物权（共8篇）
物权 篇1
2010最新物权法(包含物权法全文和物权法司法解释)
《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，通常叫做城镇房屋租赁合同司法解释（以下简称司法解释），最高人民法院审判委员会于2009年6月22日讨论通过，7月30日公布，9月1日实施。城镇房屋租赁问题不是物权法而是合同法的问题，但是由于与商品房有关，所以又通常把它叫做商品房的司法解释，与物权法有一定关系，也可以将其作为《物权法》的司法解释。
关于商品房和土地权属问题，到目前为止，最高人民法院一共颁布了五个司法解释，即建筑物区分所有权司法解释、物业服务合同司法解释、城镇房屋租赁合同司法解释、商品房买卖合同司法解释和关于土地使用权纠纷司法解释。这五个司法解释合到一起，关于商品房以及相关的土地权属问题的法律适用规则基本上完备，形成了一个比较完整的体系，在开发土地、建设商品房，商品房买卖问题，怎么行使所有权，如何进行管理使用，怎么去租赁，都有较为完善的规则。
在2009年颁发的三部司法解释，比较简单的是物业服务合同司法解释，解决的是合同范围、合同效力、违约责任和合同权利义务终止等问题。建筑物区分所有权司法解释更多的是补充《物权法》规定的不足，大部分也是具体规定。而城镇房屋租赁合同司法解释则很复杂，内容很多，涉及很多理论上争论、实践中没有定论的问题，内容丰富，法理蕴含深刻，只在个别细节上还有值得斟酌的问题。我作为起草三部司法解释的积极参与者，更欣赏这个司法解释。
这部司法解释共讲了七个问题。
一、关于城镇房屋租赁合同的效力问题
司法解释在城镇房屋租赁合同的效力问题上，主要从以下四个方面加以规定：
（一）城镇房屋租赁合同的概念如何界定
司法解释没有从正面给城镇房屋租赁合同做概念界定，但是说到了这个意思，即司法解释第一条规定，本解释所称的城镇房屋，是指按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于城市规划区、镇规划区范围内的房屋。这是界定什么是城镇房屋。然后规定，当事人约定出租人将上述房屋交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同纠纷案件适用本解释。这表面上是说这个司法解释的适用范围，但是实际讲的是城镇房屋租赁合同的概念，即：当事人约定出租人将城镇房屋交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，就是城镇房屋租赁合同。
司法解释规定的是城镇房屋租赁合同，具体讲了城和镇的房屋，但后边又附加了一个说明，如果乡和村里的房屋进行租赁，法律没有特别规定的，也可以参照本司法解释的规定。这等于说，这个司法解释可以包含全部的房屋租赁，原则上都适用同样的规则，只是乡和村的房屋租赁如果有特别规定的，按照特别规定。可以认为，城镇房屋租赁合同差不多相当于房屋租赁合同，不过以城镇房屋租赁合同为主罢了。
租赁物为城和镇的规划区的房屋，是成立城镇房屋租赁合同的条件。限制性条件是承租人依照国家福利政策承租的公有住房、廉租住房和经济实用房因租赁产生的纠纷案件，不适用本解释，即这些房屋的租赁不按照城镇房屋租赁合同来处理。此外，限价房也应当在限制之列，因为限价房比经济实用房的条件稍微再高一点，但政策是一样的，都是政府给城镇住房极端困难户的优惠，因此价格很低，原因是这些房屋土地使用权是划拨的，而不是有偿出让。目前，公有住房、廉租住房和经济实用房以及限价房出租的情况比较普遍，引起社会强烈反映，政府部门也在干预{1]。有人分析，一种情况是买这种限价房和经济实用房的业主原本可能就不是住房困难户，是钻空子买房；另一种情况是住房确有困难，现在有了房子租出去，可以拿一些租金维持生活。
是不是对所有的经济实用房和限价房出租的一律要进行干预，确认其无效？我的意见是未必如此。公有住房和廉租住房除外，在限价房或者经济实用房的买卖合同中都有约定，经过一定时间，只要补交土地出让金后，业主就可以转让。既然转让都可以，为什么不可以租呢？因此，不宜说这种租赁一律无效。按照司法解释的规定，它是一个无效的租赁合同，是一个事实的租赁合同关系。但如果业主出租上述房屋已经补交了土地出让金的，则应当认为有效。
（二）关于城镇房屋租赁合同效力的三种特殊情况
司法解释还规定了三种租赁合同效力的特殊情况：
第一，司法解释第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，订立的租赁合同一律无效。这是说建房没有规划批准，或者没按照规划批准去建的，这样的房屋出租是没有效力的。但是司法解释也给了一个弹性，即如果发生这种情况，在一审法庭辩论终结前，已经取得的工程规划许可证，或者经过有批准权的行政机关批准建设的，这个合同也认为是有效的。
第二，司法解释第三条规定，出租人以其未经批准或未按照批准的内容建设的临时建筑订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前，经有审批权的行政机关批准了，就可以认定为有效。
第三，当事人约定的租赁期限超过临时建筑使用期间，例如临时建筑是经过批准的，可以使用十年，但是租赁合同的期限已经超出这个期限了，那么超出部分无效。但如果在一审辩论终结之前，经过批准延长的，租赁期限只要在延长期限内的，都是有效的。
（三）关于城镇房屋租赁合同登记备案的效力问题
房屋租赁合同的登记备案到底具有什么样的效力，在司法实践中一直不明确。按照现在的规定，城镇房屋租赁合同签订之后一定要登记备案。那么，这个登记备案究竟起到什么作用，并不清楚。司法解释对此做了规定，说得比较巧妙，一方面它没有去公开评论说登记备案到底是什么，但事实上确认也就是个登记备案，不是房屋租赁合同必须经过登记备案才生效，不是生效条件。司法解释规定了两个方面的规则：
首先，第四条第一款规定，当事人仅以房屋租赁合同未办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。这就明确了登记备案的性质不是生效的要件，没有备案不发生不生效的后果。实事求是地说，备案就是“备”一下而已，合同订立了，把合同放到政府一“备”，就行了。比较巧妙的是，司法解释并没有说它不是生效要件，而是说以房屋租赁合同没办理登记备案手续为由请求确认合同无效的，法院不予支持。
其次，如果当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，它当然是一个生效条件，这是附生效条件的合同。房屋租赁合同中的登记备案不是生效要件，但当事人把它约定成一个生效要件，当然可以。但这个生效要件不是绝对的，司法解释规定，“但当事人一方已经履行合同主要义务，对方接受的除外”。双方当事人尽管约定了登记备案是生效要件，但没有登记备案，房子已经交付承租人使用，交租金出租人也接受了，租赁合同已经在事实上履行了，当然生效，原来约定的备案生效的约定被实际履行行为所否定。这就像房屋租赁期限已满，承租人继续交房租，出租人继续收房租，就认为成立了新的租赁合同，从过去有期限的租赁合同变成了未约定期限的租赁合同。在这种情况下，一方当事人主张因没有备案而合同没有生效，为无理由，法院不支持这样的请求。
二、关于城镇房屋租赁合同无效及其责任问题
司法解释关于城镇房屋租赁合同无效及责任的规定内容较多，主要问题是：
（一）租赁合同无效可以要求支付房屋使用费
司法解释第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，人民法院应当支持。这里说的是，房屋租赁合同无效已经确认了，承租人一方要腾房，这没有问题，但承租人已经使用了这么长时间的房子，难道腾房就完了，就算恢复原状了吗
[1]？司法解释规定，尽管合同是无效的，但是使用了租赁房屋，不要求交租金，但要交房屋使用费。司法解释这样规定，是出于对出租人占有利益的保护，对租赁合同无效采用的是折价补偿的方式{2]，是公平的、合理的。合同无效的法律后果，是双方返还依据无效合同而取得的对方的财产，合同法没有规定要给予使用费。但承租人住出租人的房子，如果不交使用费，就不公平。
房屋使用费用按什么标准来算，司法解释规定，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，法院一般应予支持。那就是说，房屋使用费的标准相当于租金的标准。这样做的原因，在于避免不必要的评估对当事人增加负担，因而为之{3]。对此，我的想法是，完全按照租金的标准计算房屋使用费有一定的问题，因为毕竟是一个无效合同，房屋使用费可以适当低于租金标准，最高也不应超过约定的租金。这就体现了合同是无效的，无效的房屋租赁合同和生效的房屋租赁合同后果应当有所区别。如果按照我的这个想法办，效果可能会更好。这就像保证合同，保证合同无效，保证人也要承担责任，只是根据过错程度来承担责任，而不是按照约定承担保证责任。
（二）房屋租赁合同无效的赔偿损失责任
房屋租赁合同因合同无效而请求赔偿损失的，司法解释规定，按照《合同法》的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定来处理。这就明确了房屋租赁合同无效时请求赔偿损失，法院应该支持的三种损失：
1．承租人经出租人同意装饰装修，但租赁合同无效的，如果没有构成附和的装饰装修物由承租人拆除造成的损失。比方说，承租人租了房子，租赁合同无效，出租人当时是同意装饰装修，但装饰装修物没有构成附和，也就是没有与租赁房屋构成一体不可拆除，是可以拆除的，那么拆除就是一种损失，应当赔偿。如果已经构成附和，已经与租赁房屋这种不动产构成一体，无法拆除或者拆除必然影响不动产价值的，出租人不同意利用，还得拆除。这个拆除造成的损失也是一种损失，必须赔偿。
2．承租人没有经过出租人同意装饰装修，或者扩建发生的费用，由于没有经过出租人的同意，这个损失也是损失，是给出租人造成的损失，应当予以赔偿。
3．承租人经过出租人同意扩建，租赁合同无效或者有效而终止履行，双方当事人对扩建费用没有办理合法建设手续的，当事人双方对扩建费用没有约定，未办理合法建设手续的，扩建造价费用造成的损失，也是损失，应当赔偿。经过约定，原来也经过批准的，就按照约定处理。
这三种损失怎么赔偿，司法解释做了原则性规定，即按照过错程度确定赔偿责任，该谁的过错谁就承担，谁的过错比例大就多承担，谁的过错比例小就少承担，按照过错原则承担责任。一方过错一方承担，双方过错双方承担，按照过错的比例来承担。
（三）房屋双重租赁的效力问题
司法解释第六条规定，出租人就同一房屋订立两份以上的租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：第一顺序，是已经合法占有租赁房屋的；第二顺序，是已经办理登记备案手续的；第三顺序，是合同生效在先的。然后规定，不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照《中华人民共和国合同法》的规定处理。这是关于双重租赁的完整规则。
在合同领域中，涉及双重关系的主要有两种，一种是双重租赁，还有一种是双重买卖。双重也可以是多重，三个以上的重合的关系是多重。在现实中，经常会用“一女二嫁”来表示这个意思，当然，《婚姻法》规定一夫一妻制、婚姻自主，当然由该“女”自己决定嫁给谁。双重租赁、双重买卖与一女二嫁是一样的道理。一个东西，既要卖给甲，又要卖给乙，当然只能卖给一个人。只有一间房，既要租给甲，又要租给乙，也只能租给一个人。
双重买卖的规则，出卖人与先手买受人和后手买受人订立了两个买卖合同，即前手合同和后手合同，前手合同和后手合同到底要履行哪一个，要遵循两个原则：第一，是契约自由原则。履行前手合同还是后手合同，由出卖人的意志决定，可以卖给甲，也可以卖给乙，只能卖给其中一个人。第二，是债权平等原则，先手合同的买受人不能主张其有优先权，应当按照债权平等原则，每一个债权都是平等的，只能由出卖人决定卖给哪一方{4]。
对于后一种原则，很多人不同意，认为一定要有先有后，先者优先。但是，债权法的规则和物权法的规则是不一样的，债权法的规则是债权平等，不管先后；物权法的规则是不平等的，应当是先设立的物权优先，在一个建筑物上先后设立了两个物权，是完全可以的，在行使物权时，设立在先的物权优先行使，这就是物权优先原则{5]。既然如此，在双重买卖的两个买受人中，没有理由主张谁优先。双重买卖的后果是，尽管出卖人有权利决定卖给前手买受人或者后手买受人，但只能履行一个合同，那么，对另外一个合同的买受人则必须承担违约责任，要赔偿损失。双重买卖的违约责任，出卖人是没有办法逃避的。
租赁合同大体如此，构成双重租赁，也应该实行这样的规则，即：第一，契约自由，第二，债权平等。但是，在租赁合同当中有一些特殊的情况，尽管两个租赁合同的效力是平等的，但由于存在特殊情况，而使某一个合同具有了优先权。司法解释规定双重租赁，有三个顺序要遵守，顺位在先的优先：第一，已经合法占有租赁房屋的。两个租赁合同订立以后，有一个承租人已经占有租赁房屋，基于占有，或者说基于已经履行的合同，具有优先权，因为后手合同已经无法履行了。所以，已经占有房屋的承租人的合同优先，确认合同效力。第二，已经办理登记备案手续的。双方谁都没有对租赁房屋占有，但有一方的合同先登记备案，备案的合同优先，确认其效力。第三，是合同生效在先。对此，我有不同意见，理由是，两个承租人的债权平等，没有在先在后的问题。司法解释认为生效在先而效力优先，就要履行前手合同，违反债权平等原则。不过，司法解释已经这样规定了，在司法实践中可以先执行，总结经验教训，以后还可以研究解决。
不论出现上述哪一种情况，对于没有履行的那个合同的承租人，出租人都要承担违约责任，赔偿违约行为造成的损失，或者赔偿违约金，或者定金不退。
（四）出租人的法定解除权
房屋租赁合同在履行过程中，出租人在什么情况下享有租赁合同的解除权，司法解释第七条做了规定，即：“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。”
按照这个规定，出租人的解除权的产生条件是擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，出租人要求合理期限内仍不予恢复原状。符合这个要求，就构成承租人的根本违约，出租人就享有解除权。出租人主张解除合同，法院应该支持。
（五）承租人的法定解除权
司法解释第八条规定：“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：
（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；
（二）租赁房屋权属有争议的；
（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”按照这一规定，承租人产生法定解除权的条件是：第一，在租赁过程中，司法机关或者行政机关依法查封了租赁房屋，承租人无法使用，承租人可以请求解除。第二，租赁房屋出现了权属争议，租赁房屋到底是谁的都不知道，承租人当然可以要求解除合同。第三，不符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》等法律、行政法规关于房屋使用条件的强制性规定，只要有其中一个违反就行了。在上述三种情况下，租赁房屋没有适住条件，承租人享有解除权，可以要求法院解除租赁合同。
三、房屋租赁期间的添附问题
司法解释规定的第三个问题，是房屋租赁期间的添附问题。添附是所有权取得方式之一，具体内容有三种：第一是附和，第二是加工，第三是混合。这三种情况都是发生所有权的原因，但《物权法》在所有权取得的原因中对此没有规定，但在现实生活中普遍存在，特别是在房屋租赁合同中更普遍。在司法实践中究竟应该怎样处理，必须作出规定。司法解释对此做了比较好的规定，能够比较妥善地处理房屋租赁的添附纠纷。
（一）处理房屋租赁期间添附问题的三个原则
在处理城镇房屋租赁合同中的添附问题时，应该遵守三个规则：
第一，承租人对租赁房屋添附的主要形式是装修、装饰、改建、扩建，是承租人将自己的动产添附在出租人的不动产上使其增值，承租人的不动产添附在出租人的不动产上，变成出租人的不动产权利。这种添附的性质是附和，是动产附和于不动产，是承租人把自己的动产即建筑材料附和在出租人的不动产之上。
第二，房屋租赁期间原则上承租人不得对租赁房屋进行添附。简言之，在租赁期间，承租人能不添附就不要添附，能不装修就别装修，能不改建就别改建，应当保持租赁房屋原状。这是一个基本原则，但有例外。
第三，承租人要求添附须经出租人同意。出租人同意承租人添附，是就添附双方达成合意，当然不违反前一项原则。未经出租人同意进行添附，就是违约。双方约定可以添附的，应当确认合意的效力，按照合意约定的规则处理。
（二）处理房屋租赁期间添附的具体规则
在具体规则上，司法解释规定了七种情况：
1．出租人同意添附租赁合同无效的
司法解释第九条规定，承租人经出租人同意装饰装修，但租赁合同无效，添附部分的处理分为两种情形：第一，未形成附合的装饰装修物，如果出租人同意利用，可折价归出租人所有；出租人不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。第二，已形成附合的装饰装修物，如果出租人同意利用，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。
2．出租人同意添附租赁期间届满或者解除但未形成添附的
司法解释第十条规定的是出租人同意添附租赁期间届满或者解除但未形成添附的规则。承租人经出租人同意进行装饰装修，在租赁期间届满或者合同解除时，对未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。如果当事人另有约定，则应当按照约定处理。
3．出租人同意添附在租赁期间合同解除但形成添附的
租赁双方当事人经合意进行添附，承租人的添附当然没有问题。对于装饰装修构成添附，在租赁期间合同解除时，当事人对解除后的装饰装修费用负担又没有约定的，处理比较棘手。司法解释根据究竟是谁在违约的因素确定处理规则。
第一，由于出租人违约导致合同解除的，承租人要求出租人赔偿剩余租赁期间添附残值的，法院应予支持。因为出租人违约，在合同履行期间被承租人解除，承租人添附的价值并没有使用完，原因在于出租人，因此，出租人应当赔偿承租人添附的残值。
第二，由于承租人违约导致合同解除的，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期间的添附残值的，法院当然不能支持其请求，因为是承租人违约而导致合同解除。这是由于自己的过错造成的损失，承租人无权请求赔偿。但存在三个问题：一是出租人继续使用该残值的，好像出租人占了好处，这并不是不当得利，因为是由承租人过错所致。二是出租人不利用添附残值，需要拆除，承租人还应支出费用。三是如果双方协商，对于添附的残值出租人愿意适当补偿，未尝不可。
第三，由于当事人双方违约导致合同解除的，对于剩余租赁期间内添附的残值，由出租人和承租人各自承担相应的责任。处理的方法，要看过错的大小，按照过错程度承担相应责任。
第四，因不可归责于当事人双方的原因导致合同解除的，剩余租赁期间内添附的残值应该由当事人按照公平责任原则分担，每个人适当分担，但法律另有规定的，按照规定处理。
4．出租人同意添附租赁期满承租人请求出租人补偿装饰装修费用的
承租人经出租人同意装修装饰，在合同履行期满时，承租人请求出租人补偿装修装饰费用的，法院对此请求不予支持。其理由在于，双方当事人装饰装修都是经过合意的，按照一般情形而言，应当推定承租人的装饰装修价值在合同履行期满时使用完毕，租赁期间与装饰装修的费用应该相一致，承租人作为一个理性人应该有这个预期。在租赁合同期满，承租人要求补偿添附的费用的，当然不应支持。但是，如果双方当事人原来就约定在合同履行期满后还给承租人一定补偿的，当然没有问题，可以按照约定办。
5．推定出租人同意添附
推定出租人同意添附，是出租人明知道承租人对租赁房屋进行装饰装修，但没有明确表示异议，法官依此推定出租人同意承租人装饰装修。出租人知道而没有去制止，没有反对，那么就推定其同意。如果出租人请求承租人恢复原状、赔偿损失的，法院也不予支持。出租人“明知”的证明，应当由承租人举证。
6．未经出租人同意承租人进行添附的
承租人没有经过出租人同意进行装饰装修或者扩建发生的费用，由于没有经过出租人同意，当然应当由承租人自己负担，理由是承租人违反了不得添附的原则。而出租人请求承租人给恢复原状或者赔偿损失的，应当予以支持。
7．租赁期间承租人进行扩建的
承租人承租后对租赁房屋进行扩建，是更大的添附，必须经过出租人同意。如果合同无效，或者有效后被终止，双方当事人对扩建费用没有约定的，按照两种情况来办理：第一，扩建已经办理了合法的建设手续，扩建部分的权属归属于出租人，享有所有权，扩建造价费用由出租人承担。第二，没有经过办理合法建设手续的，扩建造价费用由当事人双方按照过错分担。
四、关于租赁房屋转租问题
转租，是出租人将租赁房屋租给承租人，承租人又把承租房屋租给次承租人的租赁法律关系{7]。前一个租赁关系叫做本租，形成转租，本租必须成立且有效。后一个租赁关系叫转租。如果承租人将租赁房屋完全转租给第三人，自己退出租赁关系，不再做承租人，是第三人和出租人建立租赁关系，就不是转租，而是房屋租赁合同的债权债务概括转移{8]。而转租是本租的承租人把租赁的房屋再租给次承租人，转租中的出租人原本是承租人，却变成了出租人，即俗称的“二房东”，即本来的房客变成了二房东。
司法解释对于转租规定了六个问题：
（一）转租须经出租人同意
承租期间，承租人在原则上不可以转租。承租人想把租赁房屋转租出去，必须经过出租人同意，没有经过出租人同意转租的，叫不合法转租或者违法转租{9]，为无效。对此，《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”
（二）转租期限应当在本租剩余期限之内
司法解释第十五条还规定，转租合同约定的租赁期限应当在承租人的剩余租赁期限内，超出承租人剩余租赁期限的转租期间无效。司法解释规定“但出租人与承租人另有约定的除外”，是说如果出租人与承租人另有约定，在剩余的租赁期限之外的转租也是有效的，可以按照约定确定转租有效。不过，这实际上等于本租又约定了新的租赁期间，这样理解更为合适。
因此，可以确定转租合同有效的基本条件，一是出租人同意，二是在剩余租赁期间。
（三）出租人的异议权和同意转租的推定
出租人知道承租人转租而不反对的，司法解释规定了两个规则：第一，出租人知道承租人转租的事实，承租人构成擅自转租，司法解释规定了六个月的异议期限，在六个月内，出租人发现转租的事实，可以提出异议。该异议权是形成权，一经提出异议，转租就无效。六个月期限是除斥期间，为不变期间。第二，超出六个月异议期，出租人没有提出异议的，推定出租人同意转租，转租合同有效，出租人应当认可承租人和次承租人之间的转租合同的效力。
（四）次承租人可以参加本租发生的诉讼
转租合同的第三人即次承租人，在本租当事人之间发生争议时，可以参加。因为本租双方当事人发生纠纷提起诉讼时，或者争议合同效力，或者争议租金，其后果可能影响到次承租人的利益，因此，次承租人有权要求参加诉讼。在参加诉讼时，次承租人的身份是无独立请求权的第三人，没有独立的请求权。次承租人以无独立请求权的第三人要求参加本租双方当事人争议的诉讼，法院不应该拒绝。
值得研究的是，司法解释把这个规则写在第十六条，即“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”的规定之后，那么，这个规则仅仅是对此而言，还是对所有的转租的诉讼都适用？按照条文的逻辑，这个规则应当仅仅适用于异议权和推定同意转租的诉讼中，但事实上在其他方面也会出现本租诉讼关乎次承租人利益的问题，因此，次承租人以无独立请求权的第三人参加诉讼的，法院应当支持。
（五）承租人拖欠租金次承租人的抗辩权
承租人拖欠租金，属于根本违约，出租人起诉要求解除合同，涉及次承租人的转租合同利益。对此，次承租人可以代承租人缴纳拖欠的租金和违约金，可以作为抗辩理由进行抗辩，主张不得解除合同。这是一个合理的抗辩。次承租人享有解除合同的抗辩权。对此，出租人不能解除租赁合同。
至于次承租人交纳的租金和违约金，是替承租人交的，因此，超出次承租人应付的租金数额，可以抵作转租的租金，或者向承租人追偿。
（六）次承租人腾房的义务和逾期使用费支付义务
房屋租赁合同解除以后，因为有转租合同存在，出租人在次承租人还在占有这个房子的时候，有权要求次承租人腾房，理由是本租合同已经解除，转租合同当然不复存在，次承租人负有腾房义务。如果次承租人在解除合同之后，对租赁房屋仍然占有一段时间的，对逾期腾房的房屋使用费负有支付义务。
本租合同的当事人是出租人和承租人，而转租合同的当事人是承租人和次承租人之间的合同，按照合同相对性原则，似乎出租人在只能要求承租人承担义务，无权请求次承租人负担义务。但由于租赁合同已经解除，次承租人占有租赁房屋已经没有法律上的原因，出租人可以直接针对次承租人，请求腾房，支付逾期使用费用。
五、城镇房屋租赁合同的效力延伸
城镇房屋租赁合同的效力延伸有与继承相似，但不是继承。继承是一个人死亡后，他的财产由其继承人继承，继承人取得遗产的所有权。在房屋租赁合同中，转移的不是物权，而是租赁权。这就是当代民法物权债权化和债权物权化的问题。债权物权化的典型，就是租赁合同产生的租赁权，房屋租赁合同的这些问题，其实都是租赁权，租赁房屋本来是出租人的，但承租人根据租赁合同的债权而取得租赁权，可以使用、收益，还可以转租。这个租赁权就是物权化的债权。有的国家的法律承认租赁权是物权，但大多数国家还是仅把它作为一个物权化的债权对待。既然租赁权不是财产权，就没有继承问题，当承租人是自然人并且去世后，合同的租赁期还没有完成，《合同法》第二百三十四条明确规定，与承租人生前共同居住人可以按照原租赁合同租赁该房屋。这就是租赁合同效力延伸问题。司法解释参照这一规定，第十九条规定了另外两个效力延伸的规则：
第一，个人租赁房屋如果是给个体工商户的家庭使用，不是自己使用，承租人在租赁期间死亡或者失踪的，其他家庭成员作为个体工商户的经营者，有权主张继续租赁合同的效力，一直用到合同约定的租赁期满。按照合同相对性原则，出租人、承租人是当事人，承租人死了，合同就应该消灭。但是由于租赁权具有物权化的效力，由于承租人是个体工商户，这时就准许个体工商户家庭的其他成员把合同的效力延伸到合同约定的租赁期结束后再消灭。这就是效力延伸的问题。
第二，个人租赁房屋从事合伙经营，即合伙人个人租赁房屋给合伙使用，不是自己使用，承租人死亡或者失踪，其他合伙人说想把合同继续延续到租赁期满，也是可以的，其他合伙人有这个权利。
这两个规则，即使出租人不同意，个体工商户和其他合伙人也有权要求合同履行到租赁期限完成为止。这是强制性的规定。本来，民事法律关系主体消灭而消灭{10]，合同当事人一方死亡的，合同消灭，但在租赁中，由于租赁权带有一定的物权性质，所以它的效力可以延伸到合同期限届满。
六、买卖不破租赁原则的适用
买卖不破租赁原则是应当遵守的，在城镇房屋租赁合同中同样如此。出租人和承租人订立了租赁合同，在租赁期间，出租人出卖租赁房屋，是可以的，第三人作为买受人可以买到该房的所有权，但在这个租赁房屋上存在的租赁关系不能消灭，必须承认该租赁关系，不能打破现存的租赁关系。受让人与承租人产生新的租赁关系，构成债的转移{11]，承租人向新的出租人交纳房租，继续履行租赁合同。买卖不破租赁规则设立的目的，是保护承租人的租赁权。通常认为，在一个租赁关系中，承租人是弱者，因此要给承租人更多的保障，因此，即使出租人把房子卖了，租赁关系仍然存在，买受人不可以破坏这个合同租赁关系。
司法解释第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”这里规定的规则是：
第一，承认买卖不破租赁规则，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持”。这就是买卖不破租赁的原则。
第二，规定买卖不破租赁的两个例外：一是租赁房屋在出租前已设立抵押权，抵押权人实现抵押权，买卖不破租赁原则不能对抗抵押权的实现，抵押权人实现抵押权，可以买到租赁房屋的所有权，并且实际占有，解除原来的租赁关系。二是房屋在出租前已被人民法院依法查封的，也不受买卖不破租赁规则的影响。
第三，如果双方当事人另有约定，如果出租人和承租人在租赁合同订立时就约定不受买卖不破租赁原则约束的，即约定只要卖房就解除租赁合同的，那等于约定了一个附解除条件的合同，当然不受买卖不破租赁原则的约束。
七、承租人优先购买权问题
关于承租人优先购买权，是司法解释重点规定的一个问题，写得很好，作为重点问题研究。
民法上的优先购买权，一是共有人的优先购买权，一是承租人的优先购买权，三是股东优先购买权，四是合伙人优先购买权等{12]。共有人之一出卖其共有份额，其他共有人有优先购买权。股东出让股权，其他股东享有优先购买权，是一个道理。出租人要出卖租赁房屋，承租人享有优先购买权。这两个优先购买权设置的目的不同：共有人优先购买权的目的是尽量保持共有的状态，保持共有人之间的关系和谐。在同等条件下，共有人有优先购买权，能够继续维持共有的关系，承租人优先购买权的目的是对承租人的照顾，除此之外没有它意。比较而言，两种优先购买权的立法目的不同，共有人优先购买权的目的比承租人优先购买权的目的更重要，必要性更强。
在司法实践中，承租人优先购买权的适用比较混乱，缺乏准确的规则。例如，出租人没有尊重承租人的优先购买权，承租人主张侵害了其优先购买权，有的法院保障承租人的优先购买权，判决出租人和第三人的买卖合同无效；有的法院判决继续买卖，承租人有优先购买权，有的法院甚至直接判决争议房屋的所有权归属于承租人。
司法解释在承租人优先购买权问题上做了统一的规定，可以归纳为五个规则：
（一）承租人优先购买权的性质是债权
司法解释规定承租人优先购买权，确认这种优先购买权与基于共有的优先购买权不同，效力有所差别，共有人的优先购买权优先于承租人优先购买权。至于承租人的优先购买权为什么效力低于共有人优先购买权，司法解释认为承租人的优先购买权是法定优先缔约权，系债权，不具有对抗第三人的效力{13]。
（二）侵害承租人优先购买权的救济方式为赔偿损失
正因为承租人优先购买权的性质是债权，是优先缔约权，而不是物权性质的权利，因此，司法解释规定，出租人违反义务，侵害优先购买权的救济方式损害赔偿，而不是必须保障承租人优先购买。这个规定与以往的理解是不同的[2]。我认为，这个做法大体可行，是有道理的，就是因为承租人的优先购买权的效力较弱，与共有人的优先购买权效力不同的结果。因此，不能再适用对侵害优先购买权的采取宣告买卖合同无效的做法了。
怎样确定侵害承租人的优先购买权，解释确定“出租人出卖租赁房屋在合理期限内没有通知承租人”，就构成侵害优先购买权。
这个规定有一个问题值得斟酌，就是有可能使出租人在出卖出租房屋的时候，都不通知承租人，最后了不起就是赔偿损失而已。其后果，可能会使承租人的有效购买权成为一句空话。
（三）对以协议折价变卖方式实现抵押权的租赁房屋承租人享有优先购买权
司法解释第二十二条规定：“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”在对租赁房屋以协议折价、变卖方式实现抵押权时，出租人应当在合理期限内通知承租人，承租人主张优先购买权的，在同等条件下，可以优先购买，保障承租人的优先购买权。其条件是，租赁房屋原来是设置了抵押权的，出租人要把该房实现抵押权，是用协议折价和变卖的方式，才可以主张承租人优先购买权。这个规定还要和第二十条规定的实现抵押权不受买卖不破租赁原则限制联系起来。以租赁房屋实现抵押权不受买卖不破租赁的约束，承租人不可以主张继续保持租赁合同的效力，但在这里对承租人用优先购买权的方法来保护。
但是，应当注意，如果是用拍卖的方式实现抵押权的，不在此限。
（四）以拍卖方式出卖租赁房屋对承租人的保护
司法解释对以拍卖方式对租赁房屋实现抵押权的，专门作出规定，即第二十三条：“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”按照这一规定，以拍卖方式出卖租赁房屋，不论是抵押权人为了实现抵押权而出卖，还是出租人自己出卖，只要是拍卖，对承租人优先购买权的保护，就统一适用这样的方法，即出租人以拍卖的方式出卖租赁房屋的，出租人和拍卖行都有义务在拍卖五日前通知承租人，如果承租人不参加拍卖的，就视为放弃优先购买权。这样规定是完全对的。
在司法解释的草案中，还规定了这样的内容：在拍卖过程中，有最高应价时，承租人当场表示高价购买的，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条关于“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定处理，保障出租人的优先购买权。侵害优先购买权的，应当予以损害赔偿。这样的规定是不正确的，司法解释将这些内容删掉，是完全正确的。
（五）对抗承租人优先购买权的法定事由
司法解释第二十四条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：
（一）房屋共有人行使优先购买权的；
（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；
（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；
（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”这是规定了四种对抗承租人优先购买权的法定事由。
1．房屋共有人行使优先购买权
共有人优先购买权优先于承租人优先购买权，这是基于物权优先于债权的规则确定的原则。因为共有人优先购买权是基于物权所生的优先权，而承租人优先购买权是基于债权而生，物权优先于债权，自然得出这个结论。这在理论上叫做优先购买权的竞合或者竞存，基于物权产生的优先购买权优先基于债权产生的优先购买权。
2．房屋卖给出租人的近亲属
出租人如果将租赁房屋出卖给其近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的，基于近亲属的亲情关系，承租人不得主张优先购买权。这就是说，出租人的近亲属也享有优先购买权，并且这个优先购买权比承租人优先购买权更优先，可以对抗承租人的优先购买权。值得研究的是，这种基于亲属关系发生的优先购买权，是不是一个新的优先购买权，产生这种优先购买权的法律基础是什么？
3．承租人放弃优先购买权
出租人出卖租赁房屋，对承租人已经履行告知义务，如果承租人在15日内没有明确表示愿意购买的，就视为放弃优先购买权，对此，当然不得再主张优先购买权。15日是个不变期限，承租人主张优先购买权必须在15日内表示态度，没有明确表示的，就视为放弃权利。
4．第三人善意取得租赁房屋所有权
如果购买租赁房屋的第三人是出于善意，并且已经办理了登记手续，就构成善意取得。第三人出于善意对于承租人的优先购买权不知情，就是善意，构成善意取得，就即时取得所有权。承租人再主张优先购买权，就无法对抗善意第三人依法即时取得的所有权。
司法解释规定，侵害优先购买权的救济方式是损害赔偿。这是好的，但如何确定损失，如何确定损害赔偿责任，司法解释并没有给出方法。在司法实践中可能无法操作。关键在于怎么去计算承租人优先购买权受到损害的损失数额。我的想法是，可以按照产生优先购买权那个时候的房价是多少，受到侵害后的房价是多少，其差别可以算作损失。还有一个办法，就是参照一般的违约金的计算标准，确定损失赔偿责任。
一、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
建筑物区分所有权制度，在2007年10月1日期实施的物权法中用专章进行了规定，充分表明我国民法学界及立法者已经认识到建筑物区分所有权制度的重要价值及其现实意义。因应了物业服务企业对小区、公寓、大厦进行物业管理服务及该项服务迅速发展的现实需要，对规范和协调我国物业管理服务关系、解决物业管理服务纠纷、提供了基础性和原则性的法律框架。应当认为，将对法院审理该类纠纷案件起到积极的作用。但不可忌讳、回避的问题是，建筑物区分所有权制度，作为我国首次以立法方式确立的一项物权制度，当中存在的问题仍然不少，在理解和适用上操作性仍然不够强。为此，最高院出台司法解释实在是其必然。笔者以下试图借理解解释内容的同时，指出其中仍然存在的有待解决实际问题。
1．解释关于业主的范围的认定。根据解释第一条第一款的规定，依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，均应当认定为物权法第六章所称的业主。即业主的范围包括通过依法登记、依据生效法律文书、继承、受遗赠等方式取得建筑物专有部分所有权的人，同时，该解释第一条第二款还规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分但尚未依法办理所有权登记的人，也可以认定为业主。2．解释关于车位、摊位等特定空间作为建筑物专有部分进行认定的条件问题。根据解释第二条的规定，车位、摊位及其他房屋只要能够满足以下条件就应当认定为建筑物专有部分：（1）具有构造上的独立性，能够明确区分；（2）具有利用上的独立性，可以排他使用；（3）能够登记成为特定业主所有权的客体。但规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，则应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。
3．解释关于对“住改商”问题的处理。“住改商”既包括专用部分住改商，也包括共有部分的住改商，根据解释第十条的规定，业主将住宅即其专有部分改变为经营性用房，须经全部有利害关系人一致同意。而在解释的第七条就共有部分住改商进行了的规定，对改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分的，明确了必需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
4．解释关于业主表决权问题的处理。根据物权法，业主的表决权的统计方式包括两种，一种是按业主人数进行统计；一种是按业主专有部分的面积比例进行统计。但就对业主购买两套甚至多套房屋，其表决权统计方式规定不甚明确，按专有面积当然不会存在争议，但是否应当按一个业主还是多个业主进行统计就不无争论。解释第九条对此有了明确规定，即出现前述情形时，在业主人数的统计上，仍然按一人计算。当然，笔者认为，该统计方式仅仅解决了技术上的问题，而对表决结果的影响为零。因为，业主的表决权的实现，人数或专有部分不是仅其中之一就可以决定的，而是必须两者都同时达到法定要求方可。
5．解释关于业主大会、业主委员会诉讼主体资格问题。根据物权法第七十八条及解释十二条的规定，业主大会、业主委员会可以作为案件的被告；结合物权法第八十三条的规定，似乎也排除了业主大会、业主委员会作为案件原告的可能性。笔者认为，不管是物权法、还是该解释的规定，将在很大程度上限制业主的维权工作，给业主维权带来了现实的困难。对损害全体业主共同利益的侵害行为，如果业主大会、业主委员会都无权作为原告进行告诉，而需要全体业主办理新的授权委托，或各个业主分别诉讼，不仅在成本上不合理，而且作为业主大会、业主委员会的职权也根本无从体现。这样的规定，显然弊大于利。
6．解释关于车位、车库应当首先满足业主的需要的认定。根据解释第五条的规定，建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。从解释规定文义进行理解，该规定包含两层含义，即一是开发商可以将车位、车库采用出售、附赠或者出租等方式处分给业主；二是开发商必须按照配置比例进行前述处分。该解释内容存在的问题是，如果发展商的前述处分行为不符合前述规定，是否必然导致认定其处分行为为不符合“应当首先满足业主的需要”的情形，而可撤销或无效；而且该解释内容仍然没有解决好后面几个问题，一是“满足业主的需要”中“业主的需要”是指业主现实的需要为限还是也包括业主未来可能的、潜在的需要；二是“满足业主的需要”中的“业主”应作何种理解，如果根据该解释第一条之规定，结合物权法第七十四条第二款的规定，这里的业主就包括购买房屋的业主，也包括纯粹购买车位、车库的业主，如果作此理解，开发商就可能将车库、车位出售给房屋业主以外的人，而导致车库倒买倒卖甚至房屋业主买不到车库、车位的现象发生，也一定程度上给小区的物业管理带来难度。因此，此处的业主笔者认为应作限定解释，即限定其范围为房屋业主；三是对“业主的需要”是否应当作必要限制，特别是时效方面的限制，即在多长时间内业主行使购买、租赁车位、车库权利方可得到满足和法院支持，如果无期限限制，必然导致资源浪费，也导致其他业主利益受损，如需要多个车位的业主因无法得到满足而导致不便，该部分的物业管理费用长期无法收取而增加管理成本等。
（二）《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
伴随房地产业的蓬勃发展，物业管理作为新兴的服务产业也步入快车道，既给广大购房入住的业主带来极大的便利，也顺应了社会分工进一步细化的需要。然而，与此同时所引发的问题也越来越多，甚至矛盾有加深的迹象，以致专门形成一类以物业管理服务纠纷为法院审理对象的案件。即涉及民事诉讼、也不乏引发行政诉讼。最高院本次出台解释，既具有前述背景因素，但更多的是结合了新颁布实施的《物权法》的规定，以指导各级法院正确审理该类案件。解释共十三条，主要解决了以下几个问题：
1．关于物业服务合同法律效力的认定问题。解释规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。该解释内容解决了两类合同的效力认定问题，一是建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，由于此类合同主体为建设单位和其选聘的物业服务企业，业主不参与其中，而且多数情况下也没有向业主公示，因此常出现业主对该类合同不予认可并拒绝履行合同中约定的业主义务纠纷，解释直接肯定了该类合同的法律效力，一定意义上可以使纠纷得到解决，但笔者认为，由于该类合同侵害了业主的知情权，法律也没有就合同内容必须进行公示进行强制要求，不能不说是一大缺憾。二是业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，这类合同由于业主委员会、业主大会所代表的是全体业主的利益，其法律效力当然应当得到承认。
2．关于物业管理费收交中争议的解决。解释首先解决了房屋空置时是否具有交纳物业管理费的义务问题。由于现实存在业主收楼或视为收楼后一直空置的现象，而导致该部分业主提出其未享受物业服务而拒交物业管理费，为此解释做出了需要交纳的规定，即“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”根据物权原理，发展商已将房屋交付给业主控制，而无论该房屋处于何种状态，该业主当然具有和其他业主同样的交纳物业管理费的义务。其次解决了业主将房屋出租、出借情况下，物业管理费交纳主体问题，解释规定，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。此外，解释还就物业服务企业是否有权向业主委员会主张物业管理费进行了规定，明确指出，物业服务企业应当向业主主张。
3．关于物业服务合同未获续聘或终止、解除情况下相关问题的处理。主要包括两个内容，一是业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。二是物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。
对《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（征求意见稿）》的认识和建议
一、物业服务企业没有维修专有部分的义务
征求意见稿第二条：“物业服务企业拒绝履行或者在合理期限内拖延履行物业服务合同约定的维修、养护和维护等义务，或者经多次维修、养护和维护等仍不能达到物业服务合同约定的标准，业主委员会或者业主自行或者委托他人对业主专有部分或者共有部分进行维修、养护和维护，请求物业服务企业承担相关费用的，应予支持。” 这一条文有三个问题：
1、物业企业没有维修专有部分的义务。专有部分自交付以后，风险转移给业主，保修期内由建设单位承担保修责任，保修期后业主自行维护和保养。业主可以就专有部分的维修委托物业服务企业，但这属于另一个法律关系，不是物业服务企业法定的或者物业服务合同约定的义务
2、共有部分的维修养护，费用本来就是由业主承担的（管理费或者维修资金），而不是物业企业承担。权利人自行维修后由责任方承担费用只适用于责任人有保修义务的情形，物业企业不是保修单位，它即使未履行维修职责，应承担的是违约责任和赔偿责任，而不是承担维修费用。
3、“经多次维修、养护和维护等仍不能达到物业服务合同约定的标准”，如同“经多次治疗未能治愈”，原因可能是多方面的，有的可能属于建筑物先天质量缺陷，有的可能因为业主使用不当，不能一概归责于物业企业。确实属于物业公司不胜任，业主可以解聘，可以请求它赔偿损失，但不应当是自行维修后让它承担费用。
二、物业服务企业不应承担“安全保障义务”
征求意见稿第八条：“物业服务企业未尽合理限度范围内的安全保障义务致使物业服务区域内发生人身损害结果，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，应予支持。”我国民事侵权责任法上的安全保障义务来源于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”从法理上看，义务人应当是经营性的或者是社会活动的组织者；面对的是不特定的对象；通常有自己的经营场所；它与被保障人之间的关系应当是消费场所与消费者的关系，或者是组织者与被组织者的关系，它对自己经营场所内的不安全因素具有控制、预防、改善、提示的能力。而物业服务企业不符合这些条件。
1、物业服务企业与业主的关系是雇佣关系。物权法第八十二条：物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。
2、物业服务企业没有管理业主及其活动的权利与能力。《物业管理条例》第二条：物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。
3、物业服务企业没有自己的经营场所，它是在业主的不动产之上为业主提供服务，服务的对象也是特定的。
4、法规明确规定物业服务企业在安全防范方面的职责是“协助”。《物业管理条例》第四十七条“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。”协助的对象，一是业主，二是有关行政机关，它们才是安全防范的责任主体。
综上，物业服务企业不应当承担安全保障义务。如果物业企业没有履行合同义务造成业主的损害，应当依照《物业管理条例》第三十六条承担损害赔偿责任：
“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”这仍然是违约责任。违约责任以未履行合同为基础，安全保障义务只要受害人没有过错就不能减轻或免除义务人的责任，两者在实务中会导致不同的法律责任。而后者既无法律依据，也不合情理，会在实务中产生混乱，建议删除。
三、车辆丢失或者毁损的责任，应以合同为依据处理
征求意见稿第九条：“车辆在物业服务区域内丢失或者毁损，业主请求物业服务企业承担赔偿责任的，应当根据物业服务企业的过错程度、收费情况等因素，确定其是否承担赔偿责任以及承担赔偿责任的范围。业主对车辆丢失或者毁损有过错的，应当根据其过错程度减轻或者免除物业服务企业的赔偿责任。物业服务合同包含车辆保管服务内容或者当事人另行签订车辆保管服务协议，按照相关合同或者协议约定处理。”
这个条文第一款讲侵权责任，第二款才讲违约责任，顺序不大符合逻辑。“业主对车辆丢失或者毁损有过错的，应当根据其过错程度减轻或者免除物业服务企业的赔偿责任”，等于先将物业服务企业置于赔偿义务人的地位，这既无法律依据，也不合情理。现实中这类纠纷越来越多，而在社会治安形势日趋严峻的情况下，作为汽车这种大宗财产的所有人，自己应当采取适当的风险预防措施，而不能只依赖于物业服务企业。事实上物业企业也不具备这个能力。
如果承认物业企业没有安全保障义务，那么本条第一款就不能成立。建议在这个问题上，仍然以《物业管理条例》第三十六条为原则来处理，具体条文建议修改为：
“车辆在物业服务区域内丢失或者毁损，车主请求物业服务企业承担赔偿责任的，应当依据车辆停放或保管协议的约定处理。没有车辆停放或保管协议的，按物业服务协议中的相关约定处理。没有物业服务协议的，按物业服务企业有无履行法规要求的保安义务，判断其是否承担赔偿责任。”
四、对从事物业服务的“其他管理人”应作出界定
物权法第八十一条规定“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”而《物业管理条例》第三十二条明确规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”按建设部规章，不具有相应的资质，不能从事物业服务活动。故物权法所说的“其他管理人”，应当是指具有从事专项服务资质的服务商，而不是物业服务企业以外、却能从事物业服务的机构或者个人。否则，必然会导致物业服务的市场严重混乱，在恶性竞争、鱼龙混杂之下，严重损害业主利益的情况不可避免。故对“其它管理人”应当加以界定，并且它只能从事其有资质的专项服务。
建议增加一个条文：物权法第八十一条所说的“其他管理人”，是指具有相应资质的园林、机电维修保养、清洁、消毒、保安服务等专业经营者。其他管理人在经营范围内，受业主委托从事专项的物业服务。
五、业主转移房屋时恶意欠费的，继受的业主有清偿义务
现实中许多以投资为目的的买房人，直到将房屋出手，也不到物业服务处交费，而我国现行的不动产登记制度中，又没有权利瑕疵登记的手段，故物业企业对这种情形无可奈何。这不但是对物业服务企业的损害，也是对全体业主共同利益的损害。由于物业企业的员工大部分是农民工，欠费还会引发社会问题。鉴于此，建议确立“卖方欠费买方清偿”的规则，其理由和意义如下：
1、甲卖房给乙时，乙并不是简单地购买房屋，而是全面继受了甲所转让的不动产的权利义务。台湾《公寓大厦管理条例》第二十四条：“区分所有权之继受人应继受原区分所有权人依照本条例或规约所定之一切权利义务”，法理鲜明，可资借鉴。
2、甲乙双方交易时，就房屋是否存在欠费负担，即使没有恶意串通，乙也有注意义务；未尽注意义务，当然应当承担责任。
3、物业企业在甲长期欠费并找不到债务人情况下继续履行管理职责，已经构成无因管理，乙作为受益人也有偿还义务。
4、如果确立了这一规则，此类因房产转让而产生的欠费纠纷将大大减少。水电费较少欠费纠纷，就在于水、电供应者采取了甲欠乙还的规则。
建议增加一个条文为：“业主转让房屋时积欠的物业管理费，购买方负有清偿责任。”
物权 篇2
1物权法定主义的内涵
物权法定主义原则, 指的是能设立哪些种类的物权, 各种物权有哪些内容, 只能由法律规定, 当事人之间不能创立。关于物权法定原则的内涵, 通常认为包括物权种类和内容的法定, 即不得创设法律所不认可之物权以及就法定物权不得创设与法定相异之内容。若违反物权法定主义, 将产生以下法律后果: (1) 不是依物权法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权, 不认可其为物权。按照大陆法系普遍认可的法理, 关于物权种类的规定历来为强行性规范, 就是物权的种类只能由法律作出规定, 在法律之外, 当事人之间约定的物权种类不为法律所认可。 (2) 不是依物权法规定的物权内容而设定的物权, 不具有物权的效力。虽然当事人在名义上按照法律规定的物权种类设定物权, 但由于其设定的物权内容违背法律规定, 则仍然没有物权的效力。 (3) 物权的设定虽然无效, 但该行为符合其它法律行为的生效条件的, 许可其产生相应的法律后果。例如设定不动产物权, 依照物权公示的原则应当登记, 如若当事人没有登记, 此时尽管不能认为当事人之间已经设定了物权, 但是他们之间的债权仍然有效。从本质作用上讲, 物权法定主义表现在物权关系的创设问题上立法者意志对于当事人意志的排斥。
笔者认为, 实际上是内容决定种类, 事物种类的区分正是取决于其内容, 不包括内容的种类划分是没有意义的。同理, 没有内容固定的类型强制是没有意义的, 因此物权的类型强制已经包含了内容固定。物权法定主义的本质内涵界定为类型强制即可。《物权法》第5条既规定了种类又规定了内容, 似乎有些重复。
2物权法定主义的现实困境
从某种意义上说, 物权法定主义体现了立法者的“傲慢与偏见”。因为立法者只把在其自身所处时代比较常见的而且其认为值得保护的物权类型纳入物权法, 而把其他物权一律排除在外。诚然, 物权法定主义对物权法具有极其重要的意义, 但是, 存在其背后的法律僵硬性从其产生的时候起就一直困扰着学者。特别是当资本主义社会获得相当发展之后, 社会发展的速度骤然加快, 强烈要求法律快速跟进, 紧密配合社会的发展。显然, 物权法定主义的僵硬性使其再难以胜任这一要求, 遭遇着前所未有的现实困境。让与担保就是非常典型的一个例子。让与担保是指债务人或者第三人移转担保物的权利, 以此来担保债务履行的非典型担保。债务人或者第三人为了担保债务的履行, 将担保物的权利移转给担保权人, 在债务清偿后, 担保物返还给债务人或者第三人, 若债务未得履行, 担保人可以就担保物取偿。在让与担保中, 所移转的担保物的权利通常为所有权。这种担保方式具有悠久的历史, 在日本、德国、我国台湾等国家和地区广泛存在, 然而在这些国家和地区的民法中却没有明文的规定, 而是在理论和实务中通过解释的方法承认让与担保的存在和效力。
物权法定主义实际上只是关注了绝对自由的所有权对资本主义经济的推动作用, 而没有注意到现代物权法从重物权的归属到重物权的利用这一物权制度的变化, 也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。而其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性, 抑制了新型物权的出现。因为社会是变化万千的, 时代是不断进步的, 人类对物的利用方式是不断丰富的, 特定人对物的利用需要也是各不相同的。梅因曾指出:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在'法律'的前面。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处, 但永远存在的趋势是要把这个缺口重新打开来。因为法律是稳定的, 而我们所谈到的社会是进步的。”法律总是滞后于社会生活的需要, 法律的稳定性越强, 滞后性就越突出。“当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时, 它就不得不为这样稳定性政策而付出代价。”所以, 随着社会的不断发展, 物权法定主义必将显得过于僵化。
3物权法定主义的出路
为解决物权法定主义的僵化问题, 大陆法系的学说与判例通常用习惯来对物权法定主义进行缓和。但是学说对此仍有争论, 主要观点有: (1) 物权法定无视说。日本学者我妻荣认为, 应该无视物权法定主义的规定, 因为物权法定是为了整理旧物权, 防止封建时代旧物权的复辟。而习惯是在生活中自然发生的, 不仅无阻止的必要, 而且妄加干涉和阻止, 还将有害社会的发展。 (2) 习惯法包含说。根据日本民法第2条的规定:法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力。因此, 习惯自然应当包含在物权法定主义的“法”当中。 (3) 习惯法物权有限承认说。该说认为物权法定主义所指的法律虽然不包括习惯法在内, 但如果依社会习惯所产生的物权并不妨碍物权体系的建立, 又有恰当的公示方法时, 可以突破物权法定主义的约束, 而直接承认该习惯上的物权有效。 (4) 物权法定缓和说。该说与第三种学说类似, 认为新出现的习惯如果不违反物权法定主义的立法趣旨, 且具有一定的公示方法时, 可以从宽解释物权法定主义的内容, 将其解释为新型的物权。
以上学说观点都旨在克服物权法定主义过于僵化时所带来的局限性, 使物权法定主义具有柔性和弹性, 大致可以分为无视说和习惯缓和说。首先, 无视物权法定主义的说法是不妥当的。如果“物权法定”作为原则在法律中已明文加以规定, 则不能简单地无视其存在。简单地采取“无视法律”的态度, 必将有损于法律的尊严, 有损于我们对法律所形成的“法感情”, 而这些对维护法律的运作是极为重要的。而此种学说也已为大多数学者和历史所抛弃。其次, 习惯缓和说会带来逻辑上的混乱, 也对规范现实生活无益。对于现实生活中的习惯只有经过法律的确认才能上升为法律, 但习惯具有地域性, 不同地域间所适用的习惯不尽相同。而且从本质上讲, 习惯是一个极为模糊的概念, 如何判定习惯, 缺乏一个统一而明确的标准;而“物权法定”中的法律是十分明确的概念, 含有确定的内容。同时习惯本身也需要通过成文法来检验和评价, 习惯具有很大的伸缩性, 用模糊的柔性的概念去缓和确定的刚性的法律规定, 在逻辑上就存在矛盾。另外, 当时之所以要采用物权法定, 重要理由之一就是为了排除习惯的干扰。因此用习惯来缓和“物权法定”是不可取的。
我国《物权法》第5条规定了物权法定主义, 但该条没有规定如何解决克服因物权法定的僵硬性所带来的问题。笔者认为, 物权法定主义的确有滞后于社会生活的弊端, 但是也应当看到其在现代社会存在的实益与价值也是十分明显的。任何国家的任何法律都存有滞后性的问题, 法律本来就应该具有相对稳定性, 不允许也不可能朝令夕改, 从而使人们的行为具有可预见性。一方面物权不得不实行法定, 另一方面物权法定主义又面临着僵化的问题。因此, 笔者认为不能借助于习惯 (法) 本身来确认具有物权效力的新权利类型, 习惯不具有创设物权类型的效力与能力。主张物权法定缓和说的实质在于承认依习惯 (法) 创设的权利成为物权, 即使法律没有规定该种物权也可赋予其物权的排他效力。而物权法定主义的宗旨在于维护交易安全、降低交易成本, 这种依习惯 (法) 而创设的权利如果要赋予其物权的效力, 必须要有适宜的公示方法, 这也是被支持缓和说的学者所明认的。然而究竟该如何公示, 公示方法是什么, 如何确定物权关系当事人之间的权利义务如今没有确论。物权法定主义对维护交易安全功不可没, 这就决定了, 即使为了缓和物权法定主义的僵硬性, 我们也不能从严格的物权法定主义这一极滑向物权自由主义的另一级。正如有学者言, “民法所以采物权法定主义, 其目的非在于僵化物权, 而旨在以类型强制限制当事人的私法自治, 避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系, 借以维持物权关系的明确与安定, 但此并不排除于必要时, 得依补充立法或法官造法之方式, 创设新的物权, 因法律必须与时俱进, 始能适应社会之需要”。
由物权强制到物权自治乃是大势所趋, 是社会生活、经济活动发展的必然要求, 但是完全放弃传统民法一直延续而来的制度势必导致对整个民法体系的全面检讨和重构, 其工程必然非常浩大, 对法律生活的连续性的冲击甚巨, 以至于无法被各界接受。我国《物权法》所设立之物权类型甚少, 在仍然采纳物权法定主义的前提下, 这样的立法势必阻碍经济之繁荣。笔者建议, 可将《物权法》第5条修改为:“除本法和其他法律有明确规定外, 不得创设物权。非依本法和其他法律而设定的物权, 不得认可其为物权。物权的设定虽然无效, 但该行为符合其他法律行为的生效要件的, 许可其产生相应的法律后果。”
参考文献
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[2]梁上上.物权法定主义:在自由与强制之间[J].法学研究, 2003 (3) :44.
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[5]罗伯特·霍恩, 海因·科茨, 汉斯·G·莱塞, 楚建.德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社, 1996.
物权 篇3
透视之一： 拆迁都为公共利益？法律、政府究竟谁大？
北大教授尹田：法律工作委员会对于条文中“公共利益”的界定所做的“拟进一步研究”的解释令人遗憾。
北工商教授季铸：如果不规定“公共利益”的范围，任何借口都可以征用土地，则《物权法》会变得毫无价值。
武大教授孟勤国：拆迁户的保护问题，需要通过限制“公权力”来解决。《物权法》的出台可以逐渐起到增加拆迁成本的作用。
互联网上近日流传一张被称为“史上最牛钉子户”的图片。内容是重庆一个被挖成十米深大坑的楼盘地基正中央，孤零零地立着一栋二层小楼，犹如大海中的一叶孤舟。据当地的房地产管理局称，这位拒不接受拆迁的“最牛钉子户”是因为在拆迁补偿上要价太高，无法与房产开发商达成一致，因为此处楼盘地基已被挖成一片废墟，如不尽快解决与这个钉子户的纠纷，会导致对工程进度的影响，从而严重影响城市形象。因此，当地法院裁决户主必须自行搬迁。
维护拆迁补偿权益消息传出之后，网上舆论一片哗然。尤其引起各界关注的，是这桩并不希罕的拆迁纠纷发生在《物权法》刚刚通过、并且将在今年十月正式实施的背景之下。那么，这部新出台的《物权法》能否从法律角度为这位“史上最牛钉子户”提供保护呢？换句话说，《物权法》对于社会最为敏感，引发矛盾最多的城市拆迁问题能否从法律角度给出一个权威的解决办法呢？当3月16日正式公布这部法律之时，也许有无数双眼睛在为此而关注。
新出台的《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”因此，拆迁必须是“为了公共利益的需要”，而且应当“依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。征收个人住宅的还应该保障被征收人的居住条件。”那么，什么叫“公共利益”呢？《物权法》对此却没有作出明确的规定。北京大学法学院民商法教授尹田指出，《物权法》在城市拆迁问题上的相关规定，意味着城市拆迁、土地征占等一系列引发大量社会矛盾的问题，今后在物权法里可以有法可依。但是，法律工作委员会对于条文中“公共利益”的界定所做的“拟进一步研究”的解释令人遗憾。
而北京工商大学经济学教授季铸则指出，《物权法》第四十二条的规定中的权力主体不明确。也就是说，条文中没有说明为了公共利益可以征收不动产的主体到底是国家、政府，还是单位、个人。如果权力主体是国家，那么在国家批准土地使用权期限内，土地使用权人已经属于单位和个人，国家已经转让了土地使用权。所以，根据《物权法》，国家应当尊重这种土地使用权的转让，在有效期内不得征用。如果颁布了法律，国家还是可以任意收回，则《物权法》岂不是形同虚设？那么到底是法律大，还是政府大呢？法律作为社会统一的行为规则，是连国家也不得超越的，这是一个文明社会的常识。而如果权力主体是政府，那是否任何一级政府都可以征用土地？若是如此，《物权法》岂不同样失去效力？如果不规定“公共利益”的范围，任何借口都可以征用土地，则《物权法》又会变得毫无价值。
另外，在《物权法》第一百四十八条规定“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”第一百四十九条规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”也是同样的道理：国家已经依法将土地使用权转让给了土地使用人，根据《中华人民共和国宪法 》第十三条：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，因此，无论国家还是政府都不得打着“公共利益”的旗号侵犯公民的财产和权利。
对于城市拆迁问题，武汉大学法学院教授，广西大学法学院院长孟勤国则认为，《物权法》无法解决这一极为敏感的问题。他认为，拆迁户的保护问题，需要通过限制“公权力”来解决。由于地方政府的政绩等复杂问题，城市拆迁问题短时间内不容易解决。但从发展趋势上来看，《物权法》的出台可以逐渐起到增加拆迁成本的作用。
研究了法律条文，参考了专家观点，那位“史上最牛钉子户”的话仍旧回荡在我们耳边：“我家在这栋小楼住了很多年了，我们哪也不愿意去。”不知那座孤独的二层小楼是否能够依然在推土机的轰隆声中挺立。
透视之二：国企、私企地位平等？“市场主体”到底是谁？
北工商教授季铸：如果一部法律的保护主体不清楚，甚至相互混淆，又谈何保护？此类的疏漏和粗泛在一部国家法律中出现，说明了它的不规范、不严谨和不成熟。
武大教授孟勤国：《物权法》的出台，从法律角度对私企和国企都予以了最充分的保护，但是追求实质平等的、有区别的保护，而不是不加区别的保护。
北大教授尹田：物权法的颁布并不能给老百姓的生活带来翻天覆地的变化。
北京的范先生经营着一家规模不小的汽车修理厂，听说新通过的《物权法》从10月1日起就开始实行，名牌大学法学院毕业的他既有兴趣了解一下内容，又想知道自己的修理厂能否从中获得什么实惠。可上网阅读了《物权法》的全文之后，范先生很茫然地说：“我知道国家开始重视私人产权了，可不但没有具体的界定和操作方法，连民营企业的字眼都没有看到，这和我的修理厂有什么关系呢？”
法学院毕业的范先生告诉记者，自己以前学习过法律，毕竟比一般人对法律条文的理解力强一些。通过阅读《物权法》，他发现这部法律的第三条规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”然而，什么是市场主体呢？他搞不清楚，自己的修理厂属于法律规定的“市场主体”吗？他认为，法律应当对这一概念的范围进行说明。
记者带着范先生的问题采访了北京工商大学的季铸教授，季教授对此的看法与范先生比较一致。他认为，《物权法》作为一部规范财产归属关系的国家法律，对于这样的概念应当规定清楚，应当有清晰的法律解释。而且，市场不涉及物权，这一点应当在宪法中规定。同时，季教授指出，法律第三条的“市场主体”与第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的保护主体不一致。如果一部法律的保护主体不清楚，甚至相互混淆，又谈何保护呢？另外，“任何单位和个人不得侵犯”应当规定为“国家、单位和个人都不得侵犯。”如果国家可以侵犯集体、私人的权利，则《物权法》同样形同虚设。他认为，此类的疏漏和粗泛在一部国家法律中出现，说明了它的不规范、不严谨和不成熟。
至于范先生的修理厂能否因这部《物权法》的出台而获得实惠的问题，北京大学法学院的尹田教授认为，物权法最大的意义是观念上的突破，通过平等保护国家、集体、私人的物权，增强了人们的财产安全感。一方面，对于民事生活领域的一切财产，不管属于国家、集体还是个人，在民法上的地位一律平等；另一方面，不管中国人还是外国人，外资企业还是内资企业，一律都应得到平等的保护。但他同时也表示，在物权法颁布之前，我国的民法通则、土地管理法、担保法等法律以及其他一些法规对物权都做了相关规定，所以物权法的颁布并不能给老百姓的生活带来翻天覆地的变化。由此可见，《物权法》的出台虽是法制建设的一大进步，但相对于普通百姓的生活，还未能马上企及。急速出台的法律或许弥补了法律体系的缺憾，但却无法满足人们现实生活的需要。
武汉大学法学院的孟勤国教授认为，对于范先生这样的小型民营企业来说，追求的不应当是与国企形式上的平等地位。这种平等对于小型民营企业是没有用而且有害的。因为在现代社会，国家在立法上应当给弱势群体以保护，使之获得实质上的平等。像范先生经营的这种民营企业，如果在与国企的竞争中追求形式上的平等，则肯定不是国企的对手，因为国企的垄断地位是事实存在的，因此一定要追求实质上的平等。追求形式上的平等是一种落后的平等观，是资本主义原始积累时期的平等观。现代社会更要追求实质平等，即，通过立法，让弱势群体享受改革开放经济繁荣的成果。
孟教授认为，《物权法》的出台，从法律角度对私企和国企都予以了最充分的保护，但是追求实质平等的、有区别的保护，而不是不加区别的保护。保护国有财产不一定就侵犯私企的利益，因为这是两回事，没有必然的联系。国企和私企完全可以和平共处，侵犯私有财产的不是国企本身，而是公权利；同理，侵吞国有财产的也是私人，而不是私企。把这一点搞清楚，在立法上就可以体现全面的保护和实质的平等。
透视三：买了房子能住多久？自动续期如何操作？
北大教授尹田：几十年后的中国是什么样子现在也无法预见。现在的过分关心是脱离现实的，有些事情就应当交给未来的立法者去解决。
人大教授王利明：应当争取在10年内在《物权法》实施细则中对其进行规定。
北工商教授季铸：关于使用权期限和自动续期期限的问题应在法律正文中有清晰的解释。
关于私人购置住宅的问题，早在《物权法》的审议阶段就早已经在互联网的各大论坛中讨论得异常火热。一位网友曾调侃道：“朋友们，《物权法》草案规定买了房子只有70年的使用权，如果你我20岁不幸买房，而又不幸活到了90岁，那么到时候我们只能露宿街头了。”而在《物权法》正式公布之后，买了房和正准备买房的人们惊喜地发现条文中出现了“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的字样。然而，在庆幸90岁之后不用露宿街头的同时，人们也发现原来草案中70年的使用权期限没有了。这下更让大家揣测不定，不知道买了房子到底能住多久，花了钱也不踏实。
针对这一问题，北京大学法学院的尹田教授指出，拆迁和购房者的使用权没有关系，拆迁也不是政府想拆就能拆的，是否像《物权法》中规定的符合“公共利益”的问题，还有待讨论。而法律规定的“自动续期”，则可以称为老百姓对自己房屋最大的财产权，因为无限延长使用权是不可能的。根据当前社会的实际情况，土地使用权是不能单独存在的权利，它是与房屋的所有权相依存的。房子倒了也就没有了土地的使用权。因此，购房者对于刚出台的《物权法》也不应期望过高，它不可能在短时间使百姓生活发生很大的变化。他认为，这部法律中涉及的很多事情是几十年以后的事情，几十年后的中国是什么样子现在也无法预见。因此，现在的过分关心是脱离现实的，有些事情就应当交给未来的立法者去解决。
物权法草案起草人之一、全国人大法律委员会委员王利明教授认为，《物权法》公布之后，等于给老百姓吃了一颗定心丸。百姓的房子能存在多久，地的期限就存在多久。王利明教授说，续期没有条件限制，在任何情况下都可以续，百姓完全不必担心房子被炸掉，老无所居。
而对于《物权法》中对购房者使用权期限规定不明的问题，北京工商大学的季铸教授则认为，国家法律中对于权利期限问题必须在条文中有清楚的规定。国家依法将土地使用权转让给土地使用人，而《中华人民共和国宪法 》的第十三条有“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定。因为财产的实质是权利，包括对于物的权利。所以国家和政府无权在使用权期满之前剥夺使用权人的财产和权利。因此，关于使用权期限和自动续期期限的问题应在法律正文中有清晰的解释。另外，季教授指出，自动续期的办法虽然好，但具体如何操作的问题《物权法》在条文中也一句都没有提，即使是任何法律都应有的具体实施细则也没有出现，这样十分不严谨的。
对于续期规定不明的问题，王利明教授认为，土地使用权如何续期、怎样办理、该不该收费、怎么收费等问题都没有在物权法中规定细化，因为这个问题比较复杂。所以在讨论草案时，暂时回避了这个问题，主要考虑到现在即将到期的房子极少，问题还不严重。但他预计，10年后，大批房屋的土地使用权就该到期了，问题将会十分严重。他认为，应当争取在10年内在《物权法》实施细则中对其进行规定。从目前来看，土地使用权期满后，应自动延长到土地上的建筑物消失或消亡为止。办不办手续，都不影响使用和处置。
由此可见，70年期限的问题虽然解决了，但老百姓依然有些摸不着头脑。还是上文说的那位网友想的开：“什么续期不续期的，反正婚也结了，娃也生了，房子也买了，咱先踏踏实实住着吧。”
透视之四：不动产权未经登记，相关合同也能生效？
北工商教授季铸：前后文相互矛盾的问题在《物权法》中出现是一个不可原谅的缺点。
准备07年买房结婚的刘先生近日突然喜从天降，自己伯伯的一栋私人住宅一直闲置，心疼侄子的伯伯想要把这栋房子转让到刘先生的名下。但在一片企盼之中出台的《物权法》却让刘先生踌躇起来。专门到律师事务所进行了咨询的刘先生仍然没有得到满意的答复，在《物权法》出台之后，他感到原本简单的不动产权转让问题反而变得复杂难懂了。一脸茫然的他告诉记者，关于不动产转让的问题在《物权法》中有相关规定，但感觉并不很清楚，读了几遍也没明白。
对于刘先生对不动产问题的迷惑，北京工商大学的季铸教授认为，新出台的《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”本来已经明确了相关问题。但在法案的第十五条却规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”他指出，根据第九条“未经登记，不发生效力”，意味着相关权利不存在，那么第十五条以此达成的合同又如何生效呢？
季教授对此举了一个比较生动的例子：“就好像规定婚姻关系，如果说领了结婚证书才算夫妻，但后面又说同居也算，那这种规定还有什么意义？”他认为，这种前后文相互矛盾的问题在《物权法》中出现是一个不可原谅的缺点。相关的法律权利一定要在法律条文中解释清楚，然后在实施细则中注明具体的实施方法。即使允许法律在某些地方有不成熟的地方，也应当在正文中写明谁有权对该部法律进行修改，并且对实施细则进行授权。因为依据我国宪法，只有全国人民代表大会有权利对法律条文进行修改和对实施细则进行授权，其他机构即使是人大常委会也没有这种权利。
物权 篇4
2018云南文山事业单位考试公基：关于物权法中担
保物权的考点
【2018年云南事业单位招聘考试即将来袭，各位考生做好备考准备了吗？为了让考生在2018云南事业单位考试中取得好成绩，小编助力各位考生备考云南事业单位招聘考试，今天为大家带来云南事业单位考试公基：关于物权法中担保物权的考点】
民法一直都是各大考试命题的重点，基本上各大考试只要是考查法律的基本上都会考到民法，因此民法是我们考试之中复习的重点，而在民法之中的担保物权这块全国事业单位以及军转干的考试之中多次有考察过，因此，下面我们一起来探讨下各大考试之中关于担保物权的出题形式。
担保物权是民法物权法中的一大重点，它是指为确保债权的实现而设定的，债务人或第三人以特定的物给债权人的债权做担保。主要包括三类担保物权：抵押权、质押权、留置权。
{2017年}下列属于担保物权的是()A、质权 B、抵押权 C、地役权 D、所有权
【答案】AB。解析：C选项的地役权是属于物权中用益物权的种类，D所有权是属于物权，但是不是担保物权。
担保物权中除了种类可以出题，其抵押权、质押权、留置权的区别也是出题的要点。我们一起看一下这些担保物权的区别。
抵押权
一、概念：是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。我们经常说拿房子给银行做抵押、拿土地使用权去抵押等等这个就是抵押权在生活中的具体运用。
二、特征：属于担保物权、意定的担保物权(担保人和债权人可以就抵押财产、范围、日期进行协商)、不转移担保物的占有(比如说用房子像银行担保贷款的时候，依然可以住在房子，可见病没有转移对房子的占有，只是需要做抵押登记即可)、优先受偿权(登记过的抵押权优先于没有登记过的抵押权，先登记的优先于后登记的)。
三、能够进行抵押的财产：建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的(动产浮动抵押)，建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;不能进行抵押的财产：土地所有钱、集体用地的土地使用权、所有权不明的财产、企事业单位比如说学校、医院的医疗设施设备、依法被冻结、查封、扣押的财产等等。
了解了抵押权的基本概念之后我们一起来看看抵押权的出题方式： 【例题1】小明生意破产像银行借钱，用自己居住的房子给银行做担保贷款300万出来，那么银行对小明的房子上享有的权利是()A、抵押权B、质权C、留置权D、所有权
【答案】A。解析：很明显房子是不转移占有的，根据抵押权的特征，答案就是A选项。【例题2多选】下面那些财产可以进行抵押()A、盗窃的物品B、学校的小汽车C、医院的教学楼 D、房子
【答案】BD.解析：A选项是所有权不明的财产，C选项是公益设施设备 质权
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概念：债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿。也叫“质押”。
特征：担保物权、转移对物的占有、质权的标的物只能是动产和权利(比如说汇票、本票、支票是可以出质的)，而不能是不动产(也只有动产、权利是可以交付的)。
(注意:质押与抵押的最根本的区别是是否转移占有。质押为转移占有的担保物权，而抵押为不转移占有的担保。)一般事业单位关于这块的出题不会太难。
【例题】古代有当铺，小红拿自家的祖传玉佩像当铺当了点钱出来，那么当铺享有的权利是()A、抵押权B、质权C、留置权D、所有权
【答案】B。解析：很明显玉佩是转移占有的。故答案是B。留置权 概念：当债务人逾期不履行债务时，合法占有债务人动产的债权人有权留置动产并享有对该动产的优先受偿权。
特征：法定的担保物权(抵押权、质押权是意定的)、债权人是合法占有的债务人的财产。一般出现在修理厂这样的地方。一般出题就是就概念出题。比如
【2017广州】小明把电脑放到修理厂进行修理，但是小明不想付修理费，那么修理厂可以行使什么权利()A、抵押权B、质权C、留置权D、所有权
【答案】C。解析：因为这个手机本就由债权人合法占有着，所以符合留置权的情形。以上就是关于担保物权的考点，同学们在复习的时候一定要注意三类担保物权的区别，祝大家考试顺利。
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环境物权民法论文 篇5
环境作为人类生存和发展的物质条件的总和，其物质性不容质疑。人们通常将对于人类有一定利用价值的物质称之为资源。环境因其对人类的有用性而成为资源也是没有异义的。但是，在不同的条件下，环境的资源属性与人们传统观念所认识的资源属性的差异性或物质形态的双重性却很少为人们所认识。我认为，从对环境的资源属性全面把握的角度，深入剖析环境资源物质形态(在此我将其简称为物)的不同表现形式，是确认生态性物权的一个关键所在。 第一，经济形态的物。通常，我们将对于人类经济发展有用的环境要素称为自然资源，其表现形式为资源性的物。在此，物是经济资源，我们对自然资源的理解具有经济学上的意义，森林可以提供木材、水流可以航行、矿藏可以开采加工……，并且这种意义上的资源还存在着稀缺性和多用性。正是由于资源在数量和品种上是有限的，资源在用途上是多方面的，才存在将有限资源如何在不同用途上进行最优分配的问题。如果资源不是有限的，人类在任何时候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置资源问题，任何一种生产过程的投入需求都可以随意获得和得到完全满足。如果资源不具有多用性，每一种资源只能作为某一种生产过程的投入而不能同时作为其它生产过程的投入，那么也不会存在配置问题，因为这时由于资源用途上的单一性已经固定了资源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于资源的有限性和多用性产生了多种利益的冲突，需要通过一定的规则定分止争，这种“以使互不相侵而保障物质之安全利用 ”的规则就是物权法。
第二，生态形态的物。从生态学的角度，环境资源是人类生存和发展必不可少的条件，它与人类通过能量流动、物质循环和信息传递构成共生共荣的生态系统，其表现形式为环境资源性的物，其价值表现为资源对于人类生存和发展而言的效用。在此，物是生态资源，我们对其理解具有生态学上的意义，森林、水流、矿藏都是生物圈必不可少的组成部分，森林可以净化空气、涵养水源、改善局部气候;水流则为水生生物提供生境、参与生态系统的水循环;矿藏是生态系统中岩石圈的组成部分、也是物质和能量的储存库，它的存在对于生态平衡极为重要。作为生态性物的自然环境，具有整体性和自我调节性。首先它的各个组成部分构成一个完整的系统，任何人不能独占，也不能进行排他性消费;其次，环境资源系统是一个具有自我更新、自我恢复功能的结构系统，在一定的范围和程度内，这一系统具有一定的调节能力，对来自外界比较小的冲击能够进行补偿和缓冲，从而维持其稳定性。环境资源对于人类生存的重要意义使得人们必须考虑它的生态属性，通过建立一定的规则使其得到保护，否则，人类的生存将受到直接威胁。这种以保护环境资源的整体性、自我调节性为目的的行为规则系统就是环境资源法。
物权法学习心得 篇6
对于张雅律师的讲课印象比较深刻，不仅因为他讲了一些物权法中比较重点的问题，还因为透露了一些物权法出台背景、立法者的思想，让我们可以从另一个侧面理解物权法。
首先物权法是民商事法律的重要组成部分，乃是确认财产、利用财产、保护财产以及调整各种财产法律关系的基本民事法律，涉及财产所有权、用益物权、担保物权等一系列制度规范，是关系到国有资产保护、各种市场主体财产权益以及人民群众切身利益的重要法律。《物权法》的制订与颁行在我国法治进程中具有里程碑的意义，必将对我国经济、社会的发展和社会主义和谐社会的构建产生深远影响。
其次，它解决了人们所关心的切身利益问题。随着我国社会经济的大发展和人民生活水平的不断提高，人们的私有财产日益增多，特别是其中的房产。房产是一种不动产，价值比较大，许多家庭因此而倾其所有，与人们的切身利益关系很大。可是，住宅建设地使用权在70年后将如何处理，我国的法律则没有规定，因此大家都很关心这一问题。这次通过的物权法，对这一人们所关心的切身利益问题作了明文规定，住宅建设用地使用权届满的，自动续期。这个问题总算得到了最终和合理的解决，顺从了～，也符合我国的国情，有利于社会的安定。
最后，它合理调整了一些人与人之间的关系。人与人之间还有一些与财产相联的关系，其中的相邻关系比较突出，物权法本着公平合理、方便生活、团结互助和有利生产等精神，对此作了明确规定。比如，物权法规定，不动产权利人不得违反国家规定，排放大气污染物、水污染物、弃置固体废物，施放噪声、光、电磁波辐射等有害物质。因为，这会对相邻的不动产权利人产生不利影响。又如，物权法还规定，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成～的，应当给予赔偿。
总之，《物权法》主要回答了三个问题：第一，物是谁的。第二，物的所有者对这个物享有什么样的权利，其他相关人负什么样的义务。第三，怎样保护物权，侵害物权的人要承担什么样的法律责任。物权法的作用一是定分止争，通过确认物的归属，加强对物权的保护，达到维护社会正常秩序的目的。由于它与社会公众的衣食住行和生老病死等切身利益息息相关，密不可分，被称为“公民财产权利保障书”。二是促进物尽其用，通过规范物权人的权利义务，为物权人充分利用财产提供良好的法制环境，鼓励权利人创造财富，积累财富，扩展物业。总之，《物权法》是一部保障安居乐业的法，是一部促进经济发展，构建和谐社会的法。
物权 篇7
《德国民法典》第三编规定的是物权法 (第854条至第1296条) , 第三编共分为九章:
第一章:占有。
第二章:关于土地权利的一般规定。
第三章:所有权。“所有权”一章分为五节:所有权的内容、土地所有权的取得和丧失、动产所有权的取得和丧失、基于所有权的请求权、共同所有各为一节。
第四章:地上权。
第五章:役权。“役权”分为三节:地役权、用益权、限制的人役权各为一节。
第六章:先买权。
第七章:土地负担。
第八章:抵押权、土地债务、定期土地债务。
第九章:动产质权和权利质权。《德国民法典》以自己的优势和特色, 在民法发展史上取得了与《法国民法典》平分秋色的地位, 尤其是物权法这一奇葩。《德国物权法》对整个世界物权体系的形成所起的作用非同一般, 物权法也正是从《德国民法典》开始才真正形成为具有自身独立体系的, 内容完整的法律。
2.中国物权法对德国物权法的继受
中国引进民法概念与民法知识体系发轫于清末变法。“司法之革新事业始于清光绪二十八年, 自是年设修订法律馆, 先后所订有民法律草案、商律草案、公司法制草案、海船法草案、破产法草案各案…”。在这一过程中, 关于民法典的编纂的情况是:“宣统三年法律馆编纂成功五种法典, 即大清民律草案第一编总则, 第二编债权, 第三编物权, 第四编亲属, 第五编继承…”。虽然这一民律草案不是法律, 但它开启了中国接受西方法律知识的大门。
欧洲大陆民法比起英、美的民法更容易被学习、借鉴, 因为事实上被认为是普通法的英美民法并不适合于被快速地继受到另外一个国家和民族的法律体系中, 其作为判例法, 只能在很长的时间里逐渐形成和发展, 它的一些规则和法律思想可以被个别地加以采纳, 但作为一个整体, 并不适合作为一部新成就的民法学习的榜样。而作为成文法的欧洲大陆法的经验和成果, 因其具有普遍性和抽象性, 所以能较好地被移植到另一个法律制度体系中或者在另一个法律制度体系的形成过程中被作为素材来使用。
3.中德物权法的对比及中国特色
3.1 中德物权法的对比。
3.1.1 德国《民法典》是资本主义进入垄断阶段后制定的一部资本主义性质的法典。规定于德国《民法典》第三编的“物权法”, 开创了现代物权法的先河。“德国物权法模式”体系的主要特点在于:
其一, 将地上权列为一种独立的物权。
其二, 确立了先买权、土地负担两种用益物权和土地债务、定期土地债务两种担保物权。
其三、确立权利可以作为物权客体, 形成权利上的用益物权、权利质权等。
其四、严格区分抵押权和质权, 抵押权仅适用于不动产, 质权则适用于动产和权利。
其五、保留了某些封建法律的残余, 如土地债务和定期土地债务即是日耳曼封建土地制度的变种。
3.1.2 中国《物权法》是形成中国特色社会主义法律体系的一部重要法律部门, 对完善我国社会主义法律体系具有重大的里程碑意义。
《物权法》, 分为五编, 十九章, 共247条。其体例采纳了德国物权法的总、分则结构, 不仅将整部法律的首章定为“总则”, 而且于分则的每一编首章设立了“一般规定”。我国《物权法》确立的物权体系由所有权、他物权 (包括用益物权和担保物权) 和类物权 (占有) 构成。
3.2 《物权法》的中国特色。
3.2.1 制定一部专门的《物权法》本身就是中国特色。不论是在英美法系还是在大陆法系的立法例中, 几乎没有看到一部专门的物权法。相比之下, 我国专门制定一部完整的《物权法》, 这是一个极为突出的特色。
3.2.2 坚持社会主义基本经济制度, 明确规定我国在社会主义的初级阶段, 坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的多种经济制度。
3.2.3 《物权法》规定具有独创性的物权体现了强烈的中国特色。在《物权法》规定的物权体系中, 土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和建筑物区分所有权等, 都独具我国特色。
3.2.4 《物权法》规定与众不同的物权规则也具有中国特色。
脆弱的物权 篇8
自己的房屋在自己毫不知情的情况下被查封拍卖，这究竟是怎么一回事？沈先生自然是一头雾水。他随即将这家拍卖公司诉至法院，要求其停止侵权，并赔偿因此造成的一切经济损失。
本案一审结果是沈先生败诉，主要理由是沈先生所持的房屋产权证已经在有关部门变更作废，拍卖公司受法院委托将其公开拍卖并无不妥。这就怪了，石家庄中院当初判定沈先生的房产为犯罪人闫某的财产时就没有找沈先生核对，等沈先生拿着自己的权力证明申请主张时，手中的房产证又变成无效证明。难道一个公民的物权可以这样不经过本人被任意变动？
我国《物权法》规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；私人对其合法的收入、房屋等不动产和动产享有所有权。对照法律条文，再看当事法院对待这件事的态度，让人感到我们的物权其实还很脆弱。
不能轻易断定石家庄中院侵害了沈先生的物权，但在事实上，正是因为出自该院的一纸与沈先生看似无关的判决，令沈先生目前失去了所购房产的物权。凭什么要这么判？为什么就这么莫名其妙地剥夺了沈先生的财产？当事法院至少要有个解释。但是，当媒体记者与沈先生的律师前往当事法院了解情况时，法院却是推诿和回避的态度，使赶赴当地的记者和律师在苦等两天后悻悻而归。
作为国家执法机构，法院对于自己做出的判决享有绝对意义的解释权。但是，不做任何解释是不是也是法院该有的权力？尤其是面对可能是被侵害的对象，回避也是权力和义务吗？看来，沈先生要想维护自己的物权，只有通过法律途径追究石家庄中院的责任了。
沈先生这种情况应适用于《物权法》第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回……但是，该法条目前争议比较大，还待最高法出台相应司法解释。而且，沈先生这6套房屋产权目前在法律意义上已经不属于他了，要想恢复他手里原有产权证明的效力，似乎比起诉法院还要难。
刚刚实施的《物权法》对保护公民财产意义重大，但这部法律能否像人们所期待的那样发挥作用，还要看具体的实施效果。