部门的近亲属范围也不尽相同。亲亲相隐制度在主体范围的界定时不宜过于广泛，也不可以过于狭窄，否则其的设立形同虚设，没有任何意义。因此，我认为，亲亲的范围可以界定为“父母、子女、（外）祖父母以及彼此之间有扶养关系的人”。

2.容隐行为界定

尽管前述许多关于亲亲制度的合理之处，但是我们不能将亲亲制度盲目的吸收，而不对其加以区分。如危害国家安全等严重罪行不宜适用亲亲相隐制度。危害国家安全类犯罪侵害的是国家的重大利益，对于这种危害性大的行为，不应该适用亲亲相隐制度。假若允许对危害国家安全类犯罪的近亲属进行包庇，必然会导致国家一片混乱，连国家的安危都无法掌控，又何来国家制定政策保障我们的合法权益呢？

3.主观动机的限制

亲亲相隐制度之所以合理，原因无非就是为了解决亲情与法律相互冲突时的选择，但如果亲属之间为了自己的利益互相包庇，则是不允许的。亲亲相隐制度下亲属的包庇维护不可以是基于个人的非法利益而加以保护，不然，这样会导致我国的法律的尊严遭到严重的亵渎，法律宗旨也会遭到极大破坏。

综上所述，虽然在我国的新刑事诉讼法中可以看到亲亲相隐制度的影子，但不仅在程序法上还需要完善一系列的证据制度，同时刑法上也可以借鉴亲亲制度的合理价值。

参考文献：

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[5]陈兴良.刑法哲学[M].北京出版社，第120页

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亲亲相隐 篇5

关键词：亲亲相隐,现状,完善

一、“亲亲相隐”的概念及历史沿革

“亲亲相隐”又称“亲属相容隐”或“亲属相隐”, 是指在亲属间互相隐瞒罪行而得以减轻、免除刑罚或者根本不被视为犯罪。

我国是一个礼仪之邦, 崇尚忠、孝、仁、悌, 历朝统治阶级都采用礼教思想信念维护其统治秩序。早在西周时就有了“德主刑辅”、“明德慎罚”等强调治国应以教化为主的治国理念。在《礼记·檀弓》上载:“事亲有隐无犯。”据考究, “亲亲相隐”制度的最早萌芽可追溯到春秋时期的以孔子为代表的儒家思想。《论语·子路》中记载:“叶公语孔子曰:‘吾党有直躬者, 其父攘羊, 而子证之’。孔子曰:‘吾党之直躬异于是, 父为子隐, 子为父隐, 直在其中矣’。”这本记录孔子言行的经典对后世儒家为“亲亲相隐”制度确立了理论渊源。西汉汉宣帝地节四年 (公元前66年) 颁布的一道诏令:“父子之亲, 夫妇之道, 天性也。虽有祸患, 犹蒙死而存之。诚爱结于心, 仁厚之至也, 岂能违之哉?自今子首父母、妻匿夫、孙匿大父母, 皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙, 罪殊死, 皆上请廷尉以闻。”这条“亲亲得相者匿”的诏令使“亲亲相隐”制度首次得到合法化, 标志着“亲亲相隐”制度的正式确立。至唐代, “亲亲相隐”由西汉的“亲亲得相者匿”发展到“同居相为隐”, 《唐律疏议·名例篇》中规定了容隐制的“总则”, 使“亲亲相隐”制度趋于日臻成熟和完善, 其容隐范围进一步扩大。从《大清新刑律》到民国时期的刑法, 先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。在《大清新刑律》中, 基本取消了“干名犯义”即子孙告父母有罪等相隐为强制性法定义务或纲常义务的规定, 基本上只剩下容隐权利的规定。“亲亲相隐”开始由以义务为主要特征向以权利为主要特征转变, 其后一千余年至清朝, 继承了上述内容, 并很少对其修改。到了清朝, 在《大清新刑律》中, 基本取消了“干名犯义”即子孙告父母有罪等相隐为强制性法定义务或纲常义务的规定, 基本上只剩下容隐权利的规定。“亲亲相隐”开始由以义务为主要特征向以权利为主要特征转变。

新中国成立后, 民国时期的“六法全书”被废除, 其中所蕴涵“亲亲相隐”内容由于受社会意识形态和阶级斗争等多种因素的影响, 在立法上被完全摒弃了。因此, 重构人与人之间的亲情关系、信任关系是非常必要和紧迫的。在改革开放发展中, 社会主义市场经济制度在我国已基本确立, 人民的物质生活得到了极大提高的社会背景下, 我国政府在十六届四中全会中提出了构建社会主义和谐社会的目标是非常及时和正确的。而“亲亲相隐”制度所体现的精神内容正是这一需求的体现, 可通过对“亲亲相隐”制度的内容进行重构, 发掘其巨大的发展空间, 建立和健全“亲亲相隐”体系并使之合法化, 在刑事立法方面发挥其构建社会主义和谐社会功能。

二、“亲亲相隐”的现状

新中国成立后, 完全废除了民国时期的“六法全书”, 被认为是封建统治思想和儒家精神礼教余毒的“亲亲相隐”制度被完全摒弃。因此, 我国现行法律当中已无法找到“亲亲相隐”的立法体现。人们不禁要问:这种以伦常为精神纽带的法律价值在当今我国经济建设为中心、大力发展和完善社会主义市场经济的法治社会是否有活化的需要和可能?

三、“亲亲相隐”立法制度的重构

笔者认为应从如下方面进行完善“亲亲相隐”制度, 从而构建我国现行的“亲亲相隐”制度:

(一) 从立法上规范“亲亲相隐”制度的亲属主体适用范围

世界各国对“亲亲相隐”的亲属范围有不同的界定, 如美国只规定了夫妻之间有拒绝作证的权利, 而日本《刑法》的有关规定把容隐的主体范围限于自己与自己的配偶、五亲等内的血亲、三亲等内的姻亲或曾有此亲属关系的人之间。对此, 笔者认为, 主体范围不宜过大, 过大不利于打击犯罪, 保护受害者或公共利益;亦不宜过小, 过小则不利于法律对犯罪者的近亲属的权利保障, 不利于社会主义法治社会对人权的保护。我们要摒弃古代的按亲等计算法, 而应当适用我国现行《刑事诉讼法》上已有了近亲属的范围的规定, 指的是夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。因此将“亲亲相隐”主体适用范围限定在近亲属间, 即夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹间, 有利于明确规定“亲亲相隐”的法律“容隐”主体范围。

(二) 从传统的法律义务向固定的法律权利转变

我国从《刑事诉讼法》这一程序法上可以看出, 我国公民没有拒绝作证的权利, 而有凡是知道案件情况的人除特别限定的人外 (生理上、精神上有缺陷或者年幼, 不能辨别是非、不能正确表达的人) 都有作证的义务。因此, 把“亲亲相隐”作为一项权利, 规定一定亲属范围内的相隐权、拒绝作证权有利于维护当事人的家庭稳定和减少因亲属作证带来犯罪者与其作证亲属的精神隔阂。规定亲属有拒绝作证的权利, 也有自愿作证的权利, 使之更加体现人情、亲情, 在一定程序上减少了亲属间的精神枷锁, 也有利于我国立法人性化发展。

(三) 限定“亲亲相隐”的罪行范围

笔者认为, 亲属可以容隐的犯罪范围不宜过大, 必须适应我国具体国情现状, 在一定程序上加以限定。当犯罪人的行为严重危及国家安全的国事犯罪或事关国家安危的重大、恶性犯罪 (如分裂国家罪、间谍罪、资敌罪等) 以及引发社会强烈抗议不利于社会道德观念的传播罪行 (如拐卖妇女、儿童罪等) 时, 我们不能因个人利益或极少数人的利益牺牲国家、集体利益, 牺牲社会道德良知。我国在制定“亲亲相隐”法律制度时, 必须明确规定国事犯罪不得相隐, “亲亲相隐”制度不得与国家利益和社会公共道德良知相冲突。

(四) 其他法律行为适用性限定

首先, “亲亲相隐”是为了维系亲情关系, 体现伦理道德而设的一项制度, 如果犯罪行为发生在亲属间, 因亲属的一方行为造成了另一方的损害, 如父母虐待子女、抛弃幼婴以及对子女或养子女的性侵犯等行为, 这些行为必须受到法律的制裁。其次, 犯罪人的亲属不是基于维护亲情伦理关系考虑而是基于自身利益, 诸如隐匿犯罪人是为了得到一定的报酬、遗产继承权等物质利益。再次, 从事一定公务或者负有特定职责的人, 滥用职权为犯罪的近亲属开脱罪责, 使其近亲属减少或不受法律制裁, 其行为虽体现了“亲亲相隐”的维护伦理和亲情的主旨, 但其行为却因滥用国家公共权力或违背职业道德纪律而构成了对其他法益的侵犯。最后, 为了维护犯罪的近亲属, 使用暴力、胁迫、贿赂、收买等方法阻止他人作证或使犯罪人逃脱刑罚, 其行为已构成妨害作证罪和行贿罪等罪。因此, 上述行为必须在“亲亲相隐”制度体系中加以规范, 使其制度体系具有全面性、客观性、公正性。

四、结语

我国是一个社会主义国家。社会主义法治进程“离不开对我国本土资源的充分利用, 离不开对外国法治经验的大胆借鉴, 尤其不能丢掉我国传统中固有的、优秀的法文化财富”。

因此, 在国家实行“以德治国”和“以法治国”并重的政策方略下, 我国当今社会正在努力构建一个“民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐发展”的和谐社会, “亲亲相隐”制度作为其丰富内涵的一部分, 在我国法治社会建设进程中如能借鉴我国古代优秀传统法制历史内容, 吸收和利用外国先进理论, 通过刑事立法研究对其合理优化, 使其在不断丰富和完善的基础上合法化将对我国法制体系的完善大有裨益。

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亲亲相隐 篇6

随着刑事诉讼法草案的提出, 关于亲亲相隐原则的立法旨意与立法精神的问题又一次在时隔百年之后踏上历史舞台, 如何让这一具有东西法律文化传统的制度化措施反映到当代法律文化多元背景下的全球法制化背景上来, 力图使此制度在立法实践方面有一个符合中国情境下的现代含义, 并使之具有现代意义上的合法性, 已是当代法律人的历史性使命。

一、亲亲相隐制度在刑事诉讼法方面的立法理念

2012年新刑事诉讼法中关于亲亲相隐制度化的规定体现在第188条:“经人民法院依法通知, 证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的, 人民法院可以强制其到庭, 但被告人的配偶、父母、子女除外。”此法律条款的规定正是“亲亲相隐原则”的制度化表现, 所不同的是此条款中的规定所具有时代内涵与人文精神是现代化意义上的。

(一) 是否出庭作证应是当事人的权利而非义务

针对此条款规定的配偶、父母、子女具有豁免作证的义务, 是否出庭作证在这里变成了证人的一项权利。这一规定体现出了古已有之的人性化思考, 因为对家庭之爱是人性中最基本之需求, 法律这一规定无疑凸显了法律中的人性精神, 同时也符合期待可能性在刑事法律中的价值与意义。

(二) 大义灭亲与亲亲相隐之间价值理念的选择与比较

中国古代大义灭亲的核心精神是指, 胸怀天下之到道德高尚之人, 在其亲属危害国家根本利益时, 断绝父子、同胞、夫妻之情, 而将之绳之以法, 依典铲除之大义之举。在大义灭亲里, 既包括家族伦理与国家和社会伦理的选择问题, 还充满着两害相权取其轻的利益选择问题, 此举也反映了中华民族舍小家、顾大家, 大义灭亲、舍生取义的优良传统。因此针对刑事诉讼法此条之规定应该对之进行细化, 对此学者们亦有分歧。有学者认为, 对于社会危害性特别严重的犯罪行为 (如爆炸、抢劫、投放危险物质等严重危害社会秩序和间谍特务等危害国家安全类罪) 不允许相隐。对此类罪的容隐行为应是为犯罪, 但应从轻或减轻处罚。还有学者主张对那些危及国家安全罪、危害国防利益罪以及某些重大的恶性犯罪不允许亲属之间享有相隐特权。此外对于什么样的罪行能够相隐无论中西方还是古今其实都有相关规定, 因此近亲属之间作证豁免应有所限制, 关键在于对其进行一个合理的解释。这其中涉及到的主要是对社会、集体与个人利益之间的一个轻重权衡的问题, 也就是大义灭亲与亲亲相隐如何兼顾平衡的问题, 说白了就是秩序与自由之间的价值利益的权衡与比较, 对此应从三各方面进行权量, 一是维护秩序价值与自由价值是否都符合法律规定的基本要求, 二是如果要维护秩序以限制自由的话, 关键在于限制的目的是否正当, 也就是说对自由的限制应该满足伤害原则、法律家长主义与法律道德主义。三是论证秩序对自由的限制的手段是否必要, 即秩序对自由的限制是否必要, 亦即在社会、集体利益与个人利益发生时冲突时, 并且个人利益已严重损害前者的情形下对个人利益进行适当限制的问题;其次秩序对自由限制的是否正当, 即秩序限制是否有相应的道德抑或是法律上的依据, 是否在人们的可接受性的范围内, 是否超出了人们日常行为规范抑或是趋同于现代法律的乡村社会中非制度性规范;再次秩序对自由的限制是否均衡, 是否符合最小比例原则, 即为维护一种较优越的价值而须侵害另一种价值时不得超过此价值所需要保护的必要限度。

二、亲亲相隐制度在刑法方面的立法实践

(一) 亲亲相隐在刑法领域的概括性定位

其主要存在于窝藏、包庇类的犯罪, 而如何在此种罪行领域适用亲亲相隐原则便是一个关键性的探讨域。对此有学者认为, 容隐行为只能适用于不作为, 即可以为犯罪人提供正常的饮食和住宿, 拒绝为犯罪的近亲属作证等。但对于以积极的行为帮助其逃匿、毁灭或伪造证据等行为应承担相应的法律责任。还有学者认为刑法310条规定的窝藏包庇罪中, 窝藏行为属于不作为, 而包庇行为则属于作为, 因此得出对前者不予刑事处罚, 而应对后者进行处刑。同样的在大陆法系与英美法系中的对容隐的范围也有一个客观的规定, 比如, 在大陆法系中, 法国刑法所宽容的隐匿行为包括知亲属犯重罪不制止或告发、提供住所食宿、提供逃避侦查的手段、明智非亲属有无罪证据但为庇护亲属而不提出等4种行为, 再加上《法国民法典》第727条规定的知近亲属杀害被继承人而不告发亦不丧失继承权, 刑诉规定的拒绝作证权等两种, 总共6种情形下人们有为亲属容隐之权。而在英美法系中容隐权的规定相对于大陆法系来说有所限制, 主要包括两种情形:一是夫妻之间相互藏匿犯罪人身之行为不罚, 包括逃脱、伪证、隐匿赃物、阻碍刑罚、毁灭变造证据等;二是仅夫妻有拒绝互证有罪的权利, 不过又明确规定:在夫妻间伤害、谋杀及夫或妻残害、猥亵、奸淫子女等案件中, 可以强迫配偶为对方有罪作证。因此, 所为作为型犯罪、不作为型犯罪从某种程度上说是遵从英美法系中关于亲亲相隐制度的规定, 大陆法系对于此原则的应用可以说限制是比较小的。按照大陆法系的法律规定, 中国刑法中的窝赃包庇类犯罪在很大程度上是没有必要进行归罪的, 但是按照英美法系的规定, 有必要对之从作为型和不作为型犯罪方面进行一个适当的区分。针对刑法310条中的窝藏、包庇罪, 可以从窝藏罪与包庇罪两个方面进行分析, 而其实不管窝藏还是包庇其实都是与犯罪分子有关的亲属为犯罪分子开脱罪行的积极作为, 因为窝藏罪中对犯罪分子提供隐蔽的处所和财物, 目的在于帮助其逃避刑罚处罚, 正是有这个目的所在, 所以亲属才积极作为的为罪犯提供一些条件逃避处罚;而包庇罪指为犯罪分子做假证明而企图隐匿其罪行的行为, 很显然也是一种积极的作为形式, 因此, 对于窝藏包庇行为进行定罪处罚时应该从犯罪分子主观与客观两方面进行定位, 如果亲属只是单纯的拒绝作证或知情不举, 或单纯的提供食宿而且从其行为中不能推定出其主观上有积极帮助犯罪分子逃避处罚的目的, 我们在进行行为定性时就不应该将其作为犯罪处理。这其中当然对于行为人主观上有没有帮助犯罪分子逃避处罚的目的, 可能在实际操作中很难举证, 这其中就对证据的取证及事实的证明方面提出了较高的要求的, 对此刑事诉讼法从检察院审查起诉与判决类型方面也进行了详细的规定。据此, 对窝藏包庇罪应适用亲亲相隐原则无可厚非, 而且, “亲属间有犯罪行为而相互容隐者, 乃人之常情, 无足深责, 其基于动机而收受赃物者;尤属惯见, 即或出于图利之目的, 其情亦有可原, 在刑事政策上宜斟酌事实, 谋个别处置之道。”因此, 对于刑法312条中的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也应该适用亲亲相隐原则。

(二) 亲相隐在刑法领域的具体性定位

刑法中关于窝藏、包庇类的犯罪除了上述两种概括性的规定之外, 还存在着一些具体性的规定例如:刑法第294条 (包庇黑社会性质组织罪) 、第305条 (伪证罪) 、第306条 (辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据、妨害作证罪) 、第417条 (帮助犯罪分子逃避处罚罪) 等, 对于这些具体的窝藏包庇类罪行, 亲亲相隐原则对其适用应具备以下前置性的条件规定, 一是当相隐行为涉及的是近亲属利用自身职务之便利而实施的时, 基于对国家机关工作人员职权的神圣性与纯洁性以及司法权的权威性与职责性的保护, 应该将这类行为排除在外;二是当相隐行为侵害到其他法益时也不应该适用此原则, 因为此时该行为已超出了基于人性考虑的人伦之美的价值, 同时也超出了法律所能容忍的限度;三是当该行为所导致的间接结果对社会的危害性极大时也不应该适用此原则, 因为出于利益权衡问题的考虑与价值取舍的比较, 不适宜使用此原则。

三、结束语

总之, 在2012年新刑事诉讼法出台后, 我国刑事法律体系应该存在一个协调性与统一性的变革, 亲亲相隐原则在立法实践方面如何兼顾传统法律文化之内在与法律全球化下法治精神将是我们需要急切关注的事, 因为任何一项制度的实施都不是无关他者的, 都是一定文化、价值体系下制度化的体现。因此, 我们在当今中国法制现代化的背景中, 应力主制度的制定达到社会效果、法律效果、政治效果的高度统一。

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[5]罗结珍.法国刑法典[M].北京:中国人民公安大学出版社2006-7-16:166-169.

亲亲相隐 篇7

关键词：亲亲相隐,刑法价值,制度构建

“亲亲相隐”又称为亲属容隐、亲亲得相首匿, 是指法律允许亲属间相互隐罪而不追究或减轻其刑事责任的规定。①这项制度源于先秦儒家“孝”的伦理观念, 主张亲属者有罪相互可以包庇, 通风报信, 并且不准相互告发。先秦时期, “亲亲相隐”思想仅停留在儒家道德层面, 并未被确认为法律制度。到西汉, “亲亲相隐”制度正式以法令形式确立, 是中国“亲亲相隐”正式形成的标志。到唐朝, “亲亲相隐”制度日趋成熟, “亲亲相隐”原则形成一个完备的规范系统。唐以后的法律, 容隐范围更为扩大, 且明文规定根据刑律可以相互间容隐的亲属, 不得要求其作证;对于谋反、谋叛、谋大逆等重罪不能“容隐”。②清末民初沿袭亲属容隐制度, 到新中国成立才被予以抛弃。目前, “亲亲相隐”是我国法学界争议的焦点, 近期随着著名歌手满文军在法庭检举揭发其妻聚众吸食毒品事件, 引发“大义灭亲”和“亲亲相隐”的激烈争论, 也再次将我国刑法是否必要引入“亲亲相隐”推向了舆论的风口浪尖。

1.“亲亲相隐”制度引入刑法的必要性

“亲亲相隐”制度是对人性的合理尊重, 与刑法所追求的价值并不但互相违背, 反而是相吻合的, 具有引入的现实必要性, 这突出体现在:

1.1 “亲亲相隐”追求公正原则。

公正原则是刑法追求的根本价值之一, 其应有之义是“法律不强人所难”。然“徒法不足以自行”, 法律价值实现在于法之有效适用, 而法之有效适用又依赖于公民的遵守、服从和执行。为此, 立法者在进行刑法制度设计时, 要充分考虑其现实可行性, 制定的法律不能强人所难。“亲亲相隐”为罪则是强迫亲属之间互相检举揭发, 无疑违反人之本性, 有强人所难之嫌, 不符合法的公正原则。

1.2 “亲亲相隐”符合谦抑性要求。

陈兴良先生认为, 刑法有三个基本价值, 分别是公正、谦抑与人道。③刑法谦抑性要求对某种行为进行刑罚, 如果同时存在无效果、太昂贵、可替代等三种情形, 就可以对其不进行处罚, 从而防止刑罚的滥用和膨胀。而“亲亲相隐”源于人之本性, 进行有罪规定既难收预防和规制之效, 刑罚的成本又过于昂贵, 破坏家庭伦理道德的负面效应要远超于追诉犯罪的益处。可见“亲亲相隐”不为罪符合刑法谦抑性要求。

1.3 “亲亲相隐”符合自由原则。

“亲亲相隐”符合自由原则, 主要体现在其对社会秩序稳定的有效维护。“亲亲相隐”充满人性, 包含温情, 增进了家庭成员之间感情, 促进了家庭和谐稳定, 家庭和谐稳定则意味社会秩序井然, 社会秩序井然有序, 也反过来让人们可以充分享受自由。可见, 刑法所追求的自由价值在“亲亲相隐”中得以实现。“亲亲相隐”制度的法律化, 使得个人、家庭与国家之间, 各得其所。

2.“亲亲相隐”制度在刑法中的构建

“亲亲相隐”制度符合现代刑法价值理念, 只有富有人情的法律规范, 其存在与适用才具有合理性。其实, 我国现行刑法有“亲亲相隐”的痕迹, 如刑法中的“告诉才处理”案件即是对近亲属“容隐权”的尊重和特定犯罪的“容隐”。这也说明“亲亲相隐”在我国刑法中有其存在的合理性和必要性。因此, 在刑法中构建“亲亲相隐”制度, 找寻刑法失落之亲情尤为重要。

2.1 在刑法中增加“容隐权”的规定。

将容隐义务转化为容隐权利。立法者必须明确指出“亲亲”是哪些人, 确定“相隐”的主体范围。对于此项规定, 笔者认为以近亲属为限:包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

2.2 在刑法中明确“相隐”的程度。

我国的窝藏、包庇、作伪证等相隐行为是犯罪, 拒绝出庭作证则不构成犯罪。因此, 亲亲相隐究竟能“相隐”到何种程度, 应该要用刑法条文对其进行明确界定, 什么犯罪能“隐”, 什么犯罪不能“相隐”, 并对相隐的犯罪种类进行严格限制。笔者建议, 对危害国家安全罪、故意杀人、强奸、抢劫等严重危害社会秩序的犯罪, 不容相隐。

2.3 在刑法中要免除亲属作证的义务。

鉴于我国法律对证人作证问题规定甚少的情况, 笔者建议在修订《刑事诉讼法》或者作出司法解释的时候, 对证人作证问题作详细的规定, 免除近亲属作证义务, 如近亲属实施窝藏、包庇行为, 只要没有故意诬告、陷害第三人, 可以免除其刑事责任。

2.4 在刑法中规定不适用于职务行为。

要对利用执行公务之便利所实施的包庇行为和纯属个人包庇行为进行区分。可想而知, 如果把亲亲相隐延伸到国家公务活动领域, 必然造成政治黑暗和司法腐败。因此, 利用公务实施的包庇行为, 不在减免之列。

3.结语

一部良法、一套行之有效法律体系应当是和人性相符合的, 至少是不能冲突。孟德斯鸠亦说:为了保存法纪, 反而破坏人性是为恶法。我们需要的不只是一个具有确定性的法的规范, 我们更需要法对人性的容忍和认可。据悉陈光中教授草拟的《刑事诉讼法》的修改建议稿, 已经写进了“近亲可以不作证”, 迈出了刑法回归人性的重要一步;“亲亲相隐”制度这一符合人性基础且古已有之的司法制度, 能否最终引入我国现行刑法, 我们翘首以盼。

参考文献

[1]陈世伟.“‘亲亲相隐’对我国现行刑事立法的启示”, 《云南大学学报》〈法学版〉, 2006年第2期:第21页。

[2]张宏.“从‘亲亲相隐’的合理性看现代中国证人制度的改革”, 《湖南社会科学》, 2007年第1期:第51页。

[3]范忠信.中国亲属容隐制度的历程、规律及启示[J].北京:政法论坛, 1997.04。

[4]约翰·罗尔斯.正义论[M].北京:中国社会科学出版社, 1998年版.第2页。

亲亲相隐 篇8

一、亲亲相隐原则的流变与向近代亲属拒绝作证制度的转变

亲亲相隐或亲属容隐, 是人们熟知的中国传统法律中的一项制度, 是指一定范围内的亲属之间履行互相隐瞒罪行的义务而不受法律制裁的制度。

中国的亲亲相隐观念和制度萌芽上溯至春秋时期。在西汉时期, 亲亲相隐制度正式以法令形式确立。自此, 亲亲相隐进入古代法律制度领域。到了唐代, 亲亲相隐又得到了进一步细化。从清末变法至民国末期, 在大规模的法制变革中, 亲亲相隐制度经改造后被保留下来。受西方法律的影响, 其内容基本上只剩下容隐权利的规定。从清末到民国近半个世纪, 逐渐形成一个因亲属身份而获得特免权的系列规定, 这在一定程度上照顾了传统社会重视家庭伦理价值的民情。

在我国古代, 亲亲相隐原则是一种基于亲情伦理的立法, 而现代法律一般认为它是亲属权利立法, 是一种基于天然的亲属身份而享有的例外特权。不可否认, 在我国“我们的法律不再承认‘核心家庭’以外的家庭、家族的任何正当作用, 认为其必定是封建宗法势力的残余, 必定有碍于社会进步。”在过去的数十年里, 我们过分强调国家对社会成员的控制和动员作用, 而不合理的忽视了亲情伦理对社会和谐的纽带作用。

从立法上看, 我国现行法律并没有贯彻亲属权利立法, 1996 年《刑事诉讼法》第48 条规定: 凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。与犯罪人有密切联系的亲属最有理由被当成“知道案件情况的人”。这种作证义务是法定义务。第84 条第l款和第45 条也规定了相关内容。此外, 当司法人员认为犯罪嫌疑人的亲属知道真实案情而又拒绝吐露或说假话时, 以包庇罪、伪证罪来拘捕嫌犯的亲属, 在法律上完全没有障碍。

2012 年, 刑事诉讼法修改草案正式通过。其修订的内容之一是第188 条: “经人民法院通知, 证人没有正当理由不出庭作证的, 人民法院可以强制其到庭, 但是被告人的配偶、父母、子女除外”。该内容显然是法治人性化的又一次进步。根据此条, 在以后的司法实践中, “大义灭亲”的司法政策可能会被“部分”颠覆。规定不得强制被告人的近亲属出庭作证, 彰显了立法对伦理纲常和人文道德的尊重。

需要明确的是, 新刑诉法规定的不得强制被告人的近亲属出庭作证并不等同于证人拒绝作证权。证人拒绝作证权是指知悉案件情况的人在法定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述。[1]设立证人拒绝作证权的目的在于保护某些特定的社会关系或利益。因为从长远来看, 各种利益的重要性并不是等价的, 某些利益更为重要, 而在利益的衡量过程中, 亲属之间的信赖关系比要求证人履行作证义务以发现事实真相更为重要, 此为设立证人拒绝作证权的一方面原因。

虽然此次修改具有一定的进步性, 但法学界对此却非常不满, 因为并没有禁止公检法机关在出庭以外的其他场合强迫近亲属作证。30 多年来学术界无数有识之士不断呼吁与努力才换来这种结果, 难免令人失望。[2]

二、对亲属拒证权进行立法的合理性

首先, 传统理论主要将家庭本位作为根本和基础, 而近代家属身份特免权立法也同样如此, 将家庭成员基本权利作为根本出发点, 必须明确的是, 二者均承认亲情源于天性, 法律不能够脱离人性及天理。

其次, 就本质而言, 现代刑法建立的根本目标在于通过对犯罪行为的惩罚, 而达到挽救或者预防犯罪的目标, 以最大程度上降低或者避免犯罪的社会危害性。如果法律必须要强迫“大义灭亲”, 那么对罪犯及其家人的人性的毁灭是无法弥补的, 与刑法设立的初衷相悖, 也在一定程度上增加了罪犯回归社会及家庭的难度。就更加长远的角度来看, 其将会对人类的天性造成毁灭性的伤害。

再次, 从刑罚的效果看, 否认亲属特免权实际上并不能预防亲属间窝藏、包庇罪的发生。我国半个多世纪来刑事司法史上一而再、再而三地出现该类犯罪的事实也反证了亲情不可违的合理性[3]。

综上而言, 我们应将对人性的爱护、保护亲人作为家属的根本权力, 并以法律制度明确表明, 同时要设计严密的制度来尽可能实现程序公正和实体公正。

三、亲亲相隐原则的现实影响

( 一) 亲属拒证权的立法化倡议

确立亲属拒绝作证制度具有其正当性基础。第一、程序正义与实体正义均衡性的要求。亲情、人性是一个人生活在世界上最根本的自由及需求, 然而, 自由位于法律价值的最顶端, 诉讼程序已然为人类自由权利的实现提供了司法保障。实现权力自由的根本在于不能够阻碍他人合法权益的实现, 即便存在阻碍现象, 也不应该具备均衡性, 否则自由权利将会被法律否定。第二、尊重和保障人权的体现。犯罪嫌疑人的近亲属拒绝作证, 是对其自身做出的利他选择性的合理诉求, 在刑事诉讼当中, 控辩双方之间的举证不平衡性始终存在, 一旦在此过程中, 控方依靠其优势地位强制犯罪嫌疑人、被告人的近亲属做出对其不利的指控, 这将会与以审判为中心, 控辩双方平等的法律精神背道而驰。而强制近亲属作证, 在一定程度对犯罪嫌疑人及其近亲属产生的精神打击, 不利于二者之间亲缘关系的稳固, 基于此就人权保障角度而言, 在程序上规制近亲属拒绝作证权具有科学性、合理性。

( 二) 亲属拒证权的制度设计

确立我国的亲属权利制度绝不是纲常礼教的简单复活, 而应该是建立在现代人权保障理念上的理性立法。亲属拒证权的设计应强调以下方面:

首先, 要明确界定“亲属”概念及范围, 避免亲属身份特免权的滥用, 影响法律公平性。当前, 我国法律制度尚处于完善阶段, 可以立足于自身实际情况, 积极借鉴各国立法例, 将我国享有的拒绝作证特权的亲属归纳为特定成员, 如犯罪嫌疑人、被告人配偶、直系血亲、兄弟姐妹、共同居住的其他亲属, 一般来说, 与当事人之间具备近亲属关系的主体, 其拒绝作证的权利具有当然性, 而在非正常情况下, 亲属与当事人之间的关系, 应当进行综合衡量。

其次, 有必要对亲属身份特免权适用的范围做出具体的限制。行使权力对自身利益产生的影响应具备一定的限度, 不能够违反社会属性。因此普通刑事犯罪可以适用亲属身份特免权, 但是一旦涉及到危及国家安全时, 不得适用该特权, 主要是由于国家安全是国家和民族的根本利益, 这种利益远远超过亲属权利。再次, 需要对亲属特权的性质予以明确。由于特权是一种权利, 那么权利人就可以选择行使或放弃权利。在实践中, 不论犯罪嫌疑人、被告人的近亲属选择行使或者放弃该权利, 司法机关都应当应予以尊重和保护。

( 三) 刑法窝藏、包庇等相关罪名的修正

在刑法上, 应对我国刑法分则相关条款作出相应修改。《刑法》第105、107 条第二款等内容中应添加“但书”条款, 即“为替配偶、直系血亲等亲属隐匿罪证而实施上述行为的, 可以从轻、减轻或者免除处罚”。另外, 还应在《刑法》分则第6 章第2 节“妨害司法罪”中设立例外性条款。该条可以表述为“配偶、直系血亲等亲属为了犯罪嫌疑人的利益, 采取暴力等手段贿买他人, 并触犯本法第305 条等规定之罪的, 可以从轻、减轻或者免除处罚。但危害国家安全罪除外。”

立法例可参考《日本改正刑法草案》的相关规定。

参考文献

[2]范忠信.亲属拒证权:普世与民族的重合抉择[J].中国审判新闻月刊, 2012-1-5.

亲亲相隐 篇9

关键词：亲亲相隐；合理性；法制；重构

一、“亲亲相隐”制度的萌芽与形成

亲亲相隐也叫做亲属容隐。指一定范围内的亲属之间犯了罪可以相互隐瞒，不告发，不检举。亲亲相隐制度是我国的一种原创性制度，是在我国古代早已存在的一种制度。亲亲相隐制度从春秋战国、汉代、南北朝、唐朝一直被沿用，直至今日已有几千年的历史。

亲亲相隐制度萌芽于春秋战国时期，最早出现于叶公和孔子的对话。叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之，”孔子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”此处，就可以看出孔子颇能正视亲亲相隐。秦朝是最早把亲亲相隐纳入法律中的，使得亲亲相隐具有法律保障。《秦律》中写到：“在告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”《秦律》的相关规定是亲亲相隐在法律中的最早体现，然而亲亲相隐并没有系统化。

二、法制建设中关照“亲亲相隐”的合理性

（一）“亲亲相隐”对人性的关怀

所谓人性，是人之所以为人的先天的自然属性和后天形成的社会属性的统一。法律在制定相关规定的时候，不可以违背人的本性，否则人们难以由衷地去遵守和实施。血缘关系是与生俱来的。所以要人们打破这种亲属之间的关系，是违背人的本性的。亲亲相隐看似违背了法律的规定，但实际上是人最本质、最真实的感情。假如一个人连自己的亲人都可以背叛，那么他就会背叛所有的人，如果一个人连最基本的孝都没有或者说都不懂得爱护亲人，那么你如何要求他作为一个有品质有道德的人呢。如果说他做到了“大义灭亲”，那么他本身就是一个有问题的人，一个正常的人怎么可能忍心去背叛自己的亲人呢？

（二）“亲亲相隐”对法律认可的重要影响

法律的权威来源于人民对法律的认可，亲亲相隐符合人性的要求，又起到对伦理亲情的维护，那么人民肯定从内心真正认可它、拥护它、遵守它。如果说没有建立这种容隐制度，那么人们就会产生法律与道德矛盾，在法律和道德面前出现两难的问题。如果说你遵守了法律，使自己没有违法，免于了法律的惩罚，但是你会受到你内心的惩罚，因为你并不想这么做，只是迫于法律的强制性使你不得不这样去做。但是如果你没有按照法律所要求的去做，那么你就会遭到法律的惩处，这也是你所不想的。如果这样的话，你就会对法律的权威性产生怀疑，不会真正认可拥护法律。如果说构建亲亲相隐制度的话，那你不仅可以免除法律的惩罚，还可以免除内心的自責。那么你就会真正的认可法律，因为它维护了你基本的权利，真正的尊重了你。所以说亲亲相隐对法律的认可具有重要的作用。

（三）“亲亲相隐”对维护社会稳定的重要性

家庭是社会的重要组成部分，家庭的和谐稳定也关系到社会的和谐稳定。《大学》中有讲到：修身、齐家、治国、平天下。所以说想要社会和谐发展，肯定是要处理好家庭关系，构建亲亲相隐制度有利于维护家庭内部的和谐。如果亲人间的互相检举，势必破坏家庭的和谐，这种破坏对于一个家庭来说是毁灭性的，是难以修复的。对于社会来说，一个家庭也许不至于产生大的影响，但是如果没有建立这种容隐制度，那么总是会积少成多，而且还会引起周围人的不满。其次，家庭的环境对于孩子成长是最重要的，怎样的家庭环境塑造怎样的人，那么这些人终将走进社会，他个人的品格、行为将会影响社会的发展。所以说家庭的稳定是社会稳定的核心。“亲亲相隐”符合人们的感情需要，能够促进家庭的和谐与稳定，从而对社会的发展产生积极地影响。

三、法制建设中如何重构“亲亲相隐”

（一）建立亲属拒证制度

现如今，我国大陆地区法律只规定亲属可以在庭审阶段不出庭作证，没有说明在其他阶段可以不提供任何证据，总的来说这范围太过于狭窄，亲属应该有权在整个案件过程中拒绝提供任何证据，只有这样，才可以说明亲属具有拒证权，他们才可以选择听从自己的内心，而不是说强制的去指证自己的亲人，同时才可以加强他们对于法律的认同感，法律才能发挥它的作用，所以在我国法律制度中应该建立拒证权。

（二）亲亲相隐主体范围的限制

在重构亲亲相隐制度的过程中，明确亲亲相隐主体的范围显得很重要。只有合理规定亲亲相隐主体的范围，才能使亲亲相隐的权利不被滥用，才能使近亲真正的拥有亲亲相隐的权利。把握好亲亲相隐主体的范围也是一件比较困难并且有争议的事，借鉴他国规定和结合我国人民自身情况可以将亲亲相隐的主体范围限定为：犯罪嫌疑人的配偶、父母、子女、同胞的兄弟姐妹等。因为亲亲相隐的范围过大会妨害司法公正，会导致权利的滥用，同时也会给司法部门案件的侦破带来困难，亲亲相隐的范围过小的话，那就不能发挥亲亲相隐真正的作用，例如有些法律只规定配偶具有拒证权，那这样是不合理的，那么对于犯罪嫌疑人的孩子和父母来说就是不合理的，无论是从他们内心的情感来说，还是从整个家庭内部的和谐来说，都是不合理。因此，确定亲亲相隐的范围也是相当重要的。

（三）亲亲相隐犯罪类型的限制

亲亲相隐并不是说所有的罪行亲属都是可以帮助犯罪嫌疑人隐瞒的。因为任何权利都应该有其限制，亲亲相隐也不例外。普通的犯罪可以容隐，但是如果罪行上升到国家层面，危害到国家和民族的安危，那就不只是个人的事了，而是关系到全体人民的安危了，所以这等罪行是不该容隐的。因为国家的安危关系到整个民族和人民，关系到整个民族和人民的根本利益，不能说为了帮助自己的亲人隐瞒罪行，而伤害所有人和危害国家的利益。其次，是家庭内部的犯罪，也是不该隐瞒的，比如家暴等对家庭成员的伤害。家庭内部的犯罪，只有家庭成员知道，所以说如果不揭发出来的话，那么受伤的只会是你和你的亲人。而且，亲亲相隐原本的目的就是保护犯罪嫌疑人的亲人，如果说犯罪嫌疑人把犯罪的矛头直指自己的亲属，那么最终受到伤害的就是他的亲人，如果这样的话，与亲亲相隐原本的目的相违背，那么亲亲相隐就没有存在的必要。所以说这种情况是不可以容忍的。（作者单位：南京师范大学）

参考文献：

著作类：

[1]张燕婴：《论语》，中华书局2006年出版

[2]栗劲：《秦律通论》，山东人民出版社1985年出版

论文类：

[1]李继刚、张益刚：《“亲亲相隐”的人性魅力解读》，《道德与文明》2011年第6期

[2]郭齐勇：《“亲亲相隐”“容隐制”及对当今法制社会的启迪——在北京大学的演讲》，《社会科学论坛》2007年第8期

[3]欧阳倩：《浅析我国亲亲相隐制度的构建——以《刑事诉讼法》第188为视角》，《法制与经济》2014年第384期

[4]肖月霞：《是“大义灭亲”还是“亲亲相隐”？——由河北省高院量刑新规引发的思考》，《信阳农业高等专科学校学报》2011年第21卷第1期

亲亲相隐 篇10

“亲亲相隐”经典案例——父子相隐攘羊

“亲亲相隐”最早见于《论语·子路》:

“叶公语孔子曰:‘吾党有直躬者, 其父攘羊, 而子证之。’孔子曰:‘吾党之直者异于是。父为子隐, 子为父隐, 直在其中矣。’”

所谓“攘”, 魏何晏注为“有因而盗”, 这个“因”, 宋邢昺疏为:“有因而盗曰攘, 言因羊来入己家, 父即取之”, 这与我们今天通常理解的偷窃甚至抢劫行为是不同的, 虽然我们不知道在当时社会于礼法究竟算多大罪过, 但是有两点是可以肯定的:首先, 这是一种不正当的行为;其次, 这种不正当行为肯定不算太大的罪过, 甚至可能只是一个道德问题, 并不一定触犯刑律。所谓“隐”, 揣《论语》原文, 叶公云“证之”, 孔子云“隐”以对, 则为“不证”之义审矣, 因此以其为“讳匿”之意为传统经学家之共识。今人王弘治以为“隐”是“檃栝”之“檃”的假借字, 有“矫正”之义。[2]可谓独创新说, 为经典的阐释开辟了新的空间, 但其实二者并不矛盾, 讳匿而不告, 可以私下再行诤谏, 帮助父亲矫正错误行为, 而并不一定要用告发父亲外扬家丑的方式来使其悔改。故《论语·里仁》云“事父母几谏, 见志不从, 又敬不违, 劳而不怨”, 《礼记·内则》云“父母有过, 下气怡色, 柔声以谏。谏若不入, 起敬起孝, 说则复谏”, 《孝经·谏诤章》亦云“父有争子, 则身不陷于不义, 故当不义, 则子不可以不争于父, 臣不可以不争于君。故当不义则争之, 从父之令, 又焉得为孝乎”, 都肯定了诤谏的意义。

“大义灭亲”经典案例——石碏大义灭亲

“大义灭亲”最早见于《左传·隐公四年》:

“春, 卫州吁弑桓公而立。……州吁未能和其民。厚问定君于石子, 石子曰:‘王觐为可。’曰:‘何以得觐?’曰:‘陈桓公方有宠于王, 陈卫方睦。若朝陈使请, 必可得也。’厚从州吁如陈。石碏使告于陈曰:‘卫国褊小, 老夫耄矣, 无能为也。此二人者, 实弑寡君, 敢即图之。’陈人执之, 而请莅于卫。九月, 卫人使右宰丑, 莅杀州吁于濮。石碏使其宰獳羊肩, 莅杀石厚于陈。君子曰:石碏, 纯臣也, 恶州吁而厚与焉。大义灭亲, 其是之谓乎?”

讲的是卫国大夫石碏之子石厚帮助公子州吁弑君篡位, 为其父大义灭亲用计正法的事情。所谓“纯”者, 段注《说文》曰“不襍 (杂) 曰纯, 不变曰粹”, 石碏的确算得上是“臣事君以忠” (尽己之谓忠) , 在处理国家大事时能不杂有父子私情, 所以被称为“纯臣”。当然石碏在处理其子之事时是否经历了痛苦的心理斗争, 我们不得而知, 但他最终的抉择当然无愧于“大义灭亲”四字, 文末引“君子曰”, 便说明这在当时是普遍受到道德推崇的行为。

以上两个案例, 相同之处在于都是至亲之人触犯了礼法, 而处理的方式不同, 却同样受到儒家经典的赞赏和提倡。为什么会有这样的差别, 通过对比我们可以发现这两件案例存在以下差异:

前者为乡党之间的“民事案件”, 是普通民众之间的财产纠纷, 前文分析过攘羊的行为, 并非主动盗窃, 虽有过但并不算重, 而且羊自入户中, 并不为外人知晓, 甚至可能失主并无确凿证据控告其父, 而其子出而证之, 既有卖父邀名之恶, 又失诤谏规劝之义。这样的行为如果大力提倡, 必定导致人伦之殇, 最终酿成“人皆有食子之忠, 而无放麑之情”的社会悲剧, 如此“仁义充塞而至于率兽食人”, 是儒者最不愿看到的“亡天下”的局面。[3]因此《礼记·檀弓》云“事亲有隐而无犯……事君有犯而无隐”, 就是因为亲属秉承天赋的血缘关系, 与“君臣以义合”的公共关系不同, 是在家庭私人领域, 即门内之治。《礼记·丧服四制》云“门内之治恩揜 (掩) 义, 门外之治义断恩”, 就揭示了在公私不同领域不同的处理方法。孔颖达疏曰“门内之治恩揜义者, 以门内之亲, 恩情既多, 揜藏公义, 言得行私恩, 不行公义”。所以就攘羊之事而论, 父子相隐, 合乎礼法, 而且揜藏公义, 并非断绝公义, “揜”字, 其实就暗含了私下檃栝诤谏的义务。

后者为弑君篡位的大逆不道行为, 直接动摇一个国家的统治基础, 相比之下罪过要大得多。《白虎通》云“君, 群也。群下之所归心也”, 可以说是一国人民赖以团结的核心, 而“民为邦本, 本固邦宁”, 杀人而自立, 如果不是“诛一夫”而顺民心的情况, 便是弑君谋逆行为, 势必引起国家混乱和人民灾祸。《左传》借众仲之口说“夫州吁, 阻兵而安忍。阻兵无众, 安忍无亲, 众叛亲离, 难以济矣。……弑其君, 而虐用其民, 于是乎不务令德, 而欲以乱成, 必不免矣”。所以这样的乱臣贼子, 人人得而诛之。“《春秋》之义, 臣不讨贼非臣, 子不复仇非子也” (《春秋繁露·王道》) , 讨乱诛贼, 是全国臣民庄严的公共职责。石碏当然是一个父亲, 但是他同时也是国家公职人员, 是一国臣子, 所涉案件是朝廷之公事, 君父之仇大同天, 当恩与义相冲突时, 运用“门外之治义断恩”的原则, 他就应该选择大义灭亲。“断”与“掩”不同, 是力求不杂有私情, 因此石碏被称为“纯臣”, 就是这个道理。同时也显示了门外之治高于门内之治的原则, 当二者冲突时, 即国家公职人员同时审理国家公共案件, 处理的对象是自己的直系亲属时, 就应该“义断恩”, 否则徇私枉法, 就必然滋生腐败。

由此可知, “亲亲相隐”和“大义灭亲”的矛盾, 实际是恩 (情) 与义 (法) 的冲突, 权衡其小大之别而作出不同处理的关键在于所涉事件属于门内 (家庭邻里乡党) 还是门外 (朝堂国家君主) 。《礼记》所云“门内之治恩掩义, 门外之治义断恩”, 为权衡处理“亲亲相隐”与“大义灭亲”冲突的礼法依据和重要原则。而这一原则, 推根溯源, 是儒家哲学指导下处理实际问题的方法论, 是儒家思想光辉的体现。概而论之, 包括以下三个方面:

一、礼乐仁和的核心理念

儒家思想以人为本, “仁者, 人也, 亲亲为大, 义者, 宜也, 尊贤为大。亲亲之杀, 尊贤之等, 礼所生也” (《礼记·中庸》) 。崇尚礼乐政治和道德教化, 是实现大同仁和之理想社会的重要途径。儒家主张德主刑辅, 礼乐和刑法, 根本上都是为实现仁和的理想而设。“礼者, 履此 (仁) 者也;义者, 宜此 (仁) 者也” (《礼记·祭义》) , 礼乐自不待言, 连崇尚法治的法家代表人物韩非都强调, 即使是刑法也要“凡治天下, 必因人情, 人情者有好恶, 故赏罚可用;赏罚可用, 则禁令可立, 而治道俱矣。”故而新中国以前的历代法制, 都有“亲亲相隐”的条例, 即保护这种本乎自然的血亲之爱。从儒家的角度来说, 理想的社会是“男有分”, “女有归”, “君君臣臣父父子子”, 各当其位, 各司其职, 达到“父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信”的和谐状态。如果“君臣将狱, 父子将狱, 是无上下也” (《国语·周语》) 。礼乐的意义在于提供了所以“定亲疏, 决嫌疑, 别同异, 明是非”的准则, 而“亲亲、尊尊、长长”, 体现“男女之有别”, 维护“人道之大者”是其根本理念。亲亲, 故得相隐, 以恩掩义;尊尊, 故尚大义, 须义断恩。

二、推己及人的方法论

亲亲与尊尊既是对立又是和谐统一的。由亲亲而至于尊尊, 是儒家推己及人的基本方法论的体现。“由近以推远, 即小以见大, 此人类求知之恒蹊”, [4]古之人则本诸身以为推, 孔子曰“推己及人”, 孟子曰“推其所为”, 忠恕之道, “己欲立而立人, 己欲达而达人”, “修己以安百姓”, 也是《礼记·大学》提出的“修齐治平”的“知所先后”之法。夫妇父子, 人伦肇始, 百行以孝为先。父母、兄弟、子女、宗族是本乎天然的血亲之爱, 很难想象连至亲之人都不爱的人会爱天下人, 故只有植根于“老吾老”, 才能“以及人之老”, 立足于“幼吾幼”, 才能“以及人之幼”, 这“以及”便是“推”的最鲜明体现。因此礼乐政治以家国同构的社会体制, 以亲亲为基础, 以尊尊为要旨, 实现门内与门外的和谐统一。

三、权以执中的处事策略

明确区分门内与门外, 体现了人们追求公私分明的愿望, 力求避免假公济私而伤害公义的腐败行为, 但以人伦道德为基础建立的家国同构的社会体制, 也不可能完全做到公私分明, 所谓“水至清则无鱼, 人至察则无徒”, 家与国利益的冲突仍然不可能完全避免。《中庸》曰“君子时中”, 《周易》贵乎“当位”, 都是说要具体问题具体分析。子曰“听讼吾犹人也, 必也使无讼乎”, “亲亲相隐”在很大程度上缓和了门内之治的矛盾, 减少了将不直接关乎大义的生活琐事诉诸法律而增加行政成本的弊端, 同时有助于推己及人, 使家兴而国宁, 促进家国同构社会的和谐, 保障门外之治的大义在潜移默化中实现。因此“亲亲相隐”和“大义灭亲”, 是矛盾的两端, 又统一于一体。而“门内之治恩掩义, 门外之治义断恩”的原则只是一个通行的准绳, 在权衡具体问题时, 还有门内与门外纠缠不清的情况[5], 因此春秋有“反经合权”之义, 便是要权其两端而执中, 否则“执中无权, 犹执一也。所恶执一者, 为其贼道也, 举一而废百也” (《孟子·尽心上》) 。以“门内之治恩掩义, 门外之治义断恩”为绝对原则而不知具体问题具体分析, 便已失中庸之道。而“反经合权”, 根本上是要合乎“仁”的目的和效果, 故无论是亲亲相隐, 还是大义灭亲, 无论是行直道, 还是于曲中求直, 归根到底, 都要有“直在其中”的理念, 否则“反经合权”, 就可能被滥用而背离仁义中正的本意。

摘要：本文通过分析儒家经典记载的“亲亲相隐”与“大义灭亲”的两个最具代表性的案例, 得出“门内之治恩掩义, 门外之治义断恩”为处理“亲亲相隐”与“大义灭亲”之间矛盾的重要原则的结论, 并进一步论述了这一原则所体现的儒家礼乐仁和的理念、推己及人的方法论和权以执中的处事策略。

关键词：亲亲相隐,大义灭亲,门内之治,门外之治,儒家

参考文献

[1]参见郭齐勇主编, 儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心, 湖北:湖北教育出版社, 2004年11月第1版。

[2]王弘治, 《论语》“亲亲相隐”章重读——兼论刘清平、郭齐勇诸先生之失[J], 浙江学刊2007年第1期。

[3]参见顾炎武《日知录.正始》。

[4]吕思勉, 理学纲要[M], 江苏:江苏文艺出版社, 2008年4月第1版。