亲属拒证权

亲属拒证权（精选4篇）

亲属拒证权 篇1

一、亲属拒证权的基本理论

(一) 亲属拒证权的概念

拒证权, 又称证人拒绝作证的特权, 是指基于社会伦理、公共利益、证人权益等各方面的保障考虑, 赋予证人在特许的情况下可以依据法律的规定对已经掌握的与案件有关的事实拒绝向法庭陈述及提供相关证据的权利。

(二) 建立亲属拒证权的必要性

1. 有利于家庭的和谐, 社会的稳定。

意大利的刑法之父贝卡利亚说过:“一切违背人的自然感情的命运的法律, 就如同一座直接横断河流的堤坝一样, 或者被立即冲垮和淹没, 或者被自己造成的涡旋所侵蚀, 并逐渐的溃灭。”[1]亲属据证权和家庭的和谐有着密切的关系。家是社会的最基本的单位, 只有家庭和谐稳定, 整个社会才会稳定。家人应该是社会中我们最信任的人, 如果我们连家人都不可以信任, 那样就会引起社会的恐慌。通常说家是最温暖的港湾, 那样不管家人犯了任何错误, 都可以回到家, 那是最安全的地方。亲属据证权对犯罪嫌疑人改过自新, 重新回归社会有非常重要的作用。试想, 如果犯罪嫌疑人犯罪逃到家中, 家人去举报, 那样给犯罪嫌疑人不安全感。这样会增加社会的不稳定因素。

2. 有利于保障人权。

我国强调以人为本, 证人虽然对证明案件事实具有重要的作用。法律规定证人有作证的义务, 但是证人也应该有权利。赋予证人更多的权利保障, 有利于证人更好的作证, 同时, 才会形成良好的证人作证的环境。如果证人非常不愿意作证, 出庭作证会给证人的家庭生活或者社会生活带来严重的困扰, 就应该赋予证人不出庭作证的权利。强制出庭会给证人带来困扰, 也不利于良好的司法环境的形成。亲属拒证权是对高度重视人权的积极回应。

3. 有利于提高诉讼效率。

亲属拒证权不会使证人陷入亲情与法律的两难选择, 同时, 在众多人面对为亲人作为证人的时候, 人们更多的倾向于亲情, 很有可能作虚假的证言, 这对诉讼过程中的取证是很没有效率的, 也不利于案件的快速解决。证据作为诉讼中非常重要的一环, 只有真实有力、客观的证据才会对还原案件事实有着重要的作用。

二、亲属拒证权在我国的现状

(一) 拒绝作证的主体范围狭窄

我国《刑事诉讼法》规定, 证人有作证的义务, 同时规定强制证人出庭作证, 但是被告人的父母、配偶、子女可以不出庭作证。可以看出我国对证人的权利有很大的进步, 但是, 也可以看出来, 法律规定被告人的父母、配偶、子女可以不出庭作证, 避免和亲人在法庭上面对面的尴尬。规定适用不出庭作证的主体是父母、配偶、子女。在网络媒体的很多报道中, 会出现“情人”这样的主体。被告人的“情人”也与之有着密切的关系。

(二) 拒绝作证的情况没有明确的区分

拒证权应该对适用的情况进行规定, 这样有利于减少人们陷入法理和情理的两难选择。我国封建时代的汉朝, 就有“亲亲得相首匿”的规定, 要求在直系三代血亲之间和夫妻之间要相互隐瞒所犯罪行, 不得告发, 但是谋反, 大逆的罪行除外。在古代统治者很重视家庭的和谐, 特别是封建地主阶级家庭的和谐, 这样有利于统治的稳固。

从高玉伦落网案, 我们看到亲人出庭作证的局面, 让人们反思, 亲人出庭作证真的是维护法律正义吗?也许有学者说法理和情理是不能相融合的, 但是, 我们试想一部法律, 让我们抛弃最基本的普世观念, 最亲近的家人都不能相信, 是不是良法的应该具备的表现呢?一部好的法律应该是让犯罪人得到惩罚, 同时社会应该和谐安定, 而不是让人放弃最基本的权利, 完成惩罚犯罪的任务。

三、亲属拒证权在我国的构建

(一) 扩大拒绝作证的主体范围

拒绝作证的主体应该扩大到与被告人生活有着密切关系的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母还有表兄弟姐妹。如果被告人有“情人”, 应该也将其纳入可以拒绝作证的范围。因为其与被告有着密切的关系, 有可能存在情人包庇被告人的情况, 其证言不具有很高的可信度。同时强迫证人出庭作证, 也不利于被告人的家庭和谐。

(二) 完善拒绝作证的情况

亲属拒证权在维护家庭和谐方面有着重要的作用, 同时体现了人性的关怀。这是法治文明的表现。但是亲属拒证权也应该增加一些例外:一是对于危害国家的安全、危害公共安全、参加恐怖活动或者黑社会性质的组织犯罪。对于这一类社会危害性特别大的犯罪, 应该不赋予亲属拒证权。在公共利益受到危害时, 我们要牺牲个人的利于保护公共利益。二是发生亲属和被告人共同犯罪的情况, 媒体经常报道的双胞套兄弟一起犯罪的案例。对于这类案件, 就应该不存在亲属拒证权。

摘要：2014年9月11日下午, 黑龙江省哈尔滨市延寿县看守所“9.2”脱逃案最后一名嫌疑人高玉伦 (化名) 落网, 其侄女一家人的举报, 控制起了很大的作用。这一案件引发了人民对亲属拒证权的议论。面对亲人犯罪, 是应该隐瞒还是举报, 每个人心中的法律观点是不同的。

关键词：亲属据证权,近亲属作证,拒绝出庭

参考文献

[1][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社, 2005.2.

亲属拒证权 篇2

关键词证人拒证 价值 人权保障

证人证言在刑事诉讼中具有重要的作用，可以协助司法人员发现和搜集其他证据，可以鉴别其他证据的真伪，可以作为认定案件事实甚至是主要事实的依据，可以揭露犯罪嫌疑人、被告人的谎言或被害人的虚假陈述。各国的刑事诉讼法普遍规定了证人如实作证的义务和违反义务的制裁措施，然而多数国家的法律又规定了在特定的情形下，某些证人可以免除作证的义务而享有不出庭作证的权利，这便是拒证权。所谓拒证权，是指具有特定身份的证人可以在法定情形下免除作证义务而享有拒绝提供证据的权利。

一、证人拒证权的价值分析

（一）程序公正。

诉讼特别是刑事诉讼具有强烈的国家公权力的色彩，因此，传统诉讼的基本价值取向之一就是证人的客体化，其表现就是对证人作证义务的强制性规定与对证人权利的漠视。证人拒证权在现代社会的深刻含义在于，使证人拥有了被司法机关要求提供证言时，基于法律强制规定的公法上的抗辩权。对于适格的证人而言，作证是其公法上的强制性义务。但是，按照有原则必有例外的法律逻辑，证人应当享有拒证权，即使其证言对案件事实的认定，实现实体公正具有重要意义。

（二）发现真实与社会关系和谐之间的平衡。

通过诉讼证据发现真实情况，解决纠纷，稳定社会关系，乃是基于普遍社会正义观念的目标之一。法律规定知道案件情况的个人都负有作证义务似乎是现代语境下的合理诠释。但是当这种合理诠释可能要忽视个人的某些价值，甚至牺牲个人的某些利益，甚至会导致家庭、职业等利益的严重损害时，法律强制证人负有出庭作证的义务，强制其陈述明显违背职业道德或者职业规范，或者是违背家庭伦理造成家庭关系的紧张，这种利益的取舍对于大多数个体而言是艰难的。

二、我国设立证人拒证权制度的必要性

在我国现行《刑事诉讼法》中没有规定证人有拒绝作证的权利。刑诉法第48条：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”笔者认为，我国无条件的要求证人履行作证义务的立法状况应当改变，应赋予案件知情人在特定身份下拒绝作证的权利，其必要性体现在以下几个方面：

一是符合我国传统法律文化的内容。我国古代法律和以“血缘、伦理、亲情”为内涵的人情是一致的，虽然 “亲亲相隐，亲不为证”，其根本目的在于维护以君权为核心的封建等级制度，与社会主义法治条件下的证人拒证权有着根本的区别。但是，其中隐含着的重视亲情伦理和婚姻家庭稳定的观念，值得思考。继承和发扬优秀的传统法律文化，允许证人在具备特定身份时，免除其作证义务，维持人们正常的伦理道德观不无益处。

二是稳定基本社会关系的要求。任何一名证人都会承担一定的社会工作，并在工作中与其他的人连结在一起形成一定的社会关系。一旦允许此类社会关系中的当事人在刑事诉讼中相互指责揭发并对此形成一种社会法律观念，那么，正常的社会工作秩序将会遭到严重破坏、整个社会将时刻处于混乱状态，法律的事后调节作用将不堪重负。

三是提高了证人证言的采信价值。一般情况下，对证言证据的采纳与运用需将作证的主体的身份当作一个重要的参考因素。当证人与案件没有任何利害关系，作为纯粹中立的第三人提供证言时，其证言的采信价值最高。一旦证人与案件有某种利害关系，或者证人本身从事的职业具有保密的内在要求，那么，这些人即使迫于法律的强制性规定提供证言，其证言的可靠性也势必大打折扣。

三、建立我国证人拒证权制度的构想

英美法系和大陆法系均有证人拒证权的规定。可见，在国外立法中，几乎都有证人拒证权的规定，而我国立法却是空白。鉴于我国的现状,在立法中确立我国的证人拒证权制度是必要的,也是可行的，具有合理性。證人拒证权应该由诉讼程序参与人援引，否则法庭将不会自动适用证人拒证规则。其原因在于，证人的拒绝权是公民享有的权利，而不是公民必须履行的义务（公务特权可能例外），并且证人的拒证权的放弃可通过明示或暗示的方式。我国的证人拒证的原因规则应遵循以下程序：

第一，对于私人拒证权，必须由当事人或者证人主张向法庭申请使用该特权规则，并陈述其理由。但是这种陈述不够构成证人本身对于待证秘密事项的陈述，因为这将使证人拒证规则图为具文。

第二，法官对证人的申请进行形式审查。只要法官认为与当事人有特定的身份关系或相应职业关系，证人就有权拒证。但是，当证人援引公务特权作为拒证的事由时，法官要进行严格的审查，不仅要审查援引的主体资格，还应审查其作证的内容是否属于法律规定的公务秘密的范畴，以实现司法对于膨胀的行政权的制约。

目前,在我国制定统一证据法的时机尚不成熟,因此,逐步建立和完善我国证人拒证制度有赖于立法机关作出补充规定或者司法机关作出有关的司法解释。总之,在我尽早确立证人拒证权制度,不仅有助于深化庭审方式改革,而且对维护我国基本人权和促进法治进程不无裨益。

参考文献:

[1] 胡常龙.证人拒绝作证制度研究[J].政法论坛,2001，（5）．

[2] 冉井富，王旭东.刑事诉讼中的拒绝作证特权[J].中国律师，2000，（2）．

亲属拒证权 篇3

一、亲亲相隐原则的流变与向近代亲属拒绝作证制度的转变

亲亲相隐或亲属容隐, 是人们熟知的中国传统法律中的一项制度, 是指一定范围内的亲属之间履行互相隐瞒罪行的义务而不受法律制裁的制度。

中国的亲亲相隐观念和制度萌芽上溯至春秋时期。在西汉时期, 亲亲相隐制度正式以法令形式确立。自此, 亲亲相隐进入古代法律制度领域。到了唐代, 亲亲相隐又得到了进一步细化。从清末变法至民国末期, 在大规模的法制变革中, 亲亲相隐制度经改造后被保留下来。受西方法律的影响, 其内容基本上只剩下容隐权利的规定。从清末到民国近半个世纪, 逐渐形成一个因亲属身份而获得特免权的系列规定, 这在一定程度上照顾了传统社会重视家庭伦理价值的民情。

在我国古代, 亲亲相隐原则是一种基于亲情伦理的立法, 而现代法律一般认为它是亲属权利立法, 是一种基于天然的亲属身份而享有的例外特权。不可否认, 在我国“我们的法律不再承认‘核心家庭’以外的家庭、家族的任何正当作用, 认为其必定是封建宗法势力的残余, 必定有碍于社会进步。”在过去的数十年里, 我们过分强调国家对社会成员的控制和动员作用, 而不合理的忽视了亲情伦理对社会和谐的纽带作用。

从立法上看, 我国现行法律并没有贯彻亲属权利立法, 1996 年《刑事诉讼法》第48 条规定: 凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。与犯罪人有密切联系的亲属最有理由被当成“知道案件情况的人”。这种作证义务是法定义务。第84 条第l款和第45 条也规定了相关内容。此外, 当司法人员认为犯罪嫌疑人的亲属知道真实案情而又拒绝吐露或说假话时, 以包庇罪、伪证罪来拘捕嫌犯的亲属, 在法律上完全没有障碍。

2012 年, 刑事诉讼法修改草案正式通过。其修订的内容之一是第188 条: “经人民法院通知, 证人没有正当理由不出庭作证的, 人民法院可以强制其到庭, 但是被告人的配偶、父母、子女除外”。该内容显然是法治人性化的又一次进步。根据此条, 在以后的司法实践中, “大义灭亲”的司法政策可能会被“部分”颠覆。规定不得强制被告人的近亲属出庭作证, 彰显了立法对伦理纲常和人文道德的尊重。

需要明确的是, 新刑诉法规定的不得强制被告人的近亲属出庭作证并不等同于证人拒绝作证权。证人拒绝作证权是指知悉案件情况的人在法定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述。[1]设立证人拒绝作证权的目的在于保护某些特定的社会关系或利益。因为从长远来看, 各种利益的重要性并不是等价的, 某些利益更为重要, 而在利益的衡量过程中, 亲属之间的信赖关系比要求证人履行作证义务以发现事实真相更为重要, 此为设立证人拒绝作证权的一方面原因。

虽然此次修改具有一定的进步性, 但法学界对此却非常不满, 因为并没有禁止公检法机关在出庭以外的其他场合强迫近亲属作证。30 多年来学术界无数有识之士不断呼吁与努力才换来这种结果, 难免令人失望。[2]

二、对亲属拒证权进行立法的合理性

首先, 传统理论主要将家庭本位作为根本和基础, 而近代家属身份特免权立法也同样如此, 将家庭成员基本权利作为根本出发点, 必须明确的是, 二者均承认亲情源于天性, 法律不能够脱离人性及天理。

其次, 就本质而言, 现代刑法建立的根本目标在于通过对犯罪行为的惩罚, 而达到挽救或者预防犯罪的目标, 以最大程度上降低或者避免犯罪的社会危害性。如果法律必须要强迫“大义灭亲”, 那么对罪犯及其家人的人性的毁灭是无法弥补的, 与刑法设立的初衷相悖, 也在一定程度上增加了罪犯回归社会及家庭的难度。就更加长远的角度来看, 其将会对人类的天性造成毁灭性的伤害。

再次, 从刑罚的效果看, 否认亲属特免权实际上并不能预防亲属间窝藏、包庇罪的发生。我国半个多世纪来刑事司法史上一而再、再而三地出现该类犯罪的事实也反证了亲情不可违的合理性[3]。

综上而言, 我们应将对人性的爱护、保护亲人作为家属的根本权力, 并以法律制度明确表明, 同时要设计严密的制度来尽可能实现程序公正和实体公正。

三、亲亲相隐原则的现实影响

( 一) 亲属拒证权的立法化倡议

确立亲属拒绝作证制度具有其正当性基础。第一、程序正义与实体正义均衡性的要求。亲情、人性是一个人生活在世界上最根本的自由及需求, 然而, 自由位于法律价值的最顶端, 诉讼程序已然为人类自由权利的实现提供了司法保障。实现权力自由的根本在于不能够阻碍他人合法权益的实现, 即便存在阻碍现象, 也不应该具备均衡性, 否则自由权利将会被法律否定。第二、尊重和保障人权的体现。犯罪嫌疑人的近亲属拒绝作证, 是对其自身做出的利他选择性的合理诉求, 在刑事诉讼当中, 控辩双方之间的举证不平衡性始终存在, 一旦在此过程中, 控方依靠其优势地位强制犯罪嫌疑人、被告人的近亲属做出对其不利的指控, 这将会与以审判为中心, 控辩双方平等的法律精神背道而驰。而强制近亲属作证, 在一定程度对犯罪嫌疑人及其近亲属产生的精神打击, 不利于二者之间亲缘关系的稳固, 基于此就人权保障角度而言, 在程序上规制近亲属拒绝作证权具有科学性、合理性。

( 二) 亲属拒证权的制度设计

确立我国的亲属权利制度绝不是纲常礼教的简单复活, 而应该是建立在现代人权保障理念上的理性立法。亲属拒证权的设计应强调以下方面:

首先, 要明确界定“亲属”概念及范围, 避免亲属身份特免权的滥用, 影响法律公平性。当前, 我国法律制度尚处于完善阶段, 可以立足于自身实际情况, 积极借鉴各国立法例, 将我国享有的拒绝作证特权的亲属归纳为特定成员, 如犯罪嫌疑人、被告人配偶、直系血亲、兄弟姐妹、共同居住的其他亲属, 一般来说, 与当事人之间具备近亲属关系的主体, 其拒绝作证的权利具有当然性, 而在非正常情况下, 亲属与当事人之间的关系, 应当进行综合衡量。

其次, 有必要对亲属身份特免权适用的范围做出具体的限制。行使权力对自身利益产生的影响应具备一定的限度, 不能够违反社会属性。因此普通刑事犯罪可以适用亲属身份特免权, 但是一旦涉及到危及国家安全时, 不得适用该特权, 主要是由于国家安全是国家和民族的根本利益, 这种利益远远超过亲属权利。再次, 需要对亲属特权的性质予以明确。由于特权是一种权利, 那么权利人就可以选择行使或放弃权利。在实践中, 不论犯罪嫌疑人、被告人的近亲属选择行使或者放弃该权利, 司法机关都应当应予以尊重和保护。

( 三) 刑法窝藏、包庇等相关罪名的修正

在刑法上, 应对我国刑法分则相关条款作出相应修改。《刑法》第105、107 条第二款等内容中应添加“但书”条款, 即“为替配偶、直系血亲等亲属隐匿罪证而实施上述行为的, 可以从轻、减轻或者免除处罚”。另外, 还应在《刑法》分则第6 章第2 节“妨害司法罪”中设立例外性条款。该条可以表述为“配偶、直系血亲等亲属为了犯罪嫌疑人的利益, 采取暴力等手段贿买他人, 并触犯本法第305 条等规定之罪的, 可以从轻、减轻或者免除处罚。但危害国家安全罪除外。”

立法例可参考《日本改正刑法草案》的相关规定。

参考文献

[2]范忠信.亲属拒证权:普世与民族的重合抉择[J].中国审判新闻月刊, 2012-1-5.

亲属拒证权 篇4

1 医生拒证权法律移植的理论基础

医生拒绝披露患者隐私作证的权利属于职业秘密的证言拒绝权, 是指从事特定职业的人员对其在履行职责过程中所获得的职业秘密有拒绝作证的权利。职业秘密的证言拒绝权的主体范围比较广泛, 各国的具体规定也有所不同[2]。对于医生拒证权而言, 在西方也称作特免权, 《意大利刑事诉讼法》第二百条规定:“律师、法律代理人、技术顾问、公证人、医生等有权保守职业秘密。”《日本刑事诉讼法》第一百四十九条规定:“医师、牙科医师、助产士、护士、律师 (包括外国法事务律师) 、代办人、公证人、宗教职业者或者担任过以上职务的人, 对由于受业务上委托而得知的有关他人秘密的事实, 可以拒绝提供证言。”《德国刑事诉讼法典》第五十三条第三款规定, 律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士对于在行使职务时被信赖告知或所知悉的事项有权拒绝作证。再如英美法系国家, 《美国1999 年统一证据规则》第五条规定:“律师、精神病医生、神职人员享有特权。”可见, 不同国家对医生拒证权的规定是有差异的, 但都是基于人权、程序、价值正义的目的, 不论是英美法系国家还是大陆法系国家在相关证据规则上具有相同之处, 其权利价值目的是一致的。

1.1 保障人权

康德说过:“每个有理性的东西都必须服从这样的规律, 不论是谁在任何时候, 都不应该把自己和他人仅仅当做工具, 而应该永远看作自身就是目的。”[3]法律通过让了解案件具体情况的人陈述所见所闻来证明案件事实, 我们应当看到, 法律规定证人证言作为证据方法之一, 在司法实务过程中, 这种法律活动本身应具有正当性合理性, 符合普遍利益原则。医生的证言来源于与患者的交流和诊疗活动, 此类证言势必侵害了患者的隐私权, 也损害了患者对医生的信任。所谓保障人权, 就是保障人作为人本应赋有的权利, 证人证言作为一种义务, 应当具有正当性, 其结果也应如此, 保护患者隐私权是尊重人权的一种表现, 是对正义的守护。当医生履行作证义务与维护患者隐私权发生冲突时, 这种作证义务的正当性就很难站住脚跟, 法律合乎道德更追求道德的理想, 法律在以人为本的伦理理念指导下应当赋予医生拒证权, 也更加符合人性尊严原则。医生以损害患者隐私权为代价而不顾一切的履行作证义务, 超越了证人作为法律价值承载者和以人为本的伦理底线。

1.2 程序正义

罗尔斯认为:“公正的法治秩序是正义的基本要求, 而法治取决于一定形式的正当过程, 正当过程又主要通过程序来体现。”[4]正义是程序的内在品质, 程序作为一种看得见的形式正义却承载着结果的实质正义。从证据角度来说, 证据与程序密不可分, 从证据的采集、运用等都应当合理正当, 这是程序正义的要求, 那么医生拒证权是否符合程序上的正当性呢?答案是肯定的, 医生拒绝作证的一个重要问题是它会使得一些重要证据缺失, 但是“运用‘程序价值’标准对法律程序作出评价时, 可以抛开裁判结果的正确性, 而只去关注法律程序过程本身的一些特征。”[5]医生未经患者同意作证侵害了患者的隐私权, 为程序披上了 “不公”的外衣, 面对这种看得见的非正义, 医生拒证权是对其很好的排除, 不论是大陆法系还是英美法系, 多数国家均对医生拒证权的价值予以认可, 且立法实施。

1.3 价值平衡

当代社会是价值多元的社会, 多种价值交叉碰撞, 矛盾凸显。平衡价值似乎要比追逐某一类价值更为重要, 法律一方面要求医生作为证人有义务作证, 这种义务以损害患者隐私权为代价;另一方面医生的职业道德要求医生拥有这种职业特有的诚信道德。面对价值冲突, 价值平衡是正义平等的选择, 从法理上分析, 维护较大的利益、基本的利益是法律对价值的选择。从医生职业角度来看, 特别是心理医生和精神疾病医生, 获取患者隐私信息是更好进行诊疗的条件, 医生对患者信息知晓程度与患者治疗效果成正比, 所维护的更加是患者的生命健康权, 其内在价值远大于司法公正的价值。肯定医生拒证权并不意味着医生可以绝对性放弃作证义务, 在患者知晓并同意或社会重大特大案件中医生仍应履行作证义务, 不论怎么样, 都不妨碍医生拒证权本身在平衡价值中的正当性。

2 医生拒证权法律移植的历史渊源

我国对西方法律的移植始于十九世纪后半叶, 法律移植伴随着现代化过程。何为法律移植?何勤华教授指出:“法律移植是指一个国家或地区, 将其他国家或地区的法律 (体系或内容或形式或理论) 吸纳到自己的法律体系之中, 并予以贯彻实施的活动。”[6]张文显教授指出, 法律移植的意义在于, “在鉴别、认同、调适、整合的基础上, 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律 (包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) , 使之成为本国法律体系的有机组成部分, 为本国所用。法律移植的范围, 一是外国的法律, 二是国际法律和惯例, 通称国外法。”[7]可见对于法律的移植并不是一个随意的过程, 是在一定文化基础之上, 借鉴、选择、吸收的过程, 那么医生拒证权是否符合我国的文化、制度、本土?对其能否接纳是医生拒证权移植的关键。

“拒证权”这个名词在我国古代是不存有的, 但这种规则的类似原型是存在的, 例如春秋战国时期“亲亲相隐”思想, 孔子提出的“子为父隐, 父为子隐”, 到汉代汉宣帝下诏, 明确规定了夫妻、父子、祖孙间的相隐制度, 唐朝的《唐律疏议》将同居相隐不为罪确定为原则, 进一步扩大了容隐制度的范围, 随后的宋、元、明、清各代基本沿袭了《唐律》的规定。可见拒证的思想在我国是伴随历史发展一直存在的, 我们再把目光转向西方国家, 西方国家对相隐制度的规定也是自始存在的, 在形式上有着特别相似的地方, 但究其实质便会发现却是两种不同的制度。西方国家在经过大的社会变革转型以后, 追求自由与民主, 人权的理念取代传统的价值观念, 从古希腊《理想国》到古罗马法, 再到近现代欧洲的法典, 其逐渐从容隐制度发展成为现代具有职业关系的拒证权制度。而我国在清朝晚期才对职业关系拒证权制度进行移植, 1910年《大清刑事诉讼律草案》规定:“医师、药剂师、产婆等因受职业上委托应守秘密者, 得拒绝证言。”到民国时期引入了“特免权”, 包括医生的拒证权, 第一次将其立法付诸实施。[8]建国以后, 除台湾民事、刑事诉讼法仍有医生拒证权制度外, 大陆地区均将拒证权的一系列法律废除。可见, 不管是中国还是西方国家, 总能找到医生拒证权的历史渊源, 这种历史承载为医生拒证权的法律移植提供了坚实的基础。

容隐制度在中国古代得以存续和发展, 依赖于它对伦理纲常的维护作用, 但是西方的类似容隐制度发展成为职业关系拒证权, 关注的根本是个体利益, 而且中国古代亲属间的相隐与当今我国亲属拒证权也有很大差异, 在关注医生拒证权本身发展的同时, 更应看到社会对这种规则所表达的价值的选择, 这无关地域和法系。更加关注人性与人的基本权利, 是当代法治认知的进步, 医生拒证权从容隐到职业关系的发展, 是历史发展规律的体现, 是趋势所在。

3 医生拒证权法律移植的现实需求

在近亲属拒证权被热议的同时, 不可否认拒证权理论得到了法学界的普遍认可, 人们的视野开始转向拒证权下所表达的内在价值, 对医生拒证权的承认与移植也将成为证据规则今后发展的趋势所在。

3.1医生享有拒证权是对医患信赖关系的维护

对患者隐私权的保护。“隐私权”由美国沃伦 (Wallen) 和布兰戴斯 (Brandeis) 在1890年《论隐私权》中首次提出, 美国医联会制定的《病人权利典章》在一九七三年使保护患者隐私权成为制度。医生在诊疗活动中获悉的患者隐私信息, 在医生拒证权规则下, 可有效对患者的隐私予以保护, 特别是对心理疾病和精神障碍患者, 因为多数隐私与患者个体的生命健康密切关联。隐私权是公民重要的民事权利, 也是各国宪法所保护的权利, 我国宪法虽然并没有确立隐私权, 但作为隐私权宪法基础的人格尊严权得到确认和保护。《中华人民共和国执业医师法》第二十二条规定:医师负有保护患者隐私权的义务。第三款规定医师要尊重保护患者的隐私。2010年颁布的《侵权责任法》第二条中, 明确将隐私权作为一项民事权益确认保护, 第六十二条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。”对患者隐私权, 国家通过不断立法来予以保护, 体现的是公民法律意识和权利意识的增强, 隐私权保护的发展对医生拒证权理论的发展起到了促进作用, 越是对个体基本权利重视, 医生拒证权这个保护患者隐私权的规则运用的可能性就会越大。

3.2 赋予医生拒证权是我国法制化进步的表现

从我国近几十年法制道路发展的脉络中, 可以发现, 对法的本质理论研究更加深入, 对法所保护的利益更加关注, 对法所彰显的正义更加广泛, 经过了从单一注重结果正义, 到关注程序过程正义的转变, 以人为本, 更加注重人作为个体的利益。法律要求善良的公民要有作证的义务, 但是医生面临保护患者隐私权的职业伦理道德与司法公正的价值冲突, 赋予医生拒证权不仅是顺应法治进步, 也是协调价值冲突的有效平衡点。没有完美的规则, 包括法律在内, 法律可以保护某些价值和利益, 但是却不能协调所有的价值, 在法律下利用规则使法律保护的利益最大化, 是程序或规则的使命和价值所在, 医生拒证权作为一种新型的证据规则, 体现着法律平衡价值的法治发展趋势。

4 医生拒证权法律移植的潜在问题

不管从理论上还是历史和现实性, 医生拒证权都应当在立法或相关法律规定中予以确认, 在法律移植过程中应注意相关问题。

4.1 有所保留, 有所限制

医生拒证权的法律移植应该考虑我国当下基本的法律框架, 合理做到“取其精华, 去其糟粕, 古为今用, 洋为中用”, 不可照搬西方, 一方面医生拒证权的范围, 拒证权主体不宜太过宽泛, 我国并没有医生拒证权的相关规定, 若一次性放置过宽, 会使证人缺席情况雪上加霜, 增加司法难度。另一方面隐私权保密对象范围要做相关界定, 避免使医生拒证权成为拒绝取证逃避法律责任的保护伞。例如, 劳动和社会保障部2001 年颁布的《心理咨询师国家职业标准》之“心理咨询工作者职业守则和职业道德”第6 条规定, “心理咨询工作者应始终严格遵守保密原则, 具体应做到:心理咨询工作者有责任向求助者说明心理咨询工作者的保密原则, 以及应用这一原则的度。…… 心理咨询工作者对于咨询交往的各种资料, 包括会谈记录、来往信件、测验资料、治疗记录、调查材料等负有保密责任, 应妥善保管, 不得遗失或泄露。”[9]

4.2 立法冲突的协调

法律规定要求每一个公民都有积极作证的义务, 在我国刑事诉讼法第四十八条有其规定, 医生拒证权更加注重公民的私权利, 作证和拒证存有矛盾, 因此对医生拒证权予以协调, 平衡国家、集体、个人的利益, 让其发挥保护自有价值的作用, 平衡证据规则表达的价值。这是对立法冲突的协调, 也是对价值选择的协调。

综上所述, 不论从理论上、历史上、还是现实需求上, 我国都有医生拒证权存在发展的土壤, 需要的是处理好法律移植中法律实体、司法程序过渡带来的问题, 但这不否认医生拒证权存在的正当性, 医生拒证权不是取证困境的根源, 恰恰值得我们思考的是, 只有在相关制度改革完善和理念改善的基础上, 才有评价医生拒证权和使其发挥作用的意义, 随着多元价值社会的发展, 人们对价值利益的观念与选择会不断进步, 对于伦理道德和法律规范冲突的选择过程, 也是我们不断理性思考的过程, 医生拒证权应该以正当合理的面目出现, 对待规则不应只看它对正确结果有无帮助, 更重要的是它能否保护一些独立的内在价值。

摘要：在价值多元的今天, 价值冲突引起人们的特别关注。法律要求医生作证的义务与医生职业道德要求医生保密、维护患者隐私权义务的冲突为医生拒证权法律移植提供了可行性, 也为价值冲突寻找平衡点提供契机。文章从移植的理论基础、历史渊源、现实需求、潜在问题四个层面对医生拒证权法律移植可行性进行探讨, 并提出展望。

关键词：医生拒证权,可行性,法律移植

参考文献

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