强奸罪的法理分析论文

强奸罪的法理分析论文（共9篇）

强奸罪的法理分析论文 篇1

婚内强奸按照理论上的解释, 是指在夫妻关系存续期间, 丈夫以暴力、胁迫或者其他的方法, 违背妻子的意志, 强行与妻子发生性关系的行为。在这一问题上, 我国法律尚无明确的规定, 相关司法解释也没涉及, 因此导致司法机关处理此类案件陷入两难的境地, 如1997年被告人白俊峰在婚内强奸妻子案由辽宁省义县人民法院判决无罪, 然而1999年12月24日, 上海青浦区人民法院对王卫明强行与妻子钱某发生性行为一案做出一审判决, 以强奸罪判处被告王卫明有期徒刑三年、缓刑三年, 成为全国首例认定丈夫强行与妻子发生性关系的行为构成强奸罪。同样的案件各地出现不同的处理结果, 在学术界, 对“婚内强奸”罪与非罪、此罪与彼罪的争议也长期存在。有学者认为“婚内强奸”行为具有应受刑罚处罚的社会危害性, 属于刑事违法, 并符合罪刑法定原则, 对当前发生的婚内强奸案能够按照强奸罪论处, 但当前主流观点认为“婚内无奸”丈夫采取暴力、胁迫的手段强行与妻子发生性交的粗暴行为, 构成其他犯罪, 则依其他罪处理, 不应定为强奸罪。对此笔者同意前一种观点, 承认婚内有奸。

一、关于婚内强奸的学术争议

我国刑法第236条规定:“以暴胁迫或者其他手段强奸妇女的, 即构成强奸罪。”强奸罪侵犯的是妇女的性自由的权利, 简单的说就是妇女说不的权利。

(一) 婚内强奸否定说

1.根据刑法无明文规定不受刑法处罚的原则, 丈夫不能成为强奸罪的主体

持这种观点者认为丈夫强行与妻子发生性行为与丈夫强行与其他妇女发生性行为的性质和社会危害性程度都是不同的, 我国刑法明文规定违背妇女意志强行与其发生性关系才构成强奸罪, 但不能将违背妇女的意志等同于违背妻子的意志。虽然我过的婚姻法没有明确规定夫妻之间性关系的义务和权利, 但事实上这种权利义务关系是存在的, 它是属于夫妻生活中的一部分。部分支持者认为自刑法案颁布以来的司法实践来看, 刑法规定的强奸罪都是针对丈夫以外的男子, 因此从法律上讲, 合法夫妻之间不存在丈夫对妻子性自由权利的侵犯, 只能说丈夫这种行为严重不道德, 但根据离婚自由的原则, 妻子若是不能忍受丈夫这种不道德的行为可以解除婚姻关系。

2.根据法律的规定应该只存在婚姻关系与非婚姻关系, 而法律不存在所谓的非正常阶段

持该种观点者指出1999年上海青浦法院以“在一审判决离婚尚未生效的夫妻关系, 为非正常阶段, 妻子的性义务不复存在, 丈夫强行与妻子发生性关系, 侵犯妻子性自由权利, 构成强奸罪”这一论点是没有法律依据的。法律仅规定了婚姻关系和非婚姻关系, 并没有规定非正常阶段, 本案例发生的离婚诉讼期间根据法律规定仍属于婚姻关系, 该部分支持者强调我们法院在判决离婚时都明确的告知了当事人:在本案判决尚未生效时你们还是合法的夫妻, 任何一方不得与她 (他) 人结婚。这有利的说明了离婚诉讼期间, 夫妻之间仍存在合法有效的婚姻关系。这样再以婚姻关系处于非正常阶段而作为定强奸罪的理论依据已然说不过去, 所以该支持者认为只要是合法的婚姻关系存续期间就不应该将丈夫婚内强行与妻子发生的性行为定为强奸罪。

而且根据婚姻契约, 妻子本身已经作出一定的承诺, 即在婚姻关系期间服从丈夫的性要求, 丈夫不需要每次性生活前都必须征得妻子的同意, 这样才是正常的夫妻之间应有的相处模式。

加拿大刑法第143条规定的强奸罪即以“男子与非妻子之妇女发生性关系”为先决条件。再者如果承认或者肯定“婚内有奸”将会助长妻子捏造或者委屈夫妻生活的真相, 很容易导致妻子对丈夫的报复手段合法化。

(二) 婚内强奸肯定说

1.从婚内强奸的构成要件来看符合强奸罪的构成

(1) 丈夫可以成为强奸罪的主体。刑法236条规定的强奸罪是刑法分则在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中规定的社会危害性较大的一个罪名, 旨在保护妇女和幼女不可侵犯的性自由的权利, 其主体是一般主体, 而且一般是男子, 这并未将丈夫摒除在强奸罪主体之外, 且根据法律面前人人平等的原则, 法律对一切人都是平等的, 所以当丈夫用暴力的行为强迫妻子与其发生性行为却不被认为是强奸罪, 试问这样还符合法律制定的初衷, 还符合所谓的法律公正性吗!

(2) 婚内强奸行为符合强奸罪的客体。强奸罪的客体是妇女和幼女的性自由的权利, 婚内强奸侵犯的是妻子的性自由的权利, 性自由的权利是女性的一种特有的人身权利, 任何人不得侵犯妻子性行为的自主权包括两个方面:一是妻子自身决定不实施性行为的权利;二是妻子自身决定实施性行为的权利。妻子自己决定不实施性行为, 但强迫其实施性行为;或者妻子自己决定实施性行为, 若强迫其不实施性行为, 都属于侵犯妻子性行为的自主权。然而, 只有后者才能构成婚内强奸, 符合强奸罪的各个构成要件。所以婚内强迫妻子发生性交的行为当然等同于违背妻子特有的性自由权利, 属于强奸罪的客体, 理应构成强奸罪。

(3) 婚内强奸行为符合强奸罪的主观方面。丈夫在实施妻子进行婚内强迫性性行为时, 是直接故意的, 明知妻子不愿意而强行与其发生的, 若不是直接故意, 则可以在妻子拒绝的时候不再采取行动。而强奸罪的主观方面既是直接故意, 且有奸淫的目的。婚内强奸的行为与一般强奸罪两者在主观方面是完全一致的。

(4) 婚内强奸行为是符合强奸罪的客观方面的。强奸罪的客观方面表现为:以暴力、胁迫或其他手段, 违背妇女意志, 强行与之性交或奸淫幼女的行为。而婚内强奸又可以称之为婚内暴力性伤害行为, 丈夫违背妻子的意志, 并采取暴力, 胁迫等手段强行与妻子发生性交的行为, 这完全符合一般强奸罪的客观方面。综合以上的四个方面可见, 婚内强奸的行为完全符合一般强奸罪的构成要件, 应该将其纳入强奸罪。

2.从刑法通说认为构成犯罪须具备的3个特征来看, 婚内强奸行为完全符合犯罪三要素说

(1) 刑事违法性:我国《刑法》236条并没有明确规定丈夫可以构成强奸罪的犯罪主体, 有些学者便以“法无明文规定不为罪”, 否认婚内强奸构成强奸罪。然而法律这种解读是不妥的, 当今社会是不断发展的, 法律具有其本身的滞后性, 前期指定的刑法并不能包纳所有新出现的社会现象, 而强奸罪作为一般主体, 作为丈夫的男人同样属于一般主体的构成, 当然的具有犯罪的刑事违法性。

(2) 刑法处罚性, 前面已经论述过, 婚内强奸只是隐藏在婚姻关系下的一种强奸行为, 其本质与一般强奸罪并无多大异议。而且任何违法行为都应承担相应的法律后果, 婚内强奸是在特定的情况下发生的违法性行为, 不能因为丈夫披着一层婚姻的外衣就能使丈夫的性暴力变得不存在, 更不能使妻子受到的伤害被忽略, 所以婚内强奸作为一种严重侵犯妇女的人身权利的行为理应受到刑罚的处罚。

(3) 社会危害性, 这是犯罪最本质的特征, 婚内强奸除了手段、方法、时间、地点披上了一层婚姻的外衣外, 与普通的强奸罪并无本质的不同, 甚至可以说比普通强奸罪的性质更为恶劣, 因为普通的强奸行为造成的危害通常只是一次性的, 而婚内强奸行为造成的危害则是持续性、累积性的。在大陆, 1989年到1999年大规模的“性文明”调查表明:在夫妻性生活过程中, 丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%, 受害妇女绝对人数有几百万之多。在婚内强奸已经犯罪化的美国, 婚内强奸依然是数百万妇女面临的严重问题, 研究人员估计大约有10%-14%的妇女婚内被奸。

由上所知笔者也认为婚内强奸若是解开婚姻那层关系的外衣之后, 其与强奸罪的本质是一样的。正如罗素所说:妇女在婚姻中忍受的不情愿的性关系总数, 恐怕比卖淫中的还要多。在这种情况下, 如果法律对婚姻围城里的家庭性暴力性性侵犯行为继续忽略的话, 将深化根深蒂固的男女不平等, 这将与现代社会所提倡的平等、自由法制观念背道而驰, 所以笔者坚定的认为对婚内强奸的行为应定强奸罪。

一位法官曾经说过, “永远同意与丈夫做爱的承诺是没有理性而又荒谬的, 婚姻不应成为丈夫欺辱妻子的一层保护锁, 这既践踏了婚姻的真谛同时也极大的伤害了妇女应有的性自由权利”。婚内强奸的现实对我国的现行法律提出了严峻的挑战, 法律上的空白不能再长久地持续下去了。为了震慑施暴的丈夫、保护受害人, 我国立法应该对婚内强奸行为是否构成强奸罪给予完善。总之, 如何破解婚内强奸这一难题, 笔者认为法院在认定正常婚姻关系中的强奸行为为强奸罪时, 应该更为慎重。尽快修改刑法第236条的规定, 使法院的判决有法可依。基于此, 笔者认为, 婚内强奸行为可以且应该纳入强奸罪。把婚内强奸纳入强奸罪赋予了处于婚姻内妇女在遭受丈夫强行性行为之后的得到司法保护、救济的权利, 同时也是对整个社会具有教育意义, 使得妇女的性权利、人身权利得到更好的尊重。这不仅是刑法作为终极保护法律的必然任务, 更是社会文明进步的需要。

摘要：在当前的现实生活中, 强奸罪是一种特有的犯罪, 不仅仅是它的特有性, 更多的是它本身的道德规范, 强奸罪的犯人往往比其他的罪犯更加的收到舆论的指责以及强烈的法律制裁, 然而, 与此同时大多数人却都忽略了婚内丈夫强迫妻子发生的性行为, 婚内暴力型性行为出现的频率正迅速的攀升, 严重违背男女平等这一现代法治的基本理念。本文认为:婚内强奸构成强奸罪有其充足的刑法学理由;本文将对婚内强奸两种主要学说、国内外的相关法律法规规定、婚内强奸的刑法学研究现实意义展开研究和探讨。

关键词：强奸罪,婚内强奸,非正常婚姻关系,告诉乃论,调解

强奸罪的法理分析论文 篇2

案例简介：

2006年11月20日，南京老太太徐寿兰在公交车站摔倒，彭宇自称上前搀扶、联系其家人并送其至医院诊治，属见义勇为，并非肇事者。随后，老太太咬定彭宇将其撞倒并向其索赔。双方对簿公堂。南京鼓楼区人民法院一审判决彭宇给付老太太损失的40%，二审和解结案。此案在社会中引起强烈反响，此后类似彭宇案的各种版本在各地出现，引起民众对跌倒老人是否可以搀扶的激烈讨论。

“彭宇案”已经过去将近7年了，可是有关“彭宇案”的争论却从来没有平息过，一方面是从那以后类似事件频繁的发生，另一方面是此案俨然已成为人们掩饰自身道德缺失的武器，见死不救的事件也开始遍布各大报纸的头版头条，此案中蕴含的道德问题引起了越来越多人的关注。

一．对道德危机与法制建设的反思

彭宇案的发生使的法律与道德两个看似相同的概念被舆论推到了风口浪尖，有关道德和法律关系的探讨也是不绝于耳，到底道德是否应该受到法律的保护，当今的法律是否完善呢？首先我们先从法律和道德的关系入手来加以分析：

道德是一定社会、一定阶级向人们提出的处理个人与个人、个人与社会之间各种关系的一种特殊的行为规范。这一概念说明，道德是以善恶为标准，调节人们之间和个人与社会之间关系的行为规范。道德总是扬善抑恶的。

法律是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和。

法律和道德都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。二者的关系具体可以表现为：

第一，法律是传播道德的有效手段。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

第二，道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用；有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。

第三，道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。

但是我们从“彭宇案”中可以清楚的看到法律与道德之前最明显的区别那就是他们之间不同的评判标准，道德评价具有“扬善惩恶”的特点，其评价对象包括了“善行”与“恶行”，而法律评价所针对的主要是违法犯罪行为。在通常情况下，违反法律的行为必定违反道德，而违反道德行为未必都违反法律。因此在某些领域上道德和法律也会出现尖锐的矛盾和冲突。对于本案，舆论普遍认为彭宇乐于助人是一种值得人们称赞的行为，从道德上讲是容易被人们所接受的，但是从法理角度上讲，彭宇却是本案的最大嫌疑人，所以道德和法律在此的不一致性受到了人们的质疑，解决道德与法律之间的矛盾就成了先进迫切需要重视的问题，加强思想道德建设和法制建设已经成为社会主义建设首要任务，应该从以下几方面入手，第一，加强道德和法制之间的一致性，互相调节，以减少二者之间的冲突。第二，在立法时要正确的处理道德和法之间的关系，在立法环节上，应当将道德规范作为指定法律的基础。第三，借助媒体来宣传和褒扬道德。第四，法律在内容上也应该相应的做出一些调整，以保护守道德的行为。

二、人们对传媒伦理的思考

“彭宇案”之所以受到如此广泛的关注不仅因为从此案中所现出的道德和法律之间的矛盾，更多的还是因为该案给社会带来了巨大的负面影响。网上调查显示63%的网友认为以后不会再扶跌倒老人，33%的人认为会理性判断再做决定，仅仅4%的人认不论什么原因都该坚决搀扶老人。足以看出“彭宇案”对于社会道德准则的影响是何等之大。

但是如果我们能够细心的究其根源我们会发现媒体的宣传在引导大众上起着决定性作用，据悉，南京彭宇案是由一篇发在西祠胡同上的帖子而逐渐引起广大网友关注的，由于网友的一致声讨，更多的报纸、电视台&、网络也高度关注此事的进展。而且，从始至终，大部分的网友似乎都立场一致，认为彭宇是被冤枉的，做了好事却得不到好报，徐老太是“碰瓷儿者"，不以德报德，反以德报怨。各种媒体的报道似乎也倾向一致带着鲜明的倾向渲染做好事没好报。

然而，大家都知道“真实”是新闻媒体最起码的准则，但是在没有任何证据能够证明彭宇的清白，两方各执一词的情况下就做出如此具有倾向性的报道，严重违背了新闻媒体的本质，更有甚者在“彭宇案”之后，又不断以选择性的报道强化着社会对彭宇案的记忆，营造着所谓的“彭宇案后遗症”,隔段时间就会有媒体报道一些老人摔倒,无人敢扶等现象，甚至把这些新闻放在头版头条来吸引读者，但是恰恰是这些商业手段却严重的诱导了大众的倾向性思维。

现代社会发展至今，大众传媒已经深刻地改变了人类世界。不仅在空间上像马歇尔·麦克卢汉所说的那样，使世界形成“地球村”，而且在生存意义上使传统的现实社会成为了媒介社会。人们对于某一个事件、对于世界和不同国家的认识大多是通过新闻媒体来实现的。在进入信息时代的今天，新闻媒体在社会生活中发挥着越来越重要的作用：经济的发展、社会的建构、文化的整合，无一不依赖它的帮助。新闻媒体在现代社会中主要有如下社会功能：

第一，传递信息。新闻媒体多向各地收集世界各地政治、经济、文化等各方面的重要信息，既包括正面报道，又有如实反映社会阴暗面的报道，并向整个社会发布，使大众从各个侧面了解社会环境及其动态。另外，媒体可以根据某些专家学者对可能或正在发生的危机进行合理推测，向社会发出警告，引起公众的关注与警惕，从而将危机的危害降到最小，甚至化解危机。

第二，协调社会，提供指导。在媒介未出现的年代，人类通过个人影响等传播手段，来达到协调社会的目的；而在新闻媒体普及的现代社会，新闻媒体参与了这种协调。人们通过新闻媒体获取各种信息，并根据这些信息来调节自我，适应周围环境；各种社会力量借新闻媒体来树立权威和形象，或作出某种决定；民众也借新闻媒体来表达自己的心声，影响社会公共政策的制定和执行。

第三，传递文化，建设道德规范。人类社会发展的一个重要的条件就是对知识的积累和对传统道德规范的继承。因此通过传播活动获知和储存过去的经验并将之传递给社会上的新成员，使人类可以在新的起点上不断前进。

由此可见，新闻媒体在当今社会承载着重大的责任，一直以来媒体的本着“真实报道”的原则，但是近年来，随着媒体竞争的加剧，各大媒体盲目的追求经济效益，不惜一切地吸引大众的注意，“不实报道”和“选择性报道”屡见不鲜，这些都严重影响了大众的价值取向，造成像“彭宇案”这样一致的舆论倾向性，这对法律的施行产生了严重的阻碍，也对社会道德的普及造成了不可逆转的负面影响，还可能造成区域分裂，民族分裂等更加严重的后果。

强奸罪的法理分析论文 篇3

2014 年05 月18 日, 接报警称: 在我区某村一机井内发现一双女士凉鞋, 经村民初步打捞发现井内有一具女尸。经辨认该女尸系我区2014 年5 月13 日走失的杨某。

二、现场勘查情况

现场位于我区某村, 尸体现场位于该村沿路一机井内, 其井内覆盖有大量麦秸秆, 机井井口外径为80cm、内径为60cm, 井深至井内水面约25 米, 机井距公路南沿15 米, 打捞尸体时, 在该井内打捞出大量建筑废弃砖块, 在距尸体现场1000m的路沟内发现与井内建筑废弃砖块类似砖堆。

三、尸体检验

( 一) 一般情况检验

死者杨某, 女性, 16 岁。衣着检查: 尸体上身穿黑色短袖外套, 下身穿黑色足蹬袜裤, 内穿紫色内裤, 赤足。

( 二) 尸表检验

女性尸体, 尸长162 ㎝, 尸斑不明显, 尸僵缓解。角膜混浊稍能透视瞳孔, 双侧下眼睑结膜有散在性针尖样的出血点, 右下唇粘膜局部破损。头面部及体表有多处片状擦挫伤。左侧小阴唇内侧粘膜有破损。

( 三) 解剖检验

头、颈部: 颞、顶、枕部帽状腱膜内出血, 左侧颅底窝线状骨折, 右侧颞叶蛛网膜下腔出血。右侧颈部肌肉有灶状出血。

胸、腹部: 各脏器位置正常, 水性肺气肿, 肺粘膜可见散在性出血点, 切面有水性液体流出。气管内有水性液体。心脏粘膜有针尖样出血点, 心腔空虚, 左心室壁较右心室壁色泽淡。脾呈缺血收缩状。胃内有水样内容。

四、法医学分析

( 一) 死亡原因

根据尸体检验, 死者双侧眼睑结膜、心脏粘膜有针尖样的出血点, 肺粘膜有散在性出血点, 说明杨某系窒息死亡。头部共有八处钝性创口, 解剖发现死者水性肺气肿, 气管内有水性液体, 脾呈缺血收缩状, 心腔空虚, 左心室壁较右心室壁色泽淡, 胃内有水样内容, 说明杨某符合生前溺死特征。结合现场勘查根据尸体检验认为杨某符合颈、头部受到钝性外力作用后溺水死亡。

( 二) 死亡经过时间

根据尸僵缓解程度, 尸体腐败及角膜混浊程度, 推测死亡时间为入井4 天前后。

( 三) 致伤物推断

死者头部共有八处创口, 创缘较钝, 颅底有骨折, 说明杨倩生前头部受到钝性外力作用。死者右侧颈部肌肉有灶状出血, 说明杨某前颈部受到钝性外力作用。综合分析为扼颈、砖块投掷砸击形成。

( 四) 作案动机与目的

受害人为年轻女性, 独自在傍晚归家路上, 遭遇嫌疑人, 嫌疑人临时起意将杨某强迫束缚。结合尸体表现, 在死者阴道内发现有人精液成分, 所以基本明确该案系一起强奸杀人案件。

五、破案简记

受害人在案数天前骑电动自行车傍晚归家, 在其乡村小路上与嫌疑人何某路遇, 何某驾驶轿车, 见受害人杨某貌美, 遂起邪念, 调转车头拦路挡在受害人杨某前面, 谎称车坏了让杨某帮忙修车, 杨某将电动车停放在路边帮何某, 上车后何某遂将车门锁死, 强行将杨某拉往其家中实施强奸, 深夜时欲放其归家, 但杨某在遭受强暴后扬言要报警, 遂激怒嫌疑人何某, 何某将其掐昏后拖至家门外, 杨某在拖拽过程中苏醒, 伺机逃跑, 何某害怕其行径暴露, 追赶上杨某后将其投入距其家1500 米处的机井内, 并盖上井盖, 次日, 杨某坠井后呼救被村民李某听到, 李某告知何某井内有声音, 何某在次日傍晚, 打开井盖, 向井内投放砖块, 后投放麦秸秆将其覆盖。数日后, 村民浇灌庄家, 抽水时发现井有大量麦秸秆, 便进行打捞, 发现杨某鞋子浮出水面后报警。接警后侦查人员通过调查走访, 调取相关视频监控将何某列为嫌犯, 通过现场勘验缩小了侦查范围, 法医在死者阴道内提取并发现了人体精液成分, 利用DNA检验成功锁定了犯罪嫌疑人何某。至此, 本案成功告破。

六、思考

现今社会, 对女性的暴力案件时有发生, 女性如何增强防范意识, 保护自身安全显得尤为重要, 这些都应引起社会的广泛关注。在面对犯罪嫌疑人时, 应该如何应对, 如何避免遭受二次侵害。通过本案的成功侦破, 对女性增强自身防范提出以下几点反思:

( 一) 女性应增强自我保护意识

在诸多的暴力案件中, 很多都是由于女性的自我防范意识不强, 才给犯罪嫌疑人留下了可乘之机。这就需要女性在平时注意: 1、在夜晚时尽量不要在人烟稀少的小路行走; 2、在面对陌生人搭讪时要提高警惕; 3、在发觉陌生人有不轨企图时, 尽量逃往人多的地方求救。

( 二) 女性应适时的进行紧急避险

当女性正在遭受不法侵害时, 不能盲目的挣扎呼救。如嫌疑人持械, 决不能过度反抗, 以免遭受不必要的损伤;在嫌疑人情绪激动时, 万不能言语激化。例如本案中杨某在遭到侵害后扬言报警, 激怒嫌疑人, 从而导致杀身之祸。

( 三) 女性应学习增强法律知识, 做到正确的正当防卫

学习法律知识, 武装头脑, 在遭遇犯罪嫌疑人时就能做到“动之以情、晓之以理”, 用言语来感化犯罪嫌疑人, 从而放弃犯罪侵害, 这样的事例在生活中也是屡见不鲜。正确理解正当防卫概念, 在遭受侵害时, 正确处置, 避免过度防卫。

总之, 在女性面对不法侵害时, 应冷静、沉着, 顺势而行。巧妙的运用正当防卫、紧急避险, 以免遭受不必要的损伤, 甚至付出生命的代价。

摘要：本文通过对强奸杀人案件的现场的勘查、尸体解剖分析、推导犯罪嫌疑人的作案动机、目的, 从而为侦查指明方向。通过尸体检验提取微量物证为锁定犯罪嫌疑人及认定其犯罪事实提供依据。通过案件的侦破, 反思其社会学效应。

关键词：法医学检验,现场勘验,作案动机,反思防范。

参考文献

法理材料分析 篇4

律体系共同服膺的共同价值问题。其二，法律是否因其内容而必然地遵循道德价值，并非是唯一恰切的问题。其三，凯尔森的证述因其自然法概念而失之偏颇。最后，凯尔森仅予考虑确定的道德力量，而无视法律与道德之间具有某种联系的可能性——它赋予法律一种可能为相阋之道德关怀所忽略的初级道德特征。当我们对上述三位重要学者的观点进行考查时，可以发现他们乐于强调法律与道德之间的关联以法律内容的种种独立特征为依据，这并不排除恶法有效的可能性，而只赋予法律初步的道德强制力。

P21 1法律是体现统治阶级的意志，由国家制定并由国家强制力保证实施的行为规范体系。、特征：

一、普遍性、确定性和形式合理性。普遍性是指法律规范具有普遍的约束力。

二、国家性。法律规范是国家意志的体现，并由国家负责制定、颁布和实施。

三、强制性。法律以国家强制力为后盾，法律的拘束力，是法律强制性的外在表现。

四、正当性。

五、阶级倾向性。

法律功能：又称法律作用，是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系所产生的影响。又分规范功能和社会功能两种。

法律原则：是法律规则产生的基础，也是解释法律规则的重要依据，它还可以作为直接的行为准则被适用。特点：概括性，价值性，稳定性，灵活性。

法律效力体现法律的强制性，指法律的拘束力，即法律对人们行为的约束和强制作用。法律关系是法律规范在调整社会关系过程中形成的权利义务关系。

法律体系是指一国所有现行法律规范按照不同法律部门分类组合而形成的一个有机整体。法系分大陆法系和英美法系。

法律制定：就是通常所说的立法，是指有关国家机关在法定权限范围内，依照法定程序制定、修改、废止和补充规范性法律文件的活动。我国社会主义初级阶段的立法指导思想是，根据建设中国特色社会主义的理论，促进政治民主、经济繁荣、社会稳定和谐，切实保障公民的人权和自由，建设社会主义法治国家。现阶段我们立法活动的基本原则主要有：科学性原则，民主性原则，合宪性原则。

法律实施包括执法、司法和守法，是指国家行政机关及其公职人员，依照法定职权和程序贯彻，执行法律的活动。原则有：依法行政原则，公平合理原则，效率原则。共同意志

P47 从法律上讲，只要符合法律规定的受案范围，不管标的多少，法院都应当受理。通过一元钱官司的公正判决，可以增强公众对法治的信仰和信心。当然，也有人反对。认为一元钱官司是小题大作，是对司法资源的浪费。我的看法是，除了上面所说的公益性诉讼，总体上认为不必要为一分钱、一元钱去较真。实际上浪费了有限司法资源。随着社会的转型和政府职能的转变，诉讼到法院的矛盾日益增多。人少案多，成为各地法院的一种普遍现象。要把有限的司法资源用于用于处理各种矛盾，实际上关系到正义如何分配的问题。与诉讼成本也不相称。不符合纠纷解决机制多元化的发展趋势。也难以实现当事人的初衷。法律不是万能的，还是不要当把法律判决当成道德审判。就是要加强金融监管，净化美国的金融环境，避免信用卡持有人也就是消费者受到欺骗性复杂规定的侵害，以控制美国的金融风险。而这一法案的目标是双向的，对于银行自身也是一种保护，如禁止向未满18岁的年轻人发放信用卡等条款的制订，就是为了减少违约风险。不仅如此，消费者权利、义务及消费风险条款的明晰化，也利于消费者重建对金融系统的信心，客观上有利于银行的工作开展。

而另一方面，银行在推广信用卡的同时，需要保持必要的风险意识，避免一味追求发卡数量而忽视发卡质量，在推广人员的管理和培训方面下功夫、把好关。尽可能地减少信息不对称，不仅是对消费者的保护，也是对金融风险的有效规避。在全球金融危机的背景下，保护消费者的知情权，强化银行的充分告知义务，打击违规套现，是有着战略意义的。严格的信用卡管理，对消费者及银行双方，都是一种保护.没有监管和约束，那就会一方面造成消费者穴持卡客户雪受到银行的盘剥，另一方面也驱使银行为了争夺此项业务而采取违规做法，最终可能酿成金融风险。

P61 要正确地认识和利用，以便更好地促进干部作风建设和廉政建设。

有着现实的作用和积极的意义。它一经推出，即引起媒体和公众的关注与叫好，就说明了这一点。推行“禁酒令”不仅仅是一个节约问题，也是作风建设、廉政建设的重要举措，对于促进公务员队伍特别是党政领导干部的工作作风、领导作风和生活作风建设，对于提升和改善干部形象，都起着一定的作用。因为只要大部分公务人员工作日中午不饮酒，就能保证机关的正常运转，保证公共服务的质量与效率，让民众放心满意。

节约必然是有限的，所占吃喝费用的比例不会很高；工作日晚上和非工作日饮酒，同样会影响工作日的正常工作。对于作风建设和形象树立来说，并非仅靠工作日白天的表现，其他时间的所作所为同样重要。由此看来，一纸“禁酒令”所能起的作用，并不像我们想象得那么大。

要坚定不移地执行“禁酒令”，确保五天工作日杜绝公款吃喝玩乐。另一方面，要通过耐心细致的思想教育，使之在任何时间都“不想喝”；通过从财务支出入手切断经济来源，使之在任何时间都“无法喝”；通过严厉的监督查处，使之在任何时间都“不敢喝”。如此多管齐下，公款吃喝之风必将得以遏制，作风与形象的完善。

禁酒令发挥其作用 白酒股价下跌高端白酒的业绩之所以好，很大程度上是公款消费在支撑。一旦“禁酒令”下，高端白酒的业绩高增长就很有落空之虞。白酒股近期的下跌也就不难理解了。指日可待了。

P72 法律是人的产物，它不可能穷尽社会的一切形态。在个案中，更可能因为特殊情况的存在，而使得法律价值冲突难以避免。

冲突的主要表现形式：

第一种价值本身存在冲突 第二种个体与个体——行使个人自由可能导致他人利益的损失。共同体与共同体——国际人权与一国人权之间可能出现的冲突。个体与共同体——如个人自由与社会秩序。

解决办法：

1、价值位阶原则。具体而言：自由>正义>秩序。但是这个不是唯一的排序

自然法学派选择正义优先。分析法学派选择秩序优先

一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义的约束。因而，发生以上价值之间冲突时，可以按照 自由>正义>秩序的位阶顺序来确定何者优先。

2、个案平衡原则（同一位阶，兼顾各方利益）在处理位于同一位阶上的法的价值冲突时，必须综合考虑到主体之间特定情形、需要和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾到各方的利益。如民法中的 公平责任。

3、比例原则 简言之，即使某种较优越价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。

具体可分为以下三种

适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所期望的目的，又称适当性原则。（手段适合目的）必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”

狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。

实际上，三者不是并列的。可以组成两个不同的类型：针对不同位阶，同时适用价值位阶原则和比例原则；针对同一位阶的价值冲突，需要同时适用价值位阶原则和比例原则。

所以，严格地讲，只有比例原则是适用所有类型的价值冲突原则。

P82 法律的正义性

（一）所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的“收容遣送”制度、规定撞了白撞的地方性法规，就属于“恶法”。

（二）正义性与法律评价：正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的“命令”，绝不仅是立法机关制定的“行为规则”，“主权者”、“立法机关”也不能随意制定“法律”，所制定的法律必须符合于“社会正义”的要求。只有符合于“社会正义”的法律法规，人民才有服从和遵守的义务。对于违背“社会正义”的法律，即所谓“恶法”，应当通过“违宪审查程序”予以废止，或者通过“统一解释法律法规程序”回避其适用。

当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用“正义性”标准予以评价、批判。至少是不要为“恶法”辩护，不要制造所谓的“根据”、“理由”，把“恶法”硬说成“良法”。当我们参与法律的起草、修改工作时，一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件，也应持慎重态度，一定要再三斟酌，我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案，是否符合于社会正义。

（三）正义性与法律职业:一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了“公平正义”！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标和判断标准！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！

法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法律的正义性，不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。

(四)正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决；违背社会正义的判决，无论在程序上和实体法上如何“合法”，都是错误的判决！

（五）正义性与诚信解释：当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两种方案均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方法：先假定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假定采用第二种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系丧失平衡，亦即使无辜的受害人没有得到救济，诚实守信的履约方的合法利益未受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚，反而获得不正当利益，则应当判定这一裁判方案是错误的，当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系大体平衡，亦即使无辜的受害人得到救济，诚实守信的履约方的合法利益受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚，则应当判定这一裁判方案是正确的，应当采用这一方案裁判本案。

（六）实质正义与形式正义：社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。

程序规则、证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判的妥当性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得注意的是，近几来来，在法院裁判工作中，出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实质正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。

法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视“法官”的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”尽可能地“发现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。绝不是要“代替”案件的“事实真相”，代替法官的“内心确信”，更不是要取代“法官”。

质言之，裁判活动的“主体”是“法官”，而不是“程序”，无论如何科学、精密的程序也取代不了“法官”。程序规则只是形成法官“内心确信”的工具，正如“程序正义”只是实现“实质正义”的手段。司法改革也好，庭审改革也罢，法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正义的保障”

P108 没有绝对自由，也没有绝对平等！没有泛滥的人权，也没有真正的民主！

即使是动物也有阶级性，人类社会的阶级性无法消除，也就谈不上平等。自由永远被限制在政权的控制下，而政权是代表统治阶级利益的。民主只在一定程度上存在，被统治阶级的民主权利是确实存在的，但在一定情况下是不被允许的。人是有社会性的，作为一个自然人，他是无法脱离社会的，人权是人类进化的象征，对人权的尊重是社会进步的标志。

无论是资产阶级宪法还是社会主义宪法都有明文规定关于人权、自由、民主的条例。但白纸黑字不代表就一定会有这些。掌握暴力机器的国家机构面对自然人是占据主动地位的。

人权是可以争取的，但自由、民主、平等，我认为没有绝对的，是可能随时被剥夺的。人权是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。这是可以满足的，但在保证人生存的权利后，所谓的其他权利，不取决于人本身，而是由国家绝对掌握 中国现已基本建立起以宪法为基础、以部门法和中国加入的国际人权保障公约为补充的比较完整的人权保护法律体系;在法律保护内容方面,中国法律对人权的保护范围十分广泛,涉及到人身、政治、经济、文化、社会和家庭生活等各个方面的人权。从一个侧面反映了新中国人权保护的伟大成就。

P120 如果社会安全网不能建立，政府旨在刺激消费提振经济增长的努力恐怕仅是杯水车薪，治标不治本的权宜之策。另外，相当一部分人把中国人爱储蓄的习惯归结于节俭的美德，其实这不过是问题的表面，真正的原因应该是百姓不敢消费所致，与美德似乎关系不大。显然，一个诚惶诚恐，人人自危的社会注定不会是一个和谐的社会，更不可奢谈什么幸福和民族振兴。从长期来看，生活满意度的持续下降还将侵蚀社会凝聚力，减少社会资本，这或许是对一个社会机体最致命的冲击了。不同于我们熟悉的实物资本和人力资本，社会资本衡量的是一个由文化和传统所规定的特质，社会风气如诚信等都属社会资本的核心内容。依社会学大师帕特南（R.Putnam）的分析逻辑，社会资本不仅有助于促进公众的自发性合作与协调，改善社会行动与提升社会凝聚力，而且还可增进社会的稳定与和谐，形而下地为经济增长提供持续的动力。社会资本的下降不仅使社会凝聚力大打折扣，危害社会稳定，而且还会导致经济发展停滞不前，陷入各种发展怪圈。损耗和降低社会资本的不良力量包括尔虞我诈、腐败以及包括收入在内各种社会资源分配的不公等等。

人人生而平等早已是许多国家的治国理念，也写进一些国家的宪法之中，但要实现人人平等，天下大同谈何容易。常言道，政治清明，则人心归向，上下团结；政通人和，则政事通达，人心和顺。欲消除公众的不满情绪，改善和提升公民的幸福感，就必须建立一个公平的法治社会，这既是政府当前的迫切任务，也是实现社会和谐稳定的不二选择。如此不懈努力不仅能舒缓社会压力，减轻社会矛盾和冲突，而且还可改善和提升公众的生活满意度，增加社会资本存量，为社会良性发展提供坚实的保障和永续的动力，这也才是民族振兴的真正之源。

P132 法律秩序生成和确立需要一点一滴地积累，在积累中建构起对法律力量的认知，形成用法律解决问题的思维习惯，事实上，对法律的信心是在司法一次次彰显正义中构建起来的，足球打假风暴未尝不是建立现代社会法律秩序的契机。

P144 职业法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离，有高度的形式化倾向。职业法官将伦理责任与法律义务严格区分开来，对他们而言，伦理的告诫与法律的命令之间是有严格界线的。

由于平民法官的思维有实质化的倾向，他们在裁决过程中瞄准的焦点不是法律规范而是目的。他们不像职业法官那样重视成文律法的适用，也不习惯于像职业法官那样以“合法”与“非法”的二分图式对当事人的行为加以定性。而职业法官则重视以法律规范作为其裁判的合法性为依托。对他们而言，有两点至关重要：欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范；法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来

首先，我们必须认识到，法律解释的技术和学说在传统制度中一直得不到重视和充分的发展，没有一套法教义学拘束古人的法律适用行为。职业法官在“诽韩案”中受概念和逻辑的制约。

中国面临的问题是要从关注实质正义转变为关注形式正义。正是因为法律与法庭以外的社会力量在中国的过于密切地结合，才出现法律的非形式化、非自治化，进而法律事业落后。但是，“诽韩案”也折射出一些问题来。形式主义方法论实际上也是一种专制，是用规范压制事实。职业法官高度形式化的做法势必会引发人们去追问法律事业本身的意义。相反，如果他们在审判过程中不死抠法律条文的字面含义，注重将裁决的合理性建立于面向事物的妥当性，便不至于形成尴尬局面。

不论做什么，或做法学研究或进行实务工作，法学理论总是很重要的。法官如果仅依据条文做判决，势必会出现不合逻辑的荒谬结论，因此，我们要重视法学方法的研究和应用。

P164 司法解释里的信用卡的扩大解释,关于信用卡诈骗罪的看看.而且是国内先例,一审二审降了两级,现在刑法规定最多降一级.属于恶意透支的行为.法官们在审判中没有合理有效地使用法律方法，譬如，对许霆案审判中法律规范的选择、对所适用罪名的解释及判决结果的可接受性都没有进行充分的论证，如果这些都进行了清晰、合理的“交代”，人们也就“无疑”可问了。即使案前我们没有或不能对该案进行有效的评议，但案后对此案进行思考也能帮助法律解释学更好地融入实践。但是，实践中并没有很多法律解释理论的专家对此有更多的关注。也许有人会说，对案例的研究将会使法律解释学走向一条“纯粹技艺”研究的学科，丧失了其应有的品味，但是陈金钊教授说：“山东大学法律方法论研究中心，最近一直想通过加强对判例的研究，实现所谓“理论研究一旦具体就可能深刻”的局面。”

P192 此案与许霆案有相似之处，都是恶意窃取。这属于触犯刑律，而不是民法上的“不当得利”

。不当得利只要退赔就可以，而恶意侵占公私财物属于严重的刑事罪行。由于情节较轻，一般认为量刑不足以构成无期徒刑，但犯罪的性质是明确的。舆论混杂了太多法律之外的情感因素，把法律看作儿戏，还把受侵害人的权益看成可有可无。

P216 营利性不是肖像权的侵权构成要件，未经本人同意使用其肖像的行为不属于正当使用，该行为应定性为侵害肖像权。

肖像权作为自然人专属的一般人格权，固为现代各国民法所确认，应受保护自不待言。同时，基于尊重主体价值之需，鼓励自然人除可依法自行利用支配其肖像权外，还可许可他人使用其肖像权，以实现其精神利益与物质利益的充分利用。然则在二者之间如何划界，使两相俱宜，则不无歧义。营利性是否是区别合理使用与不合理使用的界限，这主要取决于对民法通则第一百条和最高法院相关司法解释的不同理解和解释。

应当如何正确理解和解释该条规定？其真实含义果真是在于明确营利目的是肖像侵权的构成要件吗？实际上，在明确该条规定的真实含义之前，我们需要从立法技术的角度认真审视该条规定的属性和意图。换言之，对该条的解释不能简单地拘泥于字面含义，其解释方法也不能满足于一般性的文义解释，而需要求助于体系解释、目的解释等多种解释方法。可以肯定的是，解释方法的恰当把握乃是正确处理该案的关键所在。

债转股的法理分析 篇5

在供给侧结构性改革不断深化的背景下,对银行业金融机构不良资产的处置工作提出了新的挑战,既要有效化解不良规模,降低不良资产率,还要帮助企业降低成本,成功脱困,并且能够在顺利处置僵尸企业的基础上,助力产业结构调整。故而,创新不良资产处置方式的研讨,如火如荼,其中最为引人关注的则为债转股。据统计,从2016年1月1日至2016年7月31日,涉及债转股讨论或研究的文章共有693篇。经过梳理,笔者发现有相当数量的文章,在论述债转股的法律规定方面,提出了这样一种观点:《商业银行法》中关于“商业银行不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的规定”,成为推进债转股的法律障碍,在这种观点的支撑下,进而提出要求修订《商业银行法》的主张。从法权意义上讲,供给侧改革的核心要义在于释放作为市场主体的企业的创造活力,加大制度创新力度,降低市场交易费用,依法调控经济运行,为激发市场主体能动作用创设坚实的法治基础。为充分发挥法治的保障功能,本文试图通过引证五大国有商业银行的经营模式,结合债转股的既有探讨,从维护法律稳定性的角度,对上述观点予以修正,同时对债转股的实施路径提出了大胆的设想。

二、五大商业银行的经营模式

回顾中国银行业的发展历程,大致可以分为三个阶段,混合经营阶段—分业经营阶段—综合经营阶段。在这里,必须要强调两个概念,混合经营与综合经营,混合经营是指银行不仅可以从事银行业、保险业、证券业等金融业务,还可以对非金融企业进行投资等,但是综合经营则不然,它是指银行只可以从事银行业、保险业与证券业的跨业经营。当年,飞乐音响股票的成功发行,就是中国银行业探索发展证券业务的典型案例,后来还包括信托机构的投资设立,银行的混业经营模式风靡一时。后来党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出:“银行业与证券业实行分业管理”,1995年颁布的《商业银行法》第43条又明确规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”,1999年7月正式实施的《证券法》也同样强调“分业经营、分业管理的原则”,银行业进入了分业经营的发展阶段。后来,伴随我国市场经济的不断发展,2005年党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》明确提出:“要稳步推进金融业综合经营试点”。

笔者通过浏览五大国有商业银行的官方网站发现,目前五大银行皆持有两块以上金融牌照,其中中国建设银行更是持有基金、金融租赁、信托、保险、期货等五大金融牌照;中国交通银行持有除期货、证券外的其他金融牌照,而且在保险行业中,与中国银行皆设立了包括人寿保险在内的两家保险公司,具体情况可以参见表1。虽然在我国现有的法律框架下银行不可直接向企业投资,但随着监管方式的转变和金融业自身的创新,越来越多的银行通过设立金融控股公司等方式间接持有企业股份。如,中国银行全资控股中银国际控股有限公司作为其投资银行机构,中国建设银行与摩根士丹利公司合资设立中国国际金融有限公司以开展投资业务。

通过以上论述,我们可以十分肯定的是,目前我国银行业金融机构的综合经营模式已初具规模,此种经营模式为债转股这种不良资产处置方式奠定了非常有利的基础。此时,有人会有这样的疑问,就法律关系而言,无论是债权关系还是股权关系,主体均为银行与企业,综合经营模式仍旧无法实现由其他主体来替代银行的法律地位,也就是说银行还是不能直接投资企业。既然银行无法直接投资实体企业,那间接投资是否可行呢?其实,综合经营模式已经给予肯定的答案。当然,还会有人追问,即使间接投资模式具有可操作性,但是监管层面不允许,没有法律作为支撑。其实,大家在研究《商业银行法》第43条的内容时,忽略了其但书的规定,即“但国家另有规定的除外”。这说明,法律允许国家(相关国家机关)在风险可控的前提下,可以通过规范性文件的形式,突破限制。那这种突破限制与修法有什么区别呢?

如果将《商业银行法》的第43条予以修订,允许银行业金融机构投资于企业,那就适用范围而言是全面性的,风险的隔离会被彻底摧毁;而突破式具有特殊阶段的特殊处理属性,适用范围,适用主体、适用领域均可以特殊规定,这样可以在保证风险相对可控与隔离的前提下,顺利实现阶段性目标。当然,笔者还有必要作出说明,综合比较国际银行业金融机构的管理现状,我国银行业的经营管理水平相对较弱,风险控制的能力相对不足。因此,从谨慎的角度出发,全面修法的做法所需要的环境还不成熟,突破式的特殊处理具有十分必要的现实基础。

分析到这里,银行业关于债转股这种不良资产处置方式的障碍基本解决,综合起来就是两点:国家可以通过规范性文件形式对阶段性不良资产处置的债转股方式进行试点推行,为保证风险的隔离,银行持股的模式为间接持股,也就是通过其下设的子公司进行直接持股。

三、即使修订法律,债转股是否能够如想象般顺利推进

(一)从行业分析的角度

2016年7月,中国人民大学国家发展与战略研究院发布了《中国僵尸企业研究报告———现状、原因和对策》的智库报告,僵尸企业比例最高的五个行业是:钢铁(51.43%)、房地产(44.53%)、建筑装饰31.76%)、商业贸易(28.89%)、综合类(21.95%)。2015年11月,中国东方资产管理公司发布了《2015:中国金融不良资产市场调查报告》,该报告显示,2015年我国商业银行不良资产的行业分布为:制造业占比53.2%、批发零售业占比17.7%、房地产企业占比14.5%、煤炭等采掘业占比14.5%。这些数据强有力的说明,本次债转股的企业不是来自于具有良好市场前景或者国家大力倡导的新兴产业和成长性企业,绝大部分企业已经失去了造血功能,甚至已经恶化为僵尸企业。如果对这些企业进行债转股的尝试,“宏观经济下行产生的银行坏账风险只是被暂时隐匿了,而不是被化解了,债转股在这里扮演的是自欺欺人的报表魔术师角色”。

(二)从方式选择的角度

目前,银行业金融机构处置不良资产的方式大致可以分为四种:核销、打包出售、资产证券化以及债转股。其中核销与打包出售是银行在处置不良资产时较为常见的方式,今年随着银行业金融机构不良资产规模的不断攀升,不良资产证券化这种方式重新登上历史的舞台,中国工行、农行、中行、建行、交行和招行六家银行作为不良资产证券化首批试点机构,继中行与招行之后,农业银行更是发行了入池资产规模高达100亿,总金额为30.64亿元不良资产证券化产品。而“债转股只是处置不良资产的一种备选方案,只有在其优于核销、打包出售和不良资产证券化等其他处置方式的条件下,才会选择债转股这种模式(如表2所示)。此外,一般认为银行综合化经营不会通过债转股的形式来突破,而投贷联动才是银行股权投资的试点模式”。

(三)从权利实现的角度

从权利的属性而言,债权与股权分属于不同的性质,因此,债权一旦转变为银行对企业的股权,首先从权利受偿的顺序而言,股权要劣后于债权,其次还要对企业的债务承担相应的义务,无限公司的股东及两合公司中的股东,对公司所负债务承担无限连带责任,有限公司及股份有限公司的股东对公司的债务以其出资额或认缴的股款为限。我国《公司法》仅规定了后者,前者的公司类型并不存在于我国。最后,对于原债权债务关系中存在的保证或者抵质押担保等措施,也会因为债权向股权的转变而消灭。

(四)从企业经营的角度

从上世纪90年代实施的债转股实践来看,多数企业的经营管理者在主观上不愿意他人取得企业的实际控制权,尤其地方性国有企业,由于当地政府的行政干预,银行取得企业的实际控制权极其困难。另外,鉴于银行自身缺乏经营实体企业的经验,以及人员方面的紧缺,对于债转股后企业的实际经营状况无暇顾及,因此客观上存在信息不对称的现象,随之利益输送等道德风险就会凸显。因此,不良资产的债转股对于银行在企业管理,人员选用等方面提出了前所未有的挑战。

四、启示

(一)要维护法律的稳定性

法律的稳定性的基本含义就是国家制定和颁布的法律、法令等规范性的文件,应保持其严肃性,不得做任意变动和篡改。立法上的稳定性是社会主义法律具有权威性和尊严性的必要条件,是法律富有生命力的表现。这种稳定性,体现了一定阶段内法律和经济基础上是相适应的。因此,保持法律的稳定性,对于巩固社会主义经济,保持和发展社会生产力,维护正常的社会秩序,生产秩序和工作秩序都是十分必要的。如果法律朝令夕改,立法就在很大程度上失去了意义。但是,法律的稳定性不是绝对的,“所有的法律总是处在一定的时间结构之中”,“时间结构揭示了法律的实在性”。我们研究法律问题时,既要坚持实事求是,着眼现在,又要面向未来,把法律的稳定性与发展性相结合,积极服务于社会实践。

(二)法律的目的性

耶林指出:“目的是全部法律的创造者”,法律并不像历史法学派认为的那样,偶然地、无意识地、默默地产生的,而是根据人类想要实现的社会目的而有意识地制定的。法律与社会目的相连,从社会目的中,法律获得其内容,所有法的规定,具有维护社会的生活条件之目的。《商业银行法》与《证券法》的立法目的就是为了规范商业银行等金融机构的行为,加强监督管理,保护投资者的合法权益,保障金融机构的稳健运行,维护金融秩序,防范金融系统性风险,促进社会主义市场经济的健康发展。所以,此根本目的不变,相关法律亦不应变。

(三)把握问题的全面性

18年后,债转股作为不良资产处置的重要方式重新回归舞台,背后的原因多重且复杂。不管是法学研究者,还是奋斗在一线的金融工作者,都应该保持清醒与中立,全面的分析债转股,不可一叶障目,人云亦云。全国人大财经委副主任委员、央行原副行长吴晓灵特别指出,债转股是把双刃剑,用好了这一市场工具可以换来一个健康的发展机制,优化中国的经济结构,用不好会成为逃废债的盛宴,寻租设租的新工具。作为对中国金融市场有着深刻认识的金融高官,吴晓灵强调的这几点不仅体现了最高决策层的思路,更反映了中央对该政策执行中可能出现的问题的担忧和不安。因此,在使用此种方式前,必须要认识其影响,其所适用的行业,如何应对突发状况,以及相关退出机制的设计等。

(四)大局意识

当前,中国经济增长步入新常态,一些重化工行业和一般制造业形成了严重的产能过剩,行业债务压力加大,许多企业进入以债养债,以贷养贷的“旁氏融资”,企业的收益不能覆盖成本,有些甚至归还不了利息,进入了从债务到通缩的恶性循环,加大了经济下行压力,而且成为突破“中等收入陷阱”过程中的重负。供给侧结构性改革对于企业而言,就是要求企业降低成本,减轻税负,提高发展能力,淘汰落后产能,淘汰“僵尸企业”,引领企业向新兴领域、创新领域发展,创造新的经济增长点。债转股作为不良资产化解的重要方式,要以供给侧结构性改革的大局为根本出发点与落脚点,促进产业结构的调整,帮助企业降低成本,助力供给侧结构性改革。

五、结语

党的十八大提出到2021年中国共产党成立一百年时全面建成小康社会,为实现这一伟大目标,以习近平为总书记的中共中央领导集体明确提出要大力推进供给侧结构性改革。为顺利推进供给侧结构性改革,化解银行业不良资产的债转股方式成为新的时代热点话题。但是,在时间紧、任务重的总体背景下,我们更应审慎对待,不能一哄而上。首先目前倡导修法的呼声没有考虑到法律修改时所要付出的巨大时间、精力与物质成本,是一种严重脱离实际的理想主义空想;其次,债转股并不是简单的债权与股权之间的技术转换,它是涵括综合服务能力、矛盾化解技术、风险偏好分析、行业资源整合的全方位攻略,因此,为保证债转股的实施效果,我们更应该在充分借鉴上一轮债转股实践经验的基础上有所创新,综合比较而言,更为可行的方式则是以金融资产管理公司为主与银行参与试点相结合。这样,既可以充分利用金融资产管理公司的实操经验,又可以拓展新的参与主体,为中国金融市场的风险化解,稳定金融秩序的创建奠定坚实的基础;最后,也是最为重要的一点就是,无论是金融资产管理公司,还是银行业金融机构,大家应该携手合作,共赢发展,俗语讲众人拾柴火焰高,金融资产管理公司虽然发展时间不长,但是随着商业化转型的成功,他们的综合金融服务能力是目前银行业金融机构无法比拟的,当然银行业机构在信贷资产管理等方面的优势也是金融资产管理公司应该学习的地方,故而,作为中国市场经济的金融机构,除了追求经济利益的增长,更应主动分担与承担起属于自己的那份社会责任,共同服务于我国社会主义现代化建设的伟大事业。

参考文献

[1]公丕祥.经济新常态下供给侧改革的法治逻辑[J].法学,2016(7).

[2]祝继高,陆正飞,王丹.中国商业银行持有企业股份研究:监管政策、发展路径与理论评述[J].财务研究,2015(5).

[3]林采宜.债转股利弊分析[J].商周刊,2016(4).

[4]邓舒仁.债转股的实践经验、问题和对策研究[J].浙江金融,2016(4).

[5]范建.商法[M].北京:法律出版社,2015:164.

[6]李云龙.法律要有稳定性[J].求实,1986(1).

[7]舒国滢.法哲学沉思录[M].北京:北京大学出版社,2010:293.

[8][德]考夫曼,哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].北京:法律出版社,2002:166.

大学有效治理的法理分析 篇6

《国家中长期教育改革和发展规划纲要 (2010-2020年) 》提出, 要完善中国特色现代大学制度和大学治理结构。据此, 各界纷纷提出大学治理结构的建构, 以实现大学的有效治理。提高大学有效治理是大学治理结构和大学管理的发展趋势和方向, 也是我国教育界在目前和今后相当一段时间所关注的重点。

有学者主张, 大学有效治理是大学治理结构的有效性以及大学权力运行的有效性, 现代大学法人治理制度的安排与设计应当以效率和公平为基础, 对各相关利益方的责、权、利进行相互制衡的一个制度安排与设计。其治理结构在法人内部合理分配权力, 使法人内部机构权责分明, 形成相互协调、相互制衡的关系, 同时, 要向各利益相关方负责, 接受外来监督, 以保证非营利法人平稳、健康运行, 使各方利益得到平衡和保护, 最终实现法人的宗旨。大学应当遵循法定、职责明确、有效制衡、协调运转的原则配置权力 (利) [1]271。如此达到以下的图景:政府通过竞争与市场手段, 加强对大学的宏观调控, 通过建立中介机构, 参与处理大学、政府与市场的关系, 维护大学自治与学术自由, 并通过市场化的方式增强大学主动适应社会的能力, 逐步加强教师和学生在大学治理中的权利级, 大学治理主体逐步多元化, 形成各治理主体相互独立、相互联系, 既相互分工合作又相互制衡的权力结构[2]。有学者还对大学有效治理作出详细的解读:大学治理结构的有效评估可分为形式有效性和实质有效性。前者是判断大学治理结构的合位性, 即决策权的配置模式, 其核心是参与原则。后者是鉴别大学与政府、大学与社会之间的关系, 大学内部的决策权、执行权和监督权的相互关系是否有利于完成大学使命, 是否有利于追求学术真理和实现公共利益, 学术权力和行政权力是否协调, 其核心是效率[3]。

什么是提高大学治理有效性的法理基础, 很少有人讨论。这是大学治理结构建构和完善, 实现大学有效治理的元问题。从法理上, 无论大学治理结构的设置及有序运行, 还是大学治理的形式有效性和实质有效性, 其本质就是权力和权利的优化配置问题, 即根据大学运行规律做到大学权力分立, 以及权力处于制约、监督的状态。根据利益相关者理论, 大学的利益主体包括政府、市场、社会、教师、学生、出资者等。从权利、权力的角度, 其构成元素包括宏观调控、法人权利、契约约束、多主体共治、社会参与, 具体包括政府的教育行政管理权、大学自主权、大学行政权力、学术权力以及民主参与权及监督权等。大学治理是外部力量和内部力量共同作用的结果, 是相关权力和权利相互博弈的过程, 大学治理的关键是合理配置权力和有效制衡权力, 形成符合现代大学治理要求的治理结构, 从而实现有效治理。因此, 大学有效治理实质是在各项权力分立的基础上多种权力 (权利) 博弈的过程, 即权力处于制约、制衡和监督的状态和过程。分权是实现制衡的前提和基础, 没有分权这个前提, 就不能形成制衡的格局, 制衡是分权的目的和结局, 分权的目的就在于形成以权力制约权力的制衡格局[4]。即在分权的基础上对权力进行制约和监督, 这是大学有效治理的基本思路和法理基础。高校法人治理结构需要形成所有权、决策权、办学权等方面权力的相互制衡, 构建以权力制衡权力的合理权力架构。这不仅需要合理分权, 而且需要监督机构的制约[1]297-298。

二、大学有效治理的法理解析

1.大学有效治理的基本思路。大学权力的分立是一个权力配置的过程, 由此做到大学利益主体的权力划分明确, 各司其职, 职责分明。大学权力的分立, 就外部而言主要是政府权力和大学自主权的配置和界定明确;就内部而言主要是行政权力和学术权力的配置, 在我国还包括政治权力, 即党委权力配置明晰。在权力分立的基础上要对权力进行有效的制约和监督。权力具有扩张的性质, 不受制约的权力必然会被滥用, 进而产生腐败, 为此需要制度和法律来制约权力, 其实质就是用权力制约权力以及权利制约权力。孟德斯鸠曾指出:“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不变的一条经验……从事物的性质来说, 要防止权力就必须以权力约束权力”[5]。权力的行使过程是一个博弈过程, 也是一个受到监督和制约的过程。权力的配置是权力监督和制约的前提和基础, 绝对的权力就会产生绝对的腐败, 从这个意义上而言, 权力的分立也有利于权力的制约。在此基础上应当对权力进行监督和制约, 以使权力在预定的轨道上行使, 不至于异化、变质, 乃至腐败。但是, 实践证明, 仅仅用权力制约权力仍然是不够的, 因为每一种权力需要另外一种权力来进行制约, 由此会造成权力制约的无限循环。同时, 就权力制约而言, 权力主体都不是对自己利益的保障, 难免会产生权力制约的无效和失灵。因此, 必须突破以权力制约权力以及在权力的内部进行制约的模式。托克维尔主张以社会权力制约国家权力, 从而跳出权力内部制约的模式, 从外部对权力进行制约。近代以来, 思想家和政治家纷纷主张用权利制约权力, 并将其制度化、法律化。这也符合权力的本源, 符合人民主权的权力构造。权力从根本而言来自人民的权利, 人民让出权力 (权利) 之后, 还保留着对权力的监督和制约。就权利制约权力而言, 权利的保障本身就是对权力的制约, 权力运行的边界就是对权利的保障。大学利益主体的权力也是如此, 应当受到制约和监督, 以免被滥用, 产生腐败。其中, 在大学治理的外部, 需要用大学自主权、司法权、社会权力来制约行政权。同时, 还需要通过社会权力 (利) 来制约大学权力。在大学内部, 需要学术权力来制约行政权力, 用教师、学生的权利制约行政权力和学术权力。因此大学权力制约不仅包括大学内部权力对内部权力的制约及内部权利对内部权力的制约, 还包括外部权利和外部权力对大学权力的制约。

当然, 大学权力的分立和制约要遵循大学运行的规律及有利于大学功能和作用的发挥。诚然, 大学是一个利益相关者的组织, 大学的分立和制约要维护和实现大学利益主体的各自利益。但是, 大学毕竟不同于企业, 企业是营利性组织, 其以实现股东经济利益的最大化为目标, 而大学是从事公益事业的非营利性组织, 大学虽然要考虑成本, 考虑相关主体的利益, 特别是出资者和合作者的经济利益, 但大学要以培养人才为核心, 科学研究和社会服务也要服从和服务于人才培养这个核心目标。同时, 科学研究和社会服务还要服从国家战略和科技创新等国家和社会利益的需要。因此, 公益性是大学的本质属性, 大学权力的分立和制约要符合公益性的特征。坚持以公共理性作为大学法人权利机制的出发点, 在许多方面就需要考虑到利益相关者在权利机制中的地位。如何配置各权利主体在法人权利机制中的权利, 如何确保大学在创新知识和公共服务中做得更好也因此而成为公立大学法人首先要回答的问题[6]。

2.大学有效治理的具体解析。如上所述, 大学权力的分立和制约不仅仅是大学内部权力分立和制约, 而且也包括大学外部权力主体和权利主体对大学有关权力的分立和制约。具体而言, 从大学内部而言, 包括大学行政权力和学术权力的分立与相互制约以及教工、学生权利对大学行政权力和学术权力的制约;从大学外部而言, 主要指的是政府行政管理权和大学自主权的分立以及相互制约, 社会权利 (力) 和司法权对大学行政权力和学术权力的制约。

在外部, 国家、社会和大学的权力划分边界是大学自治, 从而实现学术自由。联合国教科文组织于1995年发布的《关于高等教育的变革与发展政策性文件》指出, “近代历史有力地证明了必须捍卫学术自由的原则, 它是高等教育机构存在和正常运转的先决条件, 因此, 必须给予公立高校和认可的私立高校一定程度的法定自治权, 允许它们针对实际情况在社会中发挥其创造、思考和批判的职能”。大学是研究、传播高深学问的场所, 应让专家单独解决知识领域中的问题;大学应是自治团体, 最有资格决定应开设哪些科目及如何讲授、决定谁最有资格学习高深学问、决定谁掌握了知识并应获得学位、决定谁最有资格成为教授[7]28。何为大学自主权?英国高等教育专家阿什比认为大学自治的要素和范围主要包括: (1) 在学校管理中抵制非学术干预的自由; (2) 学校自主分配经费的自由; (3) 聘用教职员工并决定其工作条件的自由; (4) 招生的自由; (5) 课程设置的自由; (6) 决定考试标准与方式的自由[8]。其实, 大学自主权不仅包括学术自主, 还包括行政管理自主权, 如财务自主权、国际和对外交流权、内部秩序维护及内部管理自主权等。

政府的权力主要表现为教育立法权、教育政策制定权、教育规划权、教育标准制定权、教育评估权等。其主要职能是组织协调各种评估机构, 制定有关教育评估的法规和政策, 建立各类教育质量评估标准, 应用立法、拨款、规划、信息服务、政策指导和必要的行政手段对评估工作进行宏观管理和协调[9]135。总之, 政府是“掌舵者”, 而不是“划桨者”, 是引导者, 而不是直接管理者, 是宏观调控者, 而不是微观管理者。政府的行政管理权也要受到制约和监督。为此, 落实大学的办学自主权, 首先是要明确大学独立法人地位, 很多国家确立了大学公务法人的地位;建立一系列有效的法律制度予以保障, 当政府跨越边界, 侵犯学术自由权时, 将受到法院的司法审查。因此, 政府的权力不仅要受到大学自主权的制约, 还要受到司法权的制约。其次, 大学自主权也要受到政府的监督和管理, 以保障大学公益目标的实现。“高等教育越卷入社会的事务中就越有必要用政治观点来看待它。就像战争意义太重大, 不能完全交给将军们决定一样, 高等教育也相当重要, 不能完全留给教授们决定。”[7]29再次, 大学自主权还要受到出资者的监督和管理。出资者是高校资本的投资人, 是大学重要的产权主体。在大学治理结构中, 他们往往以董事的身份参与大学的治理, 以代表和实现其利益。董事会存在的合理性在于其是校外利益相关者表达自己意愿的主要场所, 是大学与社会关系的纽带。董事会的设置应当防止内部人控制, 它保有部分权力, 以约束大学的运行方向[10]。

在大学内部, 要厘清大学内部各种权力的有效边界及其归属, 避免职能交叉, 权责不清;实现权利对权力、权力对权力的有效制约, 形成良好的权力制衡与监督的运行机制[9]81。从权力分立而言, 主要是行政权力和学术权力边界明确, 学术权力是指和学术相关的一切权力, 包括学术政策及学术规划的制定、学位的授予、课程的调整、设置、教授的晋升和聘任、考试、学术评价等。行政权力主要是大学行政机构和行政人员依据国家法律、法规和政策以及学校的规章制度对学校内部成员支配和命令的权力, 包括入学与注册、成绩的考核与记载、转系与转学、休学、留级、毕业等学籍管理权力、对学生的惩戒权、校园秩序维护等。这些行政权力的行使要有明确的法律法规、国家政策和学校规章制度依据, 要遵循“法无明文规定不能为的原则”。同时, 行政权力应当为学术权力服务, 受到学术权力的制约。学术权力实质上是大学自治性行政权力, 行政权力包括政府委托的公共行政权力以及政府授予自治性行政权力。大学行政权力与学术权力的矛盾表现为国家行政权与自治行政权的冲突, 以及学术权力与学术权利的冲突[11]。

从权力制约的角度而言, 在大学内部, 行政权力和学术权力相互监督和制约, 同时还要受到教师、学生民主权利的监督和制约。此外, 行政权力和学术权力还要受到司法权的监督, 以保证教师、学生和公民的受教育权等基本人权。对学术权力而言, 其行使权力的方式本身就是权力制约的体现, 即只能以平等、民主的方式通过学术组织如学术委员会、学位委员会、教学委员会等各种委员会来行使。学术事务中的重要决策绝不是通过命令服从, 而是通过学术讨论、平等协商的方式来进行, 实行民主决策, 以保证学术事务符合学术运行和发展规律。学术权力在性质上本是一种内生于学科与专业的学术共同体的集体权力。它是以教授为代表的学术集体权力, 原则上应以民主方式来产生和形成, 而不应被行政权力随意赠与, 也不能被篡改成以任何形式出现的个别权贵的独裁权力, 尤其是不能被篡改成那些借助行政势力而获得备受质疑的学术地位的人的权力[12]。学术权力要受到学生、教师权利的监督和制约, 当学术权力机构对教师、学生做出不利行为时, 应当保障教师、学生的陈述、申辩的权利。教师、学生在启动大学内部的救济程序之后不服, 可向行政机关及司法机关启动相应程序。

教师是学校利益相关者的核心主体之一, 既是权利享有者, 也是权力的监督者和制约者。大学自主权也要通过教师得以实现。大学自治的根基是学术自由, 学术自由的根基在于大学教师。在大学治理中, 应当赋予教工民主参与权, 以发挥他们在大学决策、管理中的作用, 保障大学决策、管理的民主性和科学性。

大学治理需要重视学生在治理中的作用, 学生的意志、愿望、要求是指导学校政策选择的重要因素, 学生参与学校管理是高等教育公共服务的本质特征之一, 也是保证学校实现教育目标的必然选择。同时, 高校学生不同于中小学生, 大多具备一定的判断和分析能力, 完全具备参与学校决策的能力[13]。学生不仅享有学校民主参与权, 而且对行政及学术权力也具有监督和管理权。要设置有关的程序, 保障学生在大学治理机构中的位置, 倾听学生的意见。要保障学生建立和参加学生团体的权利, 学生可以通过组织团体的方式, 依靠集体的力量和学校进行博弈, 以充分反映和维护自身的利益。

高等教育是准公共产品, 其科学研究、人才培养和社会服务的功能的实现需要以社会需求为导向。如今, 大学分化为研究型大学、教学型大学、研究和教学并重型大学、应用型大学、高等职业院校等, 其实就是大学满足社会需要的产物。社会发展所需的科技和智力成果大多为大学所发明和创造;而社会的发展为大学的发展提供资源和动力, 进一步促进了大学的发展。社会参与大学的管理以及决策是必然的、正当的, 社会的参与一方面防止大学的封闭, 另一方面也是对大学的制约和监督。

对上述权力主体的制约及对权利主体的保障要通过大学章程来实现。

三、例证分析:美国大学有效治理

美国具有强调崇尚自由、人权的历史传统和文化。在政治上, 美国是实行三权分立的典型国家, 强调权力的分立和制约以加强对权利的保障, 因而三权分立制度的运行甚至比产生这一理论的欧洲国家都要好。在大学治理结构上, 美国将这一理念移植到大学治理中, 美国大学治理结构无疑是这一原理和理念的最好解析。正是美国大学治理充分体现权力分立和制约这一理念, 由此也就实现了大学自治、专家治校和学术自由的大学有效治理。

在美国, 公立大学法人治理结构的职能就是对内外部权力的监督和制衡。外部监督与制衡主要是联邦政府以提供经费预算的方式对公立大学进行规范;内部监督与制衡是行政委员会与学术委员会对董事会的制衡, 通过权力的监督和制衡, 实现大学自治、专家治校和学术自由[14]。美国大学内部的权力机构是董事会、行政委员会与学术评议会。董事会是学校最高决策机构和最高权力机构, 其主要职责是修订学校章程、决定学校发展方向等宏观方面的事务, 包括审批大学校长提交的长期规划、决定大学的各项基本政策、批准大学的收支预算与基建额度、聘任和解聘校长等, 协调学术和行政的关系, 充当大学咨询者和决策者的角色, 但不能干预大学的日常事务。以校长为首的行政委员会处理大学日常行政事务, 执行董事会的决议。评议会是董事会下设的学术管理机构, 主要负责学术事务, 包括制定全校的学生政策、学科建设和发展、课程设置、教学、学位、学术对外交流等事项。在学校内部, 由校长为首的行政权力系统决定行政事项, 以评议会为主行使学术权力, 行政权力和学术权力分立。

美国大学的董事会、行政委员会和评议会不仅相互分立, 而且相互制约。由此使校长能够充分发挥其作用, 实现其职能, 同时, 校长权力也受到有效制约, 其权力无法得到无限扩张。这样, 学术权力和行政权力之间既能各自发挥作用, 又能有效协调, 从而达到通过董事会和评议会来制衡校长权力的目的[15]。因此, 虽然美国大学校长在大学治理中享有广泛的权力, 且可以连选连任, 甚至没有任期的限制, 但美国却很少出现类似家长制的大学校长, 其权力也不会出现无限扩张的现象, 因为他的权力会受到董事会及其评议会的有效制约, 无法享有无限的权力。

美国大学校长是由董事会产生的, 要向董事会负责, 并根据董事会的决议行使职权。同时, 基于效率的需要, 董事会往往把其很多的权力下放给校长。大学校长的权力来自董事会, 除此之外, 校长没有其他的权力来源。因此, 董事会能有效制约校长, 它有权聘任校长, 也可以解聘校长;校长必须向董事会报告其工作, 使董事会能了解其施政方针、政策, 并报告大学发展中可能遇到的困难和问题, 使董事会理解并支持其工作。同时校长也必须听取董事会的意见和要求, 使他的工作更好地符合相关利益主体的要求, 符合大学发展的方向。董事会还对校长的各项绩效及使用资金的情况进行监督。可见, 美国大学实行的是董事会领导下的校长负责制, 校长受制于董事会, 董事会能够有效地制约校长, 防止校长权力的无限扩张。因此, 虽然校长为首的行政权力强大, 但行政系统也受到评议会的有力制约。评议会在学校的决策和管理中具有很大的作用, 几乎包揽了所有学术事务的决策权, 有效地控制着学术事务。这种行政领导和教授治理的学校模式使得大学校长对学术事务无法大权独揽, 评议会能够对大学校长的权力进行有效的制约[16]。

美国大学董事会制度充分考虑政府、社会等各方面对高校权力的监督和制约, 董事会的权力和责任来自各州或者法院判决以及创办者的授权。董事会是由校外知名人士组成, 被称之为“局外董事会”。这种“外行领导内行”的模式使董事会能从公共利益、消费者及出资者的角度对大学办学绩效进行有力监督, 使大学能够及时对社会需求做出反应。由此, 对大学而言, 有利于妥善处理大学和政府、社会的关系, 密切和社会的联系;有利于拓宽资金的筹集渠道;有利于权力的制约。对社会而言, 通过董事会可以对大学进行有效的监督。但是, 鉴于董事会成员外行, 无法有效地管理大学, 因此董事会需要聘任校长, 并将权力下放给校长, 从而实现了大学管理的专业化。大学的学术事项由评议会负责保证大学自治和学术自由的实现。不仅如此, 美国还通过社会组织对大学的评估, 实现政府和社会对大学的监督和管理。

美国大学还强调对学生和教工的权利保障和民主监督。如评议会主要由教授、副教授组成, 校长任评议会主席。为了加强对学术权力的监督, 让学生、普通教职工参与学术问题的决定。近年来, 评议会的成员逐渐增加了行政管理人员代表、学生代表等非教学科研人员的参加。同时, 随着大学民主管理进程的推进, 学生在大学决策中的作用也得到了加强, 在大学决策中, 既有教授和行政管理人员, 也有社会人士、学生等。为了协调他们对大学的决策和管理, 人们提出“共享决策”理念, 以不断推进大学民主化, 也体现了对大学的监督和对权力的制约。此外, 美国大学还有完善的司法制度作为保障, 一旦大学侵犯学生的基本权利, 学生可以依据美国宪法通过启动宪法诉讼对大学行为的合宪性进行审查, 这是对大学权力监督的另一种有效形式。

四、我国大学有效治理的反思和前瞻

(一) 我国大学治理的现状

就我国而言, 大学的利益主体包括政府、高校、教师、学生、出资者、社会公众等。基于我国的政治架构及大学实行党委领导下的校长负责制, 大学的利益主体还包括党委;基于我国的政治传统, 我国还有教职工代表大会制度, 它作为我国基层民主的重要组成部分而存在。因此我国大学内部的结构表现为政治权力、行政权力、学术权力和民主参与权的博弈和整合, 即它们之间既要分工明确, 又要相互制衡, 以实现大学的任务和所承担的使命。所以, 我国大学治理的配置既要遵循学术发展的一般规律, 也要考虑其特殊性, 如此才能实现大学的有效治理。

改革开放以来, 我国经济社会历经巨大变革, 由计划经济发展到市场经济, 大学由政府的附属物逐渐变为独立的民事主体, 并被赋予自主权。但由于政治体制改革的相对滞后以及制度的惯性, 政府传统的影响和作用方式仍然十分巨大, 大学治理打上深深的政府直接管理的烙印, 大学治理和经济社会的发展表现出种种不协调和不适应, 大学有效治理还有待加强, 其治理结构还在不断改革、调整和探索中。反思我国大学有效治理问题, 其中关键的问题是没有实现权力的有效分立、权力没有得到有效的制约和监督, 尤其是权利不能对权力进行有效的制约和监督。我国构建有效的大学治理结构, 以实现大学的有效治理, 基本的思路就是实现我国政府行政管理权、大学自主权以及大学内部政治权力、行政权力以及学术权力的分立和制约, 尤其要加强教工、学术以及社会对有关权力的监督和制约。

我国《教育法》第28条规定学校及其他教育机构的基本权力 (利) (1) ;《高等教育法》第30条规定高校具有法人地位。据此, 我国大学为事业单位法人, 该法第32条到38条进一步规定了高校的教学自主权、科研自主权、招生自主权、对外交流权、财产权及人事自主权等。同法第44条规定, 高等学校的办学水平、教育质量, 接受教育行政部门的监督和由其组织的评估, 即政府应当对高校进行监督管理以及通过大学评估对高校进行宏观调控。由此大致可以界定大学自主权的范围。《高等教育法》第39条规定, 国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制, 并规定了党委的权力范围。由此可知, 党委是学校的领导核心, 代表上级党组织执行党的教育方针和各项教育政策;党委还是学校的最高决策机构, 决定大学改革、发展、稳定的重大事项。同时, 该法还规定, 校长是高等学校的法人代表, 全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作。第41条还规定了大学校长的职权 (2) 。从这些职权来看, 校长行使的是具体的行政管理权。《高等教育法》第42条规定了学术委员会的学术权力。第43条规定了教职工的民主参与管理和监督权, 《高等学校职工代表大会暂行条例》对教职工的民主监督权的内容和行使做出具体规定。由此我国大学内部治理结构的基本框架已基本形成:党委和校长行使大学的行政权力、学术委员会行使大学的学术权力, 教工则通过职工代表大会行使民主监督权。但是, 由于立法规定的原则性和实践运行的异化, 我国大学治理机构存在种种问题, 大学有效治理还有待加强。

就外部而言, 由于立法对政府监督的方式没有明确的规定, 由此造成政府监督管理往往会越过边界, 对大学的自主权进行干预, 造成政府的越位和错位。同时立法没有对政府的服务做出具体规定, 从而造成政府的缺位。就内部而言, 由于权力边界的模糊性, 党委的决策权和校长的权力有时难以区分, 而校长是法人代表, 独立开展行政工作, 校长很多时候在不受党委集体制约下也能正常开展工作, 决定有关事项, 因此在实际工作中常常存在党委领导和校长负责之间的矛盾。同时, 对学生、家长、出资者等社会主体对大学的民主参与及监督则没有立法规定。这种决策模式无法反映教师、学生和社会的要求, 无法体现他们的利益, 更无法对大学权力进行有效的监督。学校虽有校务委员会或校务会议等, 其中也有教师代表列席, 但教师代表多半不享有决策权, 只有参与权和建议权, 学校的决策趋于校长个人, 缺乏民主决策机制。学校虽有教职工代表大会, 但由于学校管理的行政化, 其民主监督机制在实践中难以发挥真正的监督作用。

很多人认为学生不过是大学的“过路客”, 也不具备实质参与大学治理的能力, 因而学校、家长以及学生自身都不重视学生对学校事务的参与。在实践中, 尽管不少大学章程规定了学生参与学校部分决策和管理的权利, 如对与学生自身利益密切相关事务的建议权, 但学生往往更关心他们毕业后的发展而不愿意在学校事务中投入更多的精力和时间, 他们也对自己的参与实效表示怀疑, 教师和管理人员也不愿意治理过程因为学生的参与而变得更复杂。但不可否认的是, 学生参与大学治理是高等教育民主化的表征, 是培育学生民主价值观的重要途径。目前, 我国相关法律没有明确规定学生参与大学治理的程序性权利, 如在大学处分学生等有关学生自身权利的事项中缺乏有效的程序保护, 学生很难就通过申诉或诉讼渠道寻求权利救济, 近年来学生和高校的诉讼案件屡有发生从一个侧面就反映了这种状况。

教师和学生权利救济机制还非常不完善, 很多案件还无法得到司法救济。教育申诉制度是教育法中保障教师和学生权利的特有机制, 但是教师申诉制度由于没有具体的可操作性规定而处于闲置状态。同时, 学生申诉制度的适用范围在缩小, 《教师法》第42条第4项规定学生申诉制度适用于对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益, 但是有关规定却将申诉限缩于学生处分案件。根据《民事诉讼法》第3条的规定, 民事诉讼的受案范围主要限于侵犯平等主体之间人身关系和财产关系的案件。据此, 对于侵犯学生受教育权的案件不在此受案范围, 因为受教育权既不是人身权, 也不是财产权, 由此导致很多侵犯学生受教育权的案件无法进入诉讼程序, 从而无法得到司法救济。齐玉苓案件则开启了受教育权司法救济新途径、新探索, 有很多学者认为这是我国宪法司法化的开端 (1) 。可惜的是, 最高人民法院发布公告称, 自2011年11月24日起, 最高院就齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》 (法释[2001]25号) 停止适用。齐玉苓案发生十年后的罗彩霞诉王佳俊等受教育权案本质上侵犯了受教育权, 但只能通过侵犯姓名权途径得到救济, 并最终只能通过调解解决, 一样的案情, 不一样的结果, 不由得让人叹息。我国对教师有关权利的司法救济范围还有限, 如对教师考核、职称评定等涉及教师基本权利的案件还无法进入诉讼。对学生受教育权及对教师权利的司法救济, 包括宪法诉讼制度的构建任重而道远。

权力缺乏有效的制约和监督, 权利也就无法有效制约权力。当前我国大学组织决策过程中一个突出的弊端, 恰恰是权力的过分集中和滥用, 少数人垄断了绝大部分资源和利益的分配权, 个别人之间私相授受[12]。再加上目前我国大学治理结构没有专门的监督机构, 对大学决策和管理无法进行专门和有效地监督。因而造成目前大学行政权力突出、学术委员会权力虚化、学术权力行政化, 尤其是出现大量校长权力膨胀而缺乏有效制约和监督的现象。由此, 需要改变政府管理大学的方式, 落实高校自主权。就内部而言, 需要划分党委和校长的权力, 明确学术权力和行政权力的范围, 尤其要建立学术权力的有效实现机制。同时, 要完善董事会、职工代表大会、学生会等团体机构, 充分保障教师、学生、出资者等利益相关各方在决策和管理中的权利, 充分反映教师、学生、社会等利益主体的要求, 并实现对行政权力的制约。

(二) 我国大学有效治理的新思考

1. 大学权力划分明确。政府要改变管理高校的方式, 由原来直接的、微观的管理方式转变为间接的、宏观的管理方式。即通过立法、教育规划、拨款、教育评估等方式对高校进行管理, 由此既可避免政府的越位, 又可防止对高校管理的错位和缺位。

党委和以校长为首的行政权力的划分应当予以明确。一般而言, 党委侧重于方针、政策的领导及组织领导, 主要把握学校的发展方向, 决定学校改革、发展、稳定中的重大事项, 因此其权力侧重于宏观决策。校长则侧重于对党委决定的贯彻落实, 侧重于执行和具体的行政管理权。党委还有一个主要的职能就是对校长的行政权力进行监督, 维护学术权力, 保障利益主体权利的实现, 因此, 党委还有监督制约的作用。同时, 通过吸收教师、学生、出资者等利益相关方代表参加学校的决策和管理。具体的形式可以不断地探索, 有的高校通过董事会, 有的高校则通过校务会议等。

2. 大学权力的制约和监督。第一, 学术权力的保障和制约。强化和保障大学的学术权力在大学治理中的地位和作用, 以形成对大学行政权力的有效制约。在当前, 要明确学术事项的归属, 《高等教育法》第42条规定了学术委员会的学术权力:审议学科、专业的设置, 审议教学、科学研究计划方案, 评定教学、科学研究成果等有关学术事项。从我国的实践来看, 行使学术权力的组织还包括学位委员会、教学委员会、科研委员会、教师专业技术职务评审委员会、教材委员会和图书情报委员会等。但是这些学术组织分别行使某一方面的学术权力, 处于分散状态, 无法形成一个制衡行政的力量。同时, 这些组织中有关行政人员的成员比例过大, 学术权力有向行政权力旁落的倾向。为此, 需要将以学术委员会为主体的一主多元权力模式向学术委员会一元权力组织模式转变, 避免学术权力的分散与决策的不统一。学术委员会是我国公立高校的最高学术权力组织, 不应当仅仅是咨询机构, 而应是学术的决策机构。其下设学术委员会、教学委员会、科研委员会、教师专业技术委员会、教材委员会和图书情报委员会等, 分别行使某一方面的权力, 对学术委员会负责[17]。同时, 学术委员会的组成应当是以教授为主, 适当吸收行政人员和学生参加, 尤其是要注意的是, 他们不仅仅是参与, 更应当发挥他们在决策中的作用, 防止学术权力的专断, 从而能实现对学术权力的制约。

第二, 应切实保障教师、学生权利、社会的民主参与及监督权对行政权力和学术权力的制约和监督。教师、学生、社会公众等是大学的利益相关者, 其中教师和学生还是大学核心利益相关者, 需要保障他们在大学管理和决策中的民主参与权和监督权, 由此可以反映和体现他们的利益和要求。同时, 对他们权利的保障也是对行政权力和学术权力的有效监督和制约, 从而保障学校决策的民主性和科学性。

我国《高等教育法》第43条规定了教职工的民主监督权:高等学校通过以教师为主体的教职工代表大会等组织形式, 依法保障教职工参与民主管理和监督, 维护教职工合法权益。为此, 需要建立和健全以教师为主体的教职工代表大会制度, 使教职工能够通过代表大会等机构和其他形式参与学校一切重大事务的管理和决策, 并且要规定教职工代表大会决议对抗行政权力的效力, 以加强民主监督和民主管理, 从而形成对行政权力 (校长) 的有效制约和制衡。因此, 对教职工代表大会的职责和效力要予以明确, 主要有:对校长任免提出建议的权利、对校长的工作报告进行审议, 做出通过或者不通过的决议、对学校办学活动中的重大事项向有关部门提出质询、建议, 对董事、校长及管理人员在执行职务时违法及违反章程的行为进行监督, 要求予以纠正, 对学校财务情况进行监督等等;教职工代表大会通过的决议, 校行政必须执行, 没有通过的决议, 不得执行。同时, 还要协调教职工代表大会和校董事会及校务会议的决策范围, 对关系教职工切实利益的决议, 不仅要通过校董事会或校务会议的决议程序, 而且要通过教职工代表大会的决议才能生效。

学生是受教育权的主体, 是大学的重要利益相关者, 要完善学生会等学术团体在校务会、学术委员会等决策和管理机构中的作用, 在这些机构中应当有适当名额的学生代表。教职工和学生的权利需要进一步保障, 尤其是要建立救济的方式予以保障, 除了普通的诉讼救济和行政救济方式以外, 还要建立健全教育申诉制度和宪法诉讼制度。要建立由党委、校长等行政代表、教师代表、学生代表、校外代表, 包括出资者、校友代表组成的类似董事会的权力机构, 行使学校的重大问题决策权和重要规章制定权以及对校长的任免权。在当前的政治架构下, 通过完善董事会、校务委员会等, 充分发挥出资者、校友等利益主体在学校决策事务中的作用, 以充分体现和反映他们的利益, 加强大学和社会的联系和互动, 调动社会捐资办学的积极性, 实现高等教育的可持续发展, 由此也能对行政权力进行有效制约和监督。同时, 应改变目前政府主导大学评估的模式, 要充分发挥社会组织在大学评估中的主导作用, 这既是政府转变职能, 实现对大学宏观管理和调控的重要手段, 更是社会利益主体对大学进行有效监督的有力手段。

3. 大学有效治理的关键是制定并充分发挥大学章程在大学治理中的作用。目前, 我国千余所高校没有制定章程, 处于“无章办学”的状态;已经制定大学章程的大学其章程也存在内容空乏雷同、缺乏可操作性、无法反映各大学的特色和个性。尤其是其不能充分体现权力制约和权利保障的思想, 而且实践中大学的治理也无法按照章程的规定来运作。因此, 大学章程的制定应当根据法律、法规、规章和国家政策, 从权力分立和权力制约的思路出发, 根据各个大学的实际进行定位, 突出各自的特色。并切实保障按照章程来进行管理和运作, 由此才能实现大学的有效治理。

摘要：大学有效治理的实质是依据大学权力运行规律, 在分权制衡的基础上, 实现权力对权力的制约以及权利对权力的制约。大学实现有效治理, 需要明确界定政府行政管理权和大学自主权、以及行政权力和学术权力的范围, 用大学权利和社会权力制约政府权力;用社会权力制约大学权力;行政权力和学术权力相互制衡;保障教师、学生、社会公众等利益相关主体权利, 实现对学术权力和行政权力的制约。美国大学治理充分体现了分权制衡的思想, 对我国大学实现有效治理具有借鉴意义。反思我国大学治理的立法和运行现状, 应当构建有效的治理结构, 做到政府宏观调控, 大学依法办学、自主管理, 教工民主监督, 社会有效参与。

吊销营业执照的法理分析 篇7

一、吊销营业执照的法理基础

(一) 自由与秩序博弈的结果

企业法人基于法律的建构而产生。企业法人的产生、变更、运行及结束都是建构秩序的结果, 明显不同于自然人的天生存在的身份。建立企业法人的目的是创设一种市场主体, 让其在自由的市场竞争中具有类似于自然人的身份来从事交易。但在建构过程中, 我们面临着市场失灵与政府失灵的两难困境。选择市场自治抑或选择政府干预都是一种错误的选择。

市场失灵表现为负外部性与负内部性, 其本质是民间的私人强制, 即“私对私”的强制。政府失灵则表现为国家俘获、行政腐败。其本质是政府的私人强制, 即公权力成为利益集团或个人僭越为谋取私权利的工具。同时私人非理性会导致集体的非理性, 不论是经济领域还是政治领域。法律建立企业法人这一主体时, 赋予它自我生长的权利, 自由的在市场中进行交易行为。把企业看成是市场领域的单个自然人, 就必然会带有自然人的非理性, 进而表现在市场领域就形成如欺诈、规避法律等一系列缺陷。国家及政府行为的介入, 如前所提到的, 政治领域也是同样存在非理性的, 所以对政治领域的非理性的防治就是通过自治的力量来加以抗衡。表现在吊销营业执照领域就是当且仅当企业事实的先行违法行为产生才能够引起政府强制的介入, 否则就是公权力侵犯了私权利的行为。所以市场与政府的博弈的结果就产生了一种相对性选择, 二者的度是建构性立法所追求的目标。

(二) 理性与风险博弈的结果

在市场经济中, 市场各主体间的行为博弈都涉及成本与收益的问题。其中的风险与不确定性因素参差不齐。当成本收益的衡量转化为风险与理性的关系时, 政府的规制管理 (又称监管) 就是减少风险的理性表现, 权衡规制所引起的成本与收益, 在经济上与技术上制定可行性的措施来控制风险。但风险性行为或者规制方式存在可替代性风险或行为时, 自由行为的风险不确定性就应该通过这种可替代性的经济行为来减少。

当法律认定吊销营业执照的原因现实成就时, 其严重违法行为导致了高的内部成本与外部成本, 同时产生承担主体资格受到限制的高风险。一般来说, 企业在经营活动过程中获得收益时, 要受到政府的总体框架性审查。政府运用各种措施来实施建构的秩序即法律所规定的情形, 包括执法解释与执法行为, 在运行过程中也会带来一定的风险, 且这类风险视执法人员的素质以及理性而区分确定。如果超过了规制的程度, 抑或是滥权, 就会比企业违法造成的风险更大。比如可能给执法者所带来的是权力或者直接利益的享受, 但增加了行政法成本与社会的不确定因素等。所以执法者谨慎使用自己的权力, 企业依法行使自身权利, 能够在法治经济的自治环境下理性、合法、合理地化解风险。

二、吊销营业执照的先行行为的分析

营业执照是由企业登记机关依法颁发给登记注册的企业, 准予其从事生产经营活动的合法凭证, 企业依此凭证在其登记的经营范围、期限、区域、行业内从事生产经营。吊销营业执照的先行行为是企业根据所处的环境和相关因素的判断, 在利益与风险中进行短期的经济人追求。依据我国相关法律的规定, 企业发生严重违法违规行为, 导致工商行政管理部门依法剥夺其经营资格和行为能力的情形主要由以下几种:1.虚假注册。即以各类虚假文件骗取注册的情形;2.无故不开业或者停业达到一定期限。如公司成立后无正当理由超过6个月未开业的或者开业后自行停业连续6个月以上的, 由公司登记机关吊销营业执照;3.不申请注销。即已经破产或者解散清算结束后却也不办理注销登记的企业予以吊销执照;4.逃避年检。包括拒绝年检、不予年检和没有年检的情形;5.滥用执照。由于执照颁发的对象是特定的, 所以其伪造、涂改、出租、出借、转让营业等行为皆为违法, 从而可以吊销营业执照;6.非法经营。包括相关法律规定的超越经营范围的越权经营和其他违反各类禁止性或严格准入行业的经营行为。上述前5种, 主要是“违反登记管理”的情形, 第6种则是具体生产经营行为违反法律、法规的情形, 具体判定标准分布于《广告法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《拍卖法》、《饲料和饲料添加剂管理条例》、《招标投标法实施条例》、《直销管理条例》、《报废汽车回收管理办法》等多领域多层级的法律法规之中。

对于以上法律已经规定的行为是否都有必要?运用前面的经济成本与利益的衡量十分必要, 而且在立法与司法过程中的成本收益默认原则 (the cost-benefit default principles) 的考量, 也是判断规制合理性的必然选择。拿虚假注册来举例, 企业之所以以这种方式来骗取经营资格, 首先它通过此资格可以在市场经营过程中攫取比它所需违法成本更高的利益。其次虚假注册虽然没有合法注册安全, 但在短期来看虚假注册与合法注册成本相比, 前者是更少的。也就是作为经济人, 其用更小的成本能够获得更大的利润, 而不论其长期风险如何。长期风险因为存在诸多不确定因素, 所以是它所预见不了的。F.H.奈特《风险, 不确定性与利润》明确了经济人此时的行为偏好性选择。作为理性的专业判断, 虽然没有最优的政策分析, 但我们从虚假注册来看, 它导致了市场中的其他交易主体随时面临丢失财产权的危险, 也就是增大了与虚假注册企业进行交易成本, 而且由于它的不诚信, 导致了与其交易的当事人债权灭失的风险增加。

三、吊销营业执照实行行为的分析

吊销营业执照行为是一种具有严厉法律后果的行政行为, 它是企业生产经营行为严重违法, 达到了此种措施所规制的程度方才启用的一种法律制裁。吊销营业执照意味着对企业继续从事市场经营活动的资格予以剥夺, 其权利能力和行为能力都受到了严格的限制。它与列入经营异常名录或标记为经营异常状态相比, 在法律规范上严格得多, 更必须严格遵守行政程序规范。所以对吊销营业执照行为来说, 应谨慎审查先行行为和适用此行政行为。在我国, 很少对经济行政行为进行司法审查, 且政府的经济行政行为也不像发达国家那样具有专业的经济行为分析, 所以在我国这种严重缺乏专业性与司法审查的国家就更有必要谈其合法性与合理性。

事实上, 吊销营业执照的情形是比较好识别的, 因为其违法程度较高, 且用成本收益规则加以衡量, 同时对吊销营业执照之后进行清算才注销登记予以监督, 都是比较容易把握的。但在现实中, 却出现了诸多问题。如工商行政管理机关只管做出该行政行为, 却没有公开公示该吊销营业执照的信息, 使得市场增加了不稳定性, 且债权人利益无法得到保护, 造成企业没有进行清算就终结的情形经常存在。工商行政管理机关对于企业的违法行为审查不严格, 实行宽设立登记, 宽注销登记, 让违法者能够顺利地在鱼龙混杂中获利。比如, 最新版《个体工商户条例》删除了个体工商户未开业或停业可吊销营业执照的规定, 规定“个体工商户登记事项变更, 未办理变更登记的, 由登记机关责令改正, 处1500元以下的罚款;情节严重的, 吊销营业执照。”何为“情节严重”?这似乎又将带入需要行政权自由裁量的境地。伴随市场经济的深入发展和社会法治的不断进步, 基于我国现行法律法规本身可能存在尚不完善的情形, 以及司法机关的相对弱势地位, 使得市场经济更呈现出不安全和高风险。所以政府在市场运行过程中应特别注重符合现代法治精神和有限政府基本原则的有效治理。

四、吊销营业执照行为的后果分析

由于企业的先行行为引起了吊销营业执照的行政行为, 在治理不法状况以及降低风险的同时, 后续行为结果对于吊销营业执照也需要加以确定, 才能够使市场经济的环境更加安全自由的运行。主要包括以下法律后果:1.因违法吊销营业执照的公司企业没有进行清算。公司登记机关吊销营业执照的法律后果是导致公司启动解散程序, 组织清算组对公司进行清算;2.公司清算后没有办理注销登记手续或者在办理注销登记手续后, 未在规定时间内发布公告或者发布公告与登记机关核准的登记内容不一致。由于此时所有关系都予以消灭, 此时吊销营业执照所产生的法律后果则是主体资格的完全消灭;3、被吊销营业执照的企业应当将营业执照公章、合同专用章等缴回原登记机关, 拒不缴回的属违反登记管理法规的行为, 可提请当地公安机关协助收缴, 继续从事经营的则应承担相应的责任;4、吊销营业执照给予企业法定代表人和直接责任人必要的资格限制, 在一定年限内一般是3年, 不得使用该企业名称, 不得担任公司董事、监事、经理。

在现实中对吊销营业执照的后果问题引起了很多争论, 就该争论看来, 是没有必要的。吊销营业执照之后, 其法人主体资格以及诉讼主体资格如何?有法人终止说和解散说。对于法人资格终止说来看主要是国家工商行政管理机关的说法。他们给出的理由是注销登记与吊销营业执照是两类消亡行为, 主体的主动与受动性不同, 故不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。同时在他们看来这时的企业也是不具备诉讼主体资格的。其诉讼主体资格应为其股东或公司开办者。

因此, 不管是民事主体资格还是诉讼主体资格, 终止消灭说都是极其荒谬的。所以法院在审查此类案件时就应该对该行政行为进行司法审查, 依法撤销相关《答复》与《执行意见》中的错误行政解释。同时从早年最高院答复辽宁省高院的关于企业法人营业执照被吊销后的民事诉讼地位如何 (2000年1月29日, 法经[2000]24号函) , 以及《公司法》和《民法通则》的规定可见, 立法和司法机关都明确了被吊销营业执照后, 应该依法进行清算, 清算程序结束并办理注销登记后, 该企业才归于消亡。同时从我国《公司法》184条来看, 对于怎么清算以及由谁清算都有明确。“有限责任公司的清算组由股东组成, 股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成, 逾期不成立清算组进行清算的, 债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。如果股东没有进行清算就已经注销或者分配剩余财产, 就可以利用刺破公司面纱来加以解决。

参考文献

[1]张士元.企业法[M].北京:法律出版社, 2005.

[2]曼昆.经济学原理.微观经济学分册[M].北京:北京大学出版社, 2007.

[3]邓辉.论公司法中的国家强制[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

[4]凯斯.R.桑斯坦.风险与理性——安全、法律及环境[M].北京:中国政法大学出版社, 2005.

[5]余运复.浅析吊销营业执照与法人消灭之联系[J].法制与社会, 2007 (08)

[6]邹成勇.吊销公司营业执照制度研究[J].经营与管理, 2007 (02)

[7]邱柏.现阶段吊销营业执照的相关规定[N].中国工商报, 2016.03.16

[8]肖朝文.公司吊销营业执照的法律效力[J].开放潮, 2005 (09)

[9]杜万华, 王艳彬.公司被吊销营业执照后的法人主体资格——兼论公司被吊销营业执照后的民事主体和诉讼主体资格[J].研究与争鸣, 2000 (07)

[10]屈迎昕, 覃遵辉.公司被吊销或吊销后股东的清算义务及法律责任[J].沧桑, 2006 (03)

克隆人问题的法理分析 篇8

关键词：法理学,克隆人,立法建议

一、克隆人技术对人类基本权利的冲击

(一) 克隆人技术构成了对原型人基本权利的侵犯

从成人人体的血液中抽取一个体细胞, 像抽血化验一样, 一次就抽取了无数个体细胞, 这构成了对人的权利或人的尊严的侵犯吗?以人的日常生活经验来看, 这并没有什么对于人的道德权利的侵犯的问题。但如果是用于对人的克隆, 就应当看到已经涉及了对人的生命是否尊重的问题。首先是对被克隆的人的生命及其人格权利的尊重问题。因为即使是一滴血, 用于这样一种目的, 比起生活中的小事件而出血, 则是完全不同的两回事。进而在克隆人的过程中, 将一个体细胞的基因与一个去细胞核卵子相结合, 这是一个胚胎试验问题。这不仅涉及到供体者 (亲体) 本身的问题, 国外伦理学家还认为, 这同时也已经涉及到胚胎的权利的问题。在我们传统的道德观念中, 也许还不把胎儿的权利看作是一个道德问题, 但我们仍必须考虑, 对于亲体 (成年人或儿童) 本身是否构成了一种严重侵犯?即使这种试验是他 (她) 本人所同意的。

(二) 克隆人技术会对克隆人的权利构成侵犯

生命权是指生命的主体依法生存的权利, 其主体是所有生命的主体, 依现行法律规定通常指自然人主体。笔者认为, 克隆人虽不是自然人, 但他 (她) 作为一个有生命的个体, 应当享有作为一个“人”最基本的生命权;对于克隆人的胚胎, 在一般情况下与自然人的胚胎一样不应享有生命的主体资格, 但若在技术操作过程中由于有人加害而造成胚胎的伤害, 胎儿应有权向加害者要求索赔, 也即是说, 法律应赋予其适当的赔偿请求权。克隆人技术本身危害了伦理学的“不伤害原则”。

世界上已经诞生的克隆动物几乎都具有遗传缺陷, 典型的例子是1998年2月20日法国克隆的小牛玛格丽特, 仅存活了1个月便死亡。我国的克隆羊元元在出生后不到两天也夭折。美国克隆一头白肢野牛, 也只存活了两天。通常羊的平均寿命大约是12年, 而1996年7月5日出生的克隆羊多莉, 死时也不满7岁。在多莉羊的克隆实验中, 277个胚胎融合仅仅成活了多莉一个, 成功率只有0.36%。许多有幸降生的克隆小牛, 有很多很快死于心脏异常、尿毒症或呼吸困难。出生后的克隆动物部分个体表现出生理或免疫缺陷。血液的含氧量和生长因子的浓度低于正常水平;胸腺、脾、淋巴腺发育不正常等。现在可以看出来, 同正常生殖相比, 通过克隆方式产生的生命大多存在着残疾或夭折。

从理论上讲, 如果对某一种在功能上与其他基因紧密相连的基因进行干预性改变, 生物体内原本自然相互牵制的系统会发生连锁反应。但究竟会发生什么样的连锁反应, 的确是难解之谜。而根据目前所掌握的知识, 要想将受到局部干预后的人类基因组全部重新准确排列, 并找到紊乱原因, 这在理论上是根本不可能做到的。根据目前的情况看, 生来短命或许是克隆人命中注定的事情。如果克隆人连活着都成为问题, 他们会拥有幸福生活吗?

(三) 克隆人技术还会对当事妇女造成伤害

在通常情况下, 每名育龄妇女每月只产生1-2个成熟的卵细胞, 而在克隆人的过程中, 将需要大量的卵细胞以便筛选出成功的可供移植用的去核“空卵”。那么, 这种大量的卵细胞从何而来呢?人们也许无法通过强大的技术手段去“制造”或“合成”作为人类生命原点之一的卵细胞。如果使用大剂量药物促使妇女非自然地超数排卵, 可能会导致妇女患妇科类疾病危险性的增加;如果通过手术获取, 更会对妇女造成肉体和精神方面的实际伤害;也可能会有一些利益集团 (甚至是犯罪集团) 为了达到某种目的, 不择手段地买卖人类卵细胞, 由此还会导致其他一系列对妇女权益构成威胁的、更为严重的社会问题。

如果考虑到在当今人类文明社会中妇女的心理因素, 并尊重女权而不能随意增加其非自然妊娠和分娩的生命风险与痛苦, 则克隆人行为便缺乏较为广泛的社会支持基础。这种实验行为, 不但会遭到女权主义者的强烈反对, 即使是非女权主义者也不会对此行为大加赞扬的。

二、克隆人技术对法律的影响

(一) 克隆人会给社会带来法律主体上的混乱

克隆人是人不是物, 所以克隆人应具有自然人的法律主体资格, 法律所调整的主体有真实主体和虚拟主体之分, 虚拟主体有若干个, 如国家、国际组织、企业法人、政党等都是, 而真实主体只有一个, 那就是自然人或者说是公民。在只有一个真实主体类型的世界中, 错综复杂的不公平不公正现象已经是层出不穷, 试想如果出现了克隆人, 这就意味着世界上出现了另一个真实主体, 两个真实主体类型的世界, 必将导致世界更为混乱。两个以上有同样个性特征的人的并存, 即克隆人与原型人的同时存在, 将导致无法从法律的角度 (尤其是刑法角度) 确定行为主体, 因为他们的所有生物性特征, 如血液、唾液、精液、指纹、视网膜等都是完全相同的。试想, 如果原型人或者克隆人其中之一的行为构成违法或犯罪行为, 该如何分辨他们 (她们) 的身份呢?遗留在犯罪现场的头发、指纹或血液等原来可以作为锁定犯罪的铁证的东西, 到底是属于原型人还是克隆人呢?再举例说, 一个凭特有面相或视网膜才能开启动房门或者保险柜, 现在可以被两个甚至几个长相一样的人分别打开, 如果里面的东西失窃, 又该追究谁的责任呢?除此之外, 如果原型人为保护自身安全而牺牲克隆人的利益, 嫁祸给克隆人时, 应当怎样保护克隆人的合法权益而将真凶绳之以法呢?这无疑会给司法实践带来无数难题。

(二) 由“克隆”人引发的公共秩序问题

有人主张, 生育自主权是个人权利的一个重要方面, 并以此为“克隆”人寻找借口。意大利的安蒂诺里、美国的扎沃斯两位生殖专家就声称, 他们之所以从事人类克隆技术, 就是为了关心和帮助不孕夫妇。尽管现在还有人工授精、试管婴儿等辅助生殖技术, 但有些没有精子和卵子的夫妇仍然希望拥有自己的孩子。因而生殖性克隆技术就是他们的唯一希望。扎沃斯曾经问道:“试图发展安全的人类克隆技术, 来帮助他们拥有一个属于他们自己的健康的孩子, 难道我错了吗?”

如果把帮助少数不育夫妇克隆自己的孩子视为个别的或者纯粹的私人行为, 这从道义上讲应该没有错。但问题恰恰在于, 哪些权利主体可以提出希望通过克隆拥有自己的孩子是为合理要求?同性恋家庭、已过生育年龄者、单身者可不可以?对不育夫妇网开一面, 而对同性恋家庭则予以禁止, 是否有失公平?如果上述主体都允许用人类克隆技术生育孩子, 而生育孩子的数量因为生育权利的自主而不能控制, 理论上克隆技术又可以用于批量复制克隆人, 这样一来, 地球上又会产生新一轮的人口控制问题, 公共秩序如何得以维护?

个人的权利 (包括个人生育的权利) 不应该是绝对的、不受任何制约的。按“人是目的”这一理念, 人们在强调个人权利的同时应该兼顾他人的权利、社会的利益乃至整个人类的利益。就代际关系来说, 上一代人和下一代人应该互尽义务与责任, 尤其是前辈要为后代的幸福着想。就个人与社会及人类的关系而言, 社会有责任提供公平的正义, 尽可能使个人享受应有的权利, 人类大家庭应该容纳、养育、善待每一独特的生命个体;反之, 个人也有义务为社会、为人类着想, 有责任为社会、为人类做出一定的贡献, 并使社会更合乎人性的需要, 更合乎人类整体的目的。概言之, 个人享有权利, 应该以不损害他人的利益、社会的利益为前提。具体而言, 克隆人技术的享有者应该充分考虑到克隆后代的大量涌现, 是否会导致整个人类生命质量的下降、秩序被践踏所带来的社会不稳定等因素。

三、关于我国克隆人的立法思考

在克隆人的立法方面, 我国的立法步骤还比较缓慢, 克隆人的立法也尚待时日。充分发挥国内现有的法律资源, 解决现存或即将出现的法律冲突就显得极为重要。

自从“多莉”问世的消息公布之后, 尽管反对克隆人的呼声很高, 但却阻止不了“克隆”人的脚步。目前法律能做到的也只是以法律条文的形式禁止“克隆”人, 并对“克隆”人的行为规定罚则, 如英国将“克隆”人的行为规定为刑事犯罪行为。

在加拿大, 2001年5月, 加拿大政府向议会提交了一项禁止克隆人的法律草案。根据这项法律, 买卖胎儿、利用基因物质制造人与动物杂交物种、无医疗理由的胎儿性别选择、为研究制造胎儿等也都在禁止之列。违反这一法律者, 最高将有可能被判10年的监禁和处以50万加元的罚款。

在意大利, 众议院于2002年6月18日表决通过了一项关于人工生殖方面的法案。该法案规定, 对试图进行人体克隆的人可判处最多20年的徒刑, 而且禁止冷冻胚胎。

在美国, 早在1997年6月, 前美国总统克林顿就签署了禁止联邦政府资助任何克隆人实验的命令;2001年7月31日, 美国众议院通过了禁止克隆人的法律, 对违反法律规定者最高可以处10年监禁和100万美元的罚款。

在日本, 日本科技厅提出“有关人体克隆技术等规定的法律” (暂称) 。法律的具体内容包括:禁止将用人体细胞移植到未受精卵后制造的克隆胚胎移植到人或动物的子宫内, 同时也禁止人和动物细胞融合而成的混合胚胎的移植。对于违反者不仅要处以罚款, 而且要判刑。

面对克隆人技术提出的种种挑战, 我们现在也应该做好社会、法律、伦理等方面的思考准备, 以科学理性的态度直面克隆人, 加快立法工作。

在克隆人的立法问题上, 一方面, 我们应该积极地借鉴其他国家关于禁止生殖性克隆的相关法律规定, 并制定相应的罚则, 以避免“克隆”人实验造成不必要的损害后果。另一方面, 也应该看到克隆技术是人类对自然的征服, 应及时成立专门的生物技术立法机构, 参照国际上有关克隆技术的规定, 结合我国特点, 制定《克隆技术应用法》, 对克隆技术预先做出应用范围与性质的规定, 防止克隆技术的误用、滥用。为保障《克隆技术应用法》的实施, 还应制定其他相关的法律法规, 如《人工授精法》、《优生保护法》以及基因工程方面的一系列立法, 以为克隆技术的运用创造良好的法律环境。

参考文献

[1]窦立春.克隆人“能做”与“应做”的伦理思考[J].东南大学学报 (哲学社会科学版) , 2009, (S2) .

[2]陆剑明.关于克隆人伦理论争的反思[J].阿坝师范高等专科学校学报, 2008, (02) .

学校不作为侵权的法理分析 篇9

筅云南昆明学院刘媚

目前, 在我国法学界, 关于作为侵权与不作为侵权的探讨主要集中在行政不作为以及不作为犯罪的研究上。但近年来, 不作为所引发的民事案件不断增多, 逐渐引起人们对不作为侵权行为所致损害的关注。侵权行为是民事主体违反民事义务, 侵害他人合法权益, 依法应当承担民事责任的行为。学校的侵权行为从其外延上, 有广义和狭义两种, 广义上是指学校侵犯其他一切民事主体合法权益, 依法应承担民事责任的行为;狭义上是指学校侵犯学生的合法权益, 依法应承担民事责任的行为, 本文重点探讨后者。

学校的作为侵权是指学校实施了某种法律禁止的行为, 侵害了学生的合法权益, 是一种积极的行为形态。例如, 学校中的乱收费、乱罚款;教师体罚学生;随意停课或补课等等由于学校不当行为导致的各种学校事故。学校不作为侵权是指学校未履行或怠于履行自己的义务而使学生遭受损害, 是一种消极的行为形态。例如, 学校管理不严造成的事故、学校设施设备陈旧造成的事故、教师不作为等。学校不作为是一种不具有外在表示性的法律行为, 它的危害性常常被人们忽视。学校不作为侵权产生的前提是什么?其特征和表现是什么?学校不作为侵权的构成要件有哪些?本文试图通过法理的分析寻求答案。

一、学校不作为侵权的前提

不作为侵权的法律责任得到认可是极其漫长和缓慢的, 最初体现在从事公众服务的案例中。随着社会的发展, 不作为侵权的法律责任拓展到契约领域, 到了19世纪, 不作为侵权的法律责任在某些国家进一步扩展到公众意识的领域。黄立教授认为, 有行为义务而未行为, 是为不作为 (或消极行为) 作为义务之产生, 可由于法律之规定、契约之约定、行为人先前行为使危险升高、对责任之实事承受 (无契约关系之实事承受) , 如搀扶老人过马路, 使老人产生信赖, 因而不能半途放弃之、具体之紧密生活关系[1], 学校作为为公民提供教育的公益性事业单位, 其不作为侵权产生的前提, 概括起来有两个方面。

1. 公平正义的社会价值基础

公平正义本是一种存乎于心的观念, 是道德层面的内容, 但是正义的实现则需依赖于法律的帮助。公平公正既是人类永恒的道德追求, 也是法律价值, 体现为权利和义务的统一。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面, 义务的履行在道德层面价值上更高于权利的行使。法律正义是指法律为了实现社会正义, 为了整个社会的利益而强施于个人的责任和义务制度。道德正义基于职务、业务、伦理、社会习惯的原因, 能够上升为法律正义, 但道德标准的崇高性使得并非所有的道德正义都能够转化为法律正义, 道德的法律化是有限度的。道德正义法律化是指现实中应该做, 且能够做到的义务。应该做是指普遍社会观念的认可, 能够做是指在客观条件允许的情况下能够实现。民事立法的理念受哲学思想的影响, 历史上存在个人本位与社会本位的冲突。但是由于社会发展出现的分配不均衡现象, 法律更趋向于以公平合理的方式保护受害人在危险日益增多的社会里成为弱势的一方。学生, 尤其是未成年的中小学生, 由于他们对危险的认识比较欠缺, 消化、承受损害的能力比较弱, 在受教育的同时必然要求学校给予保护。

2. 义务责任的辩证关系原理

对于作为义务的规定, 目的就是在于通过作为义务的设立规范人们的行为, 使人们按照作为义务的指引行为。作为义务的规定最终要归结到不作为侵权责任的承担上, 即在存在作为义务的前提下, 静态的不作为才可能成为一种侵权行为。学校不履行自己应当履行而且能够履行的义务的不作为, 表现为针对学生的特定作为义务的不作为, 具有涉他性, 构成侵权。作为义务, 在根本上归属于道德范畴, 在法律上作为义务不具有普遍性, 其设定的前提依据是学校权利, 追求的同样是权利与义务的平衡。首先, 在设立学校作为义务的过程中要坚持适度原则, 作为义务是在价值判断基础上确认的, 应当符合实质合理性;其次, 作为义务的程度方面, 为了满足学生安全的实现而消减学校的自由是必要的, 如果设定学校义务的强度已刚好能够满足学生利益实现的需要时, 则强度是适度的, 更高程度的管理、保护义务则是过度的。例如, 有些人认为学校应该成为在校未成年学生的监护人。对学校设定的义务过重会阻碍其活动的积极性, 成为其行动的羁绊。

关于学校与学生之间法律关系的性质问题, 基本上形成了一种共识, 学校不是在校学生的监护人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构, 未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害, 或者未成年人致他人人身损害的, 应当承担与其过错相应的赔偿责任。”我国《学生伤害事故处理办法》第五条第二款也规定:“学校对学生进行安全教育、管理和保护, 应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同, 采用相应的内容和预防措施。”正是由于学校对学生教育、管理、保护义务的设定, 使学校不作为有了侵权的可能, 而学校不作为侵权以未履行作为义务为前提。

二、学校不作为侵权的特征

法律规定的行为模式表现为权利义务的要求, 权利具有支配性, 义务具有限制性, 因此, 一般而言, 作为和不作为在法律的要求上是难以同时存在的。但是对于政府等公权主体而言, 权利和义务以权义复合规则表现出来, 其权力条款同时又是义务条款。学校具有政府等公权主体的权利义务特征, 即学校的部分权利与义务是重合的。例如, 学校的教育教学权利同时也是学校义务的内容;向受教育者颁发毕业证书, 这是学校实施教育教学活动所必然享有的权利, 同时也是学校应尽的义务。这种情况下, 学校针对自身权利没有选择性, 是“必须作为”的, 此时, 学校的作为与不作为是不相容的。学校权利的另一种却是授予自由裁量权力, 作为或者不作为的选择权是职权本身的内容, 那么, 在法律上, 二者就是相容的。例如, 学校有权对受教育者进行学籍管理、实施奖励或者处分, 但是对于严重违纪的学生是“留校查看”还是“勒令退学”则由学校自由裁量, 遵循合理性原则, 如果不是显失公正, 司法机关则不予干涉。具体来讲, 学校不作为侵权行为具有以下几个特点。

1. 必然违法性

学校不作为是与学校作为相对应的一种行为, 与学校作为所不同的是, 学校作为具有合法性与违法性两种可能, 而学校不作为的结果只能是违法的。

2. 消极隐蔽性

学校的作为是对其权利的主动行使和履行, 表现为积极的作为;而学校不作为则是对其义务的放弃, 客观上表现为怠于履行义务的消极性。学校作为义务的违反方式是不作为, 不作为在客观上不具有显现性, 没有表象, 而是消极无为的表现, 因而具有一定的隐蔽性, 其危害后果难以明显呈现出来。尤其是对于直接侵害学生权益的不作为, 其隐蔽性更大。例如, 学校不处分或辞退经常体罚学生的教师, 导致学生身心的严重伤害。

3. 非普遍利他性

作为义务不具有普遍性, 是在特定关系的人之间才存有的。如警察对正处于犯罪分子侵害的人有救助义务;消防队员对火灾中的人和物有救助义务;特殊身份的人如副县长对落水儿童有救助义务[2]。学校作为义务的实质就是要求学校必须作为, 这种作为是为学生利益着想的。

三、学校不作为侵权的构成要件与归责

1. 学校不作为违法性

我国对不作为侵权责任构成要件的研究中一直有三要件和四要件的争论, 争论的焦点在于, 不作为是否具有作为性。笔者的观点认为, 虽然在表象上看, 不作为是一种静态, 不会造成侵害, 但是在法律意义上代表着与作为一样的意思表示, 并且针对法定义务的不作为必然违法, 违法行为包括作为违法和不作为违法。所以当代著名法学家哈特才在其经典著作《法律中的因果关系》中说:“事实上, 作为与不作为的原因地位并没有什么原则性的差别。”[3]因此, 学校不作为侵权责任承担的构成要件, 适用于四要件说。

2. 学校不作为造成了损害事实

学生所受损害必须是学生在校期间或者在学校组织的校外活动中, 由于学校未履行法定义务造成的, 损害包括人身、财产、精神损失等。根据我国《教育法》以及其他相关法律法规的规定, 学校对学生应该履行教育、管理、保护的义务。学校不作为是学校对其法定义务的消极不作为, 这种不作为, 实质上是一种有法律意义的行为, 具有行为性, 构成对学生权利及合法权益的侵害。其表现形式主要有: (1) 拒绝履行义务。这种不作为主要表现为教师玩忽职守, 学校对符合要求的申请人的申请拒绝履行。例如, 学校拒绝接收符合义务教育年龄的儿童入学;学校拒绝颁发毕业证;学校拒绝对学生的监护人了解学生情况提供便利等。至于这种拒绝是否合法应当由特定机关去裁判, 笔者仅从法理的角度分析, 拒绝履行是一种实质上的不作为。 (2) 拖延履行义务。从本质上说, 拖延履行义务是指推延履行契约义务。学校拖延履行义务是学校拖延履行对学生进行教育、管理、保护安全的义务。例如, 学校延误了将生病的学生送往医院, 导致学生病情加重甚至死亡;学校未对存在安全隐患的校舍、教学设施进行及时修复, 导致伤亡事故等。 (3) 不完全履行义务。这种情况属于学校部分不作为, 学校有能力完全履行是其成立的前提。学校不完全履行义务, 或履行义务中止, 造成学生合法权益的损害。例如, 学校对于病情严重的学生, 只做简单照顾, 没有送往医院和联系家长, 导致学生病情加重甚至死亡;学校管理不严造成的事故等。

3. 学校主观上须有过错

构成学校不作为, 不仅需要学校负有作为义务前提, 而且还须有履行此种义务的可能性, 即具有履行该义务的主观意志能力。任何法律行为都是主体的意志行为, 是主体的自我意识、自我控制的行为, “无意志无意识的行为 (纯粹的无意行为) , 不能成为法律行为。”[4]因此, 学校不作为也必须在学校的主观意志能力范围内, 才能予以不作为侵权的评价和确认, 这就排除了由于不可抗力等非主观意志因素造成学校在事实上无法作为的情况。《民法通则》第一百五十三条称的“不可抗力”, 是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。笔者认为, 凡是因不能预见、不能避免, 并不能克服的客观情况造成缺少学校作为的可能性而其无法履行其作为义务的, 即学校不能作为, 学校不作为侵权就不能成立。例如, 学生体质特殊或疾病突发, 学校事先并未得到家长的告知, 无法适当救治, 造成学生病情加重甚至死亡。学校不能行为虽然也属于学校没有履行法定作为义务, 但它是因意志外客观因素的限制而无法履行法定作为义务的, 因此学校不能行为显然是应当免除或暂时免除学校履行法定义务的, 也就是说, 学校不能行为应属于免责行为。因此, 学校不作为侵权应当是以过错责任作为归责原则的。

学校不作为的行为中并不像作为那样具有明显的行为形态, 很难通过不作为人的行为形态来判断行为人主观上的故意和过失, 在理论界, 一种简单的做法是把不作为与疏忽大意的过失等同起来。但学校不作为中也包括故意, 这种故意的不作为通常表现为学校明知会发生损害结果, 而不履行其特定的义务。换言之, 学校放任损害结果的发生。例如:学校明知校舍存在安全隐患而不采取任何防范措施。对学校不作为侵权适用过错推定, 决定受害学生的救济权能否得以最后实现, 在程序法上学校有举证责任, 若不能证明自己无过错则推定为有过错。

4. 学校不作为与损害事实之间具有因果关系

学校不作为作为原因, 损害事实作为结果, 在它们之间存在着前者引起后者, 后者被前者所引起的客观联系。即以“若有A, 则无B”作为因果关系的基本测试规则。这种因果关系的发生有三种情况:第一, 直接单一因果关系。就是指学生损害后果发生的原因就是学校不作为造成的。学校不作为是损害发生的根据, 对损害后果的发生起着根本的决定性的作用, 是损害发生的充分必要条件, 即只是学校不作为引起了损害后果的发生, 此时学校应承担全部责任。第二, 间接非单一因果关系。就是指学生损害后果发生的直接原因不在学校, 而在于学生之间、学生本人, 或其他一些非学校的因素等。例如, 学生之间打架造成的损害;学生本身不听劝阻或违反校规导致的损害;学校组织学生外出参观、学习等发生的事故。对于这些情况由于导致损害的原因有多个, 即存在多因, 学校有过错, 应承担相应的补充赔偿责任或只需承担与其过错相应的责任;没有过错则不承担责任。

对于学校的义务设定, 我国在立法方面还有待进一步完善, 应考虑到教育阶段性的特点以及学校类型的差异性特征, 应该对学校不作为侵权行为构成要件、实施过程中带来的正面影响和负面影响等问题, 进行全面研究, 将已经成熟的不作为侵权行为在我国新的立法中加以类型化, 以保护学生的利益, 达到个人自由与社会利益保护的平衡。

(责任编辑付一静)

参考文献

[1]江平.侵权行为法研究.北京:中国民主法制出版社, 2004.

[2]陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿.北京:北京大学出版社, 2005.

[3] (美) .哈特, (美) 奥诺尔.法律中的因果关系.张绍谦, 孙战国译.北京:中国政法大学出版社, 2005.