物权制度（精选12篇）
物权制度 篇1
摘要：在物权登记制度中, 以往传统的物权登记多以形式审查为主, 缺乏对物权进行详细严格的审查, 不利于维护物权变更双方的利益, 保护交易的安全和维护社会的和谐稳定, 本文通过探究公证和物权登记制度两者在制度上进行衔接的方法, 探索出适合中国国情的物权登记和法律公证制度。
关键词：公证,物权登记,衔接
物权登记制度是基于公式公信原则而产生的, 为避免过度拖长物权变更的周期, 阻碍社会经济的发展进步, 原先的实质审查渐渐转变为形式审查。改变审查模式之后的缩短了审查周期, 但审查本身缺少了更加严格细致的流程, 在这样的背景之下将法律公证制度与物权登记进行衔接, 补充物权登记缺失的实质审查环节至关重要。
一、物权登记与公证制度
物权登记的首要意义在于公示存在变动的不动产物权, 物权的相关人和利害关系人都可以通过查阅登记簿了解不动产物权的变动情况。物权登记分为实质审查主义和形式审查主义, 他们之间最主要的区别就在于是否由登记部门对物权变动的原因进行“真实性和合法性”的核查, 采用实质审查可以有效防止因物权登记的权威误导购买人, 而形式审查则相对宽松的多, 只是进行形式上的审查, 只要材料齐全一般都可以登记通过, 审查周期相对较短, 更加符合社会经济发展。
在法定的公证制度下, 公证是进行物权登记前必须经历的一个前置程序, 公证机关对造成物权发生变更、转让、设立、消灭的原因进行实质性审查, 而物权登记机关只负责对申请物权登记所提交的文字材料进行审核, 经过由公证机关和登记机关审查通过的物权契约才能成为真正的不动产权利的凭证。
二、物权登记引入公证制度的意义
一方面公证机关具有良好的实质审核能力, 可以从体制上与行政机关区别开来, 公证机关是一个定位于国家证明机关的单位, 从而在体制上解放物权登记机关, 并且保证了公证机关不受行政机关的不正常干预的影响。这样一个能够正常行使公证实质审查权利的证明机构, 会变的具有更加具有专业水准, 最大程度的防止实体错误的发生, 即使在公证时出现错误能够承担相应的赔偿问题。
三、如何让公证和物权登记制度相衔接
(一) 建立健全物权登记体制
物权登记体制是一项关乎公民权利、社会经济发展和社会和谐稳定的重要制度。而建立健全物权登记体制需要整合社会各方面的资源, 优化资源配置, 各单位协同合作, 进行行之有效的物权管理。由于在物权登记机关改革并未发生重大成效的情况下, 个人认为在物权法草案中将公证相关内容写进法律中, 充实完善现有的物权登记制度是一种行之有效且具有可操作性的方法。同时, 由于物权登记制度相对较为复杂, 是一个需要多方合作共同出力的系统工程, 包括像预告登记、登记异议等。而公证机关在整个物权登记环节中只是占了其中一环, 公证机关发挥的作用使有限的、辅助的, 却又是必不可少的。
引入到物权登记制度, 不代表削弱和取代物权登记的职权, 也不意味中公证机关职权的加大, 而是将公证机关与物权登记机关相结合, 职能功能相互配合, 相得益彰, 使物权登记制度充分的发挥制度应有的社会效果。
公证机关和物权登记机关的关系可以简单的概括为“公证跟随登记”。在实际操作中主要表现为两点: (一) 在物权登记领域, 法律公证的可用范围在物权变动登记的限制原因以内。考虑到公证主要是为了维护物权的安全性真实性, 所以在原则上只要引起物权变动的原因是可以进行公证的行为, 都可以在公证后进行物权登记。而进入登记环节是不需要公证的, 除非有特殊情况存在, 一般在法律中有相关的规定。 (二) 除非法律有特殊规定, 一般情况下, 公证的效力近存在于登记环节的前置程序, 和登记环节的对外效率一样, 不能单独获得物权 (债权) 生效或更改变动的法律效力。
关于公证行为效力的问题, 仍然是一个有待探讨改进的问题。公证行为的效力在现行的法律中有两点体现:第一点, 公证是物权登记行为产生效力的必要条件, 例如在房屋的买卖合同中未经公证则该合同不具有法律效益。第二点, 公证是登记的前置程序和必需过程, 即工作是进行物权登记所必须履行的一个过程, 不经过公证就无法进行后续的登记程序。这时公证就不会对物权合同或协议本身是否生效产生影响。
这两种公证行为方式的各有利弊, 个人更加倾向于第二种公证方式。尽管在学理上有大量的不履行特定程序就没法生效的限制性合同, 司法实践中也有特定的“合同不经相关公证无法产生效力”的规定, 但是以我国目前的国情来看并不适合将公证与否作为合同是否生效的要件。主要从两方面来看, 首先, 合同是合同双方互为约束的文件, 如果合同生效和合同规定的物权变动生效这两个不同层面的问题发生冲突, 不能同时产生效力的话, 是不利于市场化商品的快速流通和社会经济的发展。
在三十多年前的改革开放初期, 许多地方都规定了“不公证不生效”, 到如今这种靠公证来生效的方法已经越来越跟不上经济和时代的发展了, 众多的行业精英也对这公证生效的做法持反对态度。如果一个国家的公证制度足够发达, 公证时可以较为快速和高质量的完成公证服务, 对于需要公证服务的人来说, 不需要耗费太多金钱和精力, 也不会影响到正常的交易速度和物权转换速度, 实行“公证才生效”的政策也未尝不可。实际上, 我国的公证制度应用范围有限, 相关从业人员相对匮乏, 如果将所有涉及物权变动的合同全部公证, 整个公证的周期必然会拖得相当长, 对于经济社会的及发展也是十分不利的。
(二) 将公证效力和物权登记效力紧密结合
将两者结合起来可以避免引起不必要的争执。由于目前物权立法中物权登记的效力尚无定论, 各方意见争论不休。如果支持公证具有独立的法律效力, 会加剧本就错综复杂的物权机关和公证机关的争论。如果将公证作为进行物权登记的前置程序, 就可以将两者紧密结合起来, 对外保持一致, 从而避免因引入公证程序对原有物权登记造成的冲击和影响。
(三) 在物权立法中规定物权变动的公证制度
根据公证跟随登记走的原则, 应当在立法中规定, 在申请物权变动登记时, 需要先提供公证机关颁发的公证文件。物权登记中的强制公证是我国现有公证中的重要组成部分, 已在其他领域中实行多年, 这样的制度是可行的。
(四) 提升和发展公证人员业务水平的质量和人员的数量
由于我国的公证法对实质审查有着详细的规定, 我们需要在审查的范围、方法和程序流程方面统一规范做法, 让各个地方部门按照制度实行, 从制度上保证审查的质量, 提升人员业务水平。为统一相关从业人员的从业素质, 公证员必须通过国家司法考试, 获得相关的资格证书。整体从业人员的专业素养的提升, 对于处理实际工作中遇到的实质审查案例有很大帮助, 所审查的结果也更容易被交易双方认同和接受。
四、结语
由于目前我国的物权登记制度相对不够完善, 尤其是其中的公证制度的相关规定还很十分欠缺, 所以登记机关和公证机关应当抛开部门之间的隔阂和偏见, 精诚合作, 将登记效力和公证效力真正结合起来, 共同将物权登记的行政办事效率最大化的提升。此外还要结合立法工作将登记制度和立法制度进行明确的分工规定和审核流程的制定, 让物权登记有法可依, 快速将物权工作推向正常高效运作的环境中。目前我们需要将物权登记制度真正落到实处, 按照先公证再登记, 不公正不登记的办法严格执行, 让物权登记制度快速便捷的为社会发展进步贡献力量。
参考文献
[1]汤维建, 陈巍.物权登记与法定公证制度[J].法学论坛, 2007, 01:22-25.
[2]陈巍.公证与物权登记制度的衔接[J].法学家, 2006, 02:27
[3]尹琳琳.公证与物权登记制度的衔接[J].法制博览, 2016, 17:283.
物权制度 篇2
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物权登记与法定公证制度
汤维建 中国人民大学法学院 教授 , 陈巍 中国人
民大学 博士后
关键词: 物权登记/实质审查/法定公证
内容提要: 公证机关的实质审查无论在能力和“便民”方面较之登记机关更有优势,也是我国政府体制改革的趋势。我国应在物权立法上引入法定公证制度,基于公证跟随登记的原则,与物权登记制度衔接。
一、物权登记的实质审查与形式审查之争
物权登记是指经当事人申请,由国家专门机关将不动产物权和其它一些重要的动产物权的变动情况记载于专门的登记簿上以供社会公众查阅的制度。登记的首要意义在于实现不动产物权变动的公示,相对人及利害关系人均可查阅登记簿册,并且任何人均可相信登记权利而为交易。物权登记有实质审查主义与形式审查主义之分,两者核心区别在于登记机关是否对引起物权变动的“原因行为”进行“真实性和合法性”审查。实质审查主义的显著优点是最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致,从而使公示力确立,并最大限度的防止
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物权登记的公信力带来的误导受买人的可能性。形式审查主义,指当事人在向登记机关申请物权变动登记时,登记机关不需要对引起物权变动的原因行为以及因此形成的实体民事权利义务关系进行真实性审查,而只进行形式上审查,在材料齐全的情况下即可以登记。
从大陆法系近代物权登记制度的历史沿革看,在物权登记制度建立之初,采纳的是登记实质审查主义。德国18 世纪采纳的物权变动实质审查主义,带来严重弊端,一方面,延长交易时间,增加交易成本,延缓交易进程,最终阻碍社会经济发展。另一方面,登记官为避免责任,追查细节,过多干预了市民私生活,以至社会怨声载道。[1]1872年,普鲁士《所有权取得法》颁布,以物权无因性作为立法基础,使得登记实质审查主义对私人生活的干预得以排除。因为物权行为的独立性和无因性使得物权变动的效力和引起变动的债权行为分离,促成了形式主义的审查制度。目前德国虽采物权登记的权利要件主义模式,但登记机关只是形式审查,只有在不动产登记有害于社会公共利益时才进行实质审查。[2]而法国在废除登记实质审查主义方面则走的更远,立法对登记的效力采对抗要件主义,即引起不动产物权变动的契约有效成立后,即使没有登记,也能产生物权变动的效力,登记只具有对抗第三人的效力。物权登记机关自然也就丧失实质审查的机会,即使当事人在物权变动生效之后主动登记,登记机关也没有理由进行实质审
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查,因为即使登记机关发现实体错误拒绝登记,也不能改变物权因合同生效而变动的法律效力。
正是基于登记实质审查对交易迅速的阻碍和对民众私生活的干预,大陆法系的两大代表性国家取消了该制度,这一背景是我国物权立法应当注意的。
二、法定公证制度的引入
在保证合同自由原则与保证物权登记真实的两种利益之间进行衡平的结果,就是公证机制的引入,由公证机关通过对合同、遗嘱等引起不动产物权变动的民事法律关系和其他原因行为的确认,完成对物权登记前的实质性审查。当立法把公证机关的实质审查作为一种制度规定下来,并且与物权登记制度衔接,这种公证和登记相结合的“中间路线”就构成了“法定公证”制度的重要组成部分。[3]法定公证制度下,公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序,公证机关对引起物权设立、变更、转让和消灭的原因行为,典型如契约等进行实质性审查,而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。登记机构只接受经过公证的契约,经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证。
登记前的强制公证在多国立法中都有体现。
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《德国民法典》第313 条规定:“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约,需有公证证书。” [4]《瑞士民法典》第657 条规定:(1)转移所有权的契约,不经公证,无约束力。第680 条规定:(1)⋯⋯法定所有权的限制,因法律行为而废除或变更,非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。⋯⋯第681 条b :(1)变更或排除法定先买权的约定具备公证形式的,始为有效。第799 条a 项关于设立独立且长久的建筑权的契约,须采用公证,始生效力。第799 条b :(2)设定不动产担保的契约,须采用公证,始生效力。
《法国民法典》第16012 条:⋯⋯设立抵押或担保须以公证书作成, ⋯⋯ 第2127 条:约定的抵押权,仅得在公证人二人面前,或者在公证人一人与证人二人前,以经过公证的证书设立。第2213 条:强制出卖不动产,仅得依据公证的、可执行的证书,就确定的,已清算的债务请求之。
《意大利民法典》第2657 条“登记的依据”规定:如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私文书进行登记,则登记不得进行。
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《俄罗斯民法典》第339 条“抵押合同、抵押合同的形式和登记”规定:抵押合同应当采用书面形式。不动产抵押合同以及应予公证的为保障债务履行的动产抵押或财产权力抵押合同,应进行公证。
我国台湾地区在《民法物权修正草案》第166条增加了“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者,应由公证人作成公证书”。登记之前的公证环节起到了“风险过滤”作用。有了这些前置保障机制,登记机关无需再深查细究原因行为的效力,只进行形式性审查,保证登记的迅速及时。因此,尽管以德国和法国为代表的两种物权登记效力主义对于物权行为的立场不同、登记模式不同、不动产物权变动构造不同,但在公证机制的介入和保障之下,基本上采用了物权登记的形式审查主义,并且基本上都能确保登记的准确性。在这种公证与登记结合的制度中,登记审查职能实际上被公证机关和登记机关共同分担,其结果就是既能保证登记的迅捷,又强化了登记结果的正确性。
三、我国物权登记引入法定公证制度
我国物权登记中引入法定公证制度的理由很多,其中最基本的理由是:公证机关更具备实质审查的能力。我国公证机关的专业性优势体现在:首先,在体制方面,我国《公证法》把公证机关定位于专门的国家证明机关,与行政脱钩,这就从体制上保障了公证机关不受行政
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机关的非法或不当干预。这一体制变革对于公证“服务民众”而言至关重要。公证体制改革的基本思路就是公证的社会化,公证机关具有社会中介组织性质,服务社会的性质更加纯粹鲜明,公证体制的社会化使得公证机关摆脱了行政部门管理者的身份束缚,与办理公证的当事人更多是“平等与服务”关系。比较而言,我国登记机关仍然定位于政府部门,其服务意识显然不及公证。如果可以选择,恐怕民众不会倾向于处于管理者地位的政府部门。
其次,机构设置方面,我国公证机构的性质确定,公证法出台后,各地的公证机关通过改制,短时间内可以形成满足群众需求的公证机关,反观我国的登记机关,长期以来的物权登记体系形成五种不统一,即登记机关、登记根据、登记簿册、登记程序、登记效力的不统一,由此带来诸多交易安全上的问题。[5]立法者否定法定公证的一个重要理由是“逐步实现统一登记”, [6]但可以预见,“法律法规规定”还需要一个很长时间的过程,必须解决部门利益协调、机构设立、登记员选任和培训、工作规程等诸多难题。而中国物权登记制度的构建又是迫在眉睫,对于实质审查这一重任,弃眼前合适的公证机关不用而依赖于尚未见明显优势的物权登记机关,不免有僵化和教条之嫌。
再次,业务水平方面,对合同和其他法律文书的实质审查并非易事,法定公证涉及的公证事项都是公证机关的传统公证项目,已经积
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累了丰富的经验。如我国《公证法》规定的公证业务范围包括:合同;继承;委托、声明、赠与、遗嘱;财产分割;招标投标、拍卖;婚姻状况、亲属关系、收养关系;出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;公司章程;保全证据;文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符;自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。其中全部涵盖了物权登记需要审查的民事法律行为和权利义务关系。我国公证法对实质审查的程序有详细的规定,从制度上保证了审查的质量,而物权登记机关由于长期不统一,审查的范围、方式、程序方面尚无统一规范做法,基本上是各地各部门自行其是,其审查质量很难得到保障。
第四,人员素质方面,我国公证员必须通过国家司法考试,还要经过国家任命取得执业资格,属于法律职业共同体中的成员,具有相同或相似的法律思维能力和判断能力。由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权比较适合,其结果也更能够获得交易双方的认同和接受。而登记机关的人员显然不可能达到这种法律素养上的标准。
最后,工作监督方面,《公证法》内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证法律责任等方方面面。这些规定,一方面确保了公证活动的正常进行,另一方面也是对公证全方面的法律监督和控制。我国物权登记机关的监督散见于各种规章制度,并不系统规范。
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另外,有权力必然要承担相应的责任。我国《公证法》第14 条规定,公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度,对公证员的执业行为进行监督,建立执业过错责任追究制度。第15 条规定,公证机构应当参加公证执业责任保险。公证机关与申请公证的当事人之间是一种平等的“服务”关系。由于公证机关特殊的“第三方”的地位,决定了在发生错误时负有民事赔偿责任。把公证作为不动产物权登记的要件或前置条件,这样不仅将不动产物权登记审查纳入了法律规范的范畴,同时也实现了责任和风险转移。由于公证错误导致的当事人的损失,由公证机构或公证员承担赔偿责任,并且公证行业建立职业责任赔偿保险,完全有能力承担起这个责任。有了公证责任保险、公证赔偿后备金等公证行业补偿制度作后盾,公证行业才能真正成为可以向社会承担全面法律责任的行业,从而使因公证过错给当事人造成损害的赔偿,从制度上得到保证。这也客观上促进了市场经济的交易安全。目前情况下,物权登记机关的性质尚未明朗,对于登记员玩忽职守或徇私舞弊行为导致当事人受损的,很难得到赔偿。因此,对需要登记变动物权的民众而言,有赔偿保障的公证机关是更好的选择。
在各国普遍确立了登记机关“窗口审查”模式并且毫无变动迹象的背景下,我国物权法采登记机关实质审查模式,确非明智之举。公证机关介入物权登记,并非要取代或者削弱物权登记机关职权,也不意味着公证机关权力的加强,而是将公证机关的职能与物权登记机关
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快速专业解决您的法律问题 的职能相互配合,使之相辅相成,相得益彰,更好的实现物权登记制度的预期效果和社会功能。
法定公证与物权登记制度的密切关系,可以用“公证跟随登记”的原则概括。具体表现在两个方面:一方面,法定公证制度的适用范围限定在物权变动登记涉及的原因行为以内。鉴于法定公证旨在维护物权变动的安全性和真实性,因此总的一个原则,凡是在物权变动中由登记机关登记的事项,如果引起物权变动的原因是可以进行公证的民事行为,典型如合同、遗嘱等,原则上均应当予以公证后才能登记。进行登记而不需要公证的,仅能作为例外存在,由法律加以规定。另一方面,除法律另有规定外,公证的效力和登记的效力保持一致,仅限于登记的前置程序,并不单独具有债权生效或物权变动效力。
当前,我国新的公证立法已经出台,物权立法虽有波折,但也是指日可待。等到物权立法明确物权登记机构与公证机关的具体职能分工,公证机关即可以担当起物权登记实质审查的任务,可谓万事具备,只欠东风了。
Abstract :The notary authority has the advantages of registry in both ability and convenience to exercise the function, and it’s alsothe stream of system reform of our government.The author suggested that we should establish the
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statutory notary in the China’sProperty Law and designed it as an interlinked system to the register.注释:
[1]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998.121.[2]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:法律出版社,2003.226.[3] 西方法定公证制度的范围不一,并不仅仅限于不动产物权变动事项,一般还包括公司事务、继承实务等必须公证的事项。本文的法定公证仅指涉及物权登记领域的法定公证。
[4] 德国的法定公证制度主要运用范围是不动产事务公证,将地产的取得、放弃、转让、拍卖等列为法定公证项目。
[5]孙宪忠.论物权法[M].北京: 法律出版社,2001.476-482.[6] 十届全国人大常委会第16 次会议审议的物权法草案三次审议增加规定:国家对不动产实行统一登记制度;不动产登记,由不动产
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所在地的登记机构办理;统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。
《物权法》的占有制度探讨 篇3
[关键词]占有的概念;占有的构成要件;占有的类型;简单;笼统
占有制度是一项关乎老百姓切身利益的物权制度,它调整范围极其广泛,可以说凡是涉及到物权内容的,都有可能涉及到占有制度。但物权法对占有制度的专门性规定却极其简单,只有短短的五条,有些内容应进行明确却未做规定,这不能不说占有制度的规定是简单、笼统的。对此笔者分别从占有的概念、占有的构成要件、占有的类型三个方面进行分析说明,以促进、完善我国物权法的占有制度。
一、未规定“占有”的概念
占有的概念是占有制度研究的逻辑起点。但物权法在占有制度中却未对占有进行任何定义,这在法理上是说不通的,似显占有制度的过于简单和不严谨。
占有这个概念历来就有多重涵义,在法学上有“事实说”、“权利说”、“所有权权能说”、“非所有人占有说”等多种学说,而且对占有的不同定义也会产生不同的占有制度。因此对占有进行定义是十分必要和重要的。在占有的学说中,最为典型的是事实说和权利说,本文也仅通过这两个学说来说明“占有”概念的规范应考虑的层面。
1.事实说
该学说认为占有是一种事实状态,而不是权利。
事实说源于罗马法。在罗马,占有是指人可以充分处分物的、同物的事实关系,它同时要求具备作为所有人处分物的主观意图,即占有的含义是指真正的掌握对物的事实的控制状态。因此,在罗马法中,占有不是一种权利而是事实状态,并且认为,“所有人”与“占有人”可以分离。占有制度的目的是为了维持公共秩序和社会安定。
2.权利说
该学说认为占有是一种权利,而不是一种事实状态。
占有是使物的占有人(包括合法占有人与非法占有人)在受到他人非法侵害的时,因能够得到法律的保护,从而成为一种权利。权利说是由于《日本民法典》的颁布才逐渐为人们所重视的。《日本民法典》将占有置于物权编中,并直接称为占有权。在日本民法中,占有权即为占有的概念。
马克思曾指出:“私有财产的真正基础,即占有是一个事实,是不可解释的事实,而不是一种权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定,实际占有才具有合法占有的性质。”(《马克思恩格斯全集第一卷 》第382页)这一论述表明:日常生活中各种各样的实际占有,一方面表现为事实;但同时说明,另一方面只有通过法律的规定、法律的调整,才成为法律意义上的占有,才被法律所保护。
很显然,我国占有规定采用了单纯的事实说。“占有是人对物事实上的控制和支配”(物权法释义)。如果仅简单地这样规定的话,那么对偷来的、抢来的物的占有岂不是也要保护了吗?因为物权法占有制度245条规定:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿”。这显然不是立法者的初衷,更不符合民法的公平、正义原则,对权利人也会造成损害。因此本人认为:仅以存在占有事实就进行保护的规定是不妥的。它会造成司法的混乱,让当事人费解,给社会造成误解。
笔者认为要对占有进行相应的科学的定义,不应单纯地采用事实说,而应采用权利加事实说较为妥当,这样占有制度才能逻辑地建立起来,权利人的权利才能得到保障。
二、未规定“占有的构成要件”
占有的构成要件,也应是予以明确的,但物权法却未做说明,也说明了占有制度规定的简单。
在对占有进行保护时,必然会涉及“构不构成占有”的判断。笔者认为占有必须具备以下要件:
1.占有人应是确定的
对于物的占有,占有人应是确定的。但若按现行法规来确定占有人,有时还真有点困难。请看某地方报纸法制专栏刊登的一个法律咨询案件。
一老妇家住农村,相邻是一对年轻夫妻。很久前,夫妻二人出去打工再没回来。2008年春天老妇的儿子要结婚,她就把自己的房子让给儿子居住,自己搬到了邻居的房子居住。,5月份来了两个自称是邻居丈夫的哥嫂的人,他们强行把老妇从邻居的房子赶了出来,自己住了进去。老妇问律师,我是否可以让他们把房子腾出来给我居住呢?律师解答:你占据邻居家的房屋,虽是一种无权占有,但只要你有占有的事实存在,占有状态就应受到保护。依据物权法245条的规定,你可以要求现在的占有人返还原物,即你原先占有的房屋。
律师是依法解释的,但如果是这样的话,疑问就产生了。对同一个物,先后产生了两位占有人,同样存在占有的事实状态,法律该保护谁呢?面对先后占有,法律似乎要陷入一个循环保护的尴尬境地。如果老妇有权请求侵占人返还原物的話,则又产生了一个自相矛盾的问题:既然法律规定“只要占有事实存在,就受法律保护”,那么此时占有房屋的邻居的哥嫂,他应该受到保护,而不是老妇。怎能既要保护占有的事实状态,又要让占有人返还占有物呢?
这就是占有制度的简单规定导致出来的法律悖论,也是单纯的事实说必然产生的弊端。如果按现行的物权法的规定,这样的事情还会发生,占有人有时将难以确定。
2.占有人具有主观意思
从心理学角度讲,人的任何行为都是在思想意识的支配下完成的。既然人要对物进行控制和支配,那么作为具有主观能动性的人,他必然要对自己所从事的事项有一种意识。而如果他根本没有意识到自己处于“占有”的状态,那么要如何确定这种“占有”行为,继而在受到侵害时寻求法律的保护呢?举个生活中的小例子。假如一位乘客把包遗忘在出租车上,在司机全然不知道的情况下,那么从事实上看可以说该包处于司机的控制和支配下,但本质上司机并没有对该包实施实际的控制和支配,因此该种占有应该不能成立。但如果司机发现该包并把包置于隐蔽处,那么我们应该认为该司机对乘客遗失的包实施了占有行为。因此占有是否具有主观的意思应成为占有行为是否发生的一个构成要件,而不应只要存在占有事实就认定占有行为成立。
3.存在占有物
占有物,为占有的对象,系指动产和不动产,物权法对此规定的比较详细,本文不再单独说明。
4.存在实际上的管领力
所谓对物有事实上的管领力,指对物的支配具有排除他人干涉的权利。
由于占有的多样性和复杂性,判断人对物是否具有管领力,须从人对物的空间关系、时间关系两个方面进行综合的考虑。占有的空间关系指人与物在场合上须有一定的结合关系,强调人对物的现实支配;占有的时间关系,强调人对物在支配上的稳定性和持续性。如果不强调这两点,则无法说明人对物的管领已处于须排除他人干涉的状态。除上述两点外,现实生活中存在的大量的间接占有、辅助占有等占有形式,使占有变得丰富、复杂,认定占有的管领力也复杂起来。间接、辅助占有形式使直接支配渐次扩大至观念的支配,占有概念体现出扩大与限制并存的状态。如出质人作为间接占有人通过质权人的直接占有使占有成立,受到法律的保护;而受雇人作为占有辅助人,虽有占有的事实却不能取得占有权。由此可见判断是否存在占有的管领力并不能仅从是否具有占有事实来判断,占有制度“仅保护占有事实”的单一事实说的规定再一次表现出简单、笼统和相互矛盾的遗憾来。
三、未说明“占有的类型”
占有的种类非常丰富,划分标准也非常多。简单说来有如下的图示分类。
占有除去上面的简单划分模式外,还有大量的分类名称。根据占有是否依据本权,划分为有权占有与无权占有;根据占有人是否以所有意思进行占有,可分为自主占有与他主占有;根据占有人在事实上是否占有其物位标准,可分为直接占有与间接占有;根据占有人的人数为标准,可分为单独占有与共同占有;根据占有人是否亲自占有为标准,可分为自己占有与辅助占有;根据占有在时间上有无中断为标准,可分为继续占有与不继续占有等种类。
占有种类是如此的丰富,笔者认为,有必要对占有进行区分,对占有的保护也应该有区别的对待。一方面,法律不应该笼统的对一切占有进行同样的保护,这样的话(偷盗占有、贪污占有也受保护?)势必造成法律的不公正。另一方面,会造成人们对法律产生心理上的隔阂。人们会认为公平不能通过法律得到維护,正义不能通过法律得到伸张,导致人们对法律的期待值下降。
在占有保护制度上,最有争议的是法律对“非法占有”是否进行保护的问题。
根据现行法律,普遍的说法认为:非法占有受到法律保护。难道非法占有人也该享有占有保护请求权吗?
有学者指出:所谓“非法”占有,表示法律否定了该占有行为,占有人不得为该占有之行为。因此,非法占有人不享有占有保护请求权。
该学者以全国人大法工委编著的《中华人民共和国物权法释义》的内容进行了分析说明:“占有保护的理由在于已经成立的事实状态,不应受私力而为的扰乱,而只能通过合法的方式排除,这是一般公共利益的要求。例如甲借用乙的自行车,甲到期不还构成无权占有,乙即使作为自行车的物主也不可采取暴力抢夺的方式令甲归还原物;而对于其他第三方的侵夺或者妨害占有的行为等,甲当然可以依据本条(《物权法》第245条)的规定行使占有的保护。因此可以看出,占有人无论是有权占有还是无权占有,只要其占有受他人侵害,即可行使法律赋予的占有保护请求权;而侵害人只要实施了本条所禁止的侵害行为,即应承担相应的责任,法律不问其是否具有过失,也不问其对被占有的不动产或者动产是否享有权利。”
该学者认为:借用合同到期,即使是借入人不履行合同归还物品,出借人也不能采取暴力方式夺回自己的物品。这样的规定是为了保护借用人的权利,包括人身权和财产权(并不包含借用标的物),并非保护借用人的无权占有。这样规定的目的是:任何人不得通过非法手段从非法占有人处取回占有。但因此也不能推论非法占有受法律保护,非法占有人享有占有保护请求权。
虽然有些学者进行了相应的说明,但对这个问题还是有很多人认为非法占有受到法律保护,要不然就不会出现普遍的看法。对此法律释义也没有阐述得清楚明白。
结语:
占有制度是对人们占有行为的评价与引导,是对占有道德的引领和倡导。占有制度作为物权法的重要制度,在民法中占有重要位置,与人民群众的生活密切相关。构建完善的占有制度对于完善物权法、维护交易安全、促进我国市场经济的发展具有十分重要的意义。然而如何科学地规范占有制度,仍是一个重大的法律和社会课题,有待于更多学者做进一步的研究和探索,以完善物权法的占有制度。
[参考文献]
1.李锡鹤.物的概念和占有的概念.华东政法大学学报,2008,(4).
2.马晶晶.北大法律信息网.论我国物权法上的占有制度.2007.
物权法预告登记制度之浅析 篇4
预告登记制度发源于早期普鲁士法规定的异议登记，后确立于德国民法典，并为瑞士、日本等国所继受，成为不动产登记制度中的重要组成部分。预告登记制度的创设具有深厚的理论基础和实际价值，其目的在于保全预告登记权利人物权变动目的的实现，它对于维护不动产交易秩序、保护不动产交易安全、促使当事人遵守诚实信用原则、平衡不动产物权变动中各方当事人的利益具有重大意义。所谓预告登记，是指为确保债权的实现，保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。通说认为，预告登记包含如下效力：
1、权利保全效力。即为保全以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的法律效力。债权行为成立之后，物权变动发生之前，虽然不动产所有权人负担了将来转移其所有权或他物权的义务，但受制于合同的相对性和兼容性，相对人债的行为目的未必能够最终实现。如果将这种请求权以预告登记的方式加以公示，使其产生公信力，从而使不动产出卖人的后处分行为归于无效，这样经预告登记的请求权便可得到有效保障。
2、顺位保证效力。预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利，其效力还表现在能够保全该请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的性质。当物权在为变动登记的时候，为防止将来在同一个不动产上发生多个物权竞合的情况，预告登记可以将每个物权按照发生的时间顺序予以排列，然后以此作为每个物权的实现顺序。
3、破产保护效力。预告登记可以在不动产物权人陷入破产时对抗其他的债权人而保障其请求权的实现。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件尚未成就时，预告登记权利人可以将作为请求权标的的不动产除权于破产财产，从而使其请求权能够优先于其他破产债权而受偿。
4、预警效力。不动产经过预告登记，被赋予了物权的效力，具有了公示的作用，产生了对抗第三人的效力，因此对第三人起到预先警示的作用。应该说该项效力并不具其独立价值，因为预警效力并无须依赖法律条文的明文规定而早已蕴涵于预告登记制度本身，并通过权利保全效力、顺位保证效力和破产保护效力共同发挥作用。
二、物权法预告登记制度存在的缺陷与不足
（一）预告登记制度的适用范围狭窄
我国《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可以看出，该条规定是以概括性的方式，将预告登记的适用范围限定在了房屋及其他不动产的买卖上。这和规范房地产市场的立法初衷，保障房地产市场交易安全的宗旨是密不可分的。但是我们说一部好的法律不能仅仅是为了规范某一特定社会现象而存在，而应当能够让人们在充分理解的基础上适用于相同或类似的纠纷。而且在实践中，该条模糊规定远远不能满足千差万别的现实需求，不得不让人倍觉惋惜。
（二）预告登记机关混乱
我国《物权法》并未对不动产预告登记机关作出规定，但建设部颁布的《房屋登记办法》中明确规定，对房屋所有权及其他相关权利进行预告登记的机关为房屋所在地的房屋登记机构;根据国土资源部颁布的《土地登记办法》的规定，受理对土地转让申请预告登记的部门为国土资源行政主管部门。可见，我国的不动产预告登记机关与不动产登记机关是一致的。这种规定在一定程度上便利了当事人，但目前在我国，负责不动产预告登记制度的机关不统一，光担保法就规定了五个之多，即不动产登记机关按照不同的管理体制对土地、房屋、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产分别予以登记。这种多头负责的局面在实践中很容易造成适用上的混乱，不仅加重了当事人的不合理负担，而且有违市场经济的秩序要求。
（三）预告登记发生条件过于苛刻
根据我国《物权法》第20条的规定，预告登记的发生须有当事人之间的约定，这不能不说是在私权自治的范畴内对当事人意思自治的一种尊重，也是值得肯定的。不过，在我国目前房地产市场极为火爆的情形下，不动产所有者即开发商常常处于买卖的强势地位，试想一下，谁又会主动为交易的潜在风险积极买单呢?当事人之间万一不能达成一致意见的时候，买受人的权利如何保障?
（四）预告登记的效力规定存在缺陷
预告登记的效力是预告登记制度的核心。只有赋予其强大的法律效力，预告登记才具有实际意义，才能真正成为促使不动产债权最终得以实现的有效手段。在我国，伴随着开发商的强势地位，赋予预告登记以强大效力对消费者来说尤为重要。根据我国《物权法》第20条第1款规定，经过预告登记的债权请求权仅仅获得了对抗其他处分行为的排斥性效力，亦即权利保全效力，此乃预告登记的核心效力。但同时我们也应当看到，权利保全效力不应是该制度的唯一效力，预告登记的应然效力至少应当包括如前所述的四个方面。
（五）预告登记后的处分行为规定为绝对无效不尽合理
我国《物权法》第20条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从该条的规定来看，我国采取的是绝对无效原则，即预告登记之后的一切处分行为，均不发生物权效力。应该说绝对无效主义对于定纷止争、减少纠纷肯定是有积极意义的，但如果法律规定的过于严苛，搞一刀切式的做法，则不免带来过犹不及之缺憾。
三、完善我国预告登记制度的对策建议
（一）扩大预告登记适用范围
笔者建议预告登记的适用范围可细化如下：1、对不动产物权的设立、变更和消灭应延续现在的立法，适用不动产预告登记。2、附条件、附期限的请求权可以纳入预告登记。预告登记的适用前提是不具备进行不动产物权登记的要件，而附条件、附期限的请求权满足这一条件。3、对于特殊动产如汽车、航空器、轮船等也应纳入预告登记适用范围。因为在实践中，这些动产准用不动产交易规则，而且由于其价值较大，同样具有不可替代性，仅仅适用《合同法》难以充分保障债权人的利益4、抵押权的顺位登记。我国《物权法》改变了《担保法》的规定，允许某一抵押物可以在价值上进行分割，设置多个抵押，这样有必要进行预告登记，以确定抵押权的先后顺序。5、在建工程以及建筑承包人的工程款同样可以实行预告登记。
(二) 统一预告登记机关
对于预告登记由谁负责的问题，学术界观点大致有如下三种：1、司法机构说。鉴于我国目前存在的“分别登记”、“多头负责”的混乱局面，有学者认为，不动产登记，应由不动产所在地的基层人民法院管辖。德国采此立法例。2、行政机关说。如日本的不动产登记法规定，登记机关是不动产所在地的行政机关法务局、地方法务局或其支局、派出所。3、中介机构说。该说认为不动产登记机构应由专门的中介机构负责，由其具有的专业和中立性所决定，可以有效避免国家公权力对公民私权的过多干涉。
笔者认为，我国不动产登记机关仍应确定为行政机关，理由如下：首先，人民法院作为国家的司法机关，专门行使审判权，其奉行的是“民不告、官不究”即被动司法原则，而如果赋予法院以不动产登记的职能，在物权发生争议的情形之下，法院必然要对登记的真实性进行核查，有主动司法的嫌疑。况且目前我国各级人民法院承担着较为繁重的审判任务，尤其是基层法院。其次，由中介机构负责不动产预告登记同样不够合理。因为尽管中介机构有其专业和中立的天然优势，但如果存在登记申请人弄虚作假、恶意骗取登记的情形时，中介机够对其实施处罚是于法无据的。再次，我国目前主管不动产登记的机关为行政机关。即使是在实现了房地产统一登记的上海、深圳等地区，主管不动产登记的机关也仍为属于行政机关的房地产登记部门。而且，在我国现行的房地产登记管理体制下，这些登记机关已经形成了详细的较具规模的房地产登记资料，在业务上具有一批专业的房地产登记人员。如果重新设定法院或者中介机构作为不动产登记机关，不仅会增大投入成本，还会打乱现有的利益格局。
（三）将预告登记制度纳入强行法范畴
权利的保障需要制度的制约。笔者认为，无论是单双方申请还是寻求公权力救济，预告登记的进行都不可避免的带来实践上的不便。比如说当事人提出申请的证明标准需要达到什么程度?公权力的主动介入是否会导致权力的倾斜和滥用?登记机关依据职权作出裁定之后又依此来作为确权标准，那不是自己做自己的法官么?诸多问题的存在导致诸多的法律真空。与其临渊羡鱼，不如退而结网。过于细化和迁就的法律同样会导致无效率，因此莫不如“一刀切”式的将预告登记纳入强行法范畴，将规范的构成要件要素变成技术的构成要件要素，不仅符合物权法定原则，适用起来也会更加简单明确。
（四）完善预告登记制度的法律效力
纵观国外立法，顺位保证效力、破产保护效力以及预警效力已为很多国家所接受。顺位保证效力可以使所保全的请求权保持优先地位;破产保护效力可以排斥他人而保障请求权人所期待的结果发生;预警效力对请求权起到公示的作用。预告登记效力问题作为预告登记制度的核心，只有在对其充分予以完善的基础之上，才能将预告登记制度的作用真正完全释放。因此，我国预告登记制度应增加顺位保证效力、破产保护效力和预警效力。
（五）将预告登记后的处分行为规定为相对无效
所谓相对无效，即指在预告登记之后，就不动产权利而言，义务人仍可为处分，但是在预告登记权利人和第三人之间，在妨碍预告登记权利人的请求权范围之内，义务人的处分行为无效。即“就当事人而言，仅对登记请求权人无效，对其他之人仍为有效;就内容而言，仅在妨害之范围内无效。”相对无效的处分原则不但能够保障交易秩序与安全，而且能够促进不动产交易市场的活跃与繁荣。因此我国亦应顺应时势，采行违反预告登记规定的处分行为相对无效的规则。
参考文献
[1]梁慧星.物权法草案建议稿[M].北京:社会科学文献出版社, 2000:1691
[2]我妻荣.日本物权法[M].台湾:五南图书出版有限公司, 2000:44.
[3]陈华彬.物权法研究[M].桥文化出版 (香港) 有限公司, 2001:259.
[4]孙宪忠.中国物权法总论[M].第二版:法律出版社, 2003:220.
[5][德]鲍尔·施蒂尔纳著.张双根译.德国物权法.法律出版社2004年版.第346页.
[6]王泽鉴.民法学说与判例[M].北京:中国政法大学出版社, 2005:641
[7]王利明.物权法研究 (上卷) [M].北京:法律出版社, 2007.[]虎.浅析不动产预告登记制度[J].《决策与信息》.2009年第三期.
[8]赵文婷.浅议我国现行不动产预告登记制度[J].法制与社会, 2009, (7) :99-100.
物权制度 篇5
发布时间：2014-03-12 14:07作者：中国建造师网
2014年考试新大纲和教材在二月份公布，从大纲中我们可以看到，每个科目都或多或少的增加了一些新的知识点，与往年考试相比有一定程度的加大难度。中国建造师网根据对大纲的分析，为大家讲建造师法规与相关知识的新考点做了整理，帮助大家更系统的进行复习
知识点一 物权的法律特征和主要种类
(一)物权及其法律特征
物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权，它是一项基本民事权利，也是大多数经济活动的基础和目的。建设单位对建设工程项目的权利来自于物权中最基本的权利
——所有权。
物权法具有以下特征：
1、物权是支配权;
2、物权是绝对权;
3、物权是财产权;
4、物权具有排他性。
(二)物权的种类
物权包括所有权、用益物权和担保物权
1、所有权：指所有人依法对自己财产(包括不动产和动产)所享有的占有、使用、收益和处分的权利。它是一种财产权，又称财产所有权，财产所有权的权能，是指所有人对其所有的财产依法享有的权利，它包括占有权、使用权、收益权、处分权。
2、用益物权：指权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
3、担保物权：指权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。如质押权、抵押权、留置权。
知识点二 土地所有权、建设用地使用权和地役权
(一)土地所有权
土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
(二)对建设用地使用权的规定
1、建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地权利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有农村土地。
2、建设用地使用权的设立：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权损害已建立的用益物权。设立建设用地权，可以采用出让或者划拨等方式。建设用地的使用权的设立，应当向登记机构申请建设用地使用权登记，其使用权自登记时设立。
3、建设用地使用权的流转、续期和消灭：建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者低压，应当符合以下规定：(1)当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限;(2)应当向登记机关申请变更登记;(3)附着于该土地的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
(三)地役权
1、地役权的概念：指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。
2、地役权的设立：设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。地役权合同一般包括下列条款：(1)当事人的姓名或者名称住所;(2)供役地和需役地的位置;(3)利用目的和方法;(4)利用期限;(5)费用及其支付方法;(6)解决争议的方法。
3、地役权的变动：需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地全、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权，地役权对受让人具有约束力。
知识点三 物权的设立、变更、转让、消灭和保护
(一)不动产物权的设立、变更、转让、消灭
不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记薄时发生效力。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。物权变动的基础往往是合同关系，需要注意的是，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。
(二)动产物权的设立和转让
动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。动产无权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
(三)物权的保护
物权保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可范围内对其财产行为使占有、使用、收益、处分权利的制度。物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调节、仲裁、诉讼等途径解决。因物权的归属、内容发生争议的，厉害关系人可以请求确认权利。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。对于物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害无权除承担民事责任外，违反行政管理的规定的，依法承担行政责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
一、单项选择题
1、用益物权不包含()权能。
A.占有 B.使用 C.收益 D.处分
2、关于国有土地建设用地使用权的说法，错误的是()。
A.国有土地建设用地使用权属于用益物权
B.国有土地建设用地使用权可以通过出让或划拨方式设立
C.国有土地建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要可以征收
D.国有土地建设用地使用权期间届满的，自动续期
3、以下属于用益物权的是()。
A.地役权 B.抵押权 C.质权 D.留置权
4、根据《物权法》，建设用地使用权属于()。
A.所有权 B.用益物权 C.担保物权 D.留置权
5、施工方甲单位由于建设需要，需要经过乙厂的道路运送建筑材料。于是，甲、乙双方订立合同，约定施工方甲单位向乙厂支付一定的费用，甲单位可以通过乙单位的道路运送材料。在此合同中，施工单位甲拥有的权利是()。
A.相邻权 B.地役权 C.土地租赁权 D.建设用地使用权
6、根据《物权法》规定，一般情况下动产物权的转让，自()起发生效力。
A.买卖合同生效 B.转移登记 C.交付 D.买方占有
7、按照《物权法》的规定，建设用地使用权自()时设立。
A.合同签订 B.合同生效 C.登记 D.支付出让金
8、甲公司将在乙公司办公楼附近实施基坑爆破。爆破前乙公司有权采取的物权保护方法是()。
A.请求确认权利 B.请求恢复原状 C.请求消除危险 D.请求损害赔偿
二、多项选择题
1、某施工单位在某工程施工过程中，由于所采取的保护措施不当，致使与该工程毗邻的若干民宅开裂和倾斜，且一民居的围墙倒塌，造成部分居民出行不便。对此，受影响的居民可向该施工单位请求()。
A.确认物权 B.排除妨碍 C.恢复原状
D.返还原物 E.赔偿损失
2、国有建设用地使用权的用益物权，可以采取()方式设立。
A.出租 B.出让 C.划拨 D.抵押 E.转让
3、下列有关物权特征的表述中，正确的有()。
A.物权是支配权 B.物权是相对权 C.物权是财产权
D.物权是排他权 E.物权是绝对权
4、物权人的物权受到侵害的，权利人可以通过()等途径解决。
A.和解 B.公证 C.调解 D.诉讼 E.仲裁
5、所有权的内容包括()。
A.占有权 B.处分权 C.使用权 D.抵押权 E.收益权
参考答案
一、单项选择题2 3 4 5 6 7 8
D D A B B C C C
二、多项选择题2 3 4 5
物权变动公示制度的法律效率论 篇6
关键词：法律效率/物权公示公信制度/外部性/内在化
为建立社会主义市场经济制度，保护市场交易的安全，我国非建立完善的现代化的物权变动公示制度不可。[1]然而，学术界对于物权变动公示制度意义的讨论，一般只限于维护交易的安全、有效进行，至于该制度对于法律所追求价值目标之一——效率的贡献少有论及。这不免又陷入了法学和经济学长期以来所争论的核心问题：公平、安全、效率。事实上，经济学在追求效率的同时，也考虑公平、安全；法律追求公平、安全，但也不应忽视效率。效率是法所追求的重要价值目标，没有效率的法律不能被认为是良好的法律。[2]法律效率是实行法律所产生的有益的社会效果同法律的全部社会效果的比值与法律成本之比，成本愈小，效率愈高。在商品经济社会中，效率主要是通过交换表现出来的，离开效率，安全就失去了任何实际意义；没有效率，公平也就无从说起。
物权变动公示制度法律效率分析工具的简要介绍
经济学理论假定，资源是稀缺的，而人的欲望却是无限的；从事市场交易的个人都是理性的。①面对稀缺的资源，理性人为满足自己的无限欲望，力图“用有效率的手段追逐一贯的目的” 。 [3]这种个人成本的最小化在缺乏必要的、相应的法律制度约束的情况下，是会通过将个人成本转嫁给社会成本来实现的。一般说来，他并不企图增进公共福利，也不知道他实际增进的福利是多少。他所追求的仅仅是他个人的利益和所得。[4?而“当一个人从事一种影响旁观者的福利而对这种影响既不付报酬又得不到报酬的活动”时，就出现了外部性。这种外部性的影响可以分为积极的外部性和消极的外部性。[5]积极的外部性能够增进他人的福利，而消极的外部性却会对他人造成损害，因此人们关注更多的是消极的外部性。在存在外部性时，社会对市场结果的关注扩大到超出市场中买者和卖者的福利之外 ，它还要包括受到影响的旁观者的福利。由于买者与卖者在决定需求或供给多少时并没有考虑它们行为的外部效应，所以，在存在外部性时市场均衡并不是有效率的。[6]而在存在外部因素的地方达到全社会最适度状态的关键是，诱导追求利润最大化的私人将其产出限制到使全社会达到最适宜状态的产出水平点。[7]在这种情况下，为了引导产品或服务的生产或消费，使边际社会成本等于边际社会效益，政府干预应认为是正确的。这可用图一来表示。
边际成本曲线就是供给曲线，因为供给是由成本决定的。D代表需求曲线，如不考虑社会成本，则均衡产量将是Q1，价格是P1；若考虑社会成本，则产量就会减少到Q2，价格上升到P2。这就是说，如果个人要承担全部交易成本，则个人成本增加，收益减少，社会供给也随之减少。可见，如果个人不承担全部交易费的话，则他们会按个人收益最大化的原则将供给增加到Q1，使社会利益受损。这表明，从社会的角度看，由于外部性的存在，社会资源未被有效利用，市场失灵。
现有物权变动法律制度的缺陷
政府干预之所以必要的原因在于，在自主平等的市场经济体制中，个人利益的被满足，并不意味着整个社会利益也同时得到了满足；社会的整体利益，是不能由市场主体的行为自动满足的，因此，应当有一个超越于市场主体的“裁决者”来识别和确定社会利益。[8]这个裁决者即政府。政府干预经济的最好形式，是通过制定并颁布相应的法律调整经济的运行。因为法律的任务在于以最少的浪费来调整各种利益冲突，保障和实现社会利益。[9]而对于在市场中从事物权交易的当事人而言，特别是卖方，“若没有规制，就很有可能通过转嫁成本的方式来实现”其利益最大化。[10]因为“如果而且只有一种行动的边际利益大于边际成本，一个理性决策者才会采取这种行动”。[11]物权变动信息的缺乏，有利于卖方利用物权变动信息的不充分或不对称，引诱买方，使其从事不利于自己的交易。而卖方也可能因为无法得到相应信息而遭受损失。
尚若我国国民经济处于个人所有权受到限制，人们收入有限，商品交易及物权变动少有发生的计划经济时期，实践中对物权变动信息无需求，法律上自然对物权变动的相关制度不必作出规定，理论上也就否认物权制度存在的必要性。因为人们少有的物权变动交易的信息通过转移占有的方式即足以使社会周知，或者，人们只须付出很低的信息查询成本亦可获得相关的物权变动的信息。然而，随着改革的深化、开放的进一步向纵深发展，人民收入增加了，物权交易也必然日趋频繁。
针对日趋频繁发生的物权交易，自八十年代以来，我国借鉴了其他国家的物权立法，先后制定了《城市私有房屋管理条例》、《民法通则》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《担保法》等法律法规，意图对物权交易进行规范，保障物权交易的安全、有效进行。但是，我国此前制定的物权变动法律制度并不能对现实生活中日益增多的物权交易进行有效调整。其结果导致了制定法律的投入产出不成比例。物权变动中，特别是不动产物权变动中因法律制度因素导致的信息不完善，并因而产生的社会效益的损失远远超过因此得到的全部个人收益。在市场经济体制下，由于分工的普遍化，信息不对称成为一种普遍现象。另外，在交易过程中，交易双方都有制造虚假信息的动机。如果没有良好的法律的抑制，则交易双方制造虚假信息的行为也会普遍化，以通过这种虚假信息骗取交易对方的利益。[12]而物权交易中造成信息障碍——即社会信息不完善——的主要原因是物权变动法律制度的不完善，进而导致物权变动法律制度的效率低下。
表一说明我国自改革开以来人民物资生活条件得到了很大改善，人均可支配国民收入得到了很大提高，这就为人们进行频繁的物权交易提供了条件。人均居住条件的极大改善也说明了我国的不动产物权交易的急剧增加。
提高物权变动法律制度效率的途径分析
要改变这种状况，必须改革原有的物权变动法律制度，确立适应现代社会发展需要的“完善的与世界各国相通的公示公信制度”。[13]通过这种公示方式，所有欲从事物权交易的人均可以较低成本得到物权变动的信息，从而决定是否从事相关物权交易。同时，这种信息市场的建立，可以避免如罗纳德·科斯（R·Coase）在《社会成本问题》中所提出的“如果信息传递费用太高，风险值就不能确定”的问题，进而保障交易的安全、顺利进行，促成我国不动产物权交易市场的良性发展。通过不动产物权变动公示制度的激励，又可以将因信息缺乏而造成的外部性内在化。②外部性的内在化，则可以促成帕累托最优（Parato optimum），即具有以下性质的资源配置状况：任何形式的资源重新配置都不可能使至少有一人受益而同时又不使其他任何人受到损害，促进社会利益的增长。这正是物权变动法律制度所应有的效率。图二表明了A和B的利益（或称效用）与帕累托边界之间的关系。
假定社会上只有两人A和B，且效用基本上能被计算出来。纵轴Au代表A的效用，即A的利益；横轴Bu代表B的效用,即B的利益.FUP代表若社会的资源被帕累托最优地利用时能被认识的A的效用和B的效用组合的社会效用可能性边界。如果外部性问题都得到解决，则通过从效用可能性边界内的一点C出发向标为Pc的边界部分的移动，则会使A和B的效用都可以得到改进。但在FUP上任一点的移动都不可能使A和B的境况同时更好。在边界上，A只能通过使B的境况更坏得到改善；反之亦然。注意沿FUP上A和B之间的最后的效用分配，取决于法律制度对物权的配置。
为了保障物权交易的安全、有效进行，提高物权变动法律制度的效率，促成外部性內在化，个人利益得到满足的同时使社会利益得到增长，我国必须建立完善的不动产物权公示法律制度。该制度应包括以下几方面内容：
一、统一不动产物权公示制度的立法
在市场经济中，国家的基本功能是提供法律和秩序。虽然国家不能决定一个制度如何工作，但是正如穆勒所说，它却有权力“决定什么样的制度存在” 。 [14]因为“资源要经过引导才能投向生产率更高的用途” 。 [15]物权变动由几部单行法分别规定的立法模式，一方面造成了法律制度的不周延，易产生利益冲突；另一方面也不利于系统的法律规范的形成，不利于不动产物权交易法律制度的有效运转，其法律效率必然低下。统一的不动产物权变动公示法律制度的建立则可以促成有益的“路径依赖”（Path dependence）的形成。从而减少物权交易中发生的社会利益的损失，使经济资源顺利实现其价值较高的利用。
二、统一公示登记机构
法律规定的不统一是造成目前登记机构不统一的一个重要原因，而登记机构的不统一必然会造成信息收集的困难，增加社会成本，降低社会效益。统一的物权变动登记机构则便于物权变动信息的搜集。
三、明确登记机构的职责
权责不明使登记机构疏忽对当事人提交的相关物权证件的真实性、有效性的审查，这就为转嫁个人成本提供了可乘之机。明确登记机构的责任，可以避免因证件不实而导致的社会资源的浪费，并保障物权变动交易的安全、顺利进行。
四、建立统一的公开的物权变动信息查询制度
不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉，估价的依据则是其所掌握的信息。完备的物权变动信息就成为保障交易安全、顺利进行的必要条件。信息查询系统的功能就在于使因信息不完善或不对称而造成的外部成本内在化，保障交易的安全，促进社会公平，增加社会利益。
波斯那认为，“法律是功能性的”。[16]法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益……以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。物权制度的主要任务，在以物的利用为中心的社会中，是确保与各时代社会经济体制相关的财物的安全利用。而在财物交换在全社会范围内展开的社会中，则是确保财物的安全交易和安全利用两个方面。在市场经济体制条件下，我国物权变动公示制度的功能定位在，促进社会资源在帕累托优先的状态下利用，使实行法律所产生的有益的社会效果同法律的全部社会效果之比值，与法律成本之比达到最大，即使法律效率得到最大提高的同时，使法律的价值目标之公平也得以实现。
作者单位：平顶山学院经济与管理学院
参考文献：
[1]梁慧星,陈华彬编著.物权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.92.
[2]公丕祥.法理学[M].上海：复旦大学出版社，2002.99.
[3]罗伯特·考特，托马斯·尤伦·法与经济学[M].上海：三联书店，1994.46.
[4]保罗·萨缪尔森,威廉·诺得豪斯·经济学[M].华夏出版社，1998.23.
[5]尹伯成.西方经济学（第二版）[M].上海：上海人民出版社，1999.264-266.
[6][美]曼昆.经济学原理[M].生活·读书·新知三联书店、北京人民出版社，2001. 210.
[7] [美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦·法与经济学[M].三联书店上海分店，1994.61.
[8]、[9]参见庞德.通过法律的社会控制[M].北京：商务印书馆，1984.165.
[10]赵震江主编.法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998.144.
[11][美]曼昆.经济学原理[M].生活·读书·新知三联书店、北京人民出版社，2001.7.
[12]参见王莉萍.经济发如何保障交易公平—从功能视角研究市场规制法[J].法商研究，2003，2：81.
[13]梁慧星、陈华彬编著.物权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.92.
[14] Mill, John Stuart, Principles of Political Economy with Some of their Applications to Social Philosophy,1948,Clifton,N.J. & A.M. Kelly(1973 reprint edition),P21
[15][美] ·哈罗德·德姆塞茨·所有权、控制与企业[M]·北京：经济科学出版社，1999.265.
[16][美]波斯纳·法理学问题[M]·北京：中国政法大学出版社，1994.578.
①尹伯成在《西方经济学》（第二版）（上海人民出版社1999年版第12页）解释为：作为经济决策的主体（居民、厂商、政府）都充满理智，既不会感情用事，也不会轻信盲从，而是精于判断和计算，其行为符合始终如一的偏好原则。
物权制度 篇7
一、“一地数包”的效力规则之重塑
根据《中华人民共和国农村土地承包法》 (以下简称《农村土地承包法》) 第3条的规定, 农村土地承包有两种方式, 一种是家庭承包方式, 一种是招标、拍卖、公开协商等其他方式, 后者仅适用于 “四荒”土地 (荒山、荒沟、荒丘、荒滩) 。从《农村土地承包法》到《物权法》, 以家庭方式承包的土地承包经营权已经逐步走向成熟, 但是, 以其他方式承包的土地承包经营权中发包方就同一“四荒”土地签订两个以上承包合同, 承包方均主张取得土地承包经营权的, 应如何处理, 我国法律的规定却亟待完善, 此即“一地数包”问题。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 (法释[2005]6号) 第20条对“一地数包”问题规定了如下的处理规则:“发包方就同一土地签订两个以上承包合同, 承包方均主张取得土地承包经营权的, 按照下列情形, 分别处理: (一) 已经依法登记的承包方, 取得土地承包经营权; (二) 均未依法登记的, 生效在先合同的承包方取得土地承包经营权; (三) 依前两项规定无法确定的, 已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权, 但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实, 不得作为确定土地承包经营权的依据。”但是, 这一规定存在诸多的法理与逻辑矛盾。
第一种处理情形, 符合物权法登记在先的法理, 此点值得肯定。但是, 对于后订立合同之人, 知悉发包方已经先行与他人签订了土地承包经营权合同, 即其处于恶意的情况下, 却仍与发包人签订合同并先行登记, 是否依然能够不受质疑地取得土地承包经营权, 不无疑问。在民法中, “恶意不受保护”的法理未在这里得到应有体现。
第二种处理情形, 合同生效在先, 则优先取得土地承包经营权, 实际上是承认了债权具有对抗效力, 而这显然与债权具有平等性这一民法的基本原理相悖。此外, 与第一种处理规则存在的类似问题是, 生效在先的合同如果是后订立的且承包人知道前一发包人与其他人订有土地承包经营权合同, 是否依然优先受法律保护, 在上述规定中亦未明确。
第三种处理情形, 是以“民法上的占有原则”作为法理依据, 但这种依据能否成立, 亦值得怀疑。通过“占有”外观取得权利的, 最主要的发生情形是先占和取得时效。但是, 先占规则仅适用于无主动产, 作为土地承包经营权客体之土地, 既非动产, 亦非无主物。并且, 我国《物权法》并未规定先占之为物权的取得方式。而取得时效虽可以适用于不动产, 但亦未为我国《物权法》所认可。因此, 依民法占有原则解决土地这一不动产的“一地数包”问题, 显然是没有法理依据的。
笔者认为, 可以分以下几种情况重新构建“一地数包”的效力规则。
首先, 均已经依法登记的承包方, 先登记之承包方取得土地承包经营权。一般来说, 不会发生在同一土地之上重复进行土地承包经营权登记的现象。但是, 由于登记部门自身的原因或者当事人与登记部门恶意串通而导致重复登记的现象, 也非完全不可能, 故不能一概否认之。此时, 应根据物权的排他效力予以解决, 即由先登记之承包方取得土地承包经营权。至于后登记之承包方, 则可向发包人主张相应赔偿。同时, 基于“恶意不受保护”的民法法理, 在此规则下, 必须设立例外条款, 即如果先登记的承包方与发包人存在恶意串通, 损害后登记的承包方的利益的, 则不得主张取得土地承包经营权。
其次, 依法登记的承包方, 优先于未登记的承包方。根据登记生效主义的效力规则, [1]否则, 房屋所有权得不到他人应有的尊重, 更会时常危及第三人的利益。笔者认为, 此种观点从表面来看似乎很有论证力, 但若仔细分析, 则颇有疑问。如果从字面上理解, 不动产物权变动的公示方式——登记, 事实上为一行为动词, 它们在一般意义上仅能表达一种行为过程, 而很难表达一种状态的持续, 除非双方当事人的交易标的物数量较多, 整个行为过程才会有持续的可能, 而一个瞬间的行为过程, 在实践层面上是不会有什么公示价值的, 因为其转瞬即逝。所以, 当事人的不动产登记行为, 在其行为实施时第三人是无论如何也难以知晓的。虽然在登记行为实施之后, 由登记机构将该登记情况予以存留, 从而可以达到为外人所知的目的, 但登记机关保存的登记簿也只是一种状态的反映, 对于登记行为的具体过程, 却是无法反映的。可见, 登记行为本身在实践中是很难被对外公示的, 从而也就很难达到公示房屋所有权转移过程的作用。
那么, 第三人判断房屋所有权的归属, 是通过什么方式实现的呢?依我国学界通说, 系通过物权变动的过程来实现的, 也就是房屋所有权变动的过程, 向第三人公示着这一物权已经从出卖人转移到买受人, 第三人通过这一过程知道了物权归属已发生了变化。但是, 此种分析也有不合理之处。如上所述, 登记只能表达一种行为的过程, 这种过程的瞬间性事实上使第三人很难知晓物权的权属已经发生了变化。而交易行为仅在双方当事人之间进行, 其在交易当时是纯粹的交易双方的事情, 在出现物权变动的结果之前的所有“谈判”, 都是一个几乎与外界没有法律上的利害关系的过程, 所设定权利的相对性 (即债权) 是其最典型的特征, 一般情况下交易之外的第三人是不会关心这一交易过程的。除非第三人已经和受让人约定将购买交易的标的物, 但即使这种情况下第三人也没有必要关心让与人与受让人之间的交易过程, 因为其可以通过事后登记簿的记载获知标的物的权属是否发生了转移, 这种获知还可以得到公信力的保护, 相反, 如果其过分关注交易行为的过程, 从而知悉其中存有瑕疵, 即使其事后主张公信力的保护, 却可能因恶意而不被保护。因此, 对于交易双方以外的第三人来说, 是不会关心物权变动的过程的。
物权人以外的任何第三人, 对于他人物权的尊重义务, 是通过不作为的方式来履行的。对于第三人来说, 不仅不关心物权变动的具体过程, 在很多情况下甚至不关心物权变动的结果。这是因为, 第三人履行义务的方式是消极的不作为, 其只要不为任何行为即尊重了他人的物权, 即依法履行了法律对其强加的义务。需要履行的义务看起来是如此的沉重, 而履行义务的方式又是如此的简单——不作为, 因此, 只要这个物不属于自己, 不管这个物归谁所有, 不管谁在该物上享有什么样态的物权, 都必须尊重之。因为, 对他人权利的尊重, 是一条众所周知的社会准则。
物权变动的行为过程不易公示, 第三人亦不会关心物权如何在当事人之间发生变动, 有时候连变动的结果都不会关心。不仅如此, 所谓双方当事人之间的物权变动必须公示于外方能获得物权, 其目的是保护第三人交易安全的说法, 还忽视了这样一个基本的事实:买受人获得财产的目的并不都是为了再进行交易, 如果纯粹是为了消费, 法律有什么理由强迫其必须将物权变动的过程公示, 并强制规定不公示买受人就不能获得物权。必须注意到, 并不是任何一个物权变动都会涉及到交易安全。[2]
将上述分析应用于我国农村的房屋买卖就会发现, 农村房屋买卖中, 买受人的目的通常均不在于进一步的交易, 不存在城市里的所谓“炒房”现象, 而多是直接用于居住, 此时, 不涉及第三人交易安全的保护问题。而房屋买卖合同中已经明确了房屋的四至, 这就明确了买受人支配的范围, 所以其通常也不会影响到他人利益。同时, 我国广大农村仍然是“熟人社会”, 人们对农村房屋的范围和用途大多是了解的, 村民之间并不经常发生侵害他人房屋所有权的现象, 而且, 即使发生了这方面侵权, 通过强行登记也无法有效确定当事人的权利义务关系。因此, 从我国当前农村的实际情况来看, 农村房屋买卖, 也应与家庭承包方式的土地承包经营权的取得方式做同样的处理, 即采用登记对抗主义。当事人之间签订的房屋买卖合同生效以后, 房屋所有权即发生转移, 登记仅仅具有对抗第三人的效力。
三、农村集体土地所有权的取得时效之确立
我国《物权法》制定过程中, 关于应否规定取得时效制度存有广泛争论。虽然肯定说在民法学界一度占据上风, 但最终通过的《物权法》并未规定取得时效制度, 对这种做法, 理论界也是褒贬不一。但从我国农村现状来看, 由于历史原因, 我国农村集体土地所有权的取得时效存在广阔的适用空间, 《物权法》不规定取得时效制度, 将使农村集体土地所有权的取得时效失去最基本的法律依据, 是为该法的重要缺憾。
在我国的司法实践中, 围绕集体土地所有权的取得时效问题已经发生了诸多纠纷, 其中最有影响的当属国营老山林场与渭昔屯林木土地纠纷案。该案最终请示至最高人民法院, 最高人民法院于1992年7月31日发出《关于国营老山林场与渭昔屯林木土地纠纷如何处理的复函》指出:“国营老山林场与渭昔屯讼争的渭贵沟、渭贵坡位于渭昔屯村背后三公里处。解放前后渭昔屯村民曾在该地割草、放牧, 1961年、1962年曾在该地垦荒种植农作物。1965年老山林场将该地纳入老山林场扩建规划, 并从1967年至1968年雇请民工种植杉木, 但未经有关部门批准将该地划归老山林场。纠纷发生后, 当地人民政府将该地确权归渭昔屯所有。据此, 为保护双方当事人的合法权益, 我们基本上同意你院审判委员会的意见, 即:本案可视为借地造林, 讼争的土地归渭昔屯所有, 成材杉木归老山林场所有, 由林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费。”本案中, 老山林场在权属不明的土地上种植杉木林, 其后该土地确权给他人, 就形成了老山林场对其杉木林所享有的地上权。老山林场对该地上权的取得, 并非经双方合意而取得, 而是依实际占有使用, 且这种事实状态持续了20余年而取得, 因而是依取得时效而取得。同时, 上述复函关于老山林场不能取得诉争土地所有权原因的解释, 实际上则是从其不符合取得时效构成条件的角度进行的说明。最高人民法院的复函既是有效的批复性司法解释, 又具有判例的性质, 表明我国实务中对取得时效采用部分肯定的态度, 同时也表明取得时效在我国实践中确有适用的空间。[3]
在国家土地管理局所颁布的行政规章中, 可以见到集体土地所有权适用取得时效制度的规定。[1989]国土 (籍) 字第73号文件《关于确定土地权属问题的若干意见》第11条规定:“农民集体使用其他农民集体所有的土地, 凡连续使用已满20年的, 应视为现使用者所有;连续使用不满20年, 或者虽满20年但在20年期满之前原所有者曾向现使用者或有关部门提出异议要求归还的, 由县级人民政府根据具体情况确定土地所有权”。连续使用满20年即可获得集体土地所有权, 显然就是关于取得时效的规定。不过, 上述文件既未公布, 又未经国务院批转, 也未与最高人民法院会签, 所以其是否具有法律效力, 尚存疑问。而上述规定却为1995年国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条所继受。这表明, 在《物权法》出台之前, 我国有关的行政规章中已经认可了集体土地所有权的取得时效。由于《物权法》没有在一般意义上确认取得时效制度, 如果实践中再发生类似纠纷, 只能依据《关于确定土地权属问题的若干意见》的规定处理。因此, 不论未来立法对一般性的取得时效制度是否认可, 适时构建集体土地所有权的取得时效, 是我国农村不动产物权制度完善的重要内容之一。
摘要：我国农村不动产物权制度存在广泛的完善空间。在农村土地承包经营权制度方面, 主要是完善“四荒”土地上发生“一地数包”时的效力规则;在农村房屋所有权制度方面, 主要是确立房屋买卖的登记对抗主义模式;在农村集体土地所有权制度方面, 主要是认可其时效取得的方式。
关键词：集体土地所有权,土地承包经营权,房屋所有权
参考文献
(1) 孙毅.物权法公示与公信原则研究[A].梁慧星.民商法论丛 (第7卷) [C].北京:法律出版社, 1997.
(2) 董学立, 王立争.物权变动的公示生效主义[J].山东大学学报 (哲学社会科学版) , 2007, (03) .
物权制度 篇8
将物划分为动产与不动产是民法中对物最基本的一种分类方法, 这种分类的主要意义在于二者确立物权的方式不同, 动产以交付作为所有权转移的方式, 而不动产因其特殊属性决定了其确权方式只能是登记。
1. 不可移动性是不动产的自然属性之一。
移动不动产将会导致不动产的价值发生改变, 例如使不动产丧失原来的价值或者是不动产不再具有价值。房地产物权的设立、变更、转让和消灭, 与第三人的利益有密切联系, 只有予以登记, 才能将权利变动的状态予以清楚的显示。
2. 房地产与一般的商品不同, 一般来说价值量大。
房地产对人们的生活极其重要, 是人们“安居乐业”的重要保障。因而, 必须对房地产的确权方式作出明确的规定。房地产登记制度通过登记的方法将不动产的权利变动状态公之于世, 从而达到了保护交易安全的目的。
3. 房地产登记具有公信力。
“所谓公信实际上是对信赖力的保护。就是说如果依据一定的公示方法公示以后, 对于公示出来的权利状况产生了一种信赖, 对这种信赖力的保护就是公信。”[1]法律保护因信赖公信而取得的不动产所有权, 这就要求善意第三人在购买房地产时, 要对房地产的信息进行具体明确的查询, 可以防止“一房数卖”情形的发生。因而, 房地产登记的公信力对保障善意的第三人的利益是十分重要的。
二、《物权法》中规定的房地产登记制度
《物权法》的颁布使房地产登记与以前相比, 主要有以下几点不同:
1. 规定了房地产登记的效力。
依据《物权法》相关规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”该条规定了不动产登记是不动产物权的公示方法, 即登记是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件。从物权形态上看, 房地产登记属于所有权登记, 只有经过登记的房地产才会发生权利变动的效力。双方当事人之间就房地产物权变动达成合意, 而未办理登记, 房地产物权不发生变动, 双方签订的房屋买卖合同不因未办理登记而失效, 只要合同符合房屋买卖合同的构成要件, 合同仍成立。但双方属于债权关系而非物权关系。
2. 规定了统一的登记机关。
《物权法》颁布以前, 我国的房地产登记是多头登记, 即土地登记在土地行政主管部门, 房屋产权登记在房屋行政主管部门。这种登记方式不仅不利于行政效率的提高, 而且也给申请人带来了极大的不便。“在实践中, 这种分散的登记制度易于造成房地分别抵押和重复抵押, 不仅损害了实际权利人的正当权益, 又影响了正常的房地产交易秩序。”[2]《物权法》第十条第二款规定国家对不动产实行统一的登记制度, 统一登记的范围、登记机构和登记办法, 由法律、行政法规规定。这在很大程度上提高了行政效率, 节约了行政资源, 也为申请登记的权利人提供了便利。然而, 对于实际登记的细节问题, 《物权法》并没有作出明确的规定。
3. 进一步扩大和完善房地产登记的类型。
《物权法》增加了更正登记、异议登记以及预告登记。随着权利的设置越来越复杂, 同一房地产之上可能同时存在数个物权, 越来越多的物权需要通过登记来体现, 因此, 《物权法》新增的登记类型, 适应了我国社会主义市场经济的发展、保障正常的房地产物权秩序以及房地产权利。
4. 规定了登记收费问题。
《物权法》第二十二条是关于登记收费问题的规定:不动产登记费按件收取, 不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。此规定为登记费的收取规定了统一的标准, 可以避免登记机关乱收费情形的发生。笔者认为, 这样的收费规定是合理的, 登记机关作为行政机关, 行使行政管理的职权, 依权利人的申请履行登记的职责。登记机关不能以登记作为赢利的手段, 登记费用不应与房地产的面积、价款等因素挂钩, 把这些作为计费的标准。
三、房地产登记制度存在的问题及完善
《物权法》的颁布完善了房地产登记制度, 为房地产交易市场的有序进行提供了安全的环境, 但是仍然存在一些问题。
1. 关于登记错误赔偿责任问题。
特别是关于登记机构错误登记的赔偿责任, 法律并没有作出明确的规定。《物权法》第二十二条规定, 当事人提供虚假材料申请登记, 给他人造成损害的, 应当承担赔偿责任。第二款规定, 因登记错误, 给他人造成损害的, 登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后, 可以向造成登记错误的人追偿。
该条规定指出了两种登记错误情况:一是登记申请人采取欺骗手段申请登记;二是登记机构工作人员由于疏忽、过失等原因或者与登记申请人恶意串通造成错误。对登记机关的错误登记赔偿的定性问题, 关系到赔偿标准的确定。然而, 法律对此没有明确说明。由于登记机构工作人员的过错导致登记错误, 法律规定登记机构赔偿后, 可以向造成登记错误的人追偿的规定无疑加重了登记工作人员的负担, 不具有操作性。对此我国可以借鉴国外建立登记责任赔偿保险机制。以德国为例, “登记机关的错误实行国家赔偿, 而是为防范公证员工作失误而造成的风险, 公证员一般都购买义务性的职业责任保险。”[3]笔者认为, 设置登记责任赔偿保险机制一方面能减少登记机构工作人员因错误登记带来的风险;另一方面, 在发生错误登记的情况下, 也能及时对善意第三人予以赔偿。
2. 关于房地产的信息公开问题。
房地产登记信息公开能够有效的保证房地产交易的安全与效率。《物权法》第十八条规定, 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料, 登记机构应当提供。然而, “相对人处于查询难的现状中, 除允许本人 (登记权利人) 、司法部门或登记机关上级部门查阅登记簿外, 其他民事主体不能独自通过查询获得登记信息。”[4]香港关于房地产登记制度有很多方面值得内地借鉴, 例如香港查询渠道多样化, 有柜位查册及自助查册、通过网上综合注册资讯系统查册、特别查册等, 当事人只要愿意, 且交纳一定的费用, 即可按照查阅程序查册。内地房地产登记制度是房地产物权设立的要件。因而, 笔者认为, 除了当事人之外的第三人也应成为查询主体。此外, 除了通过查询登记信息确定所有权的归属之外, 明确房地产是否有物权负担也是查询登记重要内容。善意第三人可以通过多种查询渠道明确房地产的权利状况, 从而有效的维护自己的权益。
3. 房地产登记机关的审查。
《物权法》第十二条规定了登记机构应当履行的职责, 该条第一款规定了登记机构对申请人的申请进行形式审查;第二款规定, 申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的, 登记机构可以要求申请人补充材料, 必要时可以实地查看。由此可以得出我国的登记机构的审查是以形式审查为主, 以实质审查为辅。在我国还未建立社会信用体系, 以及房地产买卖欺骗仍然存在的情况下, 登记机构应该以实质审查为主。登记机构的错误登记多数情况下是由于当事人提供虚假的材料登记造成的, 而登记机构的形式审查仍有疏漏, 不能有效的审查。此时, 登记机构的实际查看就很有必要。
摘要：随着房地产市场的繁荣发展, 房地产交易主体之间的法律关系也日益复杂, 《物权法》中规定了不动产登记制度不仅有利于保障公民的财产权, 也有利于保障市场交易安全。文章针对《物权法》的相关规定, 提出了我国房地产登记制度的必要性以及存在的问题和完善建议。
关键词：房地产登记制度,物权法,完善
参考文献
[1]王利明.试论我国不动产登记制度的完善:上[J].求索, 2001 (5) .
[2]袁嫄.论《物权法》中的房地产登记制度及其完善[J].知识经济, 2008 (1) .
[3]建设部赴德国不动产登记考察团.德国房地产登记制度及对我国的借鉴作用[J].中国房地产, 2006 (12) .
物权制度 篇9
一、唐高宗“永徽修律”
唐高宗即位之初, 便敕令长孙无忌等人修订《永徽律》, 但是修订的结果让唐高宗并不十分满意。从原因上来看, 主要有三点:第一, 《永徽律》是在《贞观律》基础上修订的, 而《贞观律》是在《武德律》以及《开皇律》的基础上修订的, 而《开皇律》又是在《大业律》的基础上修订的, 从立法的角度来看, 《贞观律》已经十分完备, 此外, 在《贞观律》修订之初, 唐高宗与诸大臣就立法原则与立法方式等问题上, 进行了深入的研究和讨论, 在修订的过程中进行了反复的考量, 因此没有大规模修订的必要。第二, 此次修订工作是以长孙无忌所主持的, 而《贞观律》也是长孙无忌主持修订的, 此次修订活动距离上一次修订, 也不过十数年, 社会法律关系不可能出现重大的调整, 因此不可能对此前的法律作出重大的调整。第三, 中国古代向来有“亲亲、尊尊”的思想, 唐太宗作为一代明君, 开国圣主, 他所制定的法律, 岂能是轻易可以修改的。因此“, 永徽修律”在立法上无所建树是可以理解的。
在吸取第一次修律经验的基础上, 唐高宗在永徽二年, 再次下令对《永徽律》进行修订, 此次活动的重点已经调整为对法律条文的解释工作上, 因此取得了较为重大的成绩[1]。长孙无忌经过一年的时间, 完成了《永徽律疏》, 也就是此后所谓的《唐律疏议》。《永徽律疏》所要解决的问题主要有两个:一个是司法问题, 另一个是司法考试问题。唐高宗在永徽三年曾下诏, 指出法律条文在适用的过程中, 由于没有一个明确的标准, 必然会存在自由裁量权过大的问题, 从而造成冤假错案, 以及各种腐败问题。另一方面, 唐代科举考试十分注重官员的实务能力, 而司法审判作为官员一项基本的行政工作, 对于法律条文的理解和适用也就成为了科举考试的一项基本内容, 如果没有一个明确的标准, 那么不仅会造成考试的混乱, 同时也会造成今后官员在执法过程中的混乱。因此, 唐高宗在诏令中反复强调“一律平准”。
《永徽律疏》分为十二篇, 依次为:《名例律》、《卫禁律》、《职制律》、《户婚律》、《厩库律》、《擅兴律》、《贼盗律》、《斗讼律》、《诈伪律》、《杂律》、《捕亡律》、《断狱律》等, 共计三十卷。从内容上来看, 《永徽律疏》包括了:刑法、民法、诉讼法以及行政法等, 应当说这是一部综合性法典, 在内容上与体系上可以说是一部史无前例的法典, 而其中的物权法律制度, 可以说中国有史以来最为完善的物权法律制度, 对后世物权法律的发展具有十分重要的影响。
二、唐代物权法律制度
从《永徽律疏》的内容来看, 唐代物权法律制度已经十分完备, 基本形成了所有权、佃权 (土地使用权) 、质权、典权、标的物等法律概念, 并且就物权取得作出了细致的规定。
1. 标的物。
标的物是物权产生的基础, 根据唐律物权标的物可以分为动产和不动产, 所谓不动产主要是指田地与房屋, 由于土地以及房产具有不可移动性, 因此被视为不动产, 不动产又被称为“产”, “业”或是“产业”, 不动产的拥有者被称为“业主”或是“产主”。动产主要有财物、牲畜以及奴婢, 动产又被称为“财”或是“物”[2], 动产所有人因此也被称为“财主”或是“物主”。唐代物权法律对标的物的保护方式主要有:禁止妄认、返还非法所得以及赔偿等。“妄认”在唐代物权法律中是一个十分重要的法律概念, 妄认是一种恶意占有的行为, 明明知道某物或某产不属于自己, 但仍旧宣称自己有所有权的行为被称为“妄认”。根据《永徽律疏》卷四中的规定:受害方有权要求返还原物, 如果原物产生孳息应该一并返还。
2. 所有权。
唐代物权法主要保护的是不动产的所有权, 例如土地所有权, 其主要保护措施有“:禁止盗耕公私田地”“、禁止盗耕人墓田”“、禁止妄认盗卖公私田”等。此外, 为了防止官员滥用权力, 侵占百姓土地, 法律规定, 凡是非法侵夺私人土地的, 一亩以下杖六十。侵占果园者, 罪加一等。唐代在唐玄宗之前, 一直实行的均田制, 根据均田令所取得的土地, 除非在“卖充宅及碾皑邸店”, 或是从“狭乡迁往宽乡”的情况下才可以转让, 此举一方面保护了农民对土地的所有权, 另一方面抑制逃户情况的出现。如果非法买卖土地, 则会受到刑事处罚。据规定“:诸卖门分田者, 一亩笞十, 二十亩加一等。”如果土地数量巨大的话, 最高刑罚可以加至, 杖刑一百, 不仅土地要返回本主, 且要回本金的权利。对于违反均田令“, 占田过限”者, 也要被严惩, 此举主要是为了抑制土地兼并。据规定“:占田过限, 一亩笞十, 十亩加一等。”情节严重的, 杖刑六十, 如果极为严重的, 最高可判处徒刑一年[3]。但是, 如果是在地少人多的宽乡, 则可以放宽适用标准, 其主要目的是鼓励农民开发荒地, 以增加粮食产量。
《永徽律疏》中对于动产所有权的保护措施, 主要见于《贼盗篇》与《杂律篇》中。例如, 不得随意采摘、毁损官私田园中的果蔬, 违反者以盗窃罪论处。又如, 不得私自使用他人所寄存的财物, 违反者以盗窃罪减一等论处。但是如果所寄存的牲畜、或是财物, 因意外情况发生灭失的, 则可以不必赔偿。如果谎称标的物灭失的, 则以诈取财物减一等罪论处。
3. 佃权。
佃权指的是土地使用权。佃权人通过支付地租的形式, 占有和使用他人的土地, 并获得相关收益。从现存的唐代地租契约法律文书的内容来看, 一旦佃权交易完成, 双方均不得反悔, 而订立的契约的目的, 也主要是确保契约能够按照约定履行, 如果一方反悔, 另一方可以凭借契约去官府维权。如果佃权人不能按照约定交付地租, 则出租人有权直接去剥夺佃权人的家财。唐代私人田租极为苛重, 据陆贽在《均节赋税恤百姓》一文所载, 在京城地区, 私人田租, 约为官税的二十倍, 即便是在中等发达地区, 田租也比官税高出十倍[4]。
4. 质权。
质权即担保物权。唐代商品经济活动比前朝更为活跃, 因此在民间交易过程中, 出现了大量的债权担保, 担保既可以是人, 也可以用物, 一旦在约定时间内, 债务人无法履行债务, 债权人则有权获得所担保之物的所有权, 并可将其转卖, 唐代有专门的“质库”, 类似于如今的银行, 具有获得抵押贷款的功能。据史书记载, 唐代不仅官员私下里会开设“质库”从事贷款活动, 甚至连寺院也有自己的“质库”。“质库”按照“论质估价”的原则, 先对商品的价值进行评估, 因此质押的价格, 一般都会低于市场价格, 此外在赎取质物时, 不仅要归还贷款, 并且要支付利息。根据《永徽律疏》中的规定, 利息不超过5%。但是质物的赎回必须在一定的期限内, 逾期不赎的话, 质库将获得质物的所有权[5]。从原则上, 唐代法律并不禁止“以人为质”, 但是如果人是诱拐, 或是劫持而来的, 则不得为质, 违反者一律当斩。
5. 典权。
典权与质权较为类似, 但也有所不同。根据唐律, 典权人在支付出典人典金后, 有权获得出典人不动产的使用权与收益权, 具体而言, 典权人有将典物出租、或是转让的权利, 此外, 出典人有权在典期届满时交还典价, 赎回原物, 但不用支付利息。如果因为典权人存在过失, 从而导致典产损坏, 典权人则应该承担赔偿责任。如果典产是由于不可抗力而导致灭失的, 则典权人无需承担赔偿责任。从性质上来看, 典权属于用益物权“, 典”与“卖”往往联系在一起, 因此也被称为“典卖”, 或是“帖卖”。
6. 物权的取得。
物权的取得是物权法中一项极为重要的内容, 从《永徽律疏》中的规定来看, 在物权取得这个问题上, 有着极为详细而明确的规定。在无主物的占有问题上, 唐律遵循的是先占原则。但是, 山林等属于国家财产, 不得私自获取, 否则的话以盗贼罪论处。在埋藏物的占有问题上, 据《杂律》记载“:于他人地内得宿藏物, 应与地主均分, 隐而不送者, 计合还主之分坐赃论减三等。”如果所获得的是古董, 则必须交送官府, 否则的话罪加一等。如果主动交送官府的, 则可获得一定的奖励。如果佃权人, 在公私田宅中发现埋藏物, 则应该与所有权人平分财物。在遗失物的占有问题上, 根据唐律, 凡是拾到遗失物的, 应当在五日内交送官府, 如果五日内不送官者, 则以“亡失罪”论处, 如果遗失物属于贵重物品, 则以“坐赃罪减二等”论处。官府在接到遗失物后, 则应该将其挂在公门之外, 并且张榜, 如果一年内没有人来领取的, 则收为官有。在漂流物处理的问题上, 据《唐令》规定, 凡是公私财物, 如果因河水暴涨, 而导致漂流的, 打捞者有权获得五分之二的物权。如果三十日内, 无人认领, 则打捞者可获得全部的物权。在孳息问题上, 唐代物权法按照自然规律将繁殖所产生的权益与一并归于母体的所有权人。由于唐代奴婢是主人的所有物, 因此奴婢所产如同牲畜所产, 根据规定“随母还主”。
从《永徽律疏》相关内容来看, 唐代物权法律制度已相当完备, 基本的物权法律概念也已经形成, 物权法律制度的发达程度也远远超过前朝。物权法律制度的发达, 标志着一个国家经济繁荣以及民事法律活动法制化的程度。《永徽律疏》是中国古代法制集大成者, 对于深入研究中华法系, 乃至于整个亚洲国家法制史具有极为重要的意义。
摘要：永徽修律”是唐高宗时期最为重要的法律修订活动, 在继承历代法律文化、法律思想以及法律实践的基础上, 形成了内容丰富, 体系完备的《永徽律疏》, 不仅在中国历史上产生了深远的影响, 也对周边亚洲国家的历史产生了巨大影响。
关键词：唐高宗,永徽修律,唐代物权法
参考文献
[1]王国骞.从法律文化角度解读《唐律疏议》[J].保定师范专科学校学报, 2005 (1) .
[2]秦松梅.中国古代重刑轻民传统及其成因[J].毕节师专学报, 2000 (3) .
[3]孙明山.“重农抑商”思想嬗变的博弈分析[J].重庆工商大学学报, 2007 (1) .
[4]张兆凯.论唐律赃罪的特点及其现代价值[J].长沙理工大学学报, 2006 (4) .
物权制度 篇10
1、私有财产法律保护制度的内涵解析
在市场经济的法制环境中, 进行经济活动所使用的物质资料在法律上即称之为财产。根据占有财产主体的不同, 我们大致可以作如下划分:由国务院代表人民行使占有权的国有财产;由集体经济组织 (如村委会) 代表人民行使占有权的集体财产;由公民个人行使占有权的私有财产。
经济体制改革以前的时代是私有财产的贫乏阶段, 受计划经济下“配给制”的制约, 公民个人所有的财产仅限于生活资料中的生活必需品, 以维持起码的生存需要为目的。财产只包括看得见的物和货币, 而不包括无形财产。改革开放以来, 经济快速发展, 人民生活不断提高, 公民私有财产在数量上的增加和结构上的丰富使切实保护私有财产成为人民群众的普遍愿望和迫切要求。私有财产于1982年被写进宪法, 第13条将私有财产的含义界定为“公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。《民法通则》第75条列举了个人财产的几种形式, 如图书资料、生活用品等, 却并未列举生产资料和投资性资产。随着人们收入来源多元化时代的到来, 人们越来越关注私有财产的法律保护机制。2002年的十六大开始倡导“保护公民合法的劳动收入与非合法的劳动收入”的价值理念, 2004年宪法修正案提出“公民的私有财产不可侵犯”。2007年颁布的物权法草案规定:“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”, “私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”。这使得私产的范围实现了从有形财产到无形财产的质的变化。
私有财产贫乏的时代, 公民财产权利必然是是残缺不全的:不存在知识产权, 几乎没有债权, 所有权单一代表财产权利, 并且所有权中的使用、处分权能限于消费性使用与处分。经济体制改革以来, 公民个人开始拥有了投资的权利, 并且投资的权利呈现出日益扩大化的趋势, 这使得公民财产权利体系日益趋向丰富和完整。随着经济体制改革的不断推进和社会主义市场经济体制的建立、完善, 人们的财产权利的内容不断丰富, 这对中国法制建设提出了重要任务, 即建立完善的法律保护机制来保障人们财产权利的实现, 而完善的法律保护机制绝不仅仅包括位于上游的宪法, 更应当包含民法、商法、物权法等位于下游的实体法和实现程序公正的诉讼法。相对于西方国家的私产保护体系, 中国的私产保护只是初成体系, 还有许多需要完善之处。
2、四次修宪建立中国对私有财产保护的制度性架构
1982年宪法对私人财产权的保护主要体现在总纲中, 国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。当我们描述、分析、研究经济体制改革以来公民财产权利保护机制的发展变化时, 必需以个体经济、私营经济的发展状况为基本着眼点。1988年七届全国人大第一次会议通过宪法修正案, 对宪法11条增加了规定:“国家保护私营经济的合法的权利和利益, 对私营经济实行引导、监督和管理。”尽管此时没有明晰的财产权利的提出, 但为今后私有财产在经济中的涌流奠定了合法的基础。1993年八届全国人大第一次会议再次通过宪法修正案, 将宪法第7条“国营经济”修改为“国有经济”, 这是国家重视财产所有权的信号, 以财产所有权的不同区分经济利益主体, 为日后“私有”的提出埋下伏笔。1999年九届全国人大第一次会议又一次通过宪法修正案, 将宪法11条修改为:在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济, 是社会主义市场经济的重要组成部分。“国家保护私营经济的合法的权利和利益, 对私营经济实行引导、监督和管理。”个体经济、私营经济的法律地位提高宣告了国家对私有财产保护的重视程度愈来愈深。“宪法几度修改, 通过这种修改基本法的方式确认私有财产的地位, 表明了我国对私有财产的保护的重视和强化, 民营经济的地位不断提高。反映了我们对私人财产认识的深化和保护力度的加大。”
八二宪法颁布后三次的部分修改, 修改的内容多集中在经济制度方面, 对于鼓励公民积极创造财富和积累财产起到了激励作用, 而对于作为广大公民的基本权利的财产权利的保护认识不到位, 致使这一期间宪法对公民私有财产的保护仍然是有限度的, 保障对象还不能涵盖公民生产资料领域的财富;宪法的财产权保障规范也仅仅由保障条款和制约条款构成, 由于缺少损害补偿条款而呈现出不完整性;公民的财产权利被写入总纲的基本经济制度中, 还没有形成独立的表述。而2004年宪法的第四次修正弥补了这一缺陷。第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。用“财产权”代替原条文中的“所有权”, 在权利含意上更加准确、全面。“私有财产不受侵犯”的郑重宣告, 从法权观念厘清了经济制度与财产权结构, 从而使第12条和第13条成为中国宪法关于财产权保护的基本思想和基本原则。
纵观私产入宪20余年的轨迹, 我们看到, 私有财产的保护经历了从非制度化到制度化、从非平等保护到制度保护、从宪法理念到制度架构的历史变迁。随着社会主义市场经济体制的逐步完善和市场经济作为法治经济的不断发展, 人们越来越需要私人财产保护机制趋向完善。私产入宪使私有财产权从一般的民事权利上升到宪法权利, 宪法虽然在很大程度上完善了保护私有财产的法律制度, 但要使宪法真正发挥作用, 不能停留在抽象原则和理念的层面上, 必须使其走向具体法治。毕竟对私有财产的保护不只是一种政治宣言, 在宪法实施中仍存在有待进一步思考的问题。宪法所确立的私有财产保护制度得以贯彻的途径主要有两个。一是通过诸如民法、刑法等其他一般法律规范加以具体落实。二是宪法的司法化。而在目前宪法司法化的实施还存在诸多困境的情况下, 保护私产主要依靠下位法来贯彻。这样, 如何在民法、刑法、诉讼法等诸多下位法中增加制度供给就成了法治进程中的重中之重。
二、物权法的制定、实施在完善私有财产保护制度进程中的重要意义
宪法学家蔡定健教授说:“保护私有财产不能是简单的一句话, 它需要一个由各种普通法构成的法律体系来保障实施。”2007年3月审议通过并于2007年10月1日正式实施的《物权法》被专家学者们评价为中国民法典诞生的第一步和依法治国进程中的里程碑。物权法的制定与实施, 是私有财产法律保护体系进一步完善的重要步骤, 是宪法走向具体法治的重要标志。
1、制度意义:通过上位法和下位法的有效结合实现了财产权利的制度化, 健全了私有财产法律保护的制度性架构
《物权法》是一部社会主义市场经济中界定、确认和保护产权的基础性法律, 从而奠定产权保障的法律基础, 它连接了财产关系、经济关系, 维护公民的基本经济权利, 维护市场主体的经济权利, 协调利益主体之间的关系。与其他相关法律相比, 《物权法》涉及了财产初始界定, 也涉及财产的确认、保护原则。《物权法》是《宪法》中有关保障公民和国家财产权利条款的延伸, 进一步解决了《宪法》中没有解决的问题, 对社会转型、经济发展中出现的新的财产关系都有所反映。物权法草案规定, “私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”, “私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”, “国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益”“私人的合法财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏”。这些规定, 进一步完善了保护私有财产的法律制度, 有利于激发人民群众创造、积累财富的积极性, 促进社会和谐。关于征收单位、个人的房屋及其他不动产的问题, 草案规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产, 应当给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。”考虑到各地的发展很不平衡, 具体的补偿标准和补偿办法, 由土地管理法等有关法律依照物权法草案规定得补偿原则和补偿内容, 根据不同情况做出规定。针对现实生活中征收补偿不到位和侵占补偿费用的行为, 物权法草案明确规定:“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”违反规定的, 要依法承担法律责任。《物权法 (草案) 》的制定与实施为公民行使私产保护这一宪法权利提供了务实的保障和“看得见”的救济, 实现了通过上位法和下位法的有效结合保护财产权利和完善私产法律保护机制的目标。
2、法治意义:为保护平等主体的合法财产权利尤其是私人财产权提供了最直接的法律依据
《物权法》属于民事基本法, 是民事法律体系的有机组成部分。《民法通则》里有关于财产所有权以及与财产所有权有关的财产权的规定, 但是这些规定都过于原则和笼统, 难以真正成为物权保护的有力武器。而《物权法》则对于什么是物权, 物权的内容, 物权的设立、变更、转让和消灭以及物权的保护进行了详尽的规定, 为保护平等主体的合法财产权利尤其是私人财产权提供了最直接的法律依据。“物权法是规范财产关系的基本法律, 在中国特色社会主义法律体系中起支架作用。全国人大代表、中国政法大学校长徐显明表示, 物权法关系到每一个人的切身利益, 在中国的地位仅次于宪法, 是落实宪法当中国家保护公民的合法收入、合法财产权和继承权最直接的法律。”
从下位法的角度界定公民合法私人财产不受侵犯的含义。在依照物权法和其他法律规定确认不动产和动产归属的前提下, 无论是国家的、集体的财产还是私人的财产, 无论各种市场主体进入市场交易的财产还是不进入市场交易的财产, 都应当给予平等保护。草案这样的规定是非常重要的, 它明确界定了宪法关于公民合法私人财产不受侵犯的含义, 含义之一是公民的合法取得的财产予以保护, 公民非法取得的财产不受保护;含义之二是公民进入市场交易领域的私有财产予以保护, 公民未进入交易领域的私有财产同样也予以保护, 这就为实现党的十六大要求的完善私有财产法律制度迈出了重要的一步。
确立了公共财产和私人财产的平等原则, 使私产保护具有可救济性。物权法以物权关系和物权行为作为调整对象, 通过设置排他力、优先力、追及力, 有效的阻止可能对私有财产的侵害。在国民法律意识水平相对发达国家较为低下的当前, 物权立法在私有财产保护的权利义务设置上凸显出其重要地位。保护私有财产的物权法的确立成为制度构建的核心, 私有财产受到的侵犯事实上主要来自于公权力, 如何限制公权力的滥用对于保护私有财产而言具有极其重大的意义。限制公权力的滥用也是物权立法的基本出发点, 正如休谟所言, “只要私人经商和私有财产得到社会权力机构的较大保障, 社会本身就会随着私人商业的繁荣发达而相应的强盛起来”。现行物权法在我国立法史上第一次确立了公共财产和私人财产的平等原则, 体现了极大的理论创新, 也是一项伟大的制度创新。现行物权法第三条第三款规定, “国家实行社会主义市场经济, 保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。第四条规定, “国家、集体、私人和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯”。将公共财产权利和私人财产权利在法律上不划分政治地位的差别, 并且强调对它们的平等保护, 这在社会主义国家是第一次, 具有划时代的意义。这一原则对于解决我国当前行政权力过分强大、民事权利比较弱小的问题, 必将发挥强大的作用, 对于落实宪法“私有财产不可侵犯”原则提供了法理基础。
三、对以改进物权法推进我国私有财产保护制度建设的几点建议
尽管我国现行物权法对于私有财产的保护做了明确的规定, 但尚存在一些不足。例如, 物权法本身缺乏规范和制约公权力的限制条款, 使私产的保护缺乏现实基础。为此, 本文就物权法的改进提出以下建议。
1、界定私法意义上的公共利益, 开启保护私权的沉重大门
征收行为始于公共利益, 公共利益是行政征收权启动的合法前提。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界, 也是公民接受限制的行为边界。但公共这一概念本身并不确定, 因为无法衡量到底多少私人合集方可称之公共, 因而公益是一个不确定的多数人的利益在利益的抉择中理性与公共权力拥有的资源需要平衡。笔者认为, 清晰地界定出绝对的公共利益是不现实的, 因为公共利益在不同的时期不同的社会, 不同的政治经济文化环境中是变化的。物权法应当做到有的放矢地在修正对公共利益的弹性定义的基础上, 针对该定义范围制定一套严格的规范程序且保障其得以监督实施, 当出现无法界定时由最高法院综合实际情况做出相关解释。对于混合商业利益的拆迁可以考虑将开发商的部分利润向当地社会以及被征收人进行公共还原。
2、规定公民的法定知情权和平等协商权, 完善公民对抗非法“公权力”的保护机制
对于房屋拆迁领域中所涉及到的建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准及最终的拆迁许可等重大事项, 应当赋予公民法定的知情权, 同时就是否拆迁和补偿标准建立平等的协商机制。只有社会公共利益需要时才能对私人财产实行征收。当今世界大多数国家在私人利益与社会公共利益发生冲突时都采取社会公共利益优先原则, 绝对保护私人利益的时代在西方国家也已成为过去。当社会公共利益需要时, 应当允许对私人财产实行征收。现今土地征用大多是以“社会公共利益需要”为名, 而不少土地被征用后又出让给开发商进行商业性开发。法律必须明确区分公共利益和商业利益。“只有公共利益需要时才能实行征收, 商业利益需要时不应实行征收, 而应采取政府批准后按照市场原则由用地人和土地所有权人、土地使用权人协商解决的办法。对私人财产的征用也应采取同样办法。”
随着中国社会主义市场经济体制的形成和发展, 人们的财产体系愈来愈呈现多样化、复杂化的趋势。私有财产入宪使公民的财产权利由一般的民事权利上升为宪法权利, 标志着中国私产的公法保护体系有了良好的开端。而于2007年实施的《物权法》作为保护公民私产的最直接法律依据, 标志着中国私产的私法保护体系的初步形成。上位法和下位法的有效衔接使中国私人财产法律保护制度逐步走向健全。《物权法》的实施使财产权的保护开始迈向具体法治, 是中国私人财产法律保护制度的基石和新的起点。法律总是滞后于社会现实的特性决定了《物权法》必然有不尽完善的地方, 它也需要在与时俱进的进程中不断审视自身的缺陷和寻求改变缺陷的路径。唯其如此, 公民私有财产的法律保护制度才有良好的实施空间。
摘要：我国私有财产的保护经历了从非制度化到制度化、从非平等保护到平等保护、从宪法理念到制度架构的历史变迁。私有财产入宪使公民的财产权利由一般的民事权利上升到宪法权利, 标志着中国私产的公法保护体系有了良好的开端。本文通过分析《物权法》的实施对私有财产法律保护制度的影响, 揭示宪法走向具体法治是私产保护得以落实的路径。物权法也需要在现实中不断完善, 为私有财产的法律保护制度创设良好的实施空间。
关键词：私有财产,法律保护制度,物权法
参考文献
[1]王利明:进一步强化对于私有财产的保护[DB/OL].http://www.iolaw.org.cn/, 2007-11-08.
[2]闵家桥、孙亚菲:解读“保护私产入宪”:私产保护是大国兴起之路[N].南方周末, 2004-03-18.
[3]陈宇峰:《物权法》的制度意义[N].中国经济时报, 2007-04-20.
[4]季实:集思广益千锤百炼物权立法终成正果[DB/OL].http://www.chinareviewnews.com, 2007-03-14.
[5][英]休谟著, 曾晓平译:道德原则研究[M].商务印书馆, 2001.
论物权法中的预告登记制度 篇11
关键词：物权法；预告登记；约定；物权效力
中图分类号：文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)08-0127-02
一、概述
预告登记是为了保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的是在将来发生不动产物权变动。预告登记是为保全物权变动的债权请求权。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。预告登记限制了房地产开发商等债务人处分的权利，预告登记后，没有经过预告登记人的许可，债务人处分该不动产的，不发生物权变动的效果。
依照《物权法》第20条的规定，可将我国不动产预告登记制度的特征概括为以下几个方面：
1按照约定进行预告登记。也就是说，如果买方想申请预告登记，必须与开发商有约定。如果不能得到开发商的同意，买方不能自行进行预告登记。
2预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。物权法的该项规定否认此种情形下的物权效力，如果处分不动产有相对人的情形，那么依据合同法，处分人和相对人之间合同应当有效，相对人可以要求处分人承担违约责任。
3预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。既然物权法已经对预告登记权人的权利进行了充分的保障，为了防止预告登记权利人的权利滥用权利，设置了该项权利的存续期间，以平衡当事人之间的利益，保障社会经济秩序。
预告登记的实践意义在于：权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种物权变动的效果；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律保障。在本文中，我们关心的是预告登记制度对相关人的利益的影响，以及如何实现他们之间的利益平衡。
二、预告登记制度之价值
在不动产交易过程中，如商品房预售，在买方与卖方签署预售合同后，由于登记条件并不能立即具备，买方人因未完成登记而无法取得所有权，此时买方取得的只是合同上的请求权。基于债权的平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人为移转登记的权利。而不能阻止债务人对其不动产所有权进行处分。而在这期间如出卖人将房屋再卖于第三人并进行了所有权登记，债权人的请求权没有对抗第三人的效力，则无法获得房屋所有权，而只能依债权法救济。鉴于此，债权人取得不动产物权的目的将落空，无法获得自己预期的房屋。
对买方而言，住房权属于生存权即基本人权来，即虽然是债权，但此债权与基本人权紧密相关，值得保护。对于开发商而言，经常发生对未能得到房屋购买人的购房款长期拖延或干脆携款潜逃，使本来处于弱者地位的买方的利益处于极大的风险之中。在卖方“一房多卖”的时候，只能要求卖方承擔违约责任，这样会增加作为弱者的买方的成本，也会增加司法成本，导致社会成本的增加。
预告登记制度的价值对于买方而言，使其能够取得房屋的所有权，实现对其生存权的保障，同时可以防止预付的房款被诈骗。对于卖方而言，可以有效地制止其恶意的一方多卖行为。而对于第三人而言，使其可以通过查询登记了解房屋的买卖状况，免受不测损害。总之，预告登记制度旨在稳定不动产交易秩序，保护交易安全，促进交易效率，平衡不动产变动各方当事人的利益。
三、对我国预告登记制度的分析
物权法的“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”规定，以确保预告登记权利人的利益不受损害，但该规定能否实现其保护交易安全、平衡各方利益的目的，现分析如下：
1对房屋买卖双方当事人的假设。预告登记制度的价值在于维护交易安全，又要促进商事流转的目的出发，平衡各方当事人的利益。在对我国的预告登记制度分析之前，需要对预告登记制度各方当事人进行合理的假设。
法律并不认为人性是恶的，但法律意在防止人性恶的一面出现。对于开发商而言，具有强大的经济实力，可以长期聘用优秀的律师为其提供服务。如果假定开发商具有善良的人性，那么根本不需要预告登记制度。诚实信用的开发商根本不会一房多卖。一房多卖对开发商的好处在于，只要房屋没有进行产权登记，开发商就可以选择房价最高的时刻卖给出价最高的人。房屋一房多卖的现象存在证明很多开发商唯利是图，所以假定开发商唯利是图对于法律制度的设计而言，利大于弊。
2把约定作为预告登记前提条件的合理性。物权法规定在有约定的情况下，才可以申请预告登记。对于开发商来说，不同意预告登记对自己是最有利的，如果没有预告登记，开发商就可以选择房价最高的时刻卖给出价最高的人，对于其他预交房款的买方，则可将其房款退还了事。对于已经预交房款但没有得到房屋所有权的买方，耗费时间、精力、聘请律师并预交诉讼费，并考虑到对司法公正的信心以及胜诉可能性，与经济实力强大的开发商进行一场赔偿诉讼，未必是一件对自己有利的事，所以拿回预交的房款，就可能是最有利的结果，所以开发商没有同意预告登记的驱动力。既然开发商没有动力同意预告登记，那么能够保护作为弱者的买方的预告登记制度。就形同虚设。因此，为了实现保护买方的目的，应当允许买方单方面申请预告登记，这样有利于保障相对弱势当事人的利益，避免开发商为了自己的利益而阻止预告登记。
3对“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的合理性分析。如果对一商品房有甲、乙、丙三方按先后顺序成为购买人，均与开发商签订了买卖合同。如果乙先进行了预告登记，甲、丙申请预告登记需要经乙的同意，乙没有驱动力同意甲、丙的请求，甲、丙几乎不可能获得乙的同意，那么甲、丙仅能处于普通的债权人的位置。
物权法规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。结合该规定与合同法的规定，前例中，开发商与甲、丙的合同有效。如果甲、丙意识到没有希望得到房屋所有权，想要退出合同关系，开发商势必要求甲、丙承担违约责任。结果是甲、丙感觉到没有希望得到房屋所有权，而退出合同关系需要承担违约责任，而此时的违约责任对于甲、丙是不公平的。可见，现有的法律规定只保护了已经进行预告登记的买方，对于没有申请预告登记的甲或不能申请预告登记的丙，就如同没有预告登记制度一样，不能得到相应的保护。
既然假定开发商是恶意的，希望购买房屋的人只是既没有专业的知识，也没有足够的经验的普通人，并且只有在有约定的情况下才能进行预告登记，那么开发商依然可以同多人
签订合同，进行一房多卖，要求所有人希望购买房屋的人预付部分购房款，只选择同意众多买同一房屋中购买者中的一人进行预告登记，占用其他没有进行预告登记的购房款作为流动资金。直到申请预告登记的人取得房屋所有权，开发商同一房多买中其他购买人签订的合同因嗣后履行不能而无效，一房多卖中其他购买人才有可能从房屋买卖合同中解脱出来，这种结果对于开发商而言，应当不是坏事。因为开发商可以通过一房多卖占用多个购买同一房屋但没能取得房屋所有权的购买人的预付房款并使用，直到合同因嗣后履行不能而无效时返还。对于预付房款没能取得房屋所有权的购买人来说，不用耗费时间和精力，不用聘请律师和预交诉讼费，并考虑司法公正和避免长期诉讼，能拿回预付房款已经是不错的结局。
4对“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三個月内未申请登记的，预告登记失效”的分析。物权法规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该规定相对于德国、瑞士民法的规定而言，加大了对预告登记权利人的保护力度。但登记权利人如果怠于行使权利，会损害开发商的利益，妨碍商事流转。鉴于此，物权法第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。于是，在这里设定三个月的期限，以救其弊端。债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。关键是由谁来公正地判断“能够进行不动产登记的时间”，是买方、卖方、行政机关、司法机关?作为判断者做出一个公正的判断至少具备两个条件：一是公正的立场。二是能够获取做出准确判断所需的信息。显然买卖双方是当事人，有利害关系，难以具备公正的立场。行政机关可以具有公正的立场，但行政机关是执行机关，缺少严密的获取做出公正判断的信息的程序。司法机关既有公正的立场，又有通过原被告双方运用证据进行攻击和防守来获取作为判断依据的信息的诉讼程序，但诉讼程序从启动到结束需要的时间一般是很长的时间，那么立法意图限制权利登记人怠于行使权利的意图恐难以实现。
综上所述，以开发商与购买人的约定作为预告登记前提条件，在实际上可能导致预告登记制度名存实亡，为了实现保护买方的目的，应当允许买方单方面申请预告登记，这样有利于保障相对弱势当事人的利益，避免开发商为了自己的利益而阻止预告登记。预告登记制度应借鉴《德国民法典》883条的规定：预告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效。即如果某一买方单方面申请预告登记，则无论是在登记的前面还是在其后面对房屋进行的处分，包括物权行为和债权行为一律归于无效，使其他当事人从没有希望的交易迅速解脱出来。
物权制度 篇12
当事人交易安全的保护是近现代民法的重要课题, 需要包括善意取得制度在内的若干制度相互配合予以实现。此外, 通说认为, 物权行为理论的提出亦是为满足民法对交易安全保护的需要。但在适用范围上, 物权行为与善意取得制度的关系一直是民法学界较有争议的问题之一。[1,10]我国现行物权法明确规定善意取得制度, 其第106条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回;除法律另有规定外, 符合下列情形的, 受让人取得该不动产或者动产的所有权: (一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二) 以合理的价格转让; (三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记, 不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的, 原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的, 参照前两款规定。”○11
(二) 善意取得制度对交易安全的保护
善意取得制度其从产生就涉及民法所有权保护和交易安全的价值衡量问题。民法上素有“静的安全”和“动的安全”之分。在一个以交易维系的市场经济社会中, 当二者不能兼顾时, 考虑到财产权之圆滑流通起见, 在某种场合下, 亦非牺牲真正权利之利益 (静的安全) , 以保护善意无过失交易者之利益不可。○12善意取得制度正是在静的安全和动的安全二者之间基于法律理性做出的选择。
善意取得制度集中解决在无权处分情况下的权利瑕疵问题, 试图以此保护交易安全并提高交易效率。○13“善意取得”理论保护第三人的方法, 是依法赋予第三人一个针对原物权出让人的抗辩权, 使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。该理论积极作用在于它把第三人的“善意”作为权利取得是否受保护的标准, 从第三人的主观方面解决了交易公正问题。○14由此观之, 善意取得制度与物权行为无因性原则具有同样的功能, 即保护交易安全。但在此点上, 两者的关系如何调和, 实乃一重要问题。有人认为, 善意取得制度对交易的安全已经做到了十全十美的保护, 已不需要物权行为无因性原则的存在。本文认为, 此乃谬论, 是在没有对善意取得制度做周详之了解的情况下所作出的错误判断。
(三) 善意取得制度在保护交易安全中的缺陷
善意取得制度通过保护交易中善意第三人的利益, 从而维护交易的安全。但是善意取得制度在保护交易安全中却存在着一些缺陷。
第一, 该制度自身存在着不周密性, 其就是它不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。善意取得常常设定的保护第三人的情形是:甲将一物出卖给乙, 而乙又将其出卖给第三人丙, 各自均以发生交付;在甲与乙之间的合同有瑕疵、而甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下, 第三人丙因为其物权取得为善意取得, 丙所取得的所有权即受到保护而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上:丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。○15如依此说, 则中断了丙取得物权的法律关系, 即丙与乙之间的法律关系, 这样, 就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵时的撤销权。因为, 丙的权利取得是依事实行为而取得, 而事实行为是不能撤销的。所以, 善意取得制度对第三人利益保护的设计是不周密的, 最终对第三人保护仍然有缺陷。○16
第二, 由于善意取得制度是根据第三人的主观心态来确定是否给予其保护。这一点也就决定了它在保护交易安全中所能发挥的作用是有限的。因为在实践中要让当事人的主观心态得到客观的证明和确认是很困难的。
(四) 善意取得制度不能取代物权行为无因性原则
基于上面的分析我们知道了善意取得制度在保护交易安全中存在的缺陷。那么在该制度出现缺陷的情形中物权行为无因性原则又能否给予功能填补呢?
第一, 在善意取得制度自身存在着不周密性的情形中物权行为无因性原则是能够给予功能填补的。基于上面的案例分析如下:在此案例中, 只有承认乙与丙之间的法律关系仍然存在, 才能保护到丙的利益。但根据善意取得制度的理论这一点是做不到的。因此, 在这种情形下我们就必须利用物权行为理论的区分原则和无因性原则来解决这一问题。根据物权行为理论的交易结构, 丙与乙之间的债法上的法律关系仍然存在, 则其瑕疵就能够得到救济。丙此时享有对乙的不当得利返还请求权。
第二, 在善意取得制度由于自身的构成要件使其功能受限时物权行为无因性原则是能够给予功能填补的。由于物权行为无因性原则在对第三人的保护中不会考虑第三人的主观状态, 因此它在这一问题上是不受拘束的。在第三人的“善意”得不到确切证明时, 物权行为无因性理论可以在自己的功能范围内给予填补。
因此, 我们可以得出:在保护交易安全中, 善意取得制度需要物权行为无因性理论的功能辅佐, 前者不能取代后者。
四、两种制度的功能衔接
物权行为无因性原则与善意取得制度都具有保护交易安全的功能, 但由于二者在制度构造上存在着巨大差异, 它们在保护交易安全过程中所发挥的作用也会不一样。物权行为无因性原则主要针对于当交易只涉及两方当事人时, 通过将债权行为与物权行为分割开来, 从而保护受让人的利益, 以保护交易安全;当交易涉及第三人时, 其所能发挥的保护作用就有所局限, 而此时善意取得制度却可以给予功能上的补充。善意取得制度是针对于当交易涉及第三人时的情形, 通过对第三人之善意的保护, 从而保护第三人的利益, 以维护交易安全。但是, 由于善意取得制度自身的不周密, 以及其要求的第三人“善意”的主观要件在实践中存在着认定上的现实困难, 由此就会导致该制度对第三人的保护出现缺陷, 而此时物权行为无因性原则却可以填补这些缺陷。