论劳动合同法之立法宗旨

论劳动合同法之立法宗旨（精选9篇）

论劳动合同法之立法宗旨 篇1

论劳动合同法之立法宗旨

土木060316施金凯 内容提要： 立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。从《劳动合同法》立法过程中的激烈争辩可以看出，立法宗旨问题关乎我们对劳动合同法的定位以及对其根本性质的认识。在承继劳动法立法宗旨的基础上，倾斜保护的社会法思路应该成为劳动合同法的基本指导思想。

关键词： 劳动合同法/立法宗旨/倾斜保护/社会法

作为最集中体现一部法律基本价值判断准则的立法宗旨，它的确立关乎我们对于一部法律的性质的基本认识。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的立法宗旨是立法过程中激烈争辩的内容。

4次审议中，发生变化的内容主要有：一是，一审稿中强调规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为；二审稿强调规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为；三审稿和最终稿提的是完善劳动合同制度。二是，一审稿、二审稿都以《劳动法》作为立法依据；三审稿、最终定稿中都没有再提以《劳动法》作为立法依据。三是，最终定稿与一审稿、二审稿、三审稿中有显著变化的是增加“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”以与“保护劳动者的合法权益”相配套。

一、劳动合同法立法宗旨争论及其质疑

在劳动合同立法过程中，关于立法宗旨，劳动法学界出现了所谓“双保护”和“单保护”之争。所谓“单保护”，是指“保护劳动者合法权益”；所谓“双保护”，是指“保护劳动者和用人单位合法权益”。有人认为立法必须在“双保护”与“单保护”之间做出非此即彼的选择.更有人认为，劳动合同立法发生了所谓从“双保护”到“单保护”，从民法调整到社会法调整的变化.“双保护”观点是学者对某些人大常委会委员观点的一种概括。例如，曾宪梓在《劳动合同法（草案）》进行第3次审议的时候，认为“劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的人的利益。我们制定劳动合同法，就应该兼顾各方的利益，保护各方的权益。”主张所谓“单保护”观点的多见于劳动法学研究者，最主要的代表是王全兴。

首先，“单保护”论者将“单保护”与“双保护”作为立法的一项基本分类标准，这种分类欠妥。按照这些论者的观点，任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。然而，当代立法宗旨极其多样，恐怕很难将所有的法律统统归人“单保护”与“双保护”的分类中。正是这种不恰当的分类，使论者自己陷入了逻辑混乱。按照论者的论述，《刑法》也是属于“单保护”的。

其次，举出的一些“单保护”特点较为明显的法律，恰恰不能证明劳动合同法属于“单保护”范围。“《消费者权益保护法》第1条中‘保护消费者的合法权益’，《劳动法》第1条中‘保护劳动者的合法权益”，这是“单保护”论者举出的最有力的证据；然而，这一论据恰恰不能支持其观点郑功成对于这一点的批评是：“劳动合同立法的核心内容，应当是以平等的立法理念，通过规范劳动合同的签订、履行、终止等程序和劳动合同当事人双方的权利与义务，以及明确相应的行政监督与司法保障措施，来确保建立平等、健康、稳定、和谐的劳动关系，它是平等规范劳动关系的基本法律。”按“单保护”论者的逻辑，劳动合同法

似乎也是应当归入“双保护”范畴的。

最后，“单保护”论者最有力的论证就是，劳动合同法属于劳动法，“劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作‘单保护’表述。”对于这一论证，也有人反驳：“《劳动合同法》不是劳动标准法，也不同于《劳动法》。《劳动合同法》是规范劳动合同当事人双方权利义务的法律制度。”

二、劳动合同立法宗旨之我见

依笔者看来，这场争论最值得争论的恐怕是“单保护”与“双保护”的提法。劳动法学者似乎正在捍卫着劳动法的立法宗旨。因此，我们有必要搞清楚的是如何理解劳动法的立法宗旨，进而如何理解劳动合同法的立法宗旨。

现行劳动法是以合同化与基准化相结合的立法模式为依据来确定其立法宗旨的，必然从“倾斜立法”的视角来概括“保护劳动者的原则”。1994年公布的《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”；以隐性的方式提出保护用人单位，应当将其概括为“倾斜立法”。国家只是以基准法的方式为劳动关系确定底部，留出当事人的协商空间，并保障双方当事人的平等协商。笔者早在1992年就率先将“保护劳动者”原则概括为“倾斜保护”，并于1993年依据这样的指导思想参加了《劳动法》的论证和起草；在《劳动法》公布后的一系列著作中，笔者更有详尽论述.“倾斜保护”也渐成劳动法界的通论。

很多劳动法学界的同仁，以为“倾斜保护”与“单保护”是一回事。有人支持单保护原则，其理由是：“劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法自然属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护，而不是在形式上公平维护当事人双方的合法权益。”劳动法的立法宗旨确实是倾斜保护，但决不是什么“单保护”。倾斜保护作为劳动法的基本原则由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。

“劳动合同法立法宗旨”与“劳动法立法宗旨”相比较是种属关系。“劳动法”是属概念，“劳动合同法”是其种概念；或者说，“劳动法”是上位概念，“劳动合同法”是下位概念。种属关系是指两个内涵不同的概念，其中一个概念的外延是另一个概念外延的一部分。劳动合同法的立法宗旨确实从属于劳动法，具有劳动法的性质。但劳动法本身是倾斜立法，具有私法与公法的特征，而在劳动合同法这部分内容中，应当是最体现其私法性特征的内容。因此，在立法特征的表述上，应当有私法特征的表述。劳动法的起草其实一直在社会法的范畴中进行，如果我们不故弄玄虚，把“双保护”与“单保护”当做什么私法转向社会法的标志；如果以倾斜立法作为一个基本出发点，就会发现，从字面上看，各方的分歧似乎并不大。

三、劳动合同立法宗旨争论的深层思考

劳动合同立法宗旨中所谓“双保护”与“单保护”的争论是否只是一场由误会引起的无谓的争论呢？答案是否定的。隐藏在“双保护”与“单保护”争论背后的，其实是劳动合同立法中是否需要强调私法规范的问题。

劳动合同法的讨论是在一种特别的氛围中展开的。这种特殊氛围甚至使一些学者以“180度的大转弯”来和过去的自己划清界限。“有的观点认为，劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同，有的国家至今还将其纳入民法的调整范围，故劳动合同法应当像民事合同法一样作‘双保护’表述。其实，劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，虽然具有合同的一般性，更有其基于劳动者是弱者的特殊性。劳动合同法（或雇用合同法）在有的国家虽然被纳入民法体系，但处于民事特别法的地位，其‘特别’正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。故不能因劳动合同法被纳入民法体系而否认其偏重保护的特征。而在我国，劳动合同法是劳动法的组成部分，更应当强

调偏重保护。”

在劳动法学界主张是“劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同”的代表人物是王全兴，这种观点甚至构成其标志性的学术思想。“劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。法理学认为，在法律适用上，特别法优先于一般法，但一般法可以补充特别法。然而，我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法。”

可见，脱离了倾斜保护去谈“单保护”或“双保护”，只会使劳动法成为民法或行政管理法。劳动合同立法应当从倾斜保护出发来认识其立法宗旨。《劳动合同法》立法宗旨的表述，在承继了劳动法立法宗旨的基础上集中突出了劳动合同法中私法的因素，能够使我们对倾斜保护的社会法思路进行重新的认识。

参考资料：

[1]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题

[2]常凯。关于劳动合同立法的几个基本问题[J].当代法学

[3]佚名。关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登

[4]见惊雷。厉无畏建议：竞业限制补偿标准作进一步研究

[5]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题

论劳动合同法之立法宗旨 篇2

1.1 预期违约的发展渊源

预期违约 (Anticipatory Breach) 一词来源于英美法, 而且是英美法中独有的制度。长期以来, 在英美法中, 以判例的形式和成文法的规定已经形成了一套较为完善的预期违约的法律原则和制度。可以说, 预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献, 其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备。该法典第2610条肯定了美国判例确立的在明示毁约下受害人享有的权利, 而且确立了默示毁约情形和认定条件。此后, 经过多年的实践发展, 预期违约与实际违约相区别、又与实际违约相对应的违约状态, 已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分。

相对于英美法系对预期违约及其救济形成的比较完善的制度而言, 大陆法系原是没有明确的预期违约的概念, 但是对合同履行期届至前的违约行为也有类似的相应的规则如“不安抗辩权“。1980年《联合国国际货物销售合同公约》则在主要吸收了英美法系的有关预期违约制度的基本框架的基础上确立了为各缔约国所接受的较为完善的预期违约法律规范。

1.2 英美法中预期违约的类型

在英美法中, 预期违约包括两种不同类型: (1) 明示预期违约。明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同。该制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决。该案中, 被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人, 雇佣期为3个月。但在同年5月11日, 被告写信向原告表示他将不履行合同。5月22日, 原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间, 原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉, 主要理由是:原告的起诉并不过早, 如果不允许他立即起诉主张补救, 而让他坐等到实际违约的发生, 那么他必将陷入无人雇佣的境地。 (2) 默示预期违约。默示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。该制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案该案中, 被告于婚前向原告许诺, 他婚后将他一栋房屋转归原告所有, 但被告此后又将该房卖给第三人, 使其许诺成为不可能。法院对此判断尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性, 但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

1.3 预期违约制度存在的合理性

在预期违约制度出现的初期, 美国合同法专家威灵斯顿和柯宾之间就对于其存在的必要性及其合理性问题存在着严重的争论。在这场争论中, 威灵斯顿的观点并没有占据绝对的权威, 相反, 柯宾的观点得到了普遍的赞同, 无论是学理界还是司法实务界均站到了柯宾一边。正如有学者指出的, 预期违约制度至少有以下两个优点:首先, 预期违约制度有助于使损失降低到最低限度。其次, 明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护。

2 我国《合同法》中的预期违约制度

我国民法学界对预期违约规则了解较晚。80年代初, 国际贸易法的教材在介绍《联合国国际货物销售合同公约》时就开始稍稍涉及这个问题, 但是基本没有就此展开专题研究。在专门介绍英美法的早期著作中, 也对期前违约规则略有涉及, 但是似乎也没有对民法学上的研究发生什么影响。自1990年代初开始, 特别是1993年之后, 这一问题一跃而成为民法上的热点问题, 有关的学术研究对1999年合同法的制定产生了重要的影响。

我国《合同法》第94条第2款规定:有下列情况之一的, 当事人可以解除合同…… (二) 在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”;第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的, 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”根据上述规定, 在合同履行期届满之前, 不管当事人一方是以“言辞”或者是以“行为”表示初期不履行合同的意图, 均构成预期违约。这种对预期违约的界定与英美法中的规定是相同的。但我国是大陆法系国家, 在移植预期违约制度的同时, 并未抛弃大陆法的概念体系, 对预期违约的规定在其法律构成与救济措施等方面有较大差异。

3 我国《合同法》中预期违约制度的不足和完善

3.1 我国预期违约制度的不足

3.1.1 预期违约制度在适用范围上存在的缺陷。

(1) 造成预期违约行为的认定困难。我国《合同法》将预期违约规定在第7章“违约责任”部分, 从该章第108条规定的内容来看预期违约的后果就是“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”。至于预期违约者到底应承担什么样的责任形式, 第108条未作出特别规定, 而且第7章所列的各种具体违约责任中并不包括默示预期违约所独有的救济措施:受害方中止履行, 要求对方提供履约担保。所以, 第108条规定的预期违约只是明示预期违约, 而我国《合同法》并未规定默示预期违约制度。在英美法中, 明示预期违约仅适用于一种行为, 即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务;而《合同法》规定的明示预期违约却适用于两种行为, 即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。因此, 我国合同法规定的明示预期违约的适用范围, 给实践中对预期违约行为的认定带来了很大的困难。再者, 实际经济活动中, 明示预期违约鲜有发生, 默示预期违约的情况偏多, 而该条对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准, 仅限于依当事人的行为予以判断。而判断是否构成默示预期违约, 既可以从该当事人的行为判断, 也可以根据客观事实进行判断, 而没有规定从客观事实方面判断, 其判断标准是不完善的, 容易导致预期违约制度的滥用, 也留给法院太多的空间, 即不利于当事人行使选择权, 也不利于司法的统一。 (2) 造成不安抗辩权适用上的混乱。不安抗辩权是大陆法系上的独有制度, 我国《合同法》在第4章“合同的履行”中第68和69条对不安抗辩权作出了规定。不安抗辩权, 也有学者称为先履行抗辩权, 是指在异时履行的合同中, 应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后, 将不能或不会履行债务, 则在对方没有履行或提供担保以前, 有权暂时中止债务的履行。不安抗辩权与默示毁约非常相似, 它们都是解决对方当事人在合同履行期限届满之后可能不履行义务的危险而设立。二者都发生在合同签订之后, 合同履行期限届满之前, 同时违约方对是否继续履约没有明确表示的情况下, 而且两项规定都赋予债权人在对方为履行提供足够的担保前中止履行自己的义务的权利。但是, 《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第68条不安抗辩权中的一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”是否属于第108条的规定, “一方以自己的行为表明不履行义务”呢?无论答案是肯定还是否定, 都会造成司法实践中的左右为难。

3.1.2 预期违约制度在具体规定方面的不足。

(1) 法律规范含义模糊。合同法第108条“一方以自己的行为表明不履行义务”但是什么样的行为多大程度上不履行合同才构成预期违约?而第94条“当事人不履行合同的主要债务”, 即构成预期违约。但什么事主要债务缺少标准尺度。 (2) 救济方法的规定过于简单, 缺乏可操作性。依合同法第94条的规定, 只要当事人一方的行为表明不履行合同主要债务的, 对方就可以直接采取解除合同的救济方法。其实从法律规范的逻辑体系而言, 预期违约者承担的责任形式应是第7章所列的各种责任形式。而对于预期违约救济的单一化无疑是赋予守约方决定合同生死的权利, 这显然是违背合同法的基本原则的。 (3) 当当事人因分期履行义务的长期合同出现预期违约问题而诉诸法院时, 法院往往只处理已到履行期限的部分, 而对未到履行期限的部分不做处理, 导致人民法院的判决不能确实充分有效地保护债权人的利益。

3.2《合同法》预期违约制度的立法完善

3.2.1 运用立法方式对预期违约制度加以专门规定。《合同法》应当全面引入预期违约制度, 把预期违约和实际违约作为两个不同的法律制度分开规定, 使预期违约从实际违约的救济模式中脱离出来, 同时也能体现出合同法律制度的整体协调性。立法上明文对预期违约予以规定, 建立预期违约制度, “不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化, 在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险, 而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度”。不仅如此, 建立预期违约制度, 还可以防止长期争讼, 特别是对合同履行期较长的合同。

3.2.2 将明示预期违约与默示预期违约用不同的法律条文来分别规定, 以避免二者在法律适用上的混乱和造成认定上的困难。对于默示预期违约, 应调和《合同法》第68条、第69条与第94条第二项、第108条间的冲突, 防止对同一种情形的救济会出现两种不同结果的不正常现象, 以维护法律的严肃性和当事人的合法权益。可以像英美法国家一样, 明示预期违约仅适用于一种行为, 即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务, 因为只有这种行为才能准确无误地反映了预期违约者的主观违约意思。而将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约, 不仅能和国际上通行的预期违约理论相接轨, 而且能够准确地认定一种行为是否构成预期违约。

3.2.3 为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权, 以维护社会经济秩序的稳定, 应设责任条款, 给当事人必要的制约。即法律应明文规定合同当事人一方在没有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时而中止或解除合同的, 应负相应的违约责任并承担赔偿责任

对此, 应视违约程度的不同采取不同的救济方式。对一方明示预期违约, 导致合同目的落空, 无其他补救办法的, 另一方可解除合同, 并请求行使损害求偿权。对一方默示预期违约的, 考虑到守约方系根据对方的行为或客观情况推断出的, 其中含有主观判断因素, 当事人可先行中止履行合同, 请求提供履约充分保证;在得不到充分担保的情况下, 方可行使解除合同的权利。

3.2.4 在《合同法》中全面规定预期违约制度。应当排除合同法第68条对不安抗辩权规定的适用前提, 而将经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作为默示预期违约的合理理由, 这样有利于保护债权人的利益, 维护市场交易的安全, 促进社会主义市场经济的发展。

既然预期违约制度起源于英美法, 是英美法所独有的制度, 我国在立法实践中就应该多研究他国的立法模式和精髓, 避免法律制度之间的冲突, 在综合考虑我国经济、社会等因素后, 如何完善预期违约制度, 做到法律资源的合理配置才是最具有现实意义的。

参考文献

[1]王军.《美国合同法》, 中国政法大学出版社1996年版, 第376-377页.

[2]梁海静.《预期违约及其救济方法的比较研究》载《民商法论丛》第13卷, 法律出版社2000年版, 第753页.

[3]付晓梅, 寇桂君.《论合同履行中的预期违约制度》, 《攀枝花学院学报》, 2005年7月第22卷第4期, 第12～15页.

[4][日]内田贵.《契约的再生》, 胡宝海译.中国法制出版社2005年版, 第63页.

论劳动合同法之立法宗旨 篇3

关键词：劳动合同法；连带责任；立法价值

1《劳动合同法》第92条连带责任规定概述

《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。也就是说，不论用工单位是否存在故意或过失，一旦劳务派遣单位对被派遣劳动者造成了损害，都有与劳务派遣单位一起承担连带责任的法定义务。连带责任制度是中国民事立法中一项十分重要的制度，其目的在于补偿救济，根据产生原因的不同被分为法定和约定两种。《民法通则》规定，凡是承担连带责任的债务人都有义务清偿债务，也就是说，债权人可以同时请求全体连带责任债务人或者部分承担连带责任的债务人履行全部或者部分的清偿责任，该被请求承担清偿责任的债务人无权行使先诉抗辩权。只要债务尚未全部清偿，无论连带债务人是否已经清偿过债务，对于未清偿完毕的那部分债务都负有连带清偿的义务。

用工单位和劳务派遣单位之间关于连带责任的规定使被派遣劳动者受到损害时，可以向劳动派遣单位和用工单位中的一方或者全体提出全部或者一部分给付，无论是劳务派遣单位还是用工单位都不能以超出自己应付份额为由，提出抗辩。用工单位和劳务派遣单位这样的连带责任对被派遣劳动者的权益提供了双重保障。

2《劳动合同法》第92条连带责任规定的立法价值

2.1有利于保护被派遣劳动者及用工单位内部的和谐劳动关系

用工单位对被派遣劳动者事实上的支配和使用使得用工单位承担对被派遣劳动者的部分法定用人义务以及依派遣协议之约定而产生的用人义务成为当然，而劳务派遣单位基于劳动合同是被派遣劳动者事实上的用人单位，承担所有的用人义务理所应当。依基本法理可知，有义务才有责任，无义务就无责任，按照这个法理进行逻辑推理，如果用工单位已经履行自己应该履行的部分法定用人义务和约定用人义务，那么它就不应该去承担法律上的不利后果。按照这样的法律逻辑才能实现法律自身的和谐性，行为人才能指导自己可以做什么，不能做什么，才能在法律的框架内正常活动。

然而《劳动合同法》第92条中关于连带责任的规定显然是和这一逻辑推理结论相悖的。它通过法定连带责任的规定对用人单位设定了无义务的责任。这似乎有些不合法理，但这恰恰体现了立法者追求的立法价值。《劳动合同法》第1条规定“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。《劳动合同法》第92条所规定的连带责任正是可以体现这一立法目的：①通过绑定用工单位和劳务派遣单位的责任从而对被派遣劳动者的权益保护提供更为全面的保障。②劳务派遣单位对被派遣劳动者的损害要由用工单位与其一起承担连带赔偿责任，这很大一部分程度上提高了用工单位的成本风险，用工单位进过细致比较如果发现使用被派遣的劳动者对于本单位经济上没有益处，就会减少甚至不会使用被派遣劳动者。立法者认为这样是有益处的，因为被派遣劳动者作为编制外人员对于用工单位里的编制内人员基本处在“同工不同酬”的地位上，无论《劳动合同法》做出何种修改，这种事实上的身份差别都难以消除，用工单位过度的依赖被派遣劳动者不利于用工单位营造和谐的内部劳动关系。

2.2有利于维护社会稳定

劳资关系在起初始是由民法来进行调整的，但随着社会的不断演变，生产力的逐渐发展，市场经济的自由竞争规则使得社会资源迅速的向着少数垄断集团集中。人类社会的经济发展形式由自由主义进入垄断主义，劳动法的属性也在不断变换，从“个人本位”发展到“国家本位”再进一步进入了我们所谓的“社会本位”，劳动法不再仅仅维护个人的利益，也不再仅仅保护国家利益，而是开始对社会利益进行关注。“劳动法发端于民法，又超越了民法。”这样的发展致使劳动法本身既不属于私法，也不属于公法，而是成了介于两者之间的存在。

我国拥有近14亿人口，在劳动力方面长期处在供过于求的状态，按照一般经济原理，供过于求只会将市场导向买方市场，在劳动力处于买方市场时，用工单位和劳务派遣单位往往处于优势地位，劳动者相对于用人单位普遍缺乏经济力量和社会力量，因而在订立劳动合同时没有平等的谈判地位。劳动者相对于用人单位的这种明显弱势导致了社会的不稳定。因此，《劳动合同法》在履行维护劳资双方利益义务的同时，应更多的将天平向相对弱势群体加以倾斜。《劳动合同法》通过第92条中连带责任的规定将用工单位与劳务派遣单位进行了的责任捆绑，对被派遣劳动者进行双重保障，以国家干预的形式侧面维护社会稳定。

2.3有利于实现效率价值

我们讲的效率，即“从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果”，对于效率的追求从来就是法律的价值目标之一。生活中人与人的交流来自于信息，监督也是。用更低的成本达到观察的效果，那么让这些成本优势更低的单位行使监督的权利则更有利于节约监督成本。基于与劳务派遣单位的特殊关系，加之用工单位本身处于劳动力市场信息掌握者的地位，用工单位能对劳动派遣单位是否遵守《劳动合同法》施加一定的监督。正是基于用工单位对获得信息之便利，92条连带责任的规定，可以促使用工单位居安自危，努力监督劳务派遣单位，从而实质上维护了被派遣劳动者的利益。在用工单位和劳务派遣单位之间设定连带责任，此方式降低了被派遣劳动者维护自己合法利益的成本，实质上也提升了社会经济运行的效率。除此之外，第92条连带责任的规定使得用工单位在选择上更倾向于那些社会声誉好、体制完备的劳务派遣单位。这种优胜劣汰的选择方式使得那些不符合规定的劳务派遣单位被淘汰。

劳动合同法立法背景 篇4

一个人只要有工作 就应该有一个稳定的可预期生活

中国人大网 日期： 2007-12-17浏览字号：大 中 小打印本页 关闭窗口

劳动合同法的出台，并不仅仅是为了保护劳动者正当的劳动权益，其本质是对目前某些地方劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正

法制网 记者 王婧 朱雨晨

全国人大常委会法工委副主任信春鹰，前不久在青岛市出席“和谐劳动关系与企业制度创新法制论坛”时指出，在劳动合同法实施之前，企业和劳动者都有不同程度、不同角度的焦虑。

或许再没有任何一部法律能够像劳动合同法的实施一样令整个社会都感到焦虑了。在新法实施前夜，无论外资、国企、私企，还是事业单位，很多都在忙着“规范”用工形式。普遍做法是不再直接和员工签订劳动合同，而改由劳务派遣公司派遣；花钱买断老员工工龄，以避免和他们签订无固定期限劳动合同；或者干脆裁员。

清断工龄则随着中国最大的电信设备制造商华为一场耗资10亿元的运动而达到喧哗的顶峰。在这场“7000员工先辞职再竞岗”运动中，包括总裁在内的所有工龄8年以上的老员工一律辞职清断工龄，再重新上岗。

信春鹰个人认为，正是“华为辞工事件”开了一个头，很多企业和劳动者都开始有了焦虑———企业将劳动合同法当成了洪水猛兽；劳动者在企业一波波的“规范”活动中变得不安和困惑。

那么，为什么要有这样的一部法律出来？对依然还在高速增长的中国经济来说，这部法律带来的是危险，还是机会？要消除人们的焦虑、疑惑和偏见，信春鹰认为有必要从宏观上和微观上重申劳动合同法立法的重要性。

宏观上：有条件让经济发展模式转型了

亚洲一些国家的发展路径表明，在经济发展到某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护上。

只有完成了这个跳跃，我们的社会才会往前进一大步

从宏观上，信春鹰认为有几个方面促进了劳动合同法的出台。

首先，我国经济持续三十年高速发展，创造了经济史上的奇迹，其中一个原因就是我国充足的廉价劳动力。

那么，中国的劳动力到底有多低廉？信春鹰前不久到广东去调查，广东的最低工资涨了之后才是670元，也就是不足100美元，而在美国，工人的月平均工资却是3000美元。

“三十年经济的快速发展，使得中国现在有能力来逐步提高我们的人力成本了。大家看到，今年我们财政超收差不多又到10000亿元。”信春鹰表示，国家财富在大幅增加，我们已经有条件让我们的经济发展模式有一点点转型了。

其次，另一个大背景就是和谐社会的构建。和谐社会里头一个最关键的关系就是劳资关系。信春鹰认为，如果劳资关系不和谐，这个社会和谐就是空的。而劳动合同法的出台，并不仅仅是为了保护劳动者正当的劳动权益，其本质是对中国长期劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正。

“温总理在经济工作会议上的报告，其中有一句话特别讲到要提高工资性收入在国民经济中的比例。”信春鹰指出，这就是说GDP各种构成当中，其中一块是人力支出的份额，就是所谓的工资支出。现在我们国家这个比例是14%，西方发达国家是60%-70%。1993年，人力支出在我国GDP里所占的比重是19%，现在下降到了14%。为什么呢？就是经济发展特别快，蛋糕是越做越大，但每个人得到的份额并没有相应增加。

“如果我们研究一下亚洲一些国家的发展路径就会发现，在经济发展到某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护上。只有完成了这个跳跃，我们的社会才会往前进一大步。”

第三个大的背景就是现在讲科学发展观。信春鹰认为，劳动者的权利保护是维护可持续发展的一个很重要条件，劳动者的素质和产品质量相关，一个没有知识的劳动者不可能生产出高端产品，产品质量又和我们的产品质量升级，和中国在整个国际产业链中的位置相关。

“在整个世界产业链上面，我们处在最低端。”信春鹰说，商务部的两组数字就值得我们深思：一是我们用8亿件衬衣去换回来一架波音飞机；二是我们用2万条牛仔裤换回来一个芯片；8亿件衬衣和2万条牛仔裤，耗费了我们多少劳动力？用去了我们多少资源？又污染了我们多少的水？而这一切是因为“我们业务太低端了，没有办法在高端上面竞争。”

所以从科学发展观、可持续发展的角度，对工人需要有一个比较好的保护，劳资状况需要有大一点的改善。

微观上：让人们有稳定可预期的生活

国家的义务就是要建立一个公正的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活微观上，信春鹰指出，劳动合同法立法时主要是针对三个方面的问题。而解决这些问题的根本目的就是，“建立一个公平的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活。”

第一个问题是劳动合同签订率低。2005年全国人大常委会做了一个执法检查，发现中小企业和非公企业劳动合同的签约率不到20%，个体经济组织的签约率就更低。

“我们曾经收到山东省淄博市一个工人的来信，对我们很有触动。”信春鹰说，工人在信中提到，“我已经出门打工十几年了，但这十几年中，签过惟一一次劳动合同，还是个不平等的合同。像我们这样的打工者，没有什么保障，一旦遇到什么意外的事全家都垮了”。

信春鹰指出，劳动合同签订率低带来的直接问题就是出现劳动争议的时候很难处理，企业很难处理，工人也很难处理。

第二个问题是劳动合同短期化。合同一年一签，甚至是一年四签，经调查，信春鹰发现这是一个非常普遍的问题。而让她印象最深刻的是，她曾经对话一名一年要签四次合同的劳动者。该劳动者告诉信春鹰，“我是有家庭有孩子的人，一年要签四次合同，就意味着我必须每3个月就重新规划一次生活，就连孩子什么时候上学我都拿不准，因为万一我没了工作，家庭没了收入来源怎么办？”

信春鹰表示，调研人员由类似事例认为，从长远来看，合同日期过短，员工不能全身心投入工作，并不利于企业发展。

第三个问题是用人单位侵犯劳动者合法权益的现象比较突出。

除了上述问题之外，信春鹰感触最深的，是在东莞与一名27岁女职工的对话。女职工坦率地告诉信春鹰，她不可能计划她的生活。首先她不可能嫁人，因为当地人不会娶她，而她也不可能嫁给一个跟她一样在打工的人；其次，她也不可能回老家，离开那里二十年，土地什么都没有了，人家也以为她是一个外来人。

女职工朴实的话震撼了信春鹰。信春鹰认为，现在生活好了，很多年轻人精神疾患却越来越多，原因就是生活充满了不确定性，这样的问题国家是要管的。因而国家的义务就是要建立一个公正的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活。

论劳动合同法之立法宗旨 篇5

--以《劳动合同法（草案）》为中心

熊丙万中国人民大学法学院

上传时间:2007-6-6

关键词: 劳动合同期限/固定期限劳动合同/无固定期限劳动合同

内容提要: 《中华人民共和国劳动合同法（草案）》将劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种，但草案没有对三种劳动合同的具体适用条件和限制做出相应规定，难于有效保护劳动者的权益。无固定期限劳动合同是市场经济国家实践证明能够稳定劳动关系、保护劳动者权益的一种合同期限。无固定期限劳动合同的广泛适用已成为世界劳动立法的发展趋势，我国的劳动合同立法也应该采纳这一原则。

随着经济体制改革的深入和我国人口的大量增长，劳动力过剩与就业岗位不足之间的矛盾成了劳动力市场的主要矛盾。［１］劳动者在劳资关系中地位的实际弱化决定了我们在立法时应当配置相应的机制对其劳动权益进行保障。劳动合同期限的制度设计就是劳动权益保障机制之一。

劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,是维护劳动合同当事人合法权益的重要法律保障形式。［２］我国《劳动法》仅在第20条对劳动合同期限作了简要规定，将劳动合同分为有固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定的工作为期限的合同三种。司法实践证明，我国劳动法关于劳动合同期限的规定过于简单，引起了劳动合同短期化、劳动关系不稳定等诸多劳动关系的不和谐因素，这一方面的制度设计并没有实现立法初宗。［３］2006年3月，全国人大向社会公布的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称草案）沿用了《劳动法》规定，将劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种。但草案仍然没有对三种劳动合同的具体适用条件和限制做出相应规定，难于有效保护劳动者的权益。笔者试从世界劳动立法发展趋势和各国立法特征出发，结合劳动合同期限的功能，对我国现行法律规定和草案的规定作简要分析，以期能够对我国《劳动合同法（草案）》的完善提出些许建议。

一、世界劳动合同期限的重要立法发展趋势

劳动法作为兼具公法与私法特征的社会法，旨在通过维护劳动者的权益从而达到维护社会公平与正义的目的。从大陆法系劳动法的私法公法化的过程来看，多数市场经济发达的国家通过劳动立法的诸多制度设计为劳动者建立一个相对稳定和谐的劳动环境，突出保护相对处于弱势地位的劳动者的利益。

就劳动合同的期限而言，无固定期限劳动合同是市场经济国家经过多年的实践证明能够稳定劳动关系、保护劳动者权益的一种合同期限。国家通过立法确认无固定期限劳动合同的广泛适用也很好的体现了劳动法的社会法理念。［４］无固定期限劳动合同虽然没有明确规定合同的期限的长短，但是用人单位不得随时解除，只有劳动者出现严重过错或有法律上的理由时，才可以行使合同的解除权。世界范围内来看，许多实行市场经济制度的国家为了建立稳定和谐劳动关系，实现人力资源的优化配置，都特别强调无固定期限劳动合同适用的普遍性。在社会法理念的影响下，这些国家的劳动合同期限在体现合同自愿这一基础原则之上，1

都处于由固定期限向无固定期限的演变过程中。［５］

二、我国《劳动合同法（草案）》的相关规定及其不足

我国《劳动合同法（草案）》对劳动合同期限的规定集中在第20条。该条第1款规定了劳动合同期限的种类及三种劳动合同期限的概念，即劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种。第2款对未订立书面合同的劳动关系的理解做出了规定，即“ 已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续”。毫无疑问，单独从这一款来看，对保护劳动者的利益有积极意义。该条第3款还规定了劳动关系发生争议时的认定标准，即“ 用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准”。

与我国《劳动法》关于劳动合同期限的简单规定相比，草案的规定在整体上有很大的进步。草案对三种不同类型的劳动合同作了概念性界定，并在关于劳动关系争议的理解和认定方面做出了特别规定，体现了对劳动者权益的特殊保护精神，反映了劳动法作为社会法的基本特征。

但是也有人认为，与法国、德国和台湾等境内外立法相比，草案的规定，显得有些简单泛化，在实际中很难解决问题。［６］笔者基本同意这一观点。在肯定草案进步的同时，我们也应该注意到近年来世界范围内劳动法的变化和发展，我国在《劳动法》颁行13年后制定的《劳动合同法》势必应该尽可能全面反映劳动法新的发展趋势，借鉴境内外相关立法的经验，以便从法律规定和操作两个层面上给广大劳动者的权益保护提供有力的制度支撑。具体来讲，草案关于劳动合同期限的规定存在以下不足：

1．草案没有突出反映无固定期限劳动合同一般适用的原则，难以体现这类合同的重要性和普遍适用性。

正如前文指出，正是基于其在合理配置劳动力资源、建立稳定和谐劳动关系等方面的重要作用，无固定期限劳动合同成为世界范围内市场经济体制下的一大发展趋势。目前，市场经济体制在我国已经基本确立，劳动立法突出强调无固定期限劳动合同的重要性，尤其是要从制度上确认其适用的普遍性都是十分必要的。

首先，这有利于为广大劳动者提供一个稳定和谐的劳动环境，这也是劳动者能够安定生活的前提和基础，也是构建和谐社会的重要条件之一；第二，稳定和谐的工作环境有利于充分发挥广大劳动者的想象力和创造力，不断创造和积累社会财富，推动社会的进步和发展；第三，这也有利于用人单位减少在人力资源选拔培训方面付出的成本，建立一支稳定的工作队伍，保证各项工作的持续正常开展，实现用人单位的发展；第四，无固定期限劳动合同普遍适用所营造的稳定和谐工作条件还有利于维护良好的市场经济秩序，为市场经济体制的深入改革提供有力保障。

2．草案缺乏对劳资双方选择合同期限类型的强制性规定，难以弥补劳动者订约时的实际弱势地位。

按照草案第4条规定，用人单位和劳动者订立合应遵循平等自愿原则，在签订劳动合同时，劳动者和用人单位双方是平等的，可以自由选择订立劳动合同。也就是说用人单位和劳动者在决定合同期限上都有自由选择权。但是，我国的实际情况是劳动力市场供大于求，这

就必然导致劳动者在劳动力市场上实际地位的弱化。尤其对大量不具备特殊工作技能的劳动者来说，他们在面临激烈的市场竞争时，首先考虑的是生计问题，往往谈不上劳动合同期限的自由选择权。

劳动立法作为社会法的主要功能之一就在于平衡协调劳资双方之间的矛盾，防止劳资双方地位畸形化，维护广大劳动者的权益。［７］对劳动合同的订立而言，劳动立法的国家干预就因该体现在切实维护劳动者自由选择劳动合同期限等方面的权利，防止用人单位利用其优势地位排除劳动者的合法权利，弥补劳动者订约时的弱势地位。草案仅仅规定了劳动合同期限的类型，而没有强制性规定各种合同的适用范围，实际上强化了用人单位订立合同时的优势地位，赋予了用人单位单方面自由选择权，难以弥补劳动者订约时的实际弱势地位。

3．我国用人单位普遍选择固定期限劳动合同，使无固定期限劳动合同的规定形同虚设。无固定期限劳动合同一方面给广大劳动者提供一个稳定和谐的工作环境，另一方面也意味着对用人单位的约束。按照多数国家劳动立法规定，用人单位只有在特殊情况下才能解除无固定期限劳动合同，否则要支付大量经济补偿金，在一定程度上限制了用人单位的用人自主权。作为劳动者来说，如果在一个单位工作了十年，一般是愿意签订无固定期限的劳动合同；而用人单位尽量规避签订无固定期限劳动合同，在使用完劳动者的“黄金年龄段”后，以终止劳动合同的形式割断与劳动者之间的劳动关系。对于没什么特殊工作技能要求的工作岗位来说，这种趋向更为明显。在这种约束下，用人单位一般愿意订立固定期限劳动合同。

4．草案对固定期限劳动合同的规定过于简单，易于造成固定期限劳动合同短期化、劳动关系不稳定等不和谐现象。

用人单位对劳动合同期限的自由选择权使有固定期限劳动合同已成为用人单位最通常和最普遍采用的合同形式，易于引起劳动合同短期化现象。据调查，劳动合同期限中有固定期限合同占整个劳动合同的70%以上，其中以短期合同为主，3年以下的占80%左右，占劳动合同总数的60%左右，其中1年期劳动合同非常普遍，而在1年期合同中，一年一签的劳动合同又占相当的比例。而签订无固定期限的仅占20%左右，多集中在国有企业，非国有企业只有3%左右。［８］

劳动合同短期化易于造成诸多负面影响。首先，一年一签的合同，使劳动者难有职业的稳定感，由于担心自己明年的命运，时刻寻觅下一个工作目标就显得十分必要和顺理成章。缺少就业稳定感，劳动者很难将自己的命运与所在的企业联系起来，自然难以发挥主动性和创造性。第二，短期化的合同，不仅使劳动者无心提高自己的能力，而且用人单位也很可能提防劳动者跳槽而不愿投入更多财力、物力对劳动者进行培训，这都造成劳动力一直在低水平徘徊，这也是我国近年来高级技术工人匮乏的主要原因之一。第三，用人单位大量使用劳动者“黄金年龄”的行为得不到有效遏止，劳动者的黄金年龄被使用后得不到有效补偿，反而被推向社会重新再就业。这一劳动者群体的不断扩大很可能演变为一个严重的社会问题，势必影响社会的稳定与和谐。

三、对完善我国《劳动合同法（草案）》的几点建议

现代劳动合同法是伴随市场经济的发展和完善而不断自我进步的。法国、德国等市场经济发达的国家在经济发展和立法完善进程中已经积累了一定的经验，大都建立了比较完善的劳动立法，有效发挥了国家在调控市场经济方面的作用。与法国、德国等国家相比，我国发

展市场经济起步晚，目前体制尚不健全，这也就决定了我国劳动立法相对滞后。我国《劳动合同法》的制定，应该结合我国国情广泛借鉴国外和境外劳动立法的经验。笔者现结合国外和境外相关立法特征，对我国《劳动合同法（草案）》的完善提出初浅建议，以求抛砖引玉。

1．无固定期限劳动合同被明确规定为订立劳动合同的一般原则

无固定期限劳动合同在合理配置劳动力资源、建立稳定和谐劳动关系、维护劳动者权益方面有着突出的作用。世界范围内实行市场经济的国家从维护社会劳动者利益出发，通过广泛适用无固定期限劳动合同这一制度，来实现对劳动者利益的保护和福利的增进。因而，定期劳动合同在这些国家只是适用的例外。

法国劳动立法比较发达，其在1910颁布的《法国劳动法典》中，将雇佣合同单独成篇，开始推行无固定期限劳动合同。该法典明确指出无固定期限是劳动合同期限的一般原则，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同，有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在别指明的情形下，均是适用于无固定期限的劳动合同的。德国的《雇主法》也坚持无固定期限的劳动关系的普遍性原则，固定期限的劳动关系属于例外情况，其适用受到严格的限制。瑞典的《雇佣保护法》的核心原则是：如果雇主没有合理的理由解雇员工，雇佣合同就一直是有效的，因此该法规定雇员可以获得永久性的雇佣。

笔者建议在我国《劳动合同法（草案）》中第9条第1款之后增加关于“劳动合同的订立以无固定期限劳动合同为主要形式，劳动者有相反意见的除外”的规定，以明确无固定期限劳动合同为劳动合同订立的一般原则。

2．固定期限劳动合同的适用范围受到严格限制

正如前文指出，固定期限劳动合同只是上述国家适用的例外，其适用范围一般都有较具体的规定。

法国《劳动法典》第L122-1条明确规定，“定期劳动合同不得以持久获得与企业正常的、经常性活动相联系的工作为标的，亦不得具有此种效力”，只有为执行明确的、临时性任务时才能签订定期劳动合同，主要包括以下情形：“（1）某一受薪雇员缺岗、其劳动合同暂行中止、工作岗位被取消之前雇员即已最终离开，且此事由已提交企业委员会处理，或者在没有企业委员的情况下，已提交员工代表处理，或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代；（2）企业活动临时性增加；（3）具有季节性的工种，或者在法令或集体协议或协定确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期劳动合同”。此外，该法典第L122-2条规定，在以下场合，劳动合同亦可订立固定期限：“（1）如订立合同是依据旨在利于雇用某些类型的‘无业人员’的立法与规章；（2）如雇主承担义务，在一定期限内，依照法令确定的条件，负责对受薪雇员进行补充职业培训”。

德国《非全日制和固定期限劳动合同法》、瑞典的《雇佣保护法》也有类似于法国《劳动法典》的相关规定。我国台湾地区的《劳动基准法》第9条也规定：“劳动契约，分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”

笔者认为法国、德国和瑞典的列举性规定过于繁琐，很多类型可以浓缩简化。相比较而言，台湾地区的这一规定方式较为可取，但是“特定性工作”这一规定比较含糊，改为政策性工作更为合适。结合我国的国情，笔者建议在我国《劳动合同法（草案）》中对固定期限

劳动合同的适用范围作如下列规定：临时性替代性工作、短期性工作、季节性工作、培训或节假日工作及政策性短期工作可以订立固定期限劳动合同；继续性工作应订立无固定期限劳动合同。固定期限劳动合同的适用范围可由司法解释做出更详细的规定。

3．固定期限劳动合同的具体期限以及签订次数有明确的规定

既然固定期限劳动合同只适用于临时性替代性工作、短期性工作、季节性工作、培训或节假日工作及政策性短期工作，劳动立法应该对固定期限劳动合同的期限和次数加以限制，以防止用人单位通过不断续延固定期限劳动合同以避免与雇员签订无固定期限劳动合同。这也是劳动立法相对发达国家的普遍做法。［９］

《法国劳动法典》规定，定期劳动合同应当明确规定到期日期，合同的总期限最长为18个月，在任何情况下，不能超过24个月。日本《劳动基准法》第14条规定，有固定期限的劳动合同的期限在一般情况下，不得超过1年。只有在特定的情况下，如雇员是从事技术性的工作或者是初次从事工作，雇员需要较长的时间来了解工作是否适合自己的情况下，才允许雇主和雇员的劳动合同超过1年，但是，最长不能超过3年。

在我国建设社会主义市场经济过程中，经济形态和结构多元化。《劳动合同法（草案）》如果能够对固定期限劳动合同的具体期限以及签订次数有明确的规定，可以防止部分用人单位通过模糊工作性质而反复签订固定期限劳动合同。当然，关于具体期限和次数限制，还得根据我国具体国情作进一步讨论。

4．全面赋予劳动者对订立劳动合同类型的自由选择权

对多数劳动者而言，签订固定期限劳动合同是理想的选择。但我们也应该注意到，部分劳动者（尤其是高端技术劳动者）很可能处于工作环境、新酬待遇等考虑并不愿意签订无固定期限劳动合同。在不稳反社会经济秩序和社会公共利益基础上，法律应该赋予劳动者更多的自由和权利。笔者在前文中关于“劳动合同的订立以无固定期限劳动合同为主要形式，劳动者有相反意见的除外”的建议中，“劳动者有相反意见的除外”就是从这方面出发考虑的。

5.对劳动者利益的倾斜保护应当防止矫枉过正

笔者认为，我国现有立法和草案刚好走了两个极端：要么把权力完全给企业（《劳动法》规定），要么把权力给劳动者（草案规定）。我国《劳动法》将“当事人双方同意续延劳动合同的”作为签订无固定期限劳动合同，这样的规定就形同虚设，没有实在价值，尤其在现在市场经济条件下，企业的存活有的时候非常依赖员工的水平；而《劳动合同法（草案）》规定，“除劳动者有其他意思表示外，视为已订立无固定期限劳动合同”，将权力完全交给劳动者，是迫使雇主要求和劳动者签订劳动合同，而在现今这种状况下，固定期限的劳动合同成为首选，单纯的这种规定没有存在的实际意义。

关于未约定期限的劳动合同性质问题，主要是一个证明和解释问题。笔者认为“除劳动者有其他意思表示外，视为已订立无固定期限劳动合同”理解方式易于造成对用人单位的不公平。我们在草案中增加关于固定期限劳动合同适用范围、期限和次数限制，就基本上可以达到立法目的。如果某项工作不属于固定期限劳动合同的适用范围，在期限约定不明情况下，我们可以根据有利于劳动者的解释原则认定其无固定期限劳动合同性质。笔者建议将这一规定从草案中删除。

注释:

［１］吕志海．劳动关系矛盾冲突与协调中的工会作用研究［Ｊ］．山东省工会管理干部学院学报，2005，（５）．

［２］闫治国．论劳动合同中劳动者单方预告解除［Ｊ］．信阳师范学院学报(哲学社会科学版)，2005，（５）．

［３］刘志鹏．劳动法解读［Ｍ］．台北：元照出版社，2000：196．

［４］姜颖．劳动合同期限的立法探讨［Ｊ］．法学杂志，2005，（４）． ［５］黄越钦．劳动法新论［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，2003：128． ［６］董开星．浅议劳动合同期限问题［Ｊ］．财经界，2006，（８）．

［７］董保华．劳动合同研究［Ｍ］．北京：中国劳动社会保障出版社，2005：32． ［８］张建国．推进劳动合同制度实施，切实维护职工合法权益［Ｃ］．北京劳动和社会保障法学会2005年年会论文集，2006．

［９］杜新年．劳动合同法侧重保护劳动者利益与劳动法之比较［Ｊ］．武汉科技学院服装学院学报，2006，（10）．

论劳动合同法之立法宗旨 篇6

二、关于《劳动合同法》的试用期的几点见解《劳动合同法》对试用期进行了明确规定。主要规定有，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；试用期中，除劳动者不符合录用条件、严重违纪、医疗期满或不能胜任工作外，用人单位不得解除劳动合同；同时，《劳动合同法》规定，试用期最长不得超过6个月。

（一）试用期的成立用人单位与劳动者之间需先签合同再进行试用，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。《劳动合同法》明确规定，该法律实施后，超过规定时间签订劳动合同的用人单位需要承担赔偿责任。实践中很多用人单位均口

论劳动合同法之立法宗旨 篇7

姓名：陈璐瑶学号：11992100成绩：破产是经济发展过程中必然出现的经济现象，随着改革开放的不断深入，1984年,部分人大代表在六届全国人大二次会议上首次提出制定企业破产法，并于1986年12月2日公布《中华人民共和国企业破产法（试行）》开始试行。针对我国市场经济改革的逐步发展，分税制财政管理体制的运行以及管理层收购的盛行，历时20年，《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月27日,第十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过。从企业破产法的准备到试行再到正式颁布，期间历时之久也反映了其立法的复杂性。

企业破产法（试行）的立法宗旨是为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。可以从中了解到，初次公布试行破产法是在改革前进过程中，更多的站在国家的角度说明问题，从适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体质改革角度出发，强调了国家的主导地位，最终落脚于保护债权人和债务人的合法权益，明显与当时的社会局面紧密相连。

新企业破产法的立法宗旨是为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。新企业破产法则更加强调市场经济，站在公平的角度上，维护社会主义市场秩序，公平处理全民所有制企业与非公经济企业的债权债务,同时我们也可以了解到，政府不再对破产过多干预。尊重和服从了市场经济规律。标志着中国市场经济地位最终确立，并促进了市场经济健康发展。企业破产法的立法宗旨，就是在制定这部法律需要达到的目的，对于企业破产这个事情而言，它不仅关系到国家，企业本身，职工以及存在业务往来企业的经济利益，同时也关系到社会的稳定和整个经济秩序的问题，所以对于企业破产法的宗旨一定要有一个明确的认识。

(一)规范企业破产程序

企业破产法针对破产程序进行了规范，包括其申请、受理等均按照要求提供相关资料，根据企业破产法的要求，通过法定程序，使债务得以延缓或者公平的清偿，同样也包括各个当事人的权利和义务说明，使得整个或称清晰明了，并且更加的规范，方便企业破产这一问题得到快速的公平的合理的解决，强调了复杂问题的程序化，有利于及时解决各方之间的有关的破产矛盾冲突，有利于完善我国市场经济法律制度和规范，保证破产的企业成功退出市场，维护市场经济的秩序。

(二)公平清理债券债务

在企业破产法中规定，在对破产企业的债权债务关系处理的过程中，应当秉承公平公正的原则，充分的保护各个当事人的合法权益。由于企业申请破产，则表明其企业的资本不能够抵偿其债务，所以就更需要在对破产企业的全部财产进行彻彻底底的清查之后，按照破产程序中规定的清偿顺序，逐步明确的公平清偿，保证债权人的合法权益。公平是破

产应当实现的最为重要的目标，同时也是破产程序贯穿始终的基本原则。通过破产程序可以更好的协调各个债权人之间根据债务人的有限的财产的利益冲突。

(三)保护债权人的合法权益 针对企业破产而言，在一般的破产事件中，债权人往往会是受害者，由于破产企业的资产有限无法正常及时偿还所欠的债务，而且对于企业而言，往往被拖欠的债务人不止一个，多个债务人的利益都面临这无法被正常清偿的损失，法律在对此进行规定的时候就要求依靠破产程序中具体情况来保护债权人的合法权益，债权人的合法权益是破产法所关注的重点，要求债务人在彻底清查企业资产的情况下最大限度的满足债权人的利益。

(四)保护债务人的合法权益在企业破产中，债务人由于经营不善等各种原因造成企业破产。其应当积极配合有关机关的财产清查等，按照实体法对不同性质的债权人的先后偿还次序，同时破产程序进行的过程中，也应当维护债务人的合法权益，例如兼顾对债务人再生能力的维护。同时，在企业资不抵债的时候，对其进行破产清算也是间接对债务人的保护，避免其陷入被众多公司追债诉讼等，导致更大的债务。重整制度也是对债务人保护的直接体现，对债务人实施“破产保护”从某种意义上来说，重整成功后，债务人可以正常经营，债权人虽然让渡了及时获偿的权利，但是却获得了较高比例的清偿。

(五)维护社会主义市场经济秩序 企业破产法强调维护社会主义市场经济秩序，企业破产法通过法律规范，在保证债权和债务人的利益的前提下，维护市场公平，依法妥善处理破产财产，从而有助于减少对社会的消极影响。制定企业破产法，可以使优胜劣汰的市场机制得以发挥作用，让丧失经营能力的市场经济主体及时被淘汰，并有序地退出市场。企业破产法是商品经济社会法律体系的重要组成部分，对商品经济的发展起着重要的保障作用。

劳动合同法第之案例法理分析 篇8

杨德君

案情简介及承办过程：

王某自2月27日入职北京某材料有限公司，任职库房管理员一职。双方口头约定了工资、岗位职责等。2011月26日上午，公司突然口头通知王某月底交接工作、结清工资。之后，王某要求公司支付自缴的保险费约三千元，公司方拒绝支付。4月26日，在朋友的介绍下，王某来所详谈此事。同时，就有关未签订书面劳动合同、违法 解除劳动关系等情况向王某说明了情况。交谈之后，了解到案情相对简单。即以我所名义去电公司负责人，就相关的法律问题做了简单的建议。公司经理陈某同意协商处理此事，并承诺就自缴的保险费问题可以补偿支付。此后，因赔偿数额问题分歧较大，双无法达成一致，遂接受委托。

本所律师接受王某委托后，向昌平区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决违法解除劳动合赔偿金、未签书面劳动合同又倍工资、补缴保险事宜（数额共计23834元整）。考虑到公司方前期协商意愿的表达，前期工作主要以打促谈，给其发送律师函，告知对方的违法行为及其后果；同时，大概估算好时间发送律师函，公司方领取出庭能知书时间与接收律师函的时间相差一天；公司陈某接收律师函后，即主动联系时间见面协调。此后，因双方的数额上的分歧，和解出现危机，经反复电话与双方沟通，205月16日双方签订和解协议，公司同意一次性支付王某赔偿金18000元整，王某自愿放弃其它诉讼请求。同时，要求昌平劳动争议仲裁委员会出具了调解书予以确认。

案 情 评 析

【法律条文：《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。】

本案未曾开庭审理，即在前期的谈判中达成和解，做到了不战屈人之兵，从结果上也有利于当事人双方，取得了良好的效果。但有关的法律问题并不容回避。

本案疑点：公司与员工未签订书面劳动合同的情况下，员工遭遇违法解除劳动关系，是否有权请求公司支付赔偿金？其法律依据可否适有《劳动合同法》第八十七条，要求支付赔偿金？

条文解释：

从第八十七条的文字文义来看，用人单位的违法行为限定两种：1，违反本法解除劳动合同的；2，违反本法终止劳动合同的。仅仅在上述两类情况下，用人单位才有支付二倍标准赔偿金的义务。而对于这两种违法情况分析，我们发现，该法律条文特意强调的是有“劳动合同”这一形式，其惩罚性结果指向的违法行为必须是有签订劳动合同的`情况。在民事法律关系领域，合同的签订有书面形式、口头开式，而在劳动法领域，很明确排除了可以口头签订劳动合同的情形【劳动合同法第十条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。非全日制用工例外】。因此，劳动合同法第八十七条的适用情形，如果从法律条文的字面意思来探寻，只能针对用人单位与员工签订了书面劳动合同，在劳动合同履行中，因违法解除或终止的才能适用。这对于实践中，因公司不愿订立书面劳动合同的形成事实劳动关系的员工来说，即使遭遇用人单位违法解除劳动关系也投诉无门。

另，从劳动合法第十条的规定【用人单位与劳动者有用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日建立】分析，劳动合同与劳动关系显然不是同一个法律概念，两者是有区别的。

法 理 分 析

有观点认为：自新法实施后，在法律拟制的判断上，已不再有事实劳动合同关系的存在，因而，第八十七条仅仅明确违法解除书面劳动合同的应支付赔偿金。而对于现实中未签定劳动合同形成的实质劳动关系的违法事实，已有劳动合同法第八十二条双倍工资的惩罚性赔偿规制。从公平、平衡的角度的出发，一事不再罚，不再适用赔偿金条款，防止用人单位承担过于苛刻的法律责任，进而影响整体的经济环境。但上述分析，论证逻辑不严密，概念并不清晰。也无法回答关于上述情况下法律举轻以明重的诘问。

笔者理解：（一）八十二条之规定支付双倍工资仅仅指向的是公司未与员工及时签订书面劳动合同的违法事实；八十七第之规定赔偿金指向的是用人单位不依法律规定，擅自解除劳动合同的违法事实；两者针对的违法事实不同，不可替代。（二）在立法技术上，举轻以明重或举重以明轻是常用的方法。通过法律条文中较轻的后果推知较重的后果，或者通过较重的后果推知较轻的后果。()从八十七条拟制的违法事实下来看，用人单位未签劳动合同已处于一种持续违法的事实状态；在此前提下，用人单位又弃劳动法律的强制规定不顾，擅自解除与其员工的劳动关系，侵犯双重的法益；两者相较，违法事实轻重立辩，显然无法得出责任替代一说。

实践中，未签订的劳动合同的责任大多在于用人单位，如果免除用人单位在无书面劳动合同违法解除或终止的法律责任，法律无异于助纣为虐。因法律条文的明确规定，僵硬的套用导致实质上的不正义。这与劳动立法的倾斜性保护指导原则相背离，应当通过合理的法律解释方法，寻求法条背后的正义。由此判断，第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”，蕴藏其中的准确含义应当为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动关系的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即在劳动关系类法律中，“劳动合同”与“劳动关系”在某些情形下是表达同一法律概念事实。

论劳动合同法之立法宗旨 篇9

论《劳动合同法》草案：开给劳动者的“空头支票”！

作者：王荣，草案第一条规定“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法本法立法”。

但是笔者在认真阅读完草案后，发现很多条款并不明确，缺乏可操作性，整部草案既没有规范双方的劳动关系双方的行为，而且很多条款既损害了劳动者的正当权利，也严重损害用人单位用人正常的管理和用人自主权。从保护劳动者合法权利的角度看，虽然这部草案写满劳动者权利，但其实只不过是开给劳动者的“空头支票”。

一、草案第八条规定“用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况”。

该规定中“身体状况”对于乙肝病毒携带者来说，可能是一个非常敏感的问题。实践中，很多用人单位组织劳动者进行体检，检查乙肝两对半等指标，凡是病毒携带者均拒绝录用或者解除劳动合同。这实际上也是一种歧视行为，是侵害乙肝病毒携带者合法权利的。但是本草案的这一规定，可能给用人单位的歧视行为找到了法律依据。而且，也可能使用人单位以该规定为依据，自行设定一些体检标准，比如对身高、视力、相貌、年龄、身孕情况等等进行限制，从而损害劳动者就业权。这是一个关乎劳动者生存权的基本人权问题。因此，该规定中有关身体状况和年龄的规定对劳动者可能是非常不利的。

二、草案没有规定试用期的工资标准

这可能导致用人单位利用该漏洞，与劳动者签订试用期工资明显过低的劳动合同。比如，劳动合同约定试用期工资按正式工资2000元的30%发放，即600元。用人单位这样做的目的，是让劳动者产生对试用期满后能拿到高额工资的期待，但用人单位在试用一段时间就以不符合录用条件而解除劳动合同了，最终使劳动者期待落空，从而招到廉价的劳动者为其提供短期的劳动。

另外，草案规定高级专业技术岗位的劳动合同期限不超过六个月，但是没有规定固定劳动合同期限的最短期限，所以就可能出现，签订6个月劳动合同，但6个月都是试用期的现象。

三、有关无效劳动合同的规定，有可能不利于劳动者

草案第十八条规定，用人单位以欺诈、胁迫的方式与劳动者签订的劳动合同无效。如果不让劳动者选择合同效力的话，这可能不利于保护劳动者的合法权利。因为劳动者虽然是被欺诈或者胁迫的，但是工作一段时间后可能对这份工作满意，并不想主张劳动合同无效，如果法律规定属于无效的劳动合同，那原先约定的高额工资也就无效了，加班费难得得到法律的保障，原先缴纳的社会保险可能也是无效的，未缴纳的社会保险就不再需要缴纳了。这对劳动者是非常不利的。

而且，这很可能被用人单位钻一个法律空子，即事先故意以欺诈等方式与劳动者签订劳动。然后在发生劳动争议时，再提供证据证明自己采取欺诈手段，从而要求认定劳动合同无效，使劳动者陷于了用人单位布置的陷阱之中。笔者认为以欺诈和胁迫手段签订的劳动合同应该属于可撤销的劳动合同，而且只能是被欺诈和胁迫的一方主张可撤销。由受欺诈和胁迫的一方根据利害关系选择权利的行使方式，从而达到制裁欺诈和胁迫的一方。

四、关于中止劳动合同的规定可能不利于劳动者

第一，没有规定中止劳动合同的法定条件和具体内容，这可能导致用人单位滥用中止权。比如：酒店前台女职工怀孕但未到休产假时间，酒店以职工怀孕不适合在前台工作为由要求与劳动者暂时中止履行劳动合同，待职工达到符合休产假甚至分娩结束后再恢复履行劳动合同，而且用人单位可能以劳动合同已经中止履行为由，停止为劳动者购买各项社会保险。这些都可能损害劳动者的合法权利。

第二，规定了劳动合同的强制中止和强制恢复履行制度，有碍劳动者行使选择权。比如草案规定劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。这使希望解除劳动合同的劳动者被迫按照法律的规定中止劳动合同的履行，而不能由劳动者选择解除劳动合同；草案规定中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。这就使不愿意恢复劳动合同履行的劳动者被迫恢复劳动合同的履行。

第三，没有明确中止劳动合同是否必须采取书面形式。如果允许口头中止的，当发生争议时，用人单位很可能反悔说是劳动者旷工而解除劳动合同，从而引发不必要的劳动争议。事实上，很多情况下劳动者是很难与用人单位协商中止履行劳动合同的，更多的是用人单位强制劳动者中止履行劳动合同。这样有关停薪留职的做法就有了法律依据，而且可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的规定。

笔者认为部分中止履行的内容法律应该有严格地限制，而且必须采取书面形式。

五、关于无效合同和可撤销劳动合同的工资报酬标准不利于劳动者

草案规定劳动合同无效或被撤销后的劳动者的工资报酬标准，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定。但是，如果用人单位不提供有关资料的话，劳动者是很难提供证据证明用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬的，这样就难以认定劳动者的工资报酬了，即使规定举证责任到职，如果用人单位不举证，也不可能按照劳动者主张的工资标准认定，这就会导致仲裁机构和法院无法认定工资报酬标准。

另外，草案还规定用人单位无同类岗位的，参照用人单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定。但是如果当地政府没有及时公布当年度劳动力市场工资指导价，或者找不到相关岗位和工种的指导价，又该参照什么标准呢？这里规定的是参照，可能导致执法不统一。

六、变更劳动合同必须采取书面形式可能不利于劳动者

因为实践中，用人单位对工作一段时间后表现较好的劳动者进行加薪，这是用人单位管理和激励劳动者经常采用的手段，但是未必每加一次薪就由双方签字盖章以书面形式确定下来，往往是由用人单位单方面实施。如果未经双方以书面形式确定，则认为未生效或者无效的话，当发生劳动争议的时候，给劳动者加薪的部分岂不成了不当得利？再有，用人单位对劳动者进行必要岗位调整，变换工作内容，如果劳动者没有异议，但没有以书面形式重新签订劳动合同或者补充协议，那发生争议后，劳动者岂不是还要回到原来的工作岗位？

笔者认为对于劳动者有利的变更，即使未采用书面形式，也应该是有效的。

七、有关裁减人员应当优先留用和优先招用的规定对用人单位没有任何约束力

因为草案所谓的优先留用和优先招用的缺乏可操作性。优先留用的标准是以劳动者的工龄长短，还是劳动者的工作能力？另外，优先招用是在什么情况下优先，其实是一个纯主观判断的问题，用人单位在招用时，完全可以以原来被裁减的人员工作能力不如他人而拒绝优先招用。而且，草案没有规定用人单位未优先留用和优先招用的法律责任。这就使得这一规定不能起到约束用人单位的作用。

八、规定劳动者提前解除劳动合同的权利缺乏切实有效保障机制

劳动合同解除何时生效是双方容易发生争议且就难以认定的问题。草案第36条规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。在实践中，用人单位经常不同意劳动者提前解除劳动合同而拒绝在劳动者提

交的书面通知上签字或盖章，这会造成而劳动者无法证明其已经履行了提前了30日书面通知的义务。既然不能证明已经履行提前通知的义务，那又怎么能认定劳动合同已经解除了呢？劳动者又凭什么要求用人单位在7日内为其办理档案、社会保险转移和失业保险登记手续、出具解除劳动合同的证明呢？如果劳动者在无法证明劳动合同解除的情况下离开单位而到其他单位上班，就可能构成于未解除劳动合同而与其他单位建立劳动关系的情形，可能就要承担一定的法律责任了。这对劳动者是非常不利的。

草案第36条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。按照举证制度的有关规定，应该由主张事实存在的一方承担举证责任，但是要求劳动者就此举证的话显然很困难，如果要求用人单位举证显然不可能。该怎么才能确实保障劳动者的权利，草案并没有给出答案。

九、有关劳动合同期限延续的规定不利于劳动者。

草案第三十八条：规定劳动者提出延缓终止劳动合同的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止时。但是该规定是只有劳动者自己提出延续的才可以，当发生争议的时候，劳动者得提供证据证明自己已经提出了要求，这是很困难的。笔者认为要切实保护劳动者的权利应该直接规定不需要通知就自动延续，劳动者明确放弃的除外。

十、经济补偿金有重大遗漏和缺陷。

草案第三十九条规定依照第三十六条相关规定解除劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。但没有规定根据第三十六条第二款解除劳动合同时，用人单位也要支付经济补偿金。第三十六条第二款是：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。”

如果用人单位存在第三十六条第二款的情形，迫使劳动者解除劳动合同，而用人单位不需要支付经济补偿金，那就意味着法律允许用人单位以暴力胁迫的方式逼劳动者解除劳动合同，其后果难以想象。不知道这是起草人的疏忽，还是立法者的本意？

经济补偿金的计算标准不明确，将有可能导致劳动者找不到计算标准。

第三十九条条没有明确规定用人单位向劳动者支付经济补偿金的标准和计算方法，而是以授权立法的方式规定“工资的计算方法，由省、自治区、直辖市人民政府规定”。

在实践中，就可能出现这样的困惑，如果某些省级地方政府没有及时规定计算方法，就会导致劳动者没有具体的标准计算经济补偿金。笔者认为应当在本法直接规定一个计算标准，或者同时再加一句“各省、自治区、直辖市人民政府另有规定，从其规定”。

十一、关于减少支付经济补偿金的规定对劳动者不公平

草案第三十九条规定 “劳动合同终止计算经济补偿时，劳动合同每存续5年，经济补偿减少10%”。这就意味着，如果一个单位工作了30年劳动者，被终止或者解除劳动合同时，就要减少60%的经济补偿金，等于只能得到12个月的经济补偿金，还不如一个只工作了15年的劳动者的得到的经济补偿金多。

十二、关于培训合同违约金的设定条件，既不利于用人单位，也不利于劳动者。

草案第15条的规定，用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。这一规定不仅对用人单位不利，而且对劳动者也是不利的。

对劳动者来说其不利的后果是，用人单位不愿意在劳动者培训方面进行投入。因为现实中很多培训达不到6个月，能有一个月以上脱产培训的就比较少，而且有的培训虽然时间短只有十天半个月，但是费用却很高，如果这样的培训都不能设定违约金的话，就意味着，企业可能面临更大的培训风险，即人才流失。为了避免这样的风险，企业宁愿不给员工培训。也就是说将使劳动者失去很多培训机会。在目前，劳动者素质普遍较低的情况下，这是不利于劳动者素质提高的，也限制了劳动者进一步发展。

十三、强制被派遣的劳动者与接受单位建立劳动关系，侵害了劳动者选择权

草案第四十条规定劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。

由于劳动者可能与派遣单位形成较长时间的劳动关系，派遣单位能保证劳动者的工作，也为劳动者缴纳了各种社会保险，按照派遣单位的员工对待，如果劳动者愿意与派遣单位一直保持劳动关系的话，就可能违背了劳动者的选择权。就等于强迫劳动者与一个不愿意建立劳动关系的单位建立劳动关系。

另外，接受单位使用派遣劳动力可能有一定的期限，如果满一年就要与接受单位建立劳动关系，而法律并没有规定与接受单位劳动合同的期限，这样劳动者可能面临随时与接受单位解除和终止劳动关系的危险。

十四、关于竞业限制条款失效的规定可能不利于劳动者

草案第四十一条规定“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效”。

我们的劳动者素质普遍不高，就是强制执行的社会保险，有很多劳动者不知道企业应该为自己办理哪些社会保险。同样，很多劳动者不一定知道法律有关于单位不支付经济补偿金就失效的规定。有的劳动者很可能老老实实遵守了协议（即在规定的期限内没有到相关单位工作），但是按照该规定，协议已经在用人单位没有支付经济补偿金的时候已经失效了，劳动者遵守协议也不能再要求用人单位按协议支付经济补偿金了。这对劳动者是多么不公平啊。

十五、关于收缴劳动者取得的劳动报酬是不合理的。

首先草案没有规定恶意串通损害国家利益的认定标准，如果劳动者与用人单位协商不缴纳社会保险费，而把应该缴纳给国家的社会保险费直接发给劳动者，这样是否属于恶意串通呢？其实不论任何情况下的恶意串通，只要劳动者与用人单位成立了劳动关系，并提供了劳动，那么其获得劳动报酬就是应当的，这是保障劳动者生存权所必须的。除非能证明劳动者获得了劳动报酬意外的非法利益。只有非法利益在可以收缴。另外，恶意串通双方都有过错，如果只收缴劳动报酬，就意味着只处罚了劳动者没有处罚用人单位。这是不公平的。

十六、有关用人单位招用未解除劳动关系劳动者的规定对劳动者不利

草案第六十条规定“用人单位招用尚未终止或者解除与其他用人单位订立劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，依法承担赔偿责任”。

其实从这一规定来看，用人单位是可以招用未终止或者解除劳动关系的，只要未给原单位造成损失，从另一个角度讲，劳动者是可以兼职的，只要不给原单位造成损失就可以了。但是，该规定却存在模糊不清的问题。笔者认为只要招用了未终止或解除劳动合同的劳动者，肯定会给原单位造成损失，只是损失的大小的和怎么认定的问题。这样一来，就成了绝对禁止未解除或者终止劳动关系的劳动者与其他用人单位建立劳动关系了，笔者认为这一结果不符合劳动法和本法的精神。不利于保护劳动者兼职的权利。

十七、没有规定劳动行政部门不作为的法律责任。

草案第六十二条只规定了劳动保障主管部门和其他有关主管部门及其工作人员违法行使职权，应该承担的法律责

任，而没有规定不作为的法律责任。