交易安全的物权法保护

交易安全的物权法保护（通用7篇）

交易安全的物权法保护 篇1

交易安全是经济正常运作的基本保障, 也是现代法治经济规范所力图保护的目标。交易安全确保了经济主体之间财产转移的安全性, 是经济主体间财产有序转移的基本保障。这需在商法中有着更为明确的规范。因此, 本文将扼要地剖析交易安全基本内涵的基础上, 着眼于我国商法中对交易安全的规范, 进而提出未来完善与发展的对策。

一、交易安全的概念界定及意义

何谓交易安全, 对此概念内涵, 不同的学者有着不同的界定。有的学者认为, 交易安全是与财产静态安全相对应的动态安全; 有的学者认为它是法律法规对交易的指引和预测安全。甚至, 还有学者认为, 交易安全就是指一切与交易有关的安全, 其内涵极为广泛。从这些界定本身看, 都有其自身的依据。但是, 在笔者看来, 这些界定仍然存在着不足。因为, 要真正地理解交易安全, 就必须把握如下的两点:

第一, 交易安全中的“交易”内涵。应对“交易”作广义理解, 即指所有移转财产权利与履行财产义务的双方的法律行为。由此, 从发生过程上看, 交易包含了交易成立行为以及交易履行行为; 从行为方式上看, 交易表现为买卖、租赁、承揽不同的形式, 是双方面的行为, 不包含单方的无偿继承、赠与等非交易行为; 第二, 交易安全中的“安全”意义。应对“安全”作狭义理解。从法律的意义上讲, 安全就是要合法、确定。交易人的交易行为应该受到法律的维护与规范, 且这种行为是有着确定性的期待的 (1) 。基于以上分析, 笔者认为, 交易安全可以表述为: 主体移转财产权利和履行财产义务之交易行为的合法性及确定性。可见, 交易安全的实质是对交易中善意无过失者之保护。然而, 在我国的商法中, 由于其规范的内涵以及表述上的差异, 对交易安全的规范则呈现出差异, 体现为强制主义、公示主义、外观主义以及严格主义之间的差别。这些差别针对的具体法律规范内容是不尽相同的。这也说明了商法对交易安全保障的力度以及形式的差异, 其根本宗旨是一致的, 即为了确保交易的安全性、有序性。

交易安全的保护有着多方面的意义。它不仅是经济秩序正常运转的重要保障机制之一, 也是维护市场相关交易主体切身利益的关键所在。交易是市场经济背景下所必然进行的行为, 是经济不断发展的重要机制。而安全性则是交易能否持续有序进行的关键所在。就商法自身而言, 商业活动本身就是一种交易活动, 无处不涉及到资金等财产形式的传递。现代的市场经济突破了原始的物物交换形式, 但以资金甚至是无形资金的交易行为变得更加的活跃和多样。如何保障商业活动的有序进行, 无疑就需要交易的安全性的保障。可见, 交易安全的保护不仅是商法的宗旨之一, 也是经济秩序持续的基本要求。

二、我国商法对交易安全保护

在我国现行商法中, 对交易安全作了较多的规范。这些规定无疑体现了商法对交易安全的保护。这也是商法立法的根本宗旨之一, 即确保合法有序的交易安全。根据这些规范在各类商法中的规范的体现, 我们可以从如下的四个角度进行分析。

第一, 交易安全保护的强制主义体现。这主要表现为公司设立严格控制及公司重大行为的严格审批制、证券和保险业的国家统一监管、企业破产政府干预等。商法对公司的设立有着严格的控制, 包括直接地界定了公司设立的条件以及发起者的责任等。公司成立后, 对于涉及公众利益的重大行为也需要受到法律的严格控制。在公司交易过程中的票据也需依据相关的法律规范来执行, 如票据应按法定条件下盖有印章; 票据上的金额大写与数字小写一致, 票据的各种要素如日期、收款人名称等必须完整 (2) 。此外, 证券等财产, 按照证券法之规定, 接受国家有关部门机关的监管, 其发行、交易、登记、托管、结算等都需要依法管理; 再者就是保险等则按照保险法的规定进行规范, 保险公司的成立、合并、撤销, 都必须严格按照保险法的规范进行 (3) 。可见, 交易安全在各类商法的规范中, 都有着强制性的规定, 从行为主体的设立, 到行为主体的具体行为, 都有着明确而具体的规范, 这充分展现了商法对交易安全的保护的强制性规范。

第二, 交易安全保护的公示主义体现。在现行的商法中, 公示制度形式多种多样, 如企业登记公示、企业整顿公示、企业信息披露和有形财产产权登记公示等等。这些制度都对企业或财产的相关情况进行了告示, 让相关交易行为的发生有了更为全面的知晓, 这是交易安全得以保护的重要基础。如企业登记公示制度, 即对企业设立、变更、注销事项的公告以让社会大众知晓, 企业的合并、分立、注册资本的减少等都需按相关的法律进行公告并依法登记。公示的目的, 就是让社会知晓这些经济活动主体的具体情况, 了解其自身的状况, 从而为相关主题的交易信息及时告知, 交易主体就会对其交易对象有更为全面的了解或把握, 从而对交易的安全性做出评估, 由此而提升自身的交易安全。

第三, 交易安全保护的外观主义体现。在我国商法中, 外规主义表现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。如《票据法》规定: 票据债务人, 包括出票人、背书人、承兑人、保证人, 在票据上签章的, 应当按照票据上记载的事项承担票据责任 (4) 。此外, 《票据法》还规定: 以背书转让的汇票, 背书应当连续。持票人以的背书连续, 证明其汇票权利。这些规范, 使得相关的票据的法律效力得到了保障, 从而比较好的确保了相关者的合法权益, 对于维护交易过程的相关票据的安全具有极为重要的意义 (5) 。在交易过程中, 交易主体可以依据票据上的外观显示, 追究相关责任人的责任, 从而尽最大的努力保护交易的安全性;

第四, 交易安全保护的严格责任主义体现。所谓的严格责任主义, 就是对责任主体做严格的规定。这主要体现为对公司发起人、董事、监事、经理、上市公司、证券公司或机构、票据债务人、保险人或合伙人等责任的严格规定。例如, 从《公司法》看, 就对公司的两类责任主体, 即有限责任公司的股东责任、股份有限公司发起人的责任 (6) 。此外, 对公司的董事、监事、经理的责任都作了较为明确的规定。这些严格性的责任主体明确, 也是交易安全的必要保障, 否则, 责任主体不明确、责任职责不清楚, 无疑大大加剧了相关的风险。

总之, 从上述四个方面可以看出, 我国的商法对交易安全的保护有着较为丰富且具体的规范, 从而较好地为交易的安全提供保障。这些规定的层次不尽相同, 在规范上也并不完全一致, 但其宗旨是一致的, 就是尽量使得交易行为所需要的主体明确、责任清楚, 相关的交易安全所需的信息被告知。这都是交易安全进行的保障所需要的。

三、我国商法对保护交易安全规范的完善

从上述可见, 我国商法的相关规定中, 对交易安全进行了较为全面的保护, 将保护原则贯穿在各类商法的立法实践之中, 确立了相关的交易安全的保护制度或原则。诚然, 与现实的司法实践相比较, 商法对交易安全的保护尚有不足。在明确这些不足基础上, 才能更好地完善商法中对交易安全的保护。

首先, 就商法对交易安全保护的强制主义而言, 就存在着一些不足, 如《公司法》未区分有限责任公司与股份有限公司对交易安全的保护要求的差异。对于后者, 有必要对其设立的条件和程序进行严格控制; 对前者则应简化设立规则, 采取准则主义。这种区分, 为的是更具有针对性加强对交易安全的保护, 而不是一刀切, 采取具体情形具体对策的办法, 这无疑有利于提升对交易安全的保护力度; 此外, 对一些公司设立也应有无效性认定的强制性规范。在强化证券和保险业统一监管的同时, 应注意发挥证券交易所、证券业协会、保险业协会的自律作用。再者, 就是要适当减少企业破产中的政府干预 (7) 。减少这些行政性的手段干预, 利于交易主体对自身交易安全的警醒, 能够及时对维护自身利益, 更加全面地分析交易的风险性。政府的政策应该只是引导性的, 而非兜底性的。如果有较强烈色彩的政府干预行为, 就会使交易安全风险警觉性降低, 也不利于市场经济行为的正常开展;

其次, 就商法对交易安全保护的公示主义而言, 各类商法对公示虽有了较多的规定, 但是在公示的内容的力度上、公示的范围上、公示的时效上尚存在着不足。如在公示的时效性, 一些企业变更信息并不能及时得到公示, 即便是公示了, 也存在着告示的范围以及力度上的不足, 使得一些存在利益交易的相关主体不能及时地获取信息, 从而也就不能真正对相关的交易行为的风险做出准确的评估, 这直接影响了交易的安全性。因此, 就需要进一步加大对公示的规范, 包括公示内容的具体明确、公示的范围, 甚至让交易主体能够自觉地提供自身的信息变更, 让交易的对方更清楚地明了自身状况, 增强对交易安全的如实评估;

第三, 就商法对交易安全保护的外观主义而言, 对一些商号借用效力未有规定, 如业务介绍信、合同专用章以及合同书的借用效力作了规定。依此规定, 借用他人单位业务介绍信、合同专用章和合同书订立的合同无效, 应由出借单位与借用人对无效合同承担连带责任。这一规定对交易安全的保护极为不利。对表见经理人、表见代表董事、表见合伙人、自称股东或类似股东者的责任缺乏规定。此外, 就是对新时代的电子商务这样一种无纸化交易, 应强化电子商务的外观要求, 如电商的信息完善、产品信息介绍等, 都应该在相关的法律规范中进行具体化、明确化, 切实地维护广大网络消费者的利益;

第四, 就商法对交易安全保护的严格责任主义而言, 公司法未注意到设立中的公司的后期的发起人、董事、监事的责任; 未注意到验资机构在验资中的民事责任。这就需要通过公司法修改以完善相关责任主体的责任。此外, 就是需要进一步强化董事、监事、经理违反法规或公司章程行为的责任。再者, 《证券法》仅对证券私募发行和虚假陈述的民事责任作了规定, 为此就需要扩大证券民事责任的适用范围以及相关的责任机制。对责任主体的明确, 就是要将交易安全的风险具体到责任人, 从而促使相关的责任人确实地履行自身的职责, 切实地监管并评估到交易的安全性。

概言之, 从各种交易安全的主张出发, 现行的商法都存在着一些不足, 针对这些不足, 需要进一步加强对相关法律的进一步修改与完善, 以更好地实行商法对交易安全的保护。当然, 这不是说, 商法可以对交易提供百分之一百的安全保护, 而是说, 商法的保护应该还有提升的空间, 需要在具体的部门立法中进一步加以贯彻, 在确保交易自愿自由的基础上, 进一步推进对交易安全的保护力度, 完善相关的交易安全制度。

交易安全的物权法保护 篇2

一、问题的切入:权力设置需考虑交易费用

《物权法》第2条规定,“本法所称物,包括不动产和动产”;“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权”。依据《中华人民共和国宪法》保护公民合法私有财产的精神,《物权法》在第66条做出了“私人的合法财产受法律保护”的规定,在第65条明确,私人对其合法的房屋等不动产享有所有权;同时,在第39条指出,“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利”;在第70条又进一步具体规定,“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。可以说,《物权法》对居民房屋所有权做出了迄今最为全面系统且具体细化的规定,是中国民法中物权的历史性进步。

为了贯彻居民房屋所有权条款的精神,保护业主的合法权益,《物权法》相应对住宅小区业主委员会(以下简称“业主会”)做出了一系列规定,对诸如业主会的设立、业主会的权限、业主会决定事项程序,甚至表决要求达到的法定人数都做出了具体规范。

1. 关于业主会的设立。

《物权法》第二编所有权第六章业主的建筑物区分所有权第75条规定,业主可以设立业主大会,选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给与指导和协助。与此相联系,《国务院关于修改<物业管理条例>的决定》(2007)中将第10条第1款修改为:“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会”。

《物权法》第81条规定,业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人员管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。与上两条规定相关的第78条规定,业主大会或业主委员会的决定,对业主具有约束力。业主大会或业主委员会做出的决定侵犯业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

2. 关于业主会的权限。

《物权法》第76条规定,下列事项由业主大会共同决定:

(1)制定和修改业主大会议事规则;

(2)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;

(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

(5)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金(与此相关的第79条规定,建筑物及其附属设施的维修基金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修基金的筹集、使用情况应当公布);

(6)改建、重建建筑物及其附属设施(与此相关的第97条规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意,但共有人之间另有约定的除外);

(7)有关共有和共同管理权力的其他重大事项。

3. 关于表决法定人数。

决定前款第5项和第6项规定的事项,应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。与此相联系,《国务院关于修改<物业管理条例>的决定》中将第12条修改为:“业主大会可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但是,应当由物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半的业主参加”。

应该说,《物权法》对业主会权利的设置体现了维护居民财产权的宪政精神,其重大和深远的意义会随着时间的推移逐渐显现。在肯定这一基本点的同时,我们还需要提及权利设定的原则:财产经济理论建议,所有权应该赋予任何一种资源,只要被称为财产的一组权利将带来使用那种资源的更大效率并由此增加社会财富,只要建立和履行这些所有权的代价小于收益。正是出于这个原因,在历史上直到定居农业的收益超过游牧农业的收益时,人类社会才第一次支付了界定土地的成本,即人类社会的第一次劳动大分工。简言之,只有在业主会权利的设定和维护所带来的利益大于为此所支出的费用时,这一组权利才称得上是业主的真正权利。

二、具体分析:业主权利设置的实现成本

毫无疑问,交易成本在各个经济组织结构中都会发生,居住小区的业主委员会亦不例外。所谓交易费用,即除价格以外,在买卖商品或劳务时产生的费用。特别在进行耐用品或复杂商品买卖的市场中这类费用尤其可观。借用新制度经济学家罗纳德·科斯教授的分析思路,我国《物权法》所设置的业主权利之实现可能会涉及到三类成本:获得相关信息的成本,讨价还价和做出决策的成本,以及控制与执行合同的成本。本着对交易成本范畴理解的主流线索,即一是沿着不确定性思路,探讨信息成本;二是从机会主义出发,讨论执行和监督成本。相对应,我们这里划出四项成本并考虑到居委会的寻租现象来进行分析。

1. 信息成本:

正如产权经济学家所分析的,并非所有的集团都能成功地组织起来实现共同利益,像消费者和失业者这样的集团,人数众多且地理上分散,又缺乏有效的激励,他们在任何社会都无法真正组织起来。住宅小区的居民在使用房屋和接受物业公司服务的角度上大体上属于消费者群体,应该属于很难组织起来实现其共同利益的集团。

其困难首先来自信息方面,从业主内部讲,一个小区动辄数百户,往往上千户,由哪些人,通过什么渠道,怎样来了解每户居民的偏好情况并把他们的意见集中起来,同时又及时地把业主委员会决定的事项通知到相关的每一户?这还仅仅是关系一项议事信息的一次循环,倘若需要业主会持续地决定若干事项,其所需要花费的工作量之大可以想象。从业主与物业服务公司的关系讲,存在着信息的严重不对称情况。无论在房地产专业、社会各部门公共关系还是在对小区本身房屋建筑的了解上,物业公司都占有绝对的信息优势,尤其在物业服务公司属于开发商的分支机构时更为明显。这自然就给业主会维权带来先天的劣势,难怪2007年7月中国消费者协会发布的《12城市商品住房消费者满意度调查报告》中,消费者反映的意见集中在买房价格不透明、物业收费不透明等问题上。

2. 谈判成本:

财产法遵循一个原则,即使不确定所有权所产生的谈判费用与维持该核证制度的成本相平衡。然而,小区业主会实际上面临着两方面的谈判,会大大增加谈判费用:一方面业主会要把众多住户/人口的利益统一到一个大致都认可的程度,需要大量的、复杂的工作;另一方面业主会与物业服务企业之间的持续的谈判与协调,由于双方组织力量的不匹配会使业主会花费更多的力量。

一个经常被大家提到的例子,即著名的科斯定理关于灯塔、养牛人与种麦人,威廉姆斯关于垂钓小岛等经典的产权简化例证。如果某一块地属于村镇所有,而村镇共同体的某一成员突然在这块地上放牧了比别人多1倍的奶牛,那么,它给共同体每个成员造成的损失是微乎其微的(假如村里有100户人家,每户所受的损失仅为1/99),然而,他从中获利却是显著的(增加1倍)。村镇的人们本来可以召集一次全体会议,告知违章者不应该在牧场上多放奶牛,但是这样做对每个人利益关系不大,而成本却很大,因为这100人要相互磋商,讨论还价,达成共识,这不免要花很多时间和精力。在小区业主内部事务协调上,何尝不是如此。

3. 执行成本:

为了达成全小区一致的各方满意的解决问题之“解”,就得在事情所涉及到的所有人之间谈判,可以想见谈判成本会很高,而且即使达成了协议,执行协议的成本也非常惊人。关系全小区共同的一些利益类似于公共产权,而公共产权于每个所有者的行为的全部成本都不由他自己承担,显然,人们不会考虑自己行为对他人和后代的影响,又由于公共产权已经排除了“付费使用财产”的体系,而庞大的谈判与执行成本又使得建立“付费使他人不使用财产”体系几乎不可能,因此,包括小区公共设施/公共部位,以及小区共同利益在内的一系列“公共产权制度”伴随着大量未被内生化的“外部性”(有人在消费,却无人想付费),大幅度地增加了执行成本,严重地影响着业主会的工作绩效。

4. 监督成本:

业主会要真正维护小区居民权益,就需要对所聘用的物业服务企业的经营管理状况,特别是其管理成本进行有效监督,而这是十分困难的(这也涉及到企业的商业隐私问题);同时,还需要对居民遵守业主规约以及执行业主会决议进行监督,这也是极不容易的。在对外监督中,还要考虑到一些不法公司为了自己的利益,花钱收买小区业主和业主会成员来干扰业主会工作,加大了监督成本。在对内监督中,小区的集团利益特点具有公共品的性质,既然集团中每个成员都可以无一例外地分享集体行动的利益,而不论是否参与了这些利益的活动,那么必然会导致每个成员都想“搭便车”坐享其成。其结果,最终会形成少数业主会成员几个人唱“光杆司令戏”的尴尬结局。

阿罗曾经研究了这样的问题,是否存在一种最好的方式使个人偏好集中成一个“公共职能”,或者说,是否存在一种民主的政治制度可以满足不同人的经济需要?他的结论是:从逻辑上讲,人们不可能建立完全协调一致的集体选择制度,这就是著名的“阿罗不可能定理”。在小区的公共选择中,亦同样存在着“阿罗不可能定理”。

5. 居委会的“寻租”:

在性质上本属于城市居民自我管理民间自治社团组织的居民委员会,因为经常被街道指派落实一些工作和事情,正在蜕变为“二政府”。在实践中,由于居委会介入甚至直接控制小区业主会,使《物权法》设置的业主会权利的实现成本叠加。比如,2006年8月,在沿海某市一个居住小区居委会抛开小区现存的物业管理委员会(业主会前身),擅自在小区成立所谓新的业主会,出现了一个小区同时并存两个业主会的不正常现象。

究其原因,无非是居委会利用自身在小区的“二政府”地位试图“寻租”。“寻租”,就是指那些维护既得经济利益、设法取得或维持垄断利益,或是对既得利益进行再分配的非生产性活动,称为“寻租活动”或“直接非生产性寻利活动”。这里主要是指居委会通过控制业主会取得利益,其中亦不排除获得小区物业服务企业的好处。“租”或“经济租”,原意是指一种生产要素的所有者凭借垄断地位而获得的收入中,超过这种要素的机会成本的剩余。按照常规理论,只要市场是自由竞争的,任何要素在任何产业中的“租”都不可能长期存在。同理,一个真正民选并且定期更换的居委会可能是防止其“寻租”的办法。

在这里应该指出的是,《物业管理条例》规定的物业所在地街道主持召开的小区物业服务联席会议制度,在实行中往往街道办事处会委托居委会代替主持,或者出于小区稳定的考虑,甚至因企业行贿,主持方一般会倾向于物业服务企业,而不是支持业主会的合理主张,也大大增加了业主会维权成本。

综上所述,高昂的交易成本很可能会使小区业权的实现落空,从而使《物权法》所设置的业主会权力成为停留在书面上的可望而不可及的东西。

三、建议设想:改善业权实现的制度安排

鉴于以上分析,有必要在实践中进一步调整相关制度安排,完善健全业权行使的条件,以提高房屋资源的配置效率,最大限度地维护业主权益。

第一,对业主权利设置实现成本的分析涉及到现行居住小区的开发模式。规划设计专家指出,现在大量开发的住宅小区首先将城市分割成一块块的独立区域。它是一个独立于现状城市之外的大型居住区,它的内部布局、交通、绿化等是不与现有城市相连接的。单一的居住社区人为地加剧了城市交通的拥堵,将城市分割成许许多多的碎块,破坏了既有的城市纹理,阉割了社区人文。要真正降低业权实现的交易成本,就必须改变目前的小区开发模式,代之以“新都市主义”的住宅开发建设模式。

第二,目前各城市成立有物业管理(企业)协会,甚至有全国性的物业管理(企业)协会,设有常设机构。作为小区物业使用和服务活动中的力量平衡,按理说也应该允许成立城际的业主委员会联合会,以整合与援助分散的、势单力薄的小区业主委员会。

第三,吸引、鼓励和支持从事法律法学和房地产研究教育工作的人们加入支持业主会维权的法律专业援助志愿者队伍,以改变目前普遍存在着的在小区业主维权中物业服务企业一方绝对优势的地位。在居住小区的生活中,几乎每天都在发生着对业主权利的侵害和损伤。业主在小区里是不折不扣的弱势群体,他们需要社会力量的支持救济。

第四,开展关于业主权利实现与维护的调查研究和论证立法,不断改善房屋财产的制度安排。

参考文献

[1].[英]韦思·莫里斯.法理学.武汉大学出版社.2003

[2].[德]曼弗德雷·沃尔夫.物权法.法律出版社.2002

[3].王利明.物权法研究.中国人民大学出版社.2002

[4].梁慧星.中国物权法草案建议稿.社会科学文献出版社.2000

[5].谭崇台.发展经济学之新发展.武汉大学出版社.1999

[6].刘玉录.物业管理:法与经济学的理解.中国房地产.1996.11

交易安全的物权法保护 篇3

在商品经济日益发达的大背景之下, 个体经济的规模不断膨胀, 个人自由的过少限制使其他个体遭到了损害, 交易与流通秩序无法得到很好的确保。因此, 有利于保护交易安全的债的保全方法——代位权制度找到了其存在的空间。代位权制度是在近现代民法中出现的, 而其法律体系的最终形成是在最近的一百年间。

传统民法理论代位权行使的效力遵循“入库规则”。所谓“入库规则”, 是指行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产, 然后依据债的清偿规则由债权人从债务人那里接受清偿。其效果, 并不是为了满足债权的实现, 而是准备债权的实现, 其强调保全债务人的财产以期确保各个债权人能平等地受偿。当代位债权人在保持住债务人财产后, 应把行使代位权诉讼所取得的财产先“入库”, 先归属于债务人, 然后由债务人向债权人进行平等清偿, 此即“入库规则”的意旨。“入库规则”的内在涵义包括债权人代位权制度并非是一种直接满足债权的制度, 而只是一种保全债权的制度。因此, 通过代位权所取得的财产只能作为全体债权人的共同担保, 代位债权人与其它债权人平等受偿。同时, 它也体现了债的平等性, 债权人在收取自己债权时一律平等。

在代位权制度中, 按照传统的保全机能, 代位债权人无权直接请求次债务人向自己给付。可是, 若债务人拒绝受领次债务人的给付, 保全机能将无法实现。随着商品经济的发展和财产流转速度的日渐加快, 传统的保全机能发生了一定的变化。当债务人怠于行使权利时, 有些国家的学者或法律允许债权人请求第三人直接向自己履行。有些学者称之为债权人代位权本来的趣旨与现实机能的悖离。

在我国, 随着国家经济体制向市场经济的转变, 市场交易中的纠纷不断增加, 为了逃避债务, 有些债务人故意不主张或者放弃自己的债权, 使不少债务案件的判决难以得到执行。同时, 存在很多企业体制僵硬, 经营观念陈旧, 长年亏损, 企业间相互推诿债务, 经济流转停滞, 出现了难以解决的“三角债”问题, 国民经济的发展受到了阻碍。国家为了提高司法效率, 在立法时就采取了直接清偿原则。

关于代位权, 我国《合同法》第7 3条规定:“因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害的, 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权, 但该债权专属于债务人自身的除外。”最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》 (以下简称《合同法》解释) 第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经过人民法院审理后认为代位权成立的, 由次债务人履行清偿, 债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务归于消灭。”从此条可以得出, 《合同法》解释进一步地改变了债权代位权制度本来的功能, 代权人代位权直接承担起了债权实现的机能, 脱离了其传统意义上的保全功能, 因为代位债权人可以直接受领次债务人的给付, 使自己的债权得到清偿。

立法者对直接清偿原则的规定, 可能基于以下几个原因的考虑:担心债务人在次债务人清偿后由于种种原因不向债权人清偿债务;保障债权的实现, 有效地保护债权人的利益;直接向债权人清偿更有效率, 可以大大简化诉讼程序, 便于及时清结债权债务, 符合诉讼法。

但是, 《合同法》解释的有关规定导致我国的代位权制度与传统民法理论不一致, 在实行中存在很多问题。代位权行使的目的是为了让债务人的一般担保财产恢复应有的状态, 是对债务人故意违反诚信的补救。若代位权的目的由保全债权扩充为实现债权, 将造成对债的相对性的严重破坏。

再者, 《合同法》解释第2 0条的规定还可能在一定程度上赋予代位权人优先受偿的权利, 这点值得商榷。当债务人的财产存在无法履行债务的可能时, 债务人的其他债权人也有保全债权的必要, 但是并非每个债权人都能得知其债务人的债权情况。代位权人的债权与债务人的其他债权人的债权都是没有担保的一般债权, 若使代位权人具有优先受偿的权利, 则将造成债的平等性的破坏与违背。

在我国立法者在制定法律时, 一方面, 要切实保障债权人的合法利益, 为妥善解决我国的“三角债”问题提供可行的途径;另一方面, 对于实现代位权的立法初衷, 对于债的相对性与平等性不可加以违背或破坏。立法者应将上述因素均纳入立法的考虑范围, 从而使优质、善良的法律得以制定与贯彻, 使商品经济发展中的交易安全与良好秩序得到维持与保护。

摘要：随着商品经济的快速发展, 确保交易安全的要求不断增强, 出现了保护商品经济关系交易安全的债的保全方法——代位权制度。债权代位权制度在实行效果上, 出现了对“入库规则”的背离, 形成了优先权规则。本文从商品经济发展的需求、法律对代位权制度的规定以及我国实际存在的“三角债”问题等角度, 对保护交易安全的债的保全方法——代位权制度进行一定的评价。

关键词：商品经济,代位权,债权人,清偿

参考文献

[1]王家福:《中国民法学?民法债权》[M], 法律出版社, 1991版

[2]崔建远韩世远:《合同法中的债权人代位权制度》[J], 载《中国法学》, 1999年第3期

我国物权法的平等保护原则评析 篇4

《中华人民共和国物权法》中第3 条明文规定: “社会主义初级阶段的中国, 在对公有制经济进行巩固和发展的同时, 还需要支持非公有制的发展, 并借助社会主义市场经济来确保市场主体的发展权利和平等法律地位。此外, 第4条规定: “国家、私人、集体及个人的物权均受法律保护, 任何人或者单位都没有权利违背。”这些规定都表明我国的物权法具有平等保护的原则。其一般是指在法律地位上物权主体是平等的, 无论是国家还是个人或是共有财产和私有财产, 其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后, 都必须给与平等的保护, 这也是物权法的指导思想。

( 一) 物权主体法律地位的平等性

我国宪法规定物权主体法律地位平等以及物权享有平等的权力在每个人面前都是平等的, 也是我国法律最重要的价值体现。 (1) 我国坚持公有制经济为主体, 并倡导多种所有制经济共同发展, 其中所有的经济体制均享有物权平等保护原则的无差别的保护。在社会主义市场经济基础上, 所有的经济主体均需要承担相同的义务, 同时也可以享有相同的权利。若是市场存在未受到平等保护的情况, 则说明有不法物权主体违背了物权平等保护原则, 也将会因此受到法律的制裁。并且这种现象的发生将不利于发展社会主义市场经济。

( 二) 尽可能借助平等规则来解决各类纠纷

在归属问题和物权发生冲突时, 任何物权主体均享有平等的权力, 而且也应该根据物权法的平等保护原则来理智解决问题。就算是个体和国家之间发生了物权的问题时, 这两者也均是平等的, 当事人也可以向法院申请来调查物权的归属问题。在这种情况下国家和个人是平等的, 不可有偏向国家的情况, 而且也不可仅由国有资产监督管理部门来处理问题, 因为他们仅仅代表着国家这一方面, 必须平等的向司法机关请求确认。

( 三) 物权主体都有权享受平等的保护

《中华人民共和国物权法》对物权主体都的保护给予了明文的规定: 国家、私人和集体所有的合法财产都享有法律的保护, 严禁任何单位和个人侵占、截留、哄抢、私分、破坏。这条规定说明了不管是国家的财产还是个人的财产, 也就是说只要财产合法就会得到物权法的平等保护。不管时国家的财产还是个人或集体的财产, 只要是物权受到了侵犯或是两者之间有冲突的话都不应该偏向于任何的一方, 彼此的权利都是平等的, 理应得到物权法的平等保护。 (2) 在无权平等保护原则的要求下, 关于物权冲突的问题都应该得到平等的对待并公正地解决。并且侵犯物权法的任何主体都应该追究其法律责任。

二、物权法确立平等保护原则的理由

( 一) 我国法律的具体化体现

在制定物权法平等保护原则过程中, 要严格遵循法律的平等原则。《民法通则》第3 条规定: “在民事活动中当事人的地位平等。”在法律关系中任何人都享有平等的权利。司法机关也应该对法人进行无差别对待, 进行公正的判决。不管社会处境和自然条件如何, 其均享有一律平等的法律资格, 物权法中所规定的平等保护原则是在民法基本原则的基础上建立的。

( 二) 完善社会主义市场经济体制的需求

在进行社会主义市场经济建设过程中, 所有制经济在同一市场上相互运行, 各种市场主体都需要遵守同样的规则, 承担同样的义务。而物权法则担任着一种守护者的角色, 物权法需要借助平等的原则来保护市场主体平等的发展权利和法律地位, 使得每一个主体都能以平等的方式进行交易和竞争。其次物权法的平等保护原则是维持市场经济在产权制度的限制中而不触犯到法律。并得到法律的保护, 最终促进社会市场经济的迅速发展。若市场的主体都是以追求自身利益为主, 而不遵守平等的原则, 忽视利益的目标是多元化的将会使得市场经济运行出现矛盾和混乱。因此, 物权法才会有平等保护原则这一通过法律的手段来督促和维护市场经济的公平性原则, 这也是维持社会主义市场经济建设的基础。

( 三) 构建和谐社会和推动社会财富增长的需要

财富是人类通过自己的辛勤劳动获得的, 其是确保人类持续发展的主要动力。而法律对人们财富的强而有力的保护, 却是激励人们持续创造财富的最根本动力。同时, 物权法的平等保护原则则是刺激经济持续增长的动力源泉。《物权法》只有对所有合法财物给予保护, 才能使人民群众自愿的去创造财富, 并达到致富的追求。但是一旦有对财务不平等的对待, 将会大大的降低人民群众的财物安全感, 很有可能导致企业和个人将不能与国家的企业形成平等的竞争, 会进一步打消人民的积极性, 从而造成资产的浪费和损失。

物权法平等保护原则的确立已经成为推动我国社会主义和谐社会构建的法律保障。只有通过法律的强制手段来制约, 才能确保社会和谐稳定, 切实保护公民的财产权利, 平等地解决财产争议, 找到侵犯财产权的问题。为了维护私有财产权, 在对公民私有财产进行征收征用的过程中, 要给予财产所有者适当的补偿, 只有这样才能促进社会和谐、缓和社会矛盾, 同时在进行社会主义和谐社会构建过程中, 还需要坚持以法治为基础, 这样一来就为建设一个公平公正、秩序井然的社会提供了保证, 使人民的权利得到更好的保障, 人人都能过上和睦相处的生活。

三、物权法的平等保护原则实施过程中存在的问题及解决措施

在《物权法》中虽然建立了平等保护原则, 但是在对其进行实施的过程中, 还会存在一系列的问题影响其实施效果, 因此需要制定有效的预防和解决措施。

第一, 立法方面, 《物权法》中相关概念的制定还不够清晰, 容易让人产生误解, 甚至是曲解了平等保护的原则。如物权法中多次提到的“公共利益”, 这个词本身就比较抽象, 从而导致了执法部门与人民群众之间出现了有关于财产权益的冲突。同时《物权法》第44 条规定: “由于救灾、抢险等紧急需要, 可以按照法律规范来征用单位、个人的动产或不动产。而被征用的动产或不动产在使用完之后, 要及时归还还被征用人。单位、个人的动产或不动产如果在征用过程中出现损坏, 需要给予适当的补偿。”从以上规定中, 国家是征收征用的主体, 而征收征用公共利益是征收征用追求的目的, 这明显就与平等保护原则冲突了。因此, 我们应该尽快的对物权法平等保护红存在的不符规定给予修改, 对不明确的概念和术语给予纠正。例如公共利益这一术语, 尽量的减少与人民群众之间的冲突。其次, 我们还需要加强对物权法平等保护原则的使用, 并严格贯彻落实平等保护原则, 司法机关应当客观公正的处理社会的案件, 不能出现差别对待的问题, 否则会影响物权法平等保护原则在法律实施中的地位。

第二, 在执法方面, 《物权法》的实施较为困难。例如在实施过程中, 涉及老城区房屋征迁和城中改造问题, 开发商和行政执法部门会利用法律效力中的上位法优于下位法的理由, 以国务院发行的《城市房屋拆迁管理条例》来作为挡箭牌, 对其进行强制拆迁, 从而导致人民群众强烈的不满, 甚至会导致人民群众的激烈反抗。因此, 我们必须做到有法必依、违法必究、执法必严的原则, 尽一切努力惩罚地方政府为难、胁迫民营企业或强行拆迁的错误行为; 以避免不必要的财产损失、人身损害以及矛盾的扩大化。

第三, 提高人民群众的法律意识和当地官员执法的力度及规范化。由于长期以来受到历史的影响, 使得国家、集体利益远远高于个人利益, 而且人类内心中已经承认公共财产优于私人财产这就造成了物权法平等保护原则实施起来面临着诸多的问题。这也是导致司法、行政部门在对私人财产与公共财产纠纷进行处理时, 偏袒公家、歧视个人的主要原因所在。因此法律意识与法律文化的培养对于完善贯彻物权法的平等保护原则起到至关重要的作用。我们要注重于培养人民平等的思想, 抛弃陈腐观念的束缚, 进一步的解放思想, 学会用法律的手段来解决物权受到侵犯的问题, 保护自身的财务安全。国家政府也要进一步的加强普法宣传, 让更好的广大民众信法、知法、守法, 可以借助法律武器来对自己的财产权、平等权进行保护。如果每位公民都具有了法律平等保护意识, 那么民事法律纠纷事件的发生率将会有所下降, 从而实现社会主义和谐社会。

四、总结

综上所述, 物权法的平等保护原则是我国物权法的一项基本原则, 同时也是最重要的原则之一。它的关键在于对所有财产给予公正和平等的保护, 这样可以更好的推动社会主义法治社会的建立。但是, 要想确保平等保护原则的顺利实施, 还需要对其中存在的缺陷和不足给予进一步的改进和完善。

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交易安全的物权法保护 篇5

1、私有财产法律保护制度的内涵解析

在市场经济的法制环境中, 进行经济活动所使用的物质资料在法律上即称之为财产。根据占有财产主体的不同, 我们大致可以作如下划分:由国务院代表人民行使占有权的国有财产;由集体经济组织 (如村委会) 代表人民行使占有权的集体财产;由公民个人行使占有权的私有财产。

经济体制改革以前的时代是私有财产的贫乏阶段, 受计划经济下“配给制”的制约, 公民个人所有的财产仅限于生活资料中的生活必需品, 以维持起码的生存需要为目的。财产只包括看得见的物和货币, 而不包括无形财产。改革开放以来, 经济快速发展, 人民生活不断提高, 公民私有财产在数量上的增加和结构上的丰富使切实保护私有财产成为人民群众的普遍愿望和迫切要求。私有财产于1982年被写进宪法, 第13条将私有财产的含义界定为“公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。《民法通则》第75条列举了个人财产的几种形式, 如图书资料、生活用品等, 却并未列举生产资料和投资性资产。随着人们收入来源多元化时代的到来, 人们越来越关注私有财产的法律保护机制。2002年的十六大开始倡导“保护公民合法的劳动收入与非合法的劳动收入”的价值理念, 2004年宪法修正案提出“公民的私有财产不可侵犯”。2007年颁布的物权法草案规定:“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”, “私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”。这使得私产的范围实现了从有形财产到无形财产的质的变化。

私有财产贫乏的时代, 公民财产权利必然是是残缺不全的:不存在知识产权, 几乎没有债权, 所有权单一代表财产权利, 并且所有权中的使用、处分权能限于消费性使用与处分。经济体制改革以来, 公民个人开始拥有了投资的权利, 并且投资的权利呈现出日益扩大化的趋势, 这使得公民财产权利体系日益趋向丰富和完整。随着经济体制改革的不断推进和社会主义市场经济体制的建立、完善, 人们的财产权利的内容不断丰富, 这对中国法制建设提出了重要任务, 即建立完善的法律保护机制来保障人们财产权利的实现, 而完善的法律保护机制绝不仅仅包括位于上游的宪法, 更应当包含民法、商法、物权法等位于下游的实体法和实现程序公正的诉讼法。相对于西方国家的私产保护体系, 中国的私产保护只是初成体系, 还有许多需要完善之处。

2、四次修宪建立中国对私有财产保护的制度性架构

1982年宪法对私人财产权的保护主要体现在总纲中, 国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。当我们描述、分析、研究经济体制改革以来公民财产权利保护机制的发展变化时, 必需以个体经济、私营经济的发展状况为基本着眼点。1988年七届全国人大第一次会议通过宪法修正案, 对宪法11条增加了规定:“国家保护私营经济的合法的权利和利益, 对私营经济实行引导、监督和管理。”尽管此时没有明晰的财产权利的提出, 但为今后私有财产在经济中的涌流奠定了合法的基础。1993年八届全国人大第一次会议再次通过宪法修正案, 将宪法第7条“国营经济”修改为“国有经济”, 这是国家重视财产所有权的信号, 以财产所有权的不同区分经济利益主体, 为日后“私有”的提出埋下伏笔。1999年九届全国人大第一次会议又一次通过宪法修正案, 将宪法11条修改为:在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济, 是社会主义市场经济的重要组成部分。“国家保护私营经济的合法的权利和利益, 对私营经济实行引导、监督和管理。”个体经济、私营经济的法律地位提高宣告了国家对私有财产保护的重视程度愈来愈深。“宪法几度修改, 通过这种修改基本法的方式确认私有财产的地位, 表明了我国对私有财产的保护的重视和强化, 民营经济的地位不断提高。反映了我们对私人财产认识的深化和保护力度的加大。”

八二宪法颁布后三次的部分修改, 修改的内容多集中在经济制度方面, 对于鼓励公民积极创造财富和积累财产起到了激励作用, 而对于作为广大公民的基本权利的财产权利的保护认识不到位, 致使这一期间宪法对公民私有财产的保护仍然是有限度的, 保障对象还不能涵盖公民生产资料领域的财富;宪法的财产权保障规范也仅仅由保障条款和制约条款构成, 由于缺少损害补偿条款而呈现出不完整性;公民的财产权利被写入总纲的基本经济制度中, 还没有形成独立的表述。而2004年宪法的第四次修正弥补了这一缺陷。第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。用“财产权”代替原条文中的“所有权”, 在权利含意上更加准确、全面。“私有财产不受侵犯”的郑重宣告, 从法权观念厘清了经济制度与财产权结构, 从而使第12条和第13条成为中国宪法关于财产权保护的基本思想和基本原则。

纵观私产入宪20余年的轨迹, 我们看到, 私有财产的保护经历了从非制度化到制度化、从非平等保护到制度保护、从宪法理念到制度架构的历史变迁。随着社会主义市场经济体制的逐步完善和市场经济作为法治经济的不断发展, 人们越来越需要私人财产保护机制趋向完善。私产入宪使私有财产权从一般的民事权利上升到宪法权利, 宪法虽然在很大程度上完善了保护私有财产的法律制度, 但要使宪法真正发挥作用, 不能停留在抽象原则和理念的层面上, 必须使其走向具体法治。毕竟对私有财产的保护不只是一种政治宣言, 在宪法实施中仍存在有待进一步思考的问题。宪法所确立的私有财产保护制度得以贯彻的途径主要有两个。一是通过诸如民法、刑法等其他一般法律规范加以具体落实。二是宪法的司法化。而在目前宪法司法化的实施还存在诸多困境的情况下, 保护私产主要依靠下位法来贯彻。这样, 如何在民法、刑法、诉讼法等诸多下位法中增加制度供给就成了法治进程中的重中之重。

二、物权法的制定、实施在完善私有财产保护制度进程中的重要意义

宪法学家蔡定健教授说:“保护私有财产不能是简单的一句话, 它需要一个由各种普通法构成的法律体系来保障实施。”2007年3月审议通过并于2007年10月1日正式实施的《物权法》被专家学者们评价为中国民法典诞生的第一步和依法治国进程中的里程碑。物权法的制定与实施, 是私有财产法律保护体系进一步完善的重要步骤, 是宪法走向具体法治的重要标志。

1、制度意义:通过上位法和下位法的有效结合实现了财产权利的制度化, 健全了私有财产法律保护的制度性架构

《物权法》是一部社会主义市场经济中界定、确认和保护产权的基础性法律, 从而奠定产权保障的法律基础, 它连接了财产关系、经济关系, 维护公民的基本经济权利, 维护市场主体的经济权利, 协调利益主体之间的关系。与其他相关法律相比, 《物权法》涉及了财产初始界定, 也涉及财产的确认、保护原则。《物权法》是《宪法》中有关保障公民和国家财产权利条款的延伸, 进一步解决了《宪法》中没有解决的问题, 对社会转型、经济发展中出现的新的财产关系都有所反映。物权法草案规定, “私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”, “私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”, “国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益”“私人的合法财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏”。这些规定, 进一步完善了保护私有财产的法律制度, 有利于激发人民群众创造、积累财富的积极性, 促进社会和谐。关于征收单位、个人的房屋及其他不动产的问题, 草案规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产, 应当给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。”考虑到各地的发展很不平衡, 具体的补偿标准和补偿办法, 由土地管理法等有关法律依照物权法草案规定得补偿原则和补偿内容, 根据不同情况做出规定。针对现实生活中征收补偿不到位和侵占补偿费用的行为, 物权法草案明确规定:“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”违反规定的, 要依法承担法律责任。《物权法 (草案) 》的制定与实施为公民行使私产保护这一宪法权利提供了务实的保障和“看得见”的救济, 实现了通过上位法和下位法的有效结合保护财产权利和完善私产法律保护机制的目标。

2、法治意义:为保护平等主体的合法财产权利尤其是私人财产权提供了最直接的法律依据

《物权法》属于民事基本法, 是民事法律体系的有机组成部分。《民法通则》里有关于财产所有权以及与财产所有权有关的财产权的规定, 但是这些规定都过于原则和笼统, 难以真正成为物权保护的有力武器。而《物权法》则对于什么是物权, 物权的内容, 物权的设立、变更、转让和消灭以及物权的保护进行了详尽的规定, 为保护平等主体的合法财产权利尤其是私人财产权提供了最直接的法律依据。“物权法是规范财产关系的基本法律, 在中国特色社会主义法律体系中起支架作用。全国人大代表、中国政法大学校长徐显明表示, 物权法关系到每一个人的切身利益, 在中国的地位仅次于宪法, 是落实宪法当中国家保护公民的合法收入、合法财产权和继承权最直接的法律。”

从下位法的角度界定公民合法私人财产不受侵犯的含义。在依照物权法和其他法律规定确认不动产和动产归属的前提下, 无论是国家的、集体的财产还是私人的财产, 无论各种市场主体进入市场交易的财产还是不进入市场交易的财产, 都应当给予平等保护。草案这样的规定是非常重要的, 它明确界定了宪法关于公民合法私人财产不受侵犯的含义, 含义之一是公民的合法取得的财产予以保护, 公民非法取得的财产不受保护;含义之二是公民进入市场交易领域的私有财产予以保护, 公民未进入交易领域的私有财产同样也予以保护, 这就为实现党的十六大要求的完善私有财产法律制度迈出了重要的一步。

确立了公共财产和私人财产的平等原则, 使私产保护具有可救济性。物权法以物权关系和物权行为作为调整对象, 通过设置排他力、优先力、追及力, 有效的阻止可能对私有财产的侵害。在国民法律意识水平相对发达国家较为低下的当前, 物权立法在私有财产保护的权利义务设置上凸显出其重要地位。保护私有财产的物权法的确立成为制度构建的核心, 私有财产受到的侵犯事实上主要来自于公权力, 如何限制公权力的滥用对于保护私有财产而言具有极其重大的意义。限制公权力的滥用也是物权立法的基本出发点, 正如休谟所言, “只要私人经商和私有财产得到社会权力机构的较大保障, 社会本身就会随着私人商业的繁荣发达而相应的强盛起来”。现行物权法在我国立法史上第一次确立了公共财产和私人财产的平等原则, 体现了极大的理论创新, 也是一项伟大的制度创新。现行物权法第三条第三款规定, “国家实行社会主义市场经济, 保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。第四条规定, “国家、集体、私人和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯”。将公共财产权利和私人财产权利在法律上不划分政治地位的差别, 并且强调对它们的平等保护, 这在社会主义国家是第一次, 具有划时代的意义。这一原则对于解决我国当前行政权力过分强大、民事权利比较弱小的问题, 必将发挥强大的作用, 对于落实宪法“私有财产不可侵犯”原则提供了法理基础。

三、对以改进物权法推进我国私有财产保护制度建设的几点建议

尽管我国现行物权法对于私有财产的保护做了明确的规定, 但尚存在一些不足。例如, 物权法本身缺乏规范和制约公权力的限制条款, 使私产的保护缺乏现实基础。为此, 本文就物权法的改进提出以下建议。

1、界定私法意义上的公共利益, 开启保护私权的沉重大门

征收行为始于公共利益, 公共利益是行政征收权启动的合法前提。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界, 也是公民接受限制的行为边界。但公共这一概念本身并不确定, 因为无法衡量到底多少私人合集方可称之公共, 因而公益是一个不确定的多数人的利益在利益的抉择中理性与公共权力拥有的资源需要平衡。笔者认为, 清晰地界定出绝对的公共利益是不现实的, 因为公共利益在不同的时期不同的社会, 不同的政治经济文化环境中是变化的。物权法应当做到有的放矢地在修正对公共利益的弹性定义的基础上, 针对该定义范围制定一套严格的规范程序且保障其得以监督实施, 当出现无法界定时由最高法院综合实际情况做出相关解释。对于混合商业利益的拆迁可以考虑将开发商的部分利润向当地社会以及被征收人进行公共还原。

2、规定公民的法定知情权和平等协商权, 完善公民对抗非法“公权力”的保护机制

对于房屋拆迁领域中所涉及到的建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准及最终的拆迁许可等重大事项, 应当赋予公民法定的知情权, 同时就是否拆迁和补偿标准建立平等的协商机制。只有社会公共利益需要时才能对私人财产实行征收。当今世界大多数国家在私人利益与社会公共利益发生冲突时都采取社会公共利益优先原则, 绝对保护私人利益的时代在西方国家也已成为过去。当社会公共利益需要时, 应当允许对私人财产实行征收。现今土地征用大多是以“社会公共利益需要”为名, 而不少土地被征用后又出让给开发商进行商业性开发。法律必须明确区分公共利益和商业利益。“只有公共利益需要时才能实行征收, 商业利益需要时不应实行征收, 而应采取政府批准后按照市场原则由用地人和土地所有权人、土地使用权人协商解决的办法。对私人财产的征用也应采取同样办法。”

随着中国社会主义市场经济体制的形成和发展, 人们的财产体系愈来愈呈现多样化、复杂化的趋势。私有财产入宪使公民的财产权利由一般的民事权利上升为宪法权利, 标志着中国私产的公法保护体系有了良好的开端。而于2007年实施的《物权法》作为保护公民私产的最直接法律依据, 标志着中国私产的私法保护体系的初步形成。上位法和下位法的有效衔接使中国私人财产法律保护制度逐步走向健全。《物权法》的实施使财产权的保护开始迈向具体法治, 是中国私人财产法律保护制度的基石和新的起点。法律总是滞后于社会现实的特性决定了《物权法》必然有不尽完善的地方, 它也需要在与时俱进的进程中不断审视自身的缺陷和寻求改变缺陷的路径。唯其如此, 公民私有财产的法律保护制度才有良好的实施空间。

摘要：我国私有财产的保护经历了从非制度化到制度化、从非平等保护到平等保护、从宪法理念到制度架构的历史变迁。私有财产入宪使公民的财产权利由一般的民事权利上升到宪法权利, 标志着中国私产的公法保护体系有了良好的开端。本文通过分析《物权法》的实施对私有财产法律保护制度的影响, 揭示宪法走向具体法治是私产保护得以落实的路径。物权法也需要在现实中不断完善, 为私有财产的法律保护制度创设良好的实施空间。

关键词：私有财产,法律保护制度,物权法

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交易安全的物权法保护 篇6

物权法的平等保护原则是矫正正义的必然要求。所谓平等保护原则就是指物权主体在法律地位上是平等的, 其享有所有权和其他物权在受到侵害以后, 应当受到平等的保护。物权法的平等保护中的“平等”主要有三方面的含义:第一是指物权主体的平等, 这种平等是人和物权主体在设立和转移物权时都应共同遵循的原则, 各个主体在地位上都处在平等的地位, 无论一方是国家, 另一方是公民, 还是双方当事人都是公民, 他们的地位都应是平等的, 任何一方都不得超越于另一方;物权主体的平等还指各类物权人在行使物权时, 也应当平等地遵循物权行使的规则。例如:物权法中的诚信原则、不得损害他人利益的原则等。无论国家、集体还是个人, 都应当遵循这些原则。物权法的主体平等正是矫正正义所要求的, 即法律面前人人平等。康德认为, 所谓法律上平等的一个主要方面就是, 当他人没有按照与我们合法的利益相协调的方式行为时, 我们就有权对他实施强制;而任何一个臣民违反了同样法律, 都应当受到同样的对待。不能富人和有权者有一套法律, 而穷人和无权者有另一套法律。法律包括惩罚是普遍适用的, 不论公民的地位高低、贫富怎样。物权法平等保护原则的第二个方面含义就是在物权发生冲突时, 各个主体都适用平等的规则解决其纠纷。在发生产权纠纷时, 无论是国家还是其他主体都有权请求法院明晰产权, 确认归属;第三方面的含义就是在物权受到侵犯后, 各个物权主体都应受到平等保护。无论是公有财产还是私有财产, 只要它们受到侵害, 在保护的范围和力度上都是平等的。物权法对财产的保护, 确切地说是保护其合法性, 不论个人的地位差别、财产的多寡, 只要是合法取得的财产, 都要受到物权法的平等保护。物权法将公共财产和人民财产平等保护是物权法立法史上的创新, 有一种观点认为平等保护就是将富人的豪宅和穷人的讨饭棍平等保护, 实际上只是保护了富人而不保护穷人。实际上, 这种观点是没有充分理由的。首先, 物权法保护的个人财产是通过合法取得的, 只有合法的财产才能取得所有权。认为平等保护是保护富人而非穷人, 持这种观点的人只看到了人的能力上存在差异, 而这也是国家所不能取消的。康德认为, 追求财富是推动文化发展的动力, 是应当受到鼓励的。能力较强者在追求财富上的成功可以鼓励那些不那么能干的人, 使他们尽可能地发挥自己的才智;反过来, 较为平庸的人所取得成就又会刺激那些有才华的人更加努力进取。以这种竞争的方式可以有力的推动社会的进步。同时, 如果不允许我们拥有属于我们的东西, 社会就不会稳定安宁。这就是物权法是鼓励人民群众创造财富、实现国富民强的法律的原因。而物权法是否忽视保护公有财产, 放纵为富不仁者的论述, 陈新民有精辟的阐述, 他指出:“物权法根本不必也不能如社会法预先确认劳动者、消费者等主体那样, 预先确认需要特殊照顾的诸如公有制主体, 贫困之类的‘目标团体’。”即使我国物权法必须依循中国社会所有制的实现而要在法律上确认国家所有权、集体所有权与私人所有权这三种基本的所有权类型, 它也不能居于结果平等, 实质正义的正义法则考量可以去做有利于国家、集体 (相较于私人) 或者资产丰厚的个人 (相对于资产贫乏的个人) 的规范设计, 而是必须如西方国家的民法并不在单独所有与共有之间营造出差序格局一样对这三种所有权形势采取“平等确认、一体保护”, 而非“贵贱有别, 厚此薄彼”的态势。在这个意义上, 我认为, “对乞丐的要饭棍与富翁的小洋楼平等的进行保护”的观点并不应该承担当下部分学者“物权立法价值定位失当”的指责。”英国学者马修·黑尔就曾指出“正义的中心点便是:不要因同情而偏颇穷人, 也不要施惠于富人。”

物权法确认物权的种类和内容, 对国家、集体、个人的财产进行平等保护, 既强调对公共财产的保护, 又注重对私人财产的保护, 同时这些物权的主体在法律面前一律平等。在物权发生冲突时, 各个物权主体适用平等的规则来解决纠纷, 这正是矫正正义的充分体现。

摘要：本文通过对物权法中的平等保护原则和矫正正义的阐释, 进而揭示出物权法中的平等保护原则是矫正正义的必然要求, 在物权发生冲突时, 各个物权主体适用平等的规则来解决纠纷, 这正是矫正正义的充分体现。

关键词：矫正正义,平等保护原则

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[5]曹刚.物权法:直面三大伦理问题.http://www.southcn.com/nflr/shgc/1.htm, 2007.4

论著作权法公有领域的法律保护 篇7

著作权法中所提到的公有领域受制于著作权法的调整, 并在著作权法中具有重要意义, 著作权法之外没有实际社会意义的著作理所当然也就不属于公有领域。著作权法以尊重知识产权为根本出发点, 以调整著作者、衔接人以及作品使用着之间产生的使用关系以及法律关系为根本任务。著作权法中的共有领域必须以实质性的作品为载体, 思想意识领域的知识则不包含在内。社会中的历法、公式、社会新闻等由于缺乏载体, 因此它们不属于公有领域, 自然也不受著作权法的保护。笔者通过对著作权法的深入探讨与分析对公有领域有了较为深刻的理解, 从学术领域而言, 公有领域的界定可以从以下角度出发:第一, 著作者或者作品权利人放弃作品著作权;第二, 著作权法对作品的保护期满;第三, 著作权法保护之外领域的作品。

二、针对著作权法中公有领域作品的保护

1、著作权法对共有领域的法律保护

根据著作权法的相关法律文献显示, 著作者享有著作财产权以及著作人生权, 著作财产权在著作权法中有一定的保护期限, 超过保护期限后, 法律将不予保护, 而著作人生权则不受限制。当著作财产权法律保护过期后, 作品从真正意义上进入公有领域, 并不在获得著作权法的保护, 成为大众皆可自由获取的资源。虽然作品财产权进入公有领域, 但是作者对作品的精神权仍接受法律保护, 这种保护具有一定的长久性与继承性, 即使作品的作者逝世, 这种精神保护仍然存在, 并有起继承人合法继承。当著作者主动宣布放弃著作人身权, 并发表相关声明告知大众, 那么作品的精神权利进入公有领域, 社会大众可以对作品进行善意利用。

公共领域的作品是作者精神财富象征, 并深受著作权法的保护, 可见, 即使作品进入公共领域, 作者的人身权利仍村子, 并在法律保护的范畴。如何使用者非法利用作者的精神权, 作者或者其继承人可以按照法律条文对非法使用者进行惩罚。

2、其他法律保护

(1) 商标法对公共领域的保护。法律对注册商标有保护效力, 他人非法使用注册商标会受到法律制裁。注册商标进入公共领域后, 起以让受法律保护, 在未经商标所有人的允许下, 他人使用注册商标都属于侵权行为, 商标所有人可以按照相关法律条文追究侵权者的法律责任。商标法对公民自由获取公有领域资源有一定的限制, 当作品被注册商标后, 其开始隶属于公共领域, 但是对其保护商标法和著作权法则迥乎不同。从本质上而言, 商标法的法律保护集中体现在注册商标上。

(2) 反对不正当竞争的保护。我国在1993年正式颁布了有关于反对不正当竞争方面的相关的法律:《反不正当竞争法》, 在第二条的相关的规定中, 是这样定义的, 凡是经营者违反了本规定, 违反了相关的合法的经营权的行为, 都是违法的行为, 都应当受到法律的制裁。反不正当竞争的法律是经济法的重要组成部分, 是独立于法律的一个重要的法律部门。反不正当竞争法的颁布对于解决社会主义市场竞争中带来的盲目性的经济关系有着重要的作用, 我国建立了社会主义市场经济之后, 市场在资源配置中起了决定性的作用, 这样的经济制度, 在全球化的经济条件下对于经济的增长起着十分重要的作用, 但是也给经济的发展带来了盲目性、滞后性等负面的影响, 盲目的竞争, 不正当的竞争, 给经济的发展带来了十分恶劣的影响, 反不正当竞争法的颁布, 正是解决了在当前经济情况下的经济问题, 对我国经济的发展起着重要的作用。不正当竞争法应用到信息与知识产权的保护上, 也对知识产权的保护起到了举足轻重的作用, 对于知识产权中的智力成果的保护起到了十分重要的作用。比如, 在保护工业产权《巴黎公社》是国际工业产权的中的重要的公约, 该条约就明确的规定:各国成员都要保护自己国家在内的知识产权, 并对不正当的竞争做出了严格的界定。现在现行的斯德哥尔摩文本 (1967年) 的《巴黎公约》第10条第二款把不正当竞争规定为“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”。这个简洁的定义包括两个方面的判断: 不正当竞争行为本身是一个竞争行为;竞争行为是违背“诚实惯例”。这个简单的定义的意思表明了不正当的竞争虽然在市场的竞争中存在, 但是是不合理的, 是违反道德与诚实的一种竞争行为, 在赋予知识产权的意义上, 在各种作品中所有的内容, 包括名称、装潢、包装都有自身保护的权利, 也就是说都有被法律保护的权利, 一旦有其他的经营者使用其中的内容都算是侵犯了其中的著作权即知识产权。在动画作品上, 一个著作的知识产权包括他的宣传、上市、内容都有被保护的权利, 一旦违背, 就是不正当的竞争。

(3) 物权法的保护。在一些国家, 对一些珍贵的事物、珍贵的画像、珍贵的美术作品的保护的意识也在不断的加强, 在美国, 人们尤其重视物权法的保护, 尤其是在博物馆中, 对于拍照的游客要给予严重的惩罚, 不仅是在这些建筑物与珍贵的物件上, 在摄影方面也尤其给予重视与保护。进一步来说, 人们的一切行为都在法律的监控范围之内, 传统的民法理论已经不能解释现在人们的行为, 新颁布的物权法更具权威性, 更能在最大的程度上保护人们的合法权益。

人通过摄影获得作品资源的手段, 从法律角度而言并没有侵害到作品所有权, 也没有对作品的完整性以及作者所有权造成影响。权利人单方面保护自身权力向法院提起诉讼, 要求侵权者停止对自身作品的侵害, 并作出致歉声明, 那物权法将是其有力的法律保护支柱。在德国法院的判决中, 我们可以看到德国法院对所有权的保护范畴以及保护程度较高, 对社会成员私自获取公共资源的行为敲响了警钟。

综上所述, 著作权法共有领域是社会成员集体的智慧结晶, 其可以为社会成员所共同使用。但是, 这种自由必须建立在法律的基础上, 公共领域的作品从本质上而言只是起著作财产权进入公共领域, 起精神权利仍由作者或者其继承人所享有。如果作者没有宣布放弃作品的精神权利, 那么作品会长期受到法律保护。可见, 虽然著作权法公共领域是人们大众智慧的结晶, 但是在资源获取方面仍然要以法律为准绳, 以此才能保证社会成员对公共领域作品的合理使用。

摘要：知识产权法在著作权中占有着十分重要的地位, 在某种意义上讲, 知识产权在保护相关的商标法、保护物权法上有着十分重要的作用。从大众视角来看, 公有领域隶属于社会范畴, 其是人民智慧的结晶, 可以供社会各成员自由利用。当时自由并不意味着没有制度性与约束性, 自由是建立在一定法律基础上的, 根据著作权保护法的相关法律规定, 著作权中的共有领域受著作权法的约束, 在一定程度上也受物权法和不正当竞争法以及商标法的影响。

关键词：著作权法,共有领域,法律保护

参考文献

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