物权法与档案法研究

物权法与档案法研究（通用9篇）

物权法与档案法研究 篇1

摘要：依据《绿色建筑评价标准》, 将熵值理论运用于绿色建筑项目的评价中, 构建绿色建筑评价指标体系。为了更合理的解决该体系中指标权重难以准确界定的问题, 分别采用层次分析法和熵权法来计算该指标体系中指标的主观权重和客观权重, 再将确定的主观权重和客观权重综合为组合权重, 从而建立基于AHP熵权的赋权模型。

关键词：层次分析法,熵权法,赋权模型,绿色建筑

1 引言

我国在不断得进行建筑活动, 大量消耗能源资源, 对环境产生不利影响。我国正处于工业化、城镇化加速发展时期, 能源资源消耗总量逐年迅速增长。在我国发展绿色建筑, 是一项意义重大而十分迫切的任务。借鉴国际先进经验, 建立一套科学、合理并适合我国国情发展的绿色建筑评价体系, 对积极引导我国大力发展绿色建筑, 具有十分重要的意义[1]。

国内外众多学者在绿色建筑的研究上做了大量的探索。杨沛[2]对我国现行的绿色建筑评价流程进行了综合介绍, 指出其存在的问题并进行分析, 提出了改进的对策和措施。鲍学英等[3]利用AHP法确定评价体系指标的权重, 结合专家打分构建建筑绿色度的模糊综合评价模型。王飞等[4]针对绿色建筑, 建立一套系统、公正的绿色建筑评价体系, 采用层次分析法对分析各因素的权重, 并建立模糊综合评价模型。鲍学英等[5]构建绿色建筑设计方案评价指标体系, 并通过专家赋权方式确定各指标的权重, 利用灰色聚类法构建各个评价等级的白化权函数, 进而确定各指标的权重矩阵、白化权系数矩阵, 最终得到绿色建筑设计方案的综合评价值, 判断出方案的优劣等级。上述方法很好地将定性判断与定量判断进行结合, 从而增强了绿色建筑设计方案评价的科学性和合理性。但专家赋权方式具有较强的主观性, 对专家的要求比较高。陈文彬等[6]针对信息化厂商综合评价中指标的模糊性问题, 引入信息论中熵元素并结合AHP法构建综合评价模型, 对模糊指标进行了较好的权重分析。

绿色建筑评价体系中的评价指标有定量指标和定性指标, 对定性指标的评价受评价者的知识水平、认知能力和各人偏好的影响, 很难排除主观因素所带来的偏差。针对以上问题, 本文结合已有学者对绿色建筑评价采用的方法得出的结论以及优缺点, 分别采用层次分析法和熵权法来计算该指标体系中的主观指标权重和客观指标权重, 再将他们综合为组合权重。

2 绿色建筑评价指标体系的构建

《绿色建筑评价标准》中, 绿色建筑的评价对象分为住宅建筑和公共建筑中的办公建筑、商场建筑和旅馆建筑等。按参与评审的阶段不同将绿色建筑评价分为设计评价和运行评价, 在建筑工程施工图设计文件审查通过后进行的绿色建筑评价即为设计评价, 在建筑通过竣工验收并投入使用一年后进行的评价即为运行评价。对于不同类型的建筑, 影响其评价因素是不同的且各因素的影响权重也不同, 所要建立的评价指标体系也必然不同。目前, 我国获得绿色建筑评价标识的建筑中获设计标识的住宅建筑占多数。因此, 本文主要以住宅建筑为研究对象, 构建其设计评价指标体系。以国家现行颁布的《绿色建筑评价标准》为依据, 本文所建立的住宅建筑设计评价指标体系如图1所示。

3 AHP熵权法赋权模型的建立

3.1 层次分析法

AHP层次分析法是美国运筹学家T.L.Saaty教授于二十世纪70年代提出的一种实用的多方案或多目标的决策方法, 是一种定性与定量相结合的决策分析方法, 具有十分广泛的实用性。层次分析法的优点是它能将一些复杂的、难以精确定量描述的决策问题进行量化分析, 从而使得计算过程更加简单易行。但层次分析法计算指标权重时需将专家经验引进各层次中, 专家经验水平程度的高低会影响最终的计算结果, 使得所得到的权重与实际结果有偏差。

3.2 熵权法

为消除运用层次分析法所带来主观因素的影响, 本文引入了信息熵理论。信息熵可以消除人们对事物了解的不确定性, 在评价过程中某评价指标的熵值越小, 说明该评价指标提供的信息量越大, 其在综合评价中所起的作用就越大, 权重也就越高。采用熵权法[8]能够尽多地减少采用层次分析时各指标权重计算的人为干扰, 使评价结果更为切合实际。

采用专家评分的方法, 根据不同指标的重要性程度来给予打分, 以总分10分表示该指标的重要程度, 通过多组专家的实际数据, 构建判断矩阵, 然后引入信息熵理论, 根据某一指标下的数值分布状况分析评判指标对整个评价结果的影响程度, 继而以其影响程度赋予一定的权重, 具体步骤如下:

(1) 构建有m个评审专家, n个评价指标的判断矩阵R

(2) 对原判断矩阵R进行归一化处理, 所采取的方式为:

所得到的标准矩阵为R= (rij) m×n, i=1, 2, 3…m;

(3) 基于熵权原理, 确定各评价指标的熵值ej

(4) 计算各指标的熵权

从熵权计算公式可以看出, 当熵值越小时, 得到熵权越大, 表明相应的评价指标的信息量越全面, 该评价指标越重要。

3.3 综合权重[9]的确定

j=1, 2, …, n;式中Wj是由上述运用层次分析法计算所得的各指标的权重。

4 实例分析

4.1 层次分析法求权重

通过咨询相关的资深专家, 结合所构建的评价指标体系, 根据各指标的重要程度以1~9的标度进行打分, 针对目标层构造判断矩阵。构造的判断矩阵如表1所示。

将判断矩阵进行归一化处理得出准则层相对于目标层的权重, w=[0.22, 0.27, 0.22, , 0.14, 0.15]T。

同理, 根据专家打分, 构建准则层判断矩阵, 计算措施层各评价指标权重。各准则层判断矩阵以及各指标权重如表2、表3、表4、表5和表6所示。

根据计算确定的各层次指标相对于上一层次的权重计算措施层各指标对于目标层的权重向量Wj=[0.093, 0.027, 0.050, 0.050, 0.055, 0.109, 0.055, 0.055, 0.092, 0.073, 0.058, 0.046, 0.092, 0.024, 0.041, 0.024, 0.057]T。

4.2 熵权法求解权重

采用专家咨询法, 对十位专家进行调查, 对该项目的各指标进行打分, 分值从1~10, 10表示重要性最大, 1分表示重要性最小。评分结果如表7所示。

首先根据公式 (3) , 计算出措施层各指标的熵值向量ej=[0.979, 0.991, 0.988, 0.986, 0.984, 0.979, 0.986, 0.989, 0.980, 0.979, 0.986, 0.985, 0.966, 0.988, 0.987, 0.993, 0.983]T。

再根据公式 (4) , 解出各个指标的权重向量Wj=[0.077, 0.033, 0.044, 0.052, 0.058, 0.077, 0.053, 0.040, 0.075, 0.078, 0.052, 0.055, 0.126, 0.046, 0.048, 0.026, 0.061]T。

结合由层次分析法计算所得的主观权重, 根据公式 (5) 解出综合权重Wj=[0.108, 0.013, 0.033, 0.039, 0.048, 0.126, 0.043, 0.033, 0.104, 0.086, 0.046, 0.038, 0.175, 0.017, 0.029, 0.009, 0.053]T。

6 结果分析

从本文中所采用的两种求解权重方法可知, 运用层次分析法解得的是主观权重, 运用熵权法解得的是客观权重, 两种权重相结合才能使最终解得的综合权重更加客观、实际。以“土地合理利用”这个指标为例, 在AHP下, “土地合理利用”的权重0.093;在熵权法下, 该指标的权重结果为0.077, 说明该指标的专家意见相对较统一。不同计算方法下权重存在一定的差异, 通过将两种权重结合后, 所得的权重分别是0.108, 相对其他评价指标而言, 两种计算方法下的结果的拟合度较好, 因而最终的权重结果也较高。

7 结束语

本文通过结合层次分析法和信息熵理论, 构建了绿色建筑评价指标的权重求解模型。将熵值理论应用于绿色建筑评价中, 建立了绿色建筑评价指标体系和基于AHP熵权的绿色建筑赋权模型, 丰富和改进了绿色建筑评价方法。运用层次分析法和熵权法结合建立的赋权模型有效避免了层次分析法中采用两两对比构造判断矩阵易于发现先后不一致性的问题。通过引入信息论中的熵值理论, 利用数据本身所反映的信息的无序化效应值确定指标权重系数, 不仅给权重的确定提供了一定的理论依据, 而且还减少了评价中人为主观因素对评价结果的影响。最后将主观权重和熵权结合起来, 计算综合权重, 充分考虑了客观权重和主观权重各自所携带的不同信息, 兼顾了专家组统一意见和客观数据属性, 涵义明确, 结果更加科学可信。

参考文献

[1]GB/T50378-2014, 绿色建筑评价标准[S].

[2]杨沛.关于绿色建筑评价流程改进的探讨[J].科技经济市场, 2014 (4) :72~74.

[4]鲍学英, 王起才, 王恩茂.基于模糊层次分析法的建筑绿色度评价研究[J].生态经济, 2013 (1) .

[5]王飞, 胡静娴, 黄晶.AHP和模糊综合评判在绿色建筑中的评价研究[J].河北工程大学学报, 2014 (2) :106~109.

[6]鲍学英, 王起才, 王恩茂.基于灰色聚类法的绿色建筑设计方案评价[J].建筑经济, 2014 (1) :84~86.

[7]陈文彬, 龚代圣.基于AHP熵权法的信息化厂商评价模型及应用[J].现代电子技术, 2012, 35 (12) , 101~105.

[8]颜哲, 应泺.基于生态足迹的绿色建筑评估及实例分析[J].建筑经济, 2011 (3) :96~100.

[9]罗军刚, 解建仓, 阮本清.基于熵权的水资源短缺风险模糊综合评价模型及应用[J].水利学报, 2008, (9) :1092~1097.

[10]刘有军, 周和平, 晏克非.基于熵权群组决策的停车设施规划方法[J].系统工程, 2007, 25 (2) :32~35.

物权法与档案法研究 篇2

占有

一、占有要素

1、对物的管领与控制；

2、有占有的意思（占有继承除外）

二、占有的类型

1、有权占有与无权占有：

（1）、他人如果有权占有动产或不动产的所有权人无权请求返还；

（2）、无权占有：

善意占有：a、自主占有：返还原物、代位物、不承担赔偿责任；

b、他主占有：返还原物、代位物、越权使用赔偿；

恶意占有：无过错责任，只要有损坏就要赔偿。

注：返还原物与孳息；善意占有人可以请求必要费用。

2、自主占有与他主占有：

（1）、拾得遗失物+自主占有心态=恶意无权占有；

（2）、拾得遗失物+他主占有心态=无因管理（有权占有）

三、基于债权的有权占有具有相对性

例：甲：原所有人；乙：占有人；丙：所有人；

甲、乙：债权关系（交付）

甲、丙：物权关系（登记）

1、区分原则：

甲乙之间债权成立；

乙基于债权占有为有权占有，甲无权要求返还；

2、合同相对性；物权优于债权

丙取得物权；有返还原物请求权（追及效力）

四、占有返还请求权与返还原物请求权

1、占有返还请求权：

（1）、请求人为占有人；

（2）、占有人的占有被侵夺；

（3）、被请求人：侵夺人或其继受人；

（4）、除斥期间：1年。

注：对占有继受人的占有返还：

（1）、概括继受人（继承）：可以行使占有返还请求权；

（2）、特定继受人（买卖）

a、善意：不可行使占有返还请求权；

b、恶意：可行使占有返还请求权。

2、返还原物请求权：

（1）、请求人：物权人；

（2）、被请求人：无权占有人。

a、基于债权的有权占有具有相对性，而物权返还是对世权；

b、不能对占有辅助人行使；

c、可以对无权的间接占有人行使也可以对无权的直接占有人行使；

d、提出请求时还是无权占有人，物依然存在。

注：占有返还请求权是占有人的权利不是所有人的权利，一定要有侵夺（如：租赁期满不还就不可以行使占有返还请求权）

物权与物

一、物的类型

（一）、重要成分与非重要成分

重要成分：非经毁损或变更物的性质，不能分离。

（二）、主物与从物

1、从物的特征：

（1）、独立于主物，不是主物的成分；

（2）、在功能上协助主物发挥经济效益；

（3）、必须与主物结合使用；

（4）、主物与从物归同一人所有。

2、区分的意义：

（1）、从物与主物所有权同时转移；

（2）、抵押权、质权、留置权有条件的及于从物。

条件：

a、抵押权设立前，抵押物归抵押人所有的：抵押权及于从物；

b、抵押权设立后，抵押人才取得抵押物的所有权的：抵押权不及于从物；

c、质权、留置权：看从物是否同时转移。

（三）、原物与孳息

1、孳息的类型

天然孳息、法定孳息（孳息必须于原物相分离）

2、孳息所有权的归属：

天然孳息：（1）、约定；

（2）、无约定，所有权人取得；但用益物权人优于所有权人；

法定孳息：（1）、约定；

（2）、交易习惯。

注：

1、担保物权人可以用收取孳息折抵债务，但不能认为其取得孳息所有权；

2、夫妻一方个人财产在婚后产生的收益（投资收益）应认定为夫妻共同财产，但孳息和自

然增值除外。

二、物权的三大效力

（一）、排他效力：一物一权原则

1、一个物上只有一个所有权；

2、一个物上不存在两个以上内容冲突的他物权。

（二）、追及效力：例外善意取得；

（三）、优先效力

1、物权优先于债权（一物二卖）

例外：（1）、所有权转移不破租赁（买卖、赠与、继承）

（2）、预告登记债权物权化。

（3）、承租人的优先购买权仅适用于房屋承租人。

2、他物权优先于自物权

（四）、担保物权竞存

1、抵押权的顺位：

（1）、不动产

a、先登记的优先于后登记的；

b、同一天登记的，顺位相同，按照债权比例清偿；

（2）、动产

a、登记过的优于未登记的；

b、先登记的优于后登记的，同一天登记的顺位相同；

c、没有登记的顺位相同。

2、担保人再设立担保物权的行为

（1）、留置权最优先受偿；

（2）、已登记的抵押权优于质权

（3）、善意的质权优先于未登记的抵押权；

（4）、质权先成立的优先于抵押权。

3、担保物权人再设立担保物权的行为

（1）、先有留置权，再设立抵押权或质权的：抵押权或质权优先于留置权；

（2）、先有留置权，再设立留置权的：后一个留置权优于前一个留置权；

（3）、先有质权，再设立抵押权或留置权：留置权或抵押权优先；

（4）、先有质权，再设立质权的：后一个质权优先。

三、物权请求权

内容：返还原物请求权；

排除妨害请求权；

消除危险请求权。

物权变动

一、物权变动的类型

（一）、基于法律行为的物权变动：

1、法律行为必须有效；

2、原则上必须公示。

（二）、非基于法律行为的物权变动：

1、与法律行为无关；

2、物权变动不需要公示（但不经公示不得处分如：继承）

二、基于法律行为物权变动的区分原则：

1、法律行为的效力不受物权公示的影响；

2、房屋买卖未登记：不能取得房屋的所有权，但房屋买卖合同有效；

3、不动产抵押未登记：抵押权未设立但抵押合同成立；

4、动产买卖未交付：所有权不发生变动但动产买卖合同成立；

5、动产质押未交付：质权不成立但质押合同有效。

三、基于法律行为的物权变动：

（一）、总原则：以公示生效为原则，以公示对抗为例外。

1、原则：有效合同+公示=物权变动

a、有效合同+登记=不动产物权变动；

b、有效合同+交付=动产物权变动。

2、例外：

a、不动产： 土地承包经营权：有效合同=土地承包经营权/+登记>第三人

地役权：有效合同=地役权/+登记>第三人

b、动产：

动产抵押权：有效合同=动产抵押权/+登记>第三人

机动车交通工具：有效合同+交付=机动车交通工具物权变动/+登记>第三人

注：（1）、建设用的使用权登记时设立；

（2）、动产浮动抵押中：登记不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

（3）、质权的设立：

a、票据质权设立：交付时设立，没有背书不得对抗善意第三人；

b、以登记为物权变动要件的情况：

没有权利凭证的有价证券；

基金份额，股权；

著作财产权；

应收账款。

（二）、交付的类型：

1、风险、所有权、孳息的转移规则：

（1）、一般：交付主义；

（2）、指示交付：交付通知到达第三人；

（3）、简易交付：买卖合同生效时；

（4）、占有改定：第二个合同生效时。

2、现实交付：交付地点问题

（1）、约定地点：指定地点交付承运人或目的地交货；

（2）、无约定：

a、需要运输：货交第一承运人；

b、无需运输：同时知道的地点或出卖人订立合同时的营业地。

3、简易交付

4、指示交付：

（1）、两个合意：

a、转移动产所有权、设立动产质权的合意；

b、让与返还请求权的合意。

（2）、让与人：

a、间接占有：让与债权返还请求权；

b、非间接占有：让与返还原物请求权、占有返还请求权、返还不当得利请求权

5、占有改定：

（1）、两个约定：使得受让人间接占有

a、受让人取得动产所有权的合意；

b、让与人和受让人成立借用、保管、租赁等债权合同的合意。

（2）、两个限制：

a、质权不可以用占有改定的方式设立；

b、让与人实施物权处分，且以占有改定的方式完成交付的不发生善意取得。

（三）、动产多重买卖中的所有权转移规则

1、特殊动产（车、船、航空器：交付优于登记）

（1）、先交付的；

（2）、过户登记的；

（3）、合同成立在先的。

2、普通动产：

（1）、先交付的；

（2）、先付款的；

（3）、合同成立在先的。

四、非基于法律行为的物权变动

1、人民法院的生效判决（形成之诉生效时）

（1）、行使离婚请求权；

（2）、行使共有物分割请求权；

（3）、行使可撤销可变更合同中的撤销权；

（4）、行使债权人撤销权。

2、人民政府的征收决定（生效时）；

3、继承、受遗赠（开始时）

4、合法建造、拆除房屋（成就时）

注：非基于法律行为的物权变动无须公示就能发生物权变动，但不经公示不能处分。

五、不动产的三大登记

1、更正登记；

2、异议登记：

（1）、阻碍善意取得；

（2）、15日内要起诉。

3、预告登记：失效的情形

（1）、债权消灭；

（2）、自能够进行不动产登记之日起3个月内未登记。

共 有

一、共有的类型：

1、按份共有：默认

2、共同共有：

（1）、特点：须有家庭、夫妻等共有关系；

共有人不分份额分享一个所有权；

（2）、类型：

a、夫妻共同共有；

b、家庭共同共有；

c、遗产分割前，继承人对遗产的共同共有；

d、被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产。

二、对共有物的处分和重大修缮

1、按份共有人三分之二同意；

2、共同共有人全体同意。

三、共有物的分割

1、按份共有人可以随时请求分割；

2、共同共有人只有在共有基础丧失（离婚）或有重大理由时（近亲属重病）才能分割。

注：（1）、夫妻因日常生活需要一方处分共同财产的无须对方同意；

（2）、部分共有人擅自对共有物进行处分，构成无权处分可能形成善意取得；

（3）、按份共有按份共有人对自己的份额享有独立的所有权，处分时无须其他共有人同意。

3、共有物之债：

对外：连带债权，连带债务；

对内： a、按份共有：按照各自份额承担；

b、共同共有：共同享有债权、承担债务。各共有人之间可以追偿。

4、共有人的优先购买权

（1）、共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权；

（2）、多名共有人同时行使优先购买权的，由出卖人自行决定。

善意取得

一、构成要件

1、一个前提：合法占有，无权处分；

2、两点效力：

（1）、第三人依据善意取得，取得物权；

（2）、原物所有人可向无权处分人追偿，但不得要求第三人负责。

3、三个条件：

（1）、善意（不知情）

（2）、合理价格（排除无偿取得，约定即可）

（3）、公示

4、四个排除：

（1）、遗失物；

（2）、盗赃物；（不包括以欺诈、胁迫而取得的赃物）

（3）、走私物；

（4）、非法扣押物。

5、五个范围：

所有权、用益物权、担保物权、动产、不动产。

二、担保物权的善意取得：

1、善意取得质权、抵押权：不要求“以合理的价格受让”

2、动产抵押权善意取得：不需要交付；

3、留置权的善意取得：不以无权处分为前提条件。

三、占有脱离物的处理

1、内容：盗赃物、遗失物、埋藏物、失散的动物；

2、效果：不适用善意取得；

3、有偿取得：

（1）、善意受让人通过拍卖或具有经营资格的经营者处购买；

（2）、除斥期间：2年；

（3）、特点：2年内占有脱离物恒为占有脱离物，无论辗转多少手，均不发生善意取得（追及效力）

注：第三人善意取得动产所有权时，会使该动产上原有的抵押权和质权消灭，但第三人知道的除外。

四、地役权：从属于需役地。

甲（房屋）

乙（土地使用权）

合同当事人；

合同当事人；

丙

丁

地役权人。

是否知情：甲、乙有无地役权登记。

注：

1、丙可以直接禁止乙建高楼；

2、甲、丙是否可以禁止丁建高楼，关键看地役权是否登记，登记：可以；反之不行。

担保法

一、担保权概述

（一）、特征

1、从属性：成立；内容和范围；效力；消灭；债权转移都从属于主债权；

2、物上代位性：保险金、赔偿金、补偿金；

3、不可分性：债权的全部（无论部分消灭或转让）

担保物的全部（无论其价值是否分割、增减）

（二）、禁止流押（流质）条款：

1、2个特征：

（1）、在履行期限届满前约定；

（2）、内容：债务人不履行到期债务时，债权人取得担保物的所有权。

2、一个例外：

当铺质权：（1）、不禁止流质条款；

（2）、盗贼、遗失物可以善意取得。

（三）、免责的债务承担（债务人转变）

1、第三人提供担保或保证的；

2、未经第三人书面同意；

3、担保人或保证人不再承担相应的责任（仅对转让的部分）

（四）、一债数保（混合担保）

1、保证与债务人提供的物保并存：

（1）、约定；

（2）、无约定，债务人提供的物保优先于保证；

（3）、债务人放弃物保（顺位或变更）保证人在放弃范围内免除保证责任；

（4）、债权人有过错的（怠于履行；无效或撤销物保合同）保证人在过错范围内免责；

（5）、债权人无过错的（不可抗力）保证人承担全部保证责任。

2、债务人提供的物保与第三人提供的物保并存

（1）、约定；

（2）、无约定，债务人提供的物保优先于保证；

（3）、债务人放弃物保（顺位或变更）保证人在放弃范围内免除保证责任；

（4）、债权人有过错的（怠于履行；无效或撤销物保合同）保证人在过错范围内免责；

（5）、债权人无过错的（不可抗力）保证人承担全部保证责任。

3、保证人与第三人提供的物保并存

（1）、外部关系：两者平等，只有当债权人明确放弃物保时，保证人才能在放弃范围内免责；

（2）、内部关系：

a、物保为有限责任<=债务均额

b、人保为无限责任>=债务均额

（3）、追偿顺序：没有顺序，既可以向债务人追偿，也可以向提供担保的第三人追偿。

（五）、共同抵押

1、类型：

（1）、按份共同抵押：只能向债权人追偿，不能向其他按份共同抵押人追偿；

（2）、连带共同抵押：既可以向债务人全额追偿，也可以直接按照内部份额比例向其他连带

共同抵押人追偿。

2、连带共同抵押与混合担保区别：

（1）、连带共同抵押：物保+人保——有顺序限制；

（2）、连带共同抵押：物保——无顺序限制。

3、第三人追偿的比较

（1）、混合担保：第三人既可以向债务人全额追偿，也可直接按照内部份额比例向其他担保

人追偿；

（2）、连带共同抵押：第三人职场也无顺序限制；

（3）、连带共同保证：第三人追偿有顺序要求，应先向债务人全额追偿，不足的在按照内部

份额比例向其他连带共同保证人追偿。

二、抵押权与质权

（一）、抵押权的设立

1、不动产抵押权的设立

（1）、抵押合同有效；

（2）、抵押人具有处分权；

（3）、登记。

2、不动产抵押权的内容：

（1）、建筑物和其他地上附着物；

（2）、建设用地使用权；

（3）、公开承包的土地承包经营权；

（4）、正在建设的房屋。

注：不动产抵押人未办理登记的，债权人可以行使抵押合同上的担保权，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任，或以抵押物的价值为限承担违约责任。

3、动产抵押权的设立：

（1）、抵押合同有效；

（2）、抵押人有处分权。

4、禁止抵押的财产：

（1）、土地所有权；

（2）、集体所有的土地使用权（包括：耕地、宅基地、自留上、自留地）

（3）、以公益为目的的单位的公益设施；

（4）、被查封、扣押、监管的财产（先成立抵押权的，不受影响）

（5）、所有权、使用权不明或有争议的财产。

（二）、抵押中的房地一体主义：

房屋和建设用地使用权一体化；

例外：先对建设用地使用权做抵押，后再上面建设房屋的，抵押权不及于房屋。

（三）、抵押权与买卖不破四租赁

1、不适用买卖不破租赁：先抵后租，抵押权登记的；

2、适用买卖不破租赁：先租后抵；

先抵后租，抵押权未登记的。

（四）、抵押物的转让：

1、转让需要经过抵押权人的同意，转让所得的价款提前清偿债务或提存；

2、受让人可代为清偿债务来消灭抵押权；

3、不可转让，但可以抵押质押，出租；

4、未经同意而转让的——无权处分——善意取得。

（五）、抵押权的保全：

1、防止权：要求停止该行为；

2、恢复原状或增加担保；

3、加速到期。

（六）、抵押权的实现

1、条件：

（1）、不履行到期债务；

（2）、发生约定的事实。

2、实现方式：

（1）、折价；

（2）、拍卖、变卖；

（3）、请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

（七）、抵押权顺位的变更、抛弃和让与

1、变更：

（1）、不动产登记生效主义；动产登记对抗主义；

（2）、效力：未经其他抵押权人书面同意，不得对其他人产生不利影响。

2、抛弃：

（1）、相对抛弃：“为某一特定人”

a、对外：顺位不变；

b、对内：抛弃者与被抛弃这处于同一顺位，双方按其债权比例分配。

（2）、绝对抛弃：“为所有人”依次前进。

3、让与：

（1）、两个交换位置，其他不变。

（八）、抵押权诉讼时效：

1、抵押权的诉讼时效从属其担保的债权；

2、如果抵押权担保的债权诉讼时效期间经过，抵押人获得抗辩权，有权拒绝承担担保责任。

（九）、动产浮动抵押：（担保财产的不确定）

1、特点：

（1）、主体特定：企业、个体工商户、农业生产经营者（不包括自然人）

（2）、标的：现有或将有的所有财产；

（3）、抵押财产不特定；

（4）、抵押财产的可转让性。

2、设立：有效合同=抵押权/+登记>第三人

例外：不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

4、抵押财产特定：

（1）、债务履行期届满，债权未实现；

（2）、抵押人被宣告破产或被撤销；

（3）、当事人约定的实现抵押权的情形；

（4）、严重影响债权实现的其他情形。

（十）、最高额抵押：（担保的债权不确定）

1、特点：

（1）、债权有可转让性；

（2）、在债权被确定前，最高额抵押抵押权无从属性；（抵押权不能随同债权转移）

（3）、担保的债权<=实际发生的债权；

（4）、债权转让不以通知债务人为构成要件，但不通知对债务人不发生效力。

a、未对债务人通知，债务人清偿行为有效；

b、通知债务人的，债务人清偿行为无效，构成不当得利。

2、最高额担保的范围：

（1）、实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限；

（2）、实际发生的债权余额抵于最高限额的，以实际发生的债权余额为限。

（十一）、债权质权：（应收账款）

1、设立：

（1）、不以通知债务人为构成要件，但不通知不对债务人发生效力；

（2）、通知债务人后：债务人的清偿行为被冻结。

（3）、出质人：处分权受限制（不得消灭债权）；

受领清偿权受限制；

（4）、质权人有孳息收取权。

2债权质权的行使：

（1）、金钱：金钱债务先于被担保的债权到期的：提存

后到期的：债权到期时质权人有权请求其向自己支付金钱。

（2）、其他动产：

向自己给付动产，设立质权；

（3）、不动产：请求向出质人转移所有权，并设立抵押权。

3、转质：

（1）、转质权优于原质权；

（2）、责任转质：

a、从属性；

转质权对质物优先受偿范围以原质权为限；

原质权消灭，转质权也消灭；

须原质权和转质权均具备行使的条件，转质权才能行使。

b、绝对无过错责任。

承诺转质：

a、独立性；不受原质权的限制。

b、过错责任。

三、保证

（一）、概念与特征

1、当事人：债权人、保证人；第三人：债务人；

2、合同成立方式

（1）、保证合同；

（2）、保证条款；

（3）、保证人签章；

（4）、担保书，债权人同意；

（5）、口头保证，两个证明人。

3、保证债务的内容

（1）、代为履行；

（2）、赔偿责任。

4、保证责任范围

（1）、有限保证：约定；

（2）、无限保证：主债务及利息+违约金+损害赔偿金+实现债权的费用

5、保证与第三人提供的抵押、质押的区别

（1）、抵押权、质权的担保优先于其他债权；

（2）、保证没有优先受偿权。

6、保证债务的从属性：

（1）、成立上从属于主债权；

（2）、效力：主债权必须有效；

（3）、内容、范围：保证债务>=主债务

（4）、消灭

（5）、债权转移：例外a、约定仅对特定人保证；

b、约定禁止债权转让的。

展开：

（1）、债权转让：保证债权从属性；

（2）、债务承担：未经保证人书面同意，保证人对转让部分不承担保证责任；

（3）、主债务变更：有利于保证人归责：

a、减轻：变更后

b、加重：变更前

c、延期：不变

7、保证人禁止条件：

（1）、国家机关；

（2）、公益性事业单位；

（3）、企业法人的职能部门；

（4）、企业法人分支机构（未经企业法人同意）

（二）、保证方式：

1、一般保证：补充责任

（1）、情况：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

（2）、一般保证必须明确约定；

（3）、一般保证人享有先诉抗辩权；

（4）、丧失先诉抗辩权的四种情形：

a、债务人住所变更，致使债权人要求其履行发生重大困难；

b、债务人下落不明、移居国外，且无财产可供执行；

c、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；

d、保证人以书面形式向债权人或债务人放弃先诉抗辩权的。

2、连带责任保证：

（1）、默认；

（2）、债权人既可以要求债务人还债也可以要求保证人承担保证责任。

3、诉讼主体地位：

（1）、一般保证：

a、只列债务人为被告；

b、债务人和保证人为共同被告；

c、不能只列保证人为被告。

（2）、连带保证：

a、可只列债务人为被告；

b、也可只列保证人为被告；

c、债务人和保证人为共同被告。

（三）、共同保证：

1、按份共同保证：

（1）、按约定的份额；

（2）、保证人只能向债务人追偿，不能向其他保证人追偿；

2、连带共同保证：

（1）、默认；

（2）、债权人可以要求任一保证人承担全部债务；

（3）、追偿的顺序性：先债务人后保证人。

（四）、保证期间（三重时间限制）

1、行权方式：

（1）、一般保证：保证期间内对债务人起诉（先诉抗辩权）

（2）、连带保证：保证期间内请求保证人承担保证责任。

2、期间的确定：

（1）、约定的期间>=主债务履行期限——视为没有约定——6个月；

（2）、约定直到主债务本息还清时——视为约定不明——2年；

（3）、未约定——6个月。

3、保证期间起算点：

（1）、债务履行期届满之日；

（2）、宽限期届满之日；

（3）、破产程序终结之日。

（五）、保证债务诉讼时效

1、起算点：

（1）、一般保证：从判决生效之日起（先诉抗辩权）

（2）、连带保证：债权人要求保证人承担保证责任之日起。

2、保证债务诉讼时效与保证期间：

（1）、保证期间经过，不再计算保证债务的诉讼时效；

（2）、开始计算保证债务的诉讼时效，不再计算保证期间。

3、主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效：

（1）、分别计算；

（2）、保证债务诉讼时效经过，保证人获得抗辩权；

（3）、主债务诉讼时效经过，保证人也可援用其抗辩权。

4、主债务诉讼时效中断、中止对保证债务诉讼时效的影响：

（1）、主债务诉讼时效中止：

a、一般保证：保证债务诉讼时效中止；

b、连带责任保证：保证债务诉讼时效中止。

（2）、主债务诉讼时效中断：

a、一般保证：保证债务的诉讼时效中断；

b、连带责任保证：保证债务诉讼时效不中断。

（六）、保证人对债权人的抗辩：

1、保证人自己的抗辩权：

（1）、一般保证人的先诉抗辩权；

（2）、保证债务的诉讼时效经过的抗辩权。

2、援用债务人的抗辩权：

（1）、主债务诉讼时效经过抗辩权；

（2）、同时履行抗辩权；

（3）、顺序履行抗辩权；

（4）、不安抗辩权。

3、抗辩权援用规则：

（1）、债务人对债权人助长了抗辩权，保证人必须援用，不援用的保证人不得向债务人

追偿；

（2）、债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人仍可援用；

物权法与档案法研究 篇3

在对交易安全的保护方面, 有善意取得和物权行为无因性两种制度。传统理论认为, 善意取得只适用于动产, 不动产不适用善意取得, 这也是主张善意取得不能取代物权行为无因性的有力证据。但在《物权法》对动产和不动产的善意取得作了统一规定之后, 物权行为无因性是否还有存在的必要呢?对此, 有学者认为《物权法》第106条善意取得的规定要件, 实质上即是物权行为无因性理论的体现。《物权法》中有关不动产善意取得的规定是物权行为理论中抽象性原则的体现, 认为传统民法所说的“善意取得”制度所确立的“善意”标准为“主观善意”, 要求第三人对于前手交易的瑕疵负担责任。而《物权法》第106条的规定采纳了以物权行为理论的“抽象性原则”为基础的“客观善意”标准, 即是用建立在“抽象性原则”下的物权公示原则来切断前手交易瑕疵, 对第三人而言, 其相信物权的公示即可推定其善意。因此, 认为《物权法》规定了无因性理论。笔者对此存有异议。

二、善意取得与物权行为无因性的区别

第一, 在承认物权行为无因性的德国, 无因原则适用于有处分权的情形, 而善意取得适用于无处分权的场合。这也是在德国无因性原则和善意取得能够并存的原因。而《物权法》第106条解决的是无处分权问题。债权行为和物权行为不外乎有四种关系, 一是债权行为及物权行为均有效成立;二是债权行为及物权行为均不成立、被撤销或无效;三是债权行为有效成立, 但物权行为不成立、被撤销或无效;四是债权行为不成立、不生效力、被撤销或无效, 但物权行为有效成立。物权行为无因性对交易安全的保护仅适用于第四种情形, 即债权行为存有瑕疵, 而物权行为有效。在此情形下, 处分人是一种有权处分, 而善意取得适用于物权行为无效的场合, 处分人是一种无权处分。但是, 物权行为无因原则下的有权处分在物权变动要因模式下是为无权处分, 可一并纳入善意取得进行调整。

第二, 无因原则下处分人的处分行为是一种有权处分, 既然是有权处分, 根本就无须考虑交易相对人的善意或恶意, 善意或恶意的相对人都可自有权处分人取得所有权, 故无因原则下的交易根本不用考虑第三人的善意或恶意。而无权处分下的交易相对人要取得所有权, 必须借助善意取得制度, 因此, 无权处分下的受让人能否取得所有权才须考虑其善意或恶意。当然, 无因原则下的有权处分在要因模式下为无权处分, 由于无因原则根本不考虑第三人善意或恶意, 因此, 无因原则下的第三人在要因原则下即使被认定为恶意仍可受到保护, 这也是很多学者摒弃无因原则的缘由之一, 而在理论层面善意取得恰恰可以排除这种情形。

第三, 善意的应有之义就需考虑当事人的主观心态, 如果不考虑当事人的主观心态, 还能称得上善意吗?但是, “主观善意”在实务中的判断标准是客观的, 从实务操作层面上来说, 也是一种客观善意, 但这种客观善意的判断并非基于无因性理论, 而是证明问题的需要, 因为任何一个主观命题在实务中都是通过各种客观素材来加以证明, 判断善意的素材是客观存在的。以房屋转移登记为例, 一般认为, 第三人相信登记簿的记载即可认定其为善意, 除非有证据证明第三人明显恶意, 知道登记有误等。从一定程度上说, 第三人的善意已经为登记这种权利外观所代替。

在房产登记实务中, 第三人是否查阅登记簿以确认登记簿上有无异议、抵押、查封登记等限制信息不应作为判断第三人善意与否的标志。由于登记审查具有程序化、要件化属性, 登记簿上存有限制信息的, 登记机构工作人员会依职权进行处理, 根本无须第三人申请登记之前有任何积极的行为。

首先, 第三人无须积极查阅登记簿, 以确认处分人是否是登记簿上记载的权利人。因为登记机构审查职责之一就是审查登记簿上记载的权利人与现实中的处分人是否一致, 不可能存在现实的出卖人与登记簿上记载的权利人不一致的情形下, 还发生转移登记, 除非登记簿记载的权利人办理了委托他人出卖不动产的公证委托书, 否则一定是当事人提供了虚假资料或登记机构工作人员审查严重失职。比如, 登记簿上记载的是甲, 而乙意欲背着甲出卖甲的房产, 那么乙必须取得 (或是伪造) 甲的房产证、身份证, 以及伪造甲委托乙处分房产的公证书, 且登记机构并未审查出来。应该说这种情形下也是一种无权处分, 但是受让人即便为善意, 也不能引用善意取得制度受到保护。这是因为, 不动产善意取得中的无权处分是指登记存有错误下登记权利人所为的处分。而本例中, 登记本身是正确的, 无登记公信力之适用, 故也不存在善意取得。仅在受让人完成本次登记后再为下一次处分时, 由于登记存有错误, 第三人可受善意取得保护。

其次, 如果登记簿上记载有异议登记, 由于《物权法》并未对异议登记后登记簿记载的权利人可否再行处分登记做出明确规定, 而按建设部《房屋登记办法》第78条的规定, 异议登记期间, 房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的, 房屋登记机构应当暂缓办理。如此根本不能发生转移登记, 何来第三人之取得。国土资源部《土地登记办法》第60条也规定, 异议登记期间, 未经异议登记权利人同意, 不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权。由此可见, 异议登记后, 事实上已限制了登记簿记载的权利人再行办理处分登记。

再次, 登记簿上如果存在抵押权, 实际关涉到《物权法》第191条抵押期间抵押物转让的规定如何理解适用的问题, 这在理论界与实务界存有争议。一种观点认为, 抵押期间转让抵押财产的, 只要抵押权人同意, 抵押人即可转让抵押财产, 并不以解除抵押权为前提, 只是抵押人应将转让所得的价款提前向抵押权人清偿或是提存。另一种观点把此条解释为转让抵押财产, 必须消除该财产上的抵押权。当前的房屋登记实务中, 如果登记簿上存在抵押权, 根本不能发生转移登记, 必须解除抵押权后, 才能办理转移登记。

最后, 登记簿上记载有查封的, 根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行) 》第41条和《城市房地产管理法》第38条等, 根本不能发生任何处分行为。

由此可见, 在不动产交易中, 善意之成立, 不以取得人事实上确已查阅登记簿为前提, 只要登记簿之登记状态对其权利取得为支持时, 即可成立其善意。受让人查阅登记簿仅对其登记之前是否与出让方发生债权行为有关, 如果登记簿上记载有限制信息, 受让方一般不会考虑与出让方达成债权合同。至于债权合同达成后登记簿上才记录有限制信息的, 一如上述, 根本就不能发生转移登记。因此, 所谓的不动产善意取得制度, 由于登记的客观存在即彰显了第三人的善意, 第三人无须任何的积极行为, 所以善意取得中第三人是否“善意”无从谈起。

第四, 善意的认定一般采取推定善意的方式。就动产善意取得而言, 《德国民法典》第932条第1款、第933条、第934条表明, 主张善意取得的受让人无需证明自己的善意, 相反, 抗辩善意取得的人必须从自己的方面证明受让人不是善意的。就不动产善意取得而言, 取得人之善意, 先已被法律所推定, 这可由《德国民法典》第892条第1款之规定得出。也就是说, 因《德国民法典》第892条之取得而受损害者 (真实权利人) , 须举证证明取得人已明知土地登记簿不正确。因此, 即便是“主观善意”, 但在采推定善意的情形下, 首先推定第三人为善意, 第三人对于前手交易是否瑕疵根本不负担任何举证责任。这种推定善意的基础是基于国家公信力作保障的不动产登记这种客观事实。在不动产交易实务中, 基于不动产登记簿的推定力, 要证明第三人有明知存在登记错误的恶意是极其困难的, 因此, 不动产交易中的第三人几乎都可称得上是善意第三人。所谓善意及恶意的判断标准仅具理论意义, 这一点正如无因原则也可保护恶意第三人一样, 仅仅是理论上的预设。由于实务不动产交易中的第三人是恶意的情形极其少见, 因此, 所谓的无因原则下恶意的第三人仍可受到保护的情形也是极少见的。

第五, 退一步说, 即便我们认可罗马法上的善意取得是一种主观善意, 且对这种主观善意进行改造从而变成所谓的客观善意, 仍并不能由此推导出采用了这种客观善意就一定是基于无因性理论。

总之, 经公示的物权具有公信力, 从而达到保护第三人的目的, 是立法出于交易安全的考虑直接予以规定的结果, 并非适用无因性推导出来的结论。

《物权法草案》 (征求意见稿) 第111条善意取得的构成有“转让合同有效”这一要件, 而正式公布的《物权法》第106条善意取得的规定缺少了这一要件, 据此, 有学者认为我国立法上的善意取得制度例证了我国采行了无因性理论。这个观点的确有一定道理, 如果采用物权行为无因性理论, 那么转让合同是否有效都对物权变动无实质影响, 因此, 转让合同的有效不应成为善意取得的构成要件。笔者认为, 这实际关涉到善意取得的制度价值。如果转让合同无效, 依无因性理论, 第三人可暂时取得所有权, 但终究会受不当得利制度的调整而回复给无权处分人。善意取得的效果本是让第三人合法、确定、终局性的取得物权, 而转让合同无效的情况下, 无论是否采纳物权行为理论, 第三人取得的物权都将返还, 只是两者返还的法理基础不同而已。那么, 在此情况下, 善意取得制度还有存在的价值吗?善意取得一方面本就是让第三人取得物权, 而在转让合同无效情况下适用的善意取得却是让第三人不能终局取得物权。如此颠三倒四, 不足为取, 物权行为无因性理论徒具解释意义, 于实务无益。因此, 善意取得须以转让合同有效为前提。立法没规定, 也应作此解释。当然, 这又会与《合同法》第51条无权处分的规定相冲突。事实上, 这是《合同法》第51条规定本身存在问题, 虽然《物权法》第106条善意取得的规定不需要转让合同有效这一要件, 似乎避免了法律上的直接冲突, 给人以《物权法》上的善意取得是采纳了物权行为无因性理论的外象, 但正如笔者阐述的那样, 不以转让合同有效为要件的善意取得是与善意取得制度的精神不符的。《物权法》的立法者为了避免与《合同法》第51条的立法冲突而所做的法条设计可谓用心良苦;但这种冲突仍不可避免, 以出卖他人房屋为例, 按《合同法》第51条规定的反面解释, 无权处分人出卖他人房屋的, 如果房屋所有权人不追认或无权处分人事后未取得处分权的, 该买卖合同无效;但依《物权法》第15条的规定, 即便无权处分人事后未能取得房屋所有权从而不能对买受人发生房屋所有权的转移登记, 该买卖合同仍然有效。

目前, 学术界的多数学者认为登记要件主义的国家, 登记是物权变动的要件, 登记具有公信力, 并确立了不动产的善意取得;而登记对抗主义的国家, 登记并非物权变动的要件, 登记无公信力。结合我国《物权法》第9条、15条、129条及158条的规定来看, 《物权法》规定的基于法律行为的不动产物权变动模式采取了登记要件主义为原则、登记对抗为例外的规定, 因此, 在总体上赋予我国法律上的登记以公信力, 从而确立不动产的善意取得制度是符合逻辑的结果。

在仅关涉双方当事人之间, 如果当事人交易的基础关系存在瑕疵, 即便适用无因性理论, 受让人取得标的物所有权也仅具暂时性, 其负有向出让人再次移转所有权的义务, 这和要因主义模式并无区别。在关涉第三方的场合, 即涉及到交易安全时, 由于公信力制度已能很好的保护交易安全, 无因主义也无适用余地。

三、结论

物权法与档案法研究 篇4

庐江县人民法院 计小龙

2007年10月1日，我国民事法律体系中的一部重要法律——《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）正式施行了。物权法对规范财产关系、调整物的归属和利用，具有十分重大的现实意义。纵观物权法的总体结构，物权法共有五编，分为总则、所有权、用益物权、担保物权、占有，计二百四十七条规定。这些条文中，有对我国既有相关法律规定的重复规定，有对相关法律规定的修正规定，有对此前法律没有规定的空白进行了全新规定。其中，物权法中担保物权的规定与《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）规定有不少不同规定1。本文仅就物权法与担保法对担保物权的不同规定略作阐述。

关于抵押权

(一)物权法区分了债权合同与物权行为。虽然目前民法学者中对于物权行为理论尚有一定争论，但我国现行的民事立法和司法实践，显已承认债权合同与物权行为。如买卖、赠与、互易等债权合同无效或被撤销时，以物权交付或登记构成的物权行为并不当然无效，仍能产生物权变动的法律效果，只是收受财产的一方当事人应承担不当得利责任。21999年最高法院《合同法司法解释

（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其它物权不能转移”。由此可见，到目前为止，司法实践中已明确地将债权合同与物权行为作了区分3。

担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。依该规定，当事人之间除签订抵押合同外，还须进行抵押合同登记，否则抵押合同不生效。按照民法理论，抵押合同与其它合同并无本质区别，抵押合同自其成立时生效，但法律另有规定或当事人之间另有约定的除外。4抵押合同当事人之间签订抵押合同的行为，属于当事人之间订立债权合同的行为。当事人就抵押物合意设立抵押权，这是一种物权行为。抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。显然，12李建伟、马特物权法讲座.江苏律师顾问网2008-9-22访。江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版第334页。

2黄松有：《 <中国物权法>条文理解与适用》,人民法院出版社,2007年版第71页。3中国物权法研究课题组：《中国物权法草案：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版第612-613页。担保法第四十一条混淆了债权合同与物权行为。

物权法充分认识到担保法的理论错误，对债权合同与物权行为已经进行了区分。在物权法中，担保合同的生效与担保物的登记无关，担保合同一般自合同成立时生效，物权行为依法设定即生效。5根据抵押财产的不同，物权法规定了两种不同的抵押权生效时间。物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立（登记成立主义）。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（登记对抗主义）”。同时，物权法对质押合同与质权设立亦同样做了区分，即质押合同自依法成立之日生效，质权自出质人交付质押财产时设立，修改了担保法“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的错误。

综上，物权法从立法上对债权合同与物权行为进行了明确区分，一举废除了担保法中的错误规定。

（二）物权法扩大了抵押财产的范围。物权法第一百八十条规定：“ 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

担保法 第三十四条规定 ：“下列财产可以抵押：

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财 5黄松有：《<中国物权法>条文理解与适用》，2007年版第555页。产；

（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（6）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

两个法条初看起来大同小异，区别在于细节：

（1）比较上述两条规定，物权法最显著的变化是，物权法所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产；而担保法所允许抵押的财产，是依法可以抵押的财产。细究起来，两个法条的价值取向存在本质差异。

（2）物权法在担保法规定的担保财产的基础上，扩大了可用于担保的财产范围，增加规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。实践中，建设工程往往周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物、船舶、航空器作为担保，充分发挥了物的效用，对于解决建设者融资难，保证在建工程顺利完工具有重要作用。

（三）规定浮动担保。物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

担保法未规定浮动担保，且担保法规定的可用于担保的财产范围还不够广，担保方式略显单一，不能满足生产者的融资需要。为了疏通经济发展过程中资金短缺的瓶颈，促进银行资本流动，物权法增设了浮动担保制度；并且，未将浮动担保适用范围仅仅限定于公司法人，合伙、个体工商户等非公有制企业和农业生产经营者也可以平等享受，体现了和谐社会的立法思想。

以这种方式抵押，抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以不经抵押权人同意转让抵押的财产，抵押权人对于抵押期间转让的财产没有追及的权利。当发生债务履行期届满债务未受清偿、当事人约定的实现抵押权的情形成就，或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，抵押权人就确定后的抵押财产优先受偿。这是一种灵活的融资担保方式，为中小企业和农业生产经营者的发展提供了便利。

（四）物权法规定了房产地产统一抵押制度。物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

担保法第三十六条规定 ：“ 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”

在一般的房地产抵押上，物权法的规定比较全面。物权法的改进体现在以下两点：

（1）规定了房地产统一登记制度。第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。”

（2）第一百八十二条第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

两个法条相结合，可以杜绝此前房产、土地分开登记造成的混乱。从而避免了担保法实践中恶意抵押人将房产、土地分别抵押给不同的抵押权人、损害抵押权人实现抵押权的弊端。

（五）允许超出抵押物价值进行抵押。物权法第十三条规定：“登记机构不得有下列行为：（1）要求对不动产进行评估；（2）以年检名义进行重复登记；（3）超出登记职责范围的其它行为。”担保法第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。”

比较以上两法条，物权法的进步有：

（1）允许超额抵押。设定抵押权，属于当事人自由约定的范围，在双方均自愿的情况下，一概禁止超额抵押，是对于当事人意思自治的漠视；再者，禁止超额抵押，也不利于充分发挥物的效用，限制了抵押物的担保融资功能。

（2）在登记制度上，物权法限制登记机构利用职权之便，设置令当事人十分厌恶却又无可奈何的障碍，比如不动产评估。在担保法下，登记机构常引用第三十五条的规定，要求当事人提供评估报告，并限制登记的债权不得超过不动产的评估价值。

物权法废除了“禁止超额抵押”的规定，体现了物权法“物尽其用”的立法原则。

(六)规定了抵押权顺位的放弃和变更制度。物权法第一百九十四条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其它抵押权人书面同意，不得对其它抵押权人产生不利影响。”抵押权顺位蕴含着利益。物权法一方面保护抵押权人对抵押权顺位放弃、变更的权利，另一方面，对该权利的行使予以规范和限制，要求在实现自己权利的同时不得损害他人利益，反映了“权利不得滥用”的民法原则。

（七）较之担保法，物权法在抵押权实现缘由上更加尊重当事人的意思自治。根据担保法第三十三条的规定，抵押权实现的唯一原因即为“债务人不履行债务”；而物权法第一百七十九条将“发生当事人约定的实现抵押权的情形”作为抵押权实现的缘由之一。

关于质权 物权法第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；

（4）可以转让的基金份额、股权；

（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（6）应收账款；

（7）法律、行政法规规定可以出质的其它财产权利。” 较之担保法，物权法扩大了质押财产的范围：

（1）基金份额可以质押。规范和发展各类投资基金是我国投资体制改革的重要内容，我国2003年通过的《证券投资基金法》对基金份额交易作了专门规定。物权法将基金份额作为权利质权的标的，符合证券市场的发展的需要，顺应了新的形势。

（2）应收账款可以质押。应收账款指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。公路、桥梁等收费权属于应收账款。由于企业的资金往来一般都通过银行等金融机构进行，在债务人不履行债务时，银行等金融机构通过直接划转用于担保的应收账款的方式实现债权，程序简便。因此，以应收账款质押，银行等金融机构亦乐于接受。

物权法的上述补充规定，为融资需求提供了多种选择，有利于增强企业的活力和竞争力，为促进经济社会的可持续发展创设了更广阔的空间。

关于留置权

依照担保法规定，行使留置权一般限于因运输、保管和加工承揽发生的债权；因此，一些没有约定担保物权又不能依法行使留置权的债权就缺少了信用保障。这与纷繁复杂的经济活动显然并不相称，不利于保护债权人的利益。

为了制止市场主体随意违反合同约定，拒不履行义务，破坏市场秩序的行为，物权法第二百三十条、第二百三十一条从两个方面完善了担保法的规定：一是不再限定留置权的适用范围，只要债务人不履行到期债务，除法律另有规定或者合同另有约定外，债权人就可以留置其合法占有的债务人的动产。二是企业之间留置财产可以不受该动产必须与债权属于同一法律关系的限制。这些规定增强了交易保障制度，免除了交易活动的后顾之忧，简化了企业间相互清欠的复杂程序，为优化安全有序的市场环境搭建了一个良好的平台。

一般规定

（一）作为一个亮点，物权法规定了行使担保物权的时效期间。物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

担保法第十二条第二款规定：“ 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”

物权法所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该项规定短于担保法所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。

（二）关于物保与人保。物权法第一百七十六条规定：“ 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

担保法第二十八条规定：“ 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

担保法司法解释第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

担保法刻板地遵循了物权优先的原则，引入了并无说服力的“物保优于人保”的观念，限制了债权人的选择权，将债权人置于不利地位。担保法司法解释试图弥补这一错误，然而这一规定并未能在实践中得到法院良好的执行。物权法将当事人的约定置于最优先的地位，赋予了债权人选择的权利，符合民法意思自治的理念。

物权法与档案法研究 篇5

一、立法的思维逻辑和体系结构分析

我国物权法起草初期, 以传来取得和原始取得理论为基础, 强调物权法中并不存在物权变动的法律基础, 而是履行债权合同的必然结果, 所以物权变动受债权意义上产生的行为决定; 后在此基础上引入善意取得理论, 要求第三者自负举证责任; 20 世纪末期将折中主义引入, 将物权和债权的法律性质相区分, 但将不动产物权变动等同于行政管理中的公信力结果, 与民法社会中意思自治原则的本质相违背, 民众基本权利受到公共权力危害的风险呈现出明显的上升趋势, 此理论在动产物权中应用事实证明与交易事实也违背[1]。物权交易手段和交易目的是不同的法律事实, 按照民法学法律规则在合同生效后会生成债权约束力, 但合同生效与物权变动生效并不是同一概念, 物权和债权属于不同的法律性质, 物权变动需要存在与其相匹配的法律依据, 物权变动可以不动产登记为要件, 动产物权变动可以动产交付为要件, 使物权和债权不理论在法律性质, 还是法律根据方面都的一份力, 形成独立和系统的法律根据。在物权法总则中, 将物权变动规则与合同法规范体系整体脱离, 使其法律行为作用突出, 并将其细分为不动产变动和动产物权两个部分, 并建立相应的详细制度, 通过这种塑造, 物权形成了较大的体系构造。我国物权法中对物权变动规则进行了大量的规定, 如第一编总则、第二编物权变动等, 对物权变动的基本制度进行了说明。

二、公示原则

其是物权变动的最基本原则, 而且被我国物权法所承认, 与世界其他国家在此方面的规定同步, 我国物权法在总则部分明确了不动产登记制度和动产交付制度, 作为我国物权法规定的针对物权公示的一般形式, 在依法律行为以依据发生的物权变动中, 公示原则具有决定生效的实质性作用, 换言之不动产登记或动产交付, 对物权变动具有决定性性能的立法体系[2]。但其作用限制在依据法律行为发生的物权变动领域, 我国物权法第9 条和第23 条结合常规性物权变动, 建立的公式实质主义原则, 但在物权法中同时规定其存在法定的里外规则, 例如物权法中第127 条中规定设立农村土地承包经营权以合同生效为原则; 第158 条明确设立地役权也以合同生效为原则等, 但这里的合同为物权合同, 而非债权合同, 可见其也未真正脱离物权公示原则, 另外, 我国物权法中对动产物权变动公示方式采用多种方式并存的方法, 所有方式均以民法中意思自治原则为基础[3]。

当物权变动发生在非依据法律行为下时, 可以将公示方式视为物权进一步处分的基本前提, 因为在此种情况下的物权变动要依据原始取得基本原则, 承认公示前物权变动即以生效, 这在我国物权法中物权变动规定中得到体现, 例如第31 条, 从法律角度分析可以发现, 当权利人无意愿进一步处分其物权时, 其可在登记时将其排除。物权法第16 条中对公示原则进行了应用, 其第1 款就规定, 不动产登记簿是物权归属和内容的根据, 这在一定程度上承认了占有推定原则。

三、公示原则的法理解读

现阶段我国对公示原则法理解读主要分为物权法律行为外在形式说和法律行为无关说两种, 前者强调物权公示方式本质上是当事人之间对物权设定、转移、废纸、变动等态度表达的展示途径, 例如我国王泽鉴教授在萨维尼的交付是一个独立的契约“学说基础上提出物权合意即交付行为中形成的抽象意思表示, 其需要具有公式性的行为对其进行表示或记载, 所以其认为不动产登记实质上是对不动产物权变动意思的外在表达形式; 动产交付是对动产物权变动意思的外在表达形式[4]。换言之其认为物权合意要依托外在形式才能够表达, 而只有经过表达的物权合意才具有法律上的意义, 不动产变动要实现生效要以不动产登记为要件, 动产物权变动要实现生效要以动产交付为要件, 其理论与民法中意思自治原则在本质上达到统一。

我国在公示原则法理方面更加支持后者, 即物权变动与法律行为无关说, 其强调不动产物权变动是债权的意思表示, 是行政上视为结果, 动产物权变动是事实行为, 换言之, 两者与物权法律行为之间并不存在直接的关系, 我国物权法的第142 条中明确规定地上建筑物、构筑物和服饰设施的所有权应属土地物权权利人, 而且在但书中规定, 当建筑物或构筑物的中有人持有相反证据能够说明其权利的情况下, 此类财产可以不属于土地物权人, 通过此项规定, 可以看出其对“登记统一公信力”原则具有较大的冲击性, “登记统一公信力”原则认为不动产物权变动的效力取决于不动产登记机关的公众信服力, 而彼时对当事人意思的表示, 这与物权行为理论的强调重点恰好相反[5]。民事活动基本特征认为物权和债权的变动, 都是当事人效果意思的发展结果, 所以要以意思自治原则为基础, 将不动产登记作为物权变动的生效要件, 这与民法基本精神相一致; 法学方面, 应强调法律理论能否为法律公正正义价值的实现创造条件, 为社会中绝大部分群众提供利益保护。

我国物权法中第142 条但书中提及的相反证据即通过凭证可以证实房屋购买人虽然并未完成房屋所有权登记但其在实际中意见占有住房, 但我国在房屋购买方面的实际情况是, 房屋所有权的登记通常要滞后于实际上房屋的占有支付行为, 甚至受各种因素的影响, 虽然房屋购买者已经占有房屋较长一段时间, 但其仍未发生房屋登记行为的现象也较为常见, 据相关资料显示二十一世纪初期, 天津市存在近20 万户家庭在发生购买支付行为近3 年后仍未发生房屋登记行为, 在此年限以内的用户数量更大, 可见我国现阶段未办理房屋登记的用户大规模存在, 这种现实问题决定我国在物权变动方面如果单一准从登记统一公信力学说, 就意味着即使房屋购买人已经发生了实际支付行为, 但由于其并未即使进行房屋登记, 所以在购买后、登记前的时间段内, 房屋的所有权仍属于开发商, 这对我国广大人民群众的合法利益直接构成严重的危害, 甚至对社会稳定也会构成严重的冲击, 所以这并不符合我国的实际状况[6]。我国物权法为结合我国的实际情况, 明确表示无全独立意思在不违背公示原则的同时, 应许可发生物权确认的效果, 即只要不动产购买者通过支付凭证能够证实其对不动产具有实际占有的权利, 则满足公示原则, 而开发生、出卖人交付占有的行为必然是其交付房屋所有权意思的结果, 所以在购买人接受开发商或出卖人的交付时也可视为其满足公示原则, 应该得到法律的保护。通过我国物权法物权变动的此项规定可以看出, 完全准从不动产登记公信力, 而忽视物权变动意思表示的理念在现实生活中存在片面性, 物权行为理论其不仅具有重要的理论意义, 而且对市场经济体制下物权变动的公平性、物权变动原则解释等方面也具有重要的作用, 通过物权法的颁布可以看出, 我国物权法物权变动肯定了物权行为理论的作用。

四、物权行为理论的案例解读

我国最高人民法院于2016 年2 月23 日发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释 ( 一) 》, 而且已于3 月1 日正式实施, 其共包括22 条司法解释, 涉及关于不动产登记与物权确认或基础关系争议; 关于预告登记的效力; 关于特殊动产转让中的“善意第三人”; 关于发生物权变动效力的人民法院、仲裁委员会的法律文书的范围; 关于按份共有人优先购买权的司法保护; 关于善意取得制度的适用等方面, 物权法司法解释的出现, 使物权行为理论的落实更加规范[7]。

例如, 随着近年来房屋买卖纠纷数量不断提升, 使部分民众产生不动产争端争议如果关系到登记事项需要通过行政诉讼的方式解决的片面认知, 而行政审判部门与法院民事部门之间的责任互推, 导致相关当事人的诉讼权利被侵害, 房屋争端长期难以解决, 而司法解释中的一、二条明确规定, 不动产物权归属、不动产物权登记等原因诱发的不动产买卖、变更、抵押等争端, 在当事人提起民事诉讼后要依法受理, 使房屋权属争端在民事诉讼和行政诉讼之间难以确定统一司法尺度的问题得到解决, 保证了当事人的合法权益。司法解释中的相关规定, 针对房屋登记的相关情况给予法律解释, 并未完全尊崇不动产登记公信力, 而是在物权行为理论的基础上, 使不动产物权当事人的权利得以行驶, 这与物权法物权变动规则的法理相一致。在司法解释中针对《物权法》第28 条的规定, 对法律文书的应用范围进行了进一步的明确, 这在一定程度上对物权法中物权变动规则的法律适用进行了完善, 可见我国提出的针对《物权法》的司法解释, 也承认物权行为理论。

五、结论

通过上述分析可以发现, 在市场经济体制不断完善的过程中, 我国相关法律也在不断的调整, 使其更加满足经济发展的实际需要, 物权法中物权变动规则的核心地位, 为人们物权变动行为提供了有效的依据, 在其不断完善的过程中, 将更加满足人们的需要。

参考文献

[1]洪乐为, 李敏.农地物权变动中的当事人意思[J].时代法学, 2015, 06:54-61.

[2]王俊峰.物权变动模式比较研究[D].大连大连海事大学, 2014.

[3]赵忠丽.论登记对抗规则下第三人范围的确定[D].北京中国政法大学, 2015.

物权法与档案法研究 篇6

民法在现代发展的重要特征是由个人本位向社会本位的转变, 强调私权神圣的同时兼顾社会公共利益。个人是生活在社会之中的, 没有社会共同利益的维护, 个人的自由和利益也是没有办法得到充分的保障, 赋予个人财产所有权的行使可能危及他人或社会共同体利益, 为了整个社会的利益, 就要对所有权进行限制。个人所有权已从自由的绝对的主观权利变为一种受法律和规定约束的, 服从社会公共利益的限制性法律权利, 所有权是一种社会权利[1]。所有权作为一种绝对权, 在这样的利益权衡中不再是所有权人任意处分的资源, 同时也背负来自社会法律制度的公法性质的义务或者意思自治下约定的义务, 换言之, 所有权是在保护的前提下被限制的行使。墨西哥学者古铁雷斯在《财产》一书中这样定义“限制”的:限制是特定时期的立法者强加给某种权利主体的积极负担, 或不作为义务, 以使权利的行使不违背他人或社会整体利益。这是一个适用于对所有个人权利限制的定义[2]。

“住改商”的核心问题是是否允许改变住宅的用途, 实质是建筑物区分所有权的行使。建筑物区分所有权根据《物权法》及目前的理论通说, 指的是三种权能的总和——专有所有权、共同所有权和社员权, 在这个复合的所有权中专有所有权是基础的。在“住改商”中涉及所有权行使方式的限制包括基于相邻关系和不得滥用权利。在目前的城市房屋现状来看, “住改商”涉及的住宅大多数都位于一个建筑物中不是孤立存在的, 基于建筑物的专有部分和共有部分具有不可分割性, 专有所有权人对其专有部分享有独立的所有权也具有相对性, 不是绝对的, 因此, 业主在行使所有权时不能绝对地随心所欲。其处分权必须受到一定的限制, 保证不对建筑物的整体和其它业主的合法权益造成不利的影响和危害, 其中的一个方面就包括不能改变建筑物的使用性质, 不能把住宅改作餐饮、娱乐等设施。

(一) 公共利益之限制

国家公权力干涉的理论基础是公共利益。所有权应当受到社会约束, 约束的程度和范围主要是由所有权客体的社会联系和社会功能决定的。所有权自由和社会性之间的权衡应当遵守合理性原则, 即对所有权的限制只能在为执行公共任务所要求的范围内并与所有权客体的社会功能和意义相适应, 并且对所有权人的损害不超过必要的限度。所有权客体满足的社会重要功能越多, 就可以对所有权进行越大的限制。所有权人全面权益的限制也来自第三人的基本权利[3]。“住改商”涉及的公共利益主要是国家经济管理和城市规划中的城市区域功能的划分, 现代社会是一个分工协作的社会, 城市区域功能的规划是为了更好的实现社会资源优化, 而经济管理涉及国计民生。政府权力基于以上的原因和法理基础而进行的行政干涉体现在私法中即公共利益之限制。

(二) 共同利益之限制

“住改商”体现在建筑物区分所有权上, 是区分所有权人就自己的专有部分行使使用权和占用权能的一种方式, 也就是实际上把住宅用途的房屋改变为商业性质的用途。由于建筑物的整体性, 各个区分所有人对整个建筑物的安全和维护有共同利益的存在, 若出于最大化的自我利益增值出发而为有害于建筑物的正常或者约定的使用行为, 即使在形式上是合法的, 但在实质上, 就侵害了其他建筑物区分所有权人的利益, 是不允许的, 应当加以规制和救济。“住改商”涉及的所有权的行使, 更多的是私法的范围, 《物权法》没有明确详细的法律条文, 仅仅在第77条规定:业主不得违反法律、法规以及管理规约, 将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的, 除遵守法律、法规以及管理规约外, 应当经有利害关系的业主同意。这是一个原则性的条款, 在实践中可操作性不强, 其中的关键是如何界定利益相关者的范围以及业主委员会的作用和地位。

二、“住改商”中涉及的相邻关系

所谓相邻使用权, 指区分所有权人为保存其专有权部分或共用部分, 或于改良之必要范围内, 可请求使用其他区分权人之专有部分或不属于自己所有之共用部分。居住于同一区分所有建筑物之上之区分所有权人, 其各自之专有部分, 如火柴盒一样, 紧密地堆砌在同一栋建筑物上, 各区分所有权人彼此之间因而形成立体的相邻关系。建筑物区分所有权人因居住于同一大楼中, 不仅产生每一对相邻房屋的相邻关系, 而且因建筑物作为一个整体, 使其全体成为一个共同体。这里不仅包含一对相邻区分所有权人的权利义务, 而且也有作为全体的一员应尽的权利义务。而且二者密切地联系在一起。可以说建筑物区分所有权形成了一种众多人之间的“相邻关系”[4]。相邻关系的实质, 一方面是对不动产所有人、占有人行使权利的限制, 另一方面相邻关系也是不动产所有权、占有权的延伸。

在“住改商”中涉及的相邻关系是一种具有相对独立性、较为特殊的新型相邻关系。这是一种建立在建筑物区分所有权基础之上的相邻关系——各所有人或占有人因专有部分之间或专有部分与共有部分之间彼此邻近而形成的相邻关系, 是一种混合的、新型的相邻关系, 彼此之间借助共有关系为媒介, 包含的权利和义务更为复杂丰富。

三、“住改商”法律制度完善之建议

(一) 利益相关者的范围与业主委员会的作用和地位

1. 利益相关者的范围。

区分所有人在享有专有权的同时享有义务——不得违反全体区分所有人之共同利益。共同利益的界定是划定厉害关系人范围的关键。目前学界对于“共同利益”的判断标准还没有统一的定论, 通常是根据各个具体事件的情况和社会观念加以认定。在此, 所谓的共同利益之违反是指未按专有部分之本来用途和使用目的予以使用[5]。义务之违反不就应当存在责任的承担和救济。在侵权法上, 能够引起物权人侵害责任承担的物除了有形物之外还包括环境。所谓环境指的是围绕人们的空间及其中可以直接或间接影响人们生活和发展的各种自然因素和社会因素的总称, 包括已经被人们所认识的、直接或间接影响人们生活和发展的物质的所有事务, 包括自然环境和认为环境[6]。“住改商”在此带来的影响包括物理上和社会因素的一面或者双重影响——房屋构造的更改或者小区治安环境的不利或不安全因素增加。

其一, 房屋架构或结构的更改所涉及的利益相关者。“住改商”中, 有些所有权人或者占有人为了更好地符合自己的经营目的, 不顾及房屋的安全或者是小区规划的要求, 随意的变动、改动房屋结构。严重的会造成危房的严重后果——危险房屋, 是指结构已严重损坏或承重构建已属危险构建, 随时有可能丧失结构稳定和承载能力, 不能保证居住和使用安全的房屋。在此, 涉及的利益相关者应当是整个建筑物里的所有业主。

其二, “住改商”使得进入小区的人员成分复杂所产生的治安环境恶化及基于经营带来的居住安宁利益的损害所涉及的利益相关者。在此, 涉及的利害关系者应视损害的情况来界定, 通过对损害涉及的范围来确定利益相关者的范围。

2. 业主大会和业主委员会的作用与地位。

建筑物区分所有权的社员全赋予各个业主有管理共同事务的权利。业主行使管理权的方式是通过选举产生常设的业主委员会和召开业主大会。业主委员会是全体业主通过民主选举产生的代表全体的组织。业主大会通常由全体业主组成, 其性质犹如股份公司之股东大会, 为区分所有权人团体之最高意思决定机关。[8]业主会议是业主处理产权事物的一种组织形式, 哪里需要处理共同事物和共同利益, 哪里就可以组织业主会议。召开一栋楼的业主会议, 只需涉及的业主自愿, 无须任何机关的批准。业主大会和业主委员会只能就业主共有和共同管理的权利所设计的问题做出决定, 不能超出这个范围。超出共同管理的范围的决定, 对业主不具有约束力, 它们是一个小区内业主自己管理自己的共有和共同管理事物的形式, 其所做出的决定也不具有法律意义上的强制力, 仅仅具有契约性质的内部约束力。

根据北京对《房屋租赁管理办法》的处理, 现有法律体系已经对“住改商”有很严格的限制, 需要业主大会、物业公司、相关利害关系业主三方的同意, 报规划部门依法批准方可进行。目前矛盾重重的关键问题是很多小区没有业主委员会。“住改商”涉及的区分所有权人的所有权行使的限制, 这样的限制是不是基于共同利益而属于共同管理的权利范围, 是一个值得探讨的问题。尽管基于目前生效的《物权法》需要经有利害关系的全体业主同意。实质上就赋予了业主大会对该事项的管理权。但也没有表明《物权法》要保护“住改商”, 而是用该条款赋予同栋楼的所有权人和非同楼的相邻关系人自行向法院提起侵权之诉的“维权武器”, 理直气壮地让“住改商”的侵权人恢复原状并赔偿损失, 业主委员会可以作为原告行使该权利。

(二) 物业管理公司的作用与地位

物业是指已建成并投入使用的各类房屋及配套设施和相关场地。大多数指区分所有的高层或多层建筑及其所处的小区或社区。住房物业管理的目的就是为了维护住宅的现状, 并发挥其使用价值, 从而所实施的一切行为, 包括对住宅的保存、利用、处分以及对社区秩序等。[7]所谓物业管理是指业主通过选聘物业管理企业, 由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定, 对房屋及配套的设备和相关场地进行维修、养护、管理, 维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。[8]物业服务企业于业主是合同双方的平等主体关系, 物业服务企业承担的责任也是由物业服务合同来约定。契约是当事人之间的法律, 彼此之间是意思自治的合意, 即物业管理企业不具有行政管理的性质, 他们与业主间是一种委托与被委托, 服务与被服务的关系。

每个人都有权获得不受噪音侵扰, 影响其生活及生活的质量、健康以及充分发挥其财产效益和享受财产价值的权利。物业管理公司基于物业管理合同为以上业主的权利享有实施管理, 这样的物业管理包括:第一, 物的管理——原则上限于共用部分, 保存、改良、利用、处分等所为之物业的管理。第二, 人的管理—— (1) 不当毁提行为:在建筑的专有结构或外观上擅自改动, 危及安全或不符合规划要求等; (2) 不当使用行为:“住改商”就是一种体现, 由于改变用途而带来噪音、振动及安全隐患, 降低其他业主的生活质量; (3) 妨碍生活行为。

于今年颁布生效的《物权法》也明文规定, 业主将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的, 应当经有利害关系的全体业主同意。对“住改商”的现象在法律上是不禁止的, 根据私法权利不禁止即享有的特征, “住改商”是合法的, 但是怎么做到实质上和程序上的合法还是一个尚待解决的问题, 关键是公共利益和共同利益与私权 (所有权) 神圣的衡平。

摘要：目前“住改商”的现象在全国日益的普遍, 同时也带来一系列的相关利益冲突, 所谓“住改商”, 是指业主将住宅用途的房屋改作商业用房或办公用房。在私法领域, 随着物权法的颁布和生效, 如何在物尽其用和保护私权与公共利益之间进行的平衡, 是一个急待解决的问题。本文立足于物权法的角度, 从所有权限制的角度出发, 在建筑物所有权和相邻关系的框架内探讨”住改商”中涉及的法律问题, 并在此基础上提出一些建议。

关键词：建筑物区分所有权,所有权限制,相邻关系

注释

1[1]程萍.财产所有权的保护与限制.中国人民公安大学出版社, 2006.147.

2[2]程萍.财产所有权的保护与限制.中国人民公安大学出版社, 2006.419.

3[3][德]M·沃尔夫.物权法.吴越, 李大雪译.法律出版社, 2004.38.

4[4]高富平.土地使用权和用益物权.法律出版社, 2001.236.

5[5]张民安, 林泰松.论物权人承担的作为义务当代法学, 2007.3.

6[6]新公寓法.日本法务省民事局参事官室外编商事法务研究所会.昭和61.212.

7[7]关满.我国不动产法律问题专论.人民法院出版社, 1999.256.

物权法与档案法研究 篇7

一、问题的切入:权力设置需考虑交易费用

《物权法》第2条规定,“本法所称物,包括不动产和动产”;“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权”。依据《中华人民共和国宪法》保护公民合法私有财产的精神,《物权法》在第66条做出了“私人的合法财产受法律保护”的规定,在第65条明确,私人对其合法的房屋等不动产享有所有权;同时,在第39条指出,“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利”;在第70条又进一步具体规定,“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。可以说,《物权法》对居民房屋所有权做出了迄今最为全面系统且具体细化的规定,是中国民法中物权的历史性进步。

为了贯彻居民房屋所有权条款的精神,保护业主的合法权益,《物权法》相应对住宅小区业主委员会(以下简称“业主会”)做出了一系列规定,对诸如业主会的设立、业主会的权限、业主会决定事项程序,甚至表决要求达到的法定人数都做出了具体规范。

1. 关于业主会的设立。

《物权法》第二编所有权第六章业主的建筑物区分所有权第75条规定,业主可以设立业主大会,选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给与指导和协助。与此相联系,《国务院关于修改<物业管理条例>的决定》(2007)中将第10条第1款修改为:“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会”。

《物权法》第81条规定,业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人员管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。与上两条规定相关的第78条规定,业主大会或业主委员会的决定,对业主具有约束力。业主大会或业主委员会做出的决定侵犯业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

2. 关于业主会的权限。

《物权法》第76条规定,下列事项由业主大会共同决定:

(1)制定和修改业主大会议事规则;

(2)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;

(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

(5)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金(与此相关的第79条规定,建筑物及其附属设施的维修基金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修基金的筹集、使用情况应当公布);

(6)改建、重建建筑物及其附属设施(与此相关的第97条规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意,但共有人之间另有约定的除外);

(7)有关共有和共同管理权力的其他重大事项。

3. 关于表决法定人数。

决定前款第5项和第6项规定的事项,应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。与此相联系,《国务院关于修改<物业管理条例>的决定》中将第12条修改为:“业主大会可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但是,应当由物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半的业主参加”。

应该说,《物权法》对业主会权利的设置体现了维护居民财产权的宪政精神,其重大和深远的意义会随着时间的推移逐渐显现。在肯定这一基本点的同时,我们还需要提及权利设定的原则:财产经济理论建议,所有权应该赋予任何一种资源,只要被称为财产的一组权利将带来使用那种资源的更大效率并由此增加社会财富,只要建立和履行这些所有权的代价小于收益。正是出于这个原因,在历史上直到定居农业的收益超过游牧农业的收益时,人类社会才第一次支付了界定土地的成本,即人类社会的第一次劳动大分工。简言之,只有在业主会权利的设定和维护所带来的利益大于为此所支出的费用时,这一组权利才称得上是业主的真正权利。

二、具体分析:业主权利设置的实现成本

毫无疑问,交易成本在各个经济组织结构中都会发生,居住小区的业主委员会亦不例外。所谓交易费用,即除价格以外,在买卖商品或劳务时产生的费用。特别在进行耐用品或复杂商品买卖的市场中这类费用尤其可观。借用新制度经济学家罗纳德·科斯教授的分析思路,我国《物权法》所设置的业主权利之实现可能会涉及到三类成本:获得相关信息的成本,讨价还价和做出决策的成本,以及控制与执行合同的成本。本着对交易成本范畴理解的主流线索,即一是沿着不确定性思路,探讨信息成本;二是从机会主义出发,讨论执行和监督成本。相对应,我们这里划出四项成本并考虑到居委会的寻租现象来进行分析。

1. 信息成本:

正如产权经济学家所分析的,并非所有的集团都能成功地组织起来实现共同利益,像消费者和失业者这样的集团,人数众多且地理上分散,又缺乏有效的激励,他们在任何社会都无法真正组织起来。住宅小区的居民在使用房屋和接受物业公司服务的角度上大体上属于消费者群体,应该属于很难组织起来实现其共同利益的集团。

其困难首先来自信息方面,从业主内部讲,一个小区动辄数百户,往往上千户,由哪些人,通过什么渠道,怎样来了解每户居民的偏好情况并把他们的意见集中起来,同时又及时地把业主委员会决定的事项通知到相关的每一户?这还仅仅是关系一项议事信息的一次循环,倘若需要业主会持续地决定若干事项,其所需要花费的工作量之大可以想象。从业主与物业服务公司的关系讲,存在着信息的严重不对称情况。无论在房地产专业、社会各部门公共关系还是在对小区本身房屋建筑的了解上,物业公司都占有绝对的信息优势,尤其在物业服务公司属于开发商的分支机构时更为明显。这自然就给业主会维权带来先天的劣势,难怪2007年7月中国消费者协会发布的《12城市商品住房消费者满意度调查报告》中,消费者反映的意见集中在买房价格不透明、物业收费不透明等问题上。

2. 谈判成本:

财产法遵循一个原则,即使不确定所有权所产生的谈判费用与维持该核证制度的成本相平衡。然而,小区业主会实际上面临着两方面的谈判,会大大增加谈判费用:一方面业主会要把众多住户/人口的利益统一到一个大致都认可的程度,需要大量的、复杂的工作;另一方面业主会与物业服务企业之间的持续的谈判与协调,由于双方组织力量的不匹配会使业主会花费更多的力量。

一个经常被大家提到的例子,即著名的科斯定理关于灯塔、养牛人与种麦人,威廉姆斯关于垂钓小岛等经典的产权简化例证。如果某一块地属于村镇所有,而村镇共同体的某一成员突然在这块地上放牧了比别人多1倍的奶牛,那么,它给共同体每个成员造成的损失是微乎其微的(假如村里有100户人家,每户所受的损失仅为1/99),然而,他从中获利却是显著的(增加1倍)。村镇的人们本来可以召集一次全体会议,告知违章者不应该在牧场上多放奶牛,但是这样做对每个人利益关系不大,而成本却很大,因为这100人要相互磋商,讨论还价,达成共识,这不免要花很多时间和精力。在小区业主内部事务协调上,何尝不是如此。

3. 执行成本:

为了达成全小区一致的各方满意的解决问题之“解”,就得在事情所涉及到的所有人之间谈判,可以想见谈判成本会很高,而且即使达成了协议,执行协议的成本也非常惊人。关系全小区共同的一些利益类似于公共产权,而公共产权于每个所有者的行为的全部成本都不由他自己承担,显然,人们不会考虑自己行为对他人和后代的影响,又由于公共产权已经排除了“付费使用财产”的体系,而庞大的谈判与执行成本又使得建立“付费使他人不使用财产”体系几乎不可能,因此,包括小区公共设施/公共部位,以及小区共同利益在内的一系列“公共产权制度”伴随着大量未被内生化的“外部性”(有人在消费,却无人想付费),大幅度地增加了执行成本,严重地影响着业主会的工作绩效。

4. 监督成本:

业主会要真正维护小区居民权益,就需要对所聘用的物业服务企业的经营管理状况,特别是其管理成本进行有效监督,而这是十分困难的(这也涉及到企业的商业隐私问题);同时,还需要对居民遵守业主规约以及执行业主会决议进行监督,这也是极不容易的。在对外监督中,还要考虑到一些不法公司为了自己的利益,花钱收买小区业主和业主会成员来干扰业主会工作,加大了监督成本。在对内监督中,小区的集团利益特点具有公共品的性质,既然集团中每个成员都可以无一例外地分享集体行动的利益,而不论是否参与了这些利益的活动,那么必然会导致每个成员都想“搭便车”坐享其成。其结果,最终会形成少数业主会成员几个人唱“光杆司令戏”的尴尬结局。

阿罗曾经研究了这样的问题,是否存在一种最好的方式使个人偏好集中成一个“公共职能”,或者说,是否存在一种民主的政治制度可以满足不同人的经济需要?他的结论是:从逻辑上讲,人们不可能建立完全协调一致的集体选择制度,这就是著名的“阿罗不可能定理”。在小区的公共选择中,亦同样存在着“阿罗不可能定理”。

5. 居委会的“寻租”:

在性质上本属于城市居民自我管理民间自治社团组织的居民委员会,因为经常被街道指派落实一些工作和事情,正在蜕变为“二政府”。在实践中,由于居委会介入甚至直接控制小区业主会,使《物权法》设置的业主会权利的实现成本叠加。比如,2006年8月,在沿海某市一个居住小区居委会抛开小区现存的物业管理委员会(业主会前身),擅自在小区成立所谓新的业主会,出现了一个小区同时并存两个业主会的不正常现象。

究其原因,无非是居委会利用自身在小区的“二政府”地位试图“寻租”。“寻租”,就是指那些维护既得经济利益、设法取得或维持垄断利益,或是对既得利益进行再分配的非生产性活动,称为“寻租活动”或“直接非生产性寻利活动”。这里主要是指居委会通过控制业主会取得利益,其中亦不排除获得小区物业服务企业的好处。“租”或“经济租”,原意是指一种生产要素的所有者凭借垄断地位而获得的收入中,超过这种要素的机会成本的剩余。按照常规理论,只要市场是自由竞争的,任何要素在任何产业中的“租”都不可能长期存在。同理,一个真正民选并且定期更换的居委会可能是防止其“寻租”的办法。

在这里应该指出的是,《物业管理条例》规定的物业所在地街道主持召开的小区物业服务联席会议制度,在实行中往往街道办事处会委托居委会代替主持,或者出于小区稳定的考虑,甚至因企业行贿,主持方一般会倾向于物业服务企业,而不是支持业主会的合理主张,也大大增加了业主会维权成本。

综上所述,高昂的交易成本很可能会使小区业权的实现落空,从而使《物权法》所设置的业主会权力成为停留在书面上的可望而不可及的东西。

三、建议设想:改善业权实现的制度安排

鉴于以上分析,有必要在实践中进一步调整相关制度安排,完善健全业权行使的条件,以提高房屋资源的配置效率,最大限度地维护业主权益。

第一,对业主权利设置实现成本的分析涉及到现行居住小区的开发模式。规划设计专家指出,现在大量开发的住宅小区首先将城市分割成一块块的独立区域。它是一个独立于现状城市之外的大型居住区,它的内部布局、交通、绿化等是不与现有城市相连接的。单一的居住社区人为地加剧了城市交通的拥堵,将城市分割成许许多多的碎块,破坏了既有的城市纹理,阉割了社区人文。要真正降低业权实现的交易成本,就必须改变目前的小区开发模式,代之以“新都市主义”的住宅开发建设模式。

第二,目前各城市成立有物业管理(企业)协会,甚至有全国性的物业管理(企业)协会,设有常设机构。作为小区物业使用和服务活动中的力量平衡,按理说也应该允许成立城际的业主委员会联合会,以整合与援助分散的、势单力薄的小区业主委员会。

第三,吸引、鼓励和支持从事法律法学和房地产研究教育工作的人们加入支持业主会维权的法律专业援助志愿者队伍,以改变目前普遍存在着的在小区业主维权中物业服务企业一方绝对优势的地位。在居住小区的生活中,几乎每天都在发生着对业主权利的侵害和损伤。业主在小区里是不折不扣的弱势群体,他们需要社会力量的支持救济。

第四,开展关于业主权利实现与维护的调查研究和论证立法,不断改善房屋财产的制度安排。

参考文献

[1].[英]韦思·莫里斯.法理学.武汉大学出版社.2003

[2].[德]曼弗德雷·沃尔夫.物权法.法律出版社.2002

[3].王利明.物权法研究.中国人民大学出版社.2002

[4].梁慧星.中国物权法草案建议稿.社会科学文献出版社.2000

[5].谭崇台.发展经济学之新发展.武汉大学出版社.1999

[6].刘玉录.物业管理:法与经济学的理解.中国房地产.1996.11

物权法与档案法研究 篇8

房屋是人们生产、生活居住的必要场所, 房屋共有建筑面积分摊的合理性是面积计算准确性的必要前提, 随着《物权法》的颁布实施, 其又涉及合法权益保障等问题。因此, 房屋共有建筑面积是一个十分重要的专业技术问题、法律问题和社会问题。随着房地产市场的快速发展和日趋完善, 房地产管理越来越受到更多人的关注, 作为其关键部分的房屋共有建筑面积的分摊计算由于牵涉到千家万户的利益而更加引人注目。在《物权法》实施背景下, 房地产测绘共有建筑面积测算方法及制度研究将显得非常重要和必要。

1 房地产测绘中关于共有建筑面积分摊现状

1.1 共有建筑面积的内容及计算方法

房屋共有建筑面积是指各产权主共同占有或共同使用的建筑面积。共有建筑面积的内容包括:电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室等, 以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积, 以水平投影面积计算。共有建筑面积还包括套与公共建筑之间的分隔墙, 以及外墙 (包括山墙) 水平投影面积一半的建筑面积。

共有建筑面积的计算方法:整幢建筑物的建筑面积扣除整幢建筑物各套内建筑面积之和, 并扣除已作为独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢服务的警卫室、管理用房以及人防工程等建筑面积, 即为整幢建筑物应分摊的共有建筑面积。

1.2 分摊执行的标准

目前有关商品房销售面积与公摊面积的法律规章, 主要有建设部1995年实施的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》以及国家质量技术监督局于2000年2月22日发布的《房产测量规范》 (GB/T 17986-2000) 。

《房产测量规范》附录B对成套房屋的建筑面积和共有共用面积分摊的原则、范围、方式等作了详细的规定。如B2.2共有共用面积的处理原则:“产权各方有合法权属分割文件或协议的, 按文件或协议规定执行。无产权分割文件或协议的, 可按相关房屋的建筑面积按比例进行分摊。”对于套内建筑面积以及部分非共有面积 (如人防地下室、车库等) 则是以独立单元计算套内建筑面积并参与相关功能公设的分摊, 而共有建筑面积按照《房产测量规范》所列共有建筑相关设施项目进行分摊。

其中, 《房产测量规范》要求在房屋权属证书附图中注明房屋套内建筑面积 (在图上标注尺寸) 和房屋分摊的共有建筑面积。但是《房产测量规范》缺少对这部分内容的明文规定, 为不良开发商的欺诈行为提供了可能。同时, 《房产测量规范》对于房产面积测量和共有共用部位的分摊只作原则性规定, 缺乏可操作性。

1.3 分摊出现的问题

随着房地产业蓬勃发展, 房屋的建筑类型不断推陈出新, 配套设施日渐多样化, 使得业主对房地产面积测算质量要求越来越高, 但现行分摊方式已不能满足业主的广泛需求。目前关于共有建筑面积的分摊问题主要有: (1) 《房产测量规范》附录B作为推荐标准而不是强制执行标准, 且其关于分摊的规定在实际操作中存在着不合理的地方。如首层外围商铺出入口直接临街而无需使用商场室内公共通道;首层住户不需使用楼层的垂直通道等情况均须按照《房产测量规范》规定“一起参与同一功能区域的共有建筑面积的分摊”;同时, 由于共有建筑面积使用功能范围的确认比较复杂, 如何合理分摊在实际操作中很大程度上取决于测绘人员对《房产测量规范》的理解和认识; (2) 由于申请人及带测人对测绘项目不熟悉、指界不明、权属不清、使用范围不明晰等原因导致公用面积多摊、少摊的问题屡见不鲜; (3) 房屋分摊面积中, 参与分摊的项目越多, 面积差异比例受影响的程度越高。综上, 对共有建筑面积的分摊测算, 因分摊的范围、比例规定得不明确、不具体, 产生了很多关于面积分摊的纠纷, 一定程度上影响了房地产市场的健康发展。

2 共有建筑面积不分摊的理由

业主的建筑物区分所有权已成为不动产物权中的重要权利。建筑物区分所有权是将一幢房屋, 特别是楼房, 按其本身结构区分为各个独立单元, 每一单元均构成一个相对独立的所有权客体 (独立的物) , 由此在一幢房屋上成立了两个以上的所有权。《物权法》第六章明确规定业主的建筑物区分所有权包括对其专有部分的所有权、对建筑区划内的共有部分享有的共有权和共同管理的权利。对于各个住户而言, 其所购买的房屋为其个人专有, 而公共设施、走廊、通道等为各业主共有。

2.1《物权法》对专有、共有部分的规定

根据《物权法》第70条规定:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权, 对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”, 最高人民法院物权法研究小组对专有部分定义为:在构造和使用上能明确区分, 具有排他性且可以独立使用的建筑物部分;共有部分定义为:本条对共有部分的界定采取排除法的模式, 以专有部分内容的确定为参照, 排除专有部分之外的其他部分为共有部分, 其包括法定共有部分与规约共有部分。

从性质及用途分析, 一方面建筑物内通道、梯廊、沟管等是建筑物的共用部位、公用设施, 其具有从属性和不可分割性, 故不属按份共有, 而是共同共有, 因此将含有附属设施的共有建筑面积不分摊给大楼各业主, 符合《物权法》规定。另一方面, 《物权法》规定业主对专有部分以外的共有部分不仅享有共有的权利, 还享有共同管理的权利, 有权对共用部位与公用设备设施的使用、收益、维护等事项行使管理的权利, 同时对共有部分的管理也负有相应的义务。若对建筑物内的共有建筑面积进行分摊, 这将削弱业主的共有和共同管理的权利和义务, 违背物权法保护业主共有权利和义务的精神。

但是《物权法》除将专有部分按用途分为住宅、经营性用房之外, 并未明确其他的分类标准以及类型, 对建筑物专有与共有、共用部分的范围也未作统一划分。

2.2《房产测量规范》等规定与《物权法》规定相冲突的地方

(1) 物权法规定建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房作为建筑物的附属设施原则归业主共有。而《房产测量规范》规定“独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢服务的警卫室, 管理用房, 作为人防工程的地下室都不计入共有建筑面积”, 两者存在冲突。并且实际操作中, 如人防报警室、居委会、垃圾站、公厕、电信机房等配套设施作为独立单元出图时, 由于公用设施没有归入业主共有部分, 可能为开发商将该公设出售、出租提供机会, 影响业主的合法权益, 与物权法规定公用设施业主共有的要求相悖。

(2) 对区划内宗地的划分及现行作业规则与《物权法》的规定不相符。根据《物权法》第73条规定, 建筑区划内的道路、绿地, 属于业主共有。而《房产测量规范》中建筑物幢的划分原则是以建筑物幢占地范围或幢围墙范围确定为一宗地。这样将造成各幢宗地范围外区划范围内的剩余用地 (如绿地、道路) 权属无法确认。

综上, 从《物权法》保护业主共有权的精神和要求综合考虑, 共有建筑面积测算的一个较好的处理方法就是不作分摊, 而以“另共有面积”方式注记, 并将建筑物的共用部位面积分项列明, 使业主更清晰了解自己的共有面积的使用范围及构成要素, 并合法有效地运用自己的专有权和共有权。

3 不分摊风险评估

3.1 正面影响

3.1.1 减少纠纷, 促进和谐

住户之间可以根据实际需要以协议、契约等形式对相邻公用设施在使用等方面进行约定, 更好地利用公用设施, 实现双方对物的支配权, 促进友好睦邻关系与和谐社区的建设。

3.1.2 降低了房产交易的复杂性和不确定性

虽然国家出台了不少关于面积测量与分摊方面的规范性文件, 但共有建筑面积产生的问题越来越复杂, 此起彼伏的面积纠纷使得国家行政管理部门及业主、开发商渴望从旷日持久的面积纠纷中解脱出来, 开发商以腾出时间和精力打造精品楼盘。同时, 开发商的信誉被人质疑, 影响了其房产的后期销售。共有建筑面积不作分摊的新规则对开发商是一种很好的保护, 还其清白与信誉, 对各方也是一种共赢的方式。

3.1.3 强化业主的知情权

目前存在业主虽履行公摊面积付费义务却无法知道其所购公摊面积范围的尴尬局面;而且测量单位多数是受开发商的委托, 业主没有独立的委托程序。在形式和内容两方面看, 购房人对具体的公摊内容和对应的面积都会心存猜忌, 矛盾容易激化。公摊面积产权属于业主, 如果落实不到位, 影响今后小区业主的生活质量。针对各种公摊面积问题, 共有建筑面积不作分摊的新规则要求列明小区内共有建筑面积的使用范围和构成项目, 使业主清晰其所购买的共有建筑面积的组成。

3.1.4 大大缩短房产初始测绘业务的办理时限

免去分摊环节, 将有效提高房产初始测绘业务的办事效率, 更好地为业主提供便捷服务。

3.2 负面影响

3.2.1 不执行国家标准的行政风险

《房产测量规范》是国家标准, 关于共有共用面积分摊是国标的一个提示附录, 不执行分摊将产生哪些具体的风险有待行政主管部门进行研究。

3.2.2 削弱测绘行业的专业性

考虑共用建筑面积分摊计算规则十分复杂, 非专业人员很难判断和掌握其准确性和合理性, 如对共有建筑面积不作分摊将降低测绘行业的专业性以及房产测绘的技能性。

3.2.3 部分影响国家税收

如对共有建筑面积不作分摊而以套内建筑面积作为主要纳税基数, 则与原来以总建筑面积作纳税基数相比, 应纳税数额相对减少, 一定程度上影响国家税收。故共有建筑面积不分摊产生的税收影响及具体计算问题还有待有关部门进行可行性研究。

4共有建筑面积不作分摊制度的创设与实施建议

4.1改变现行与《物权法》相冲突的做法

设立合理可行的面积计算规则, 为业主的所有权提供合法的面积依据。

(1) 测绘部门只测绘业主对建筑物的专有部分, 即套内建筑面积, 总建筑面积扣除套内建筑面积后的剩余面积视为共有建筑面积, 以另共有建筑面积注记, 不对共有建筑面积进行分摊计算。建议登记部门在权属登记的形式、范围等方面作相应调整。

(2) 为适应《物权法》有关规定, 建议改变过去幢、宗地的划分方式, 以征用红线范围确认为一宗地, 编写宗地号, 红线范围内的各幢编写幢号, 参照大院式的地号管理方式。红线范围内属于城镇公共道路的占地范围予以剔除 (用地面积剔除、界址保留) 。同时, 需要规划部门配合界定城镇公共道路的坐标分界点位, 清晰确定红线各拐点的坐标数据, 以提供作为用地、界地的确定依据。

(3) 根据《物权法》第136、138条的规定, 建设用地使用权出让合同包括土地界址、面积以及建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间等条款。由于建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立, 所以对土地界址、面积等的约定不仅涉及地表的横向范围, 还需要标明权利所及的土地的纵向范围。据此, 在土地、房产测绘业务中, 不但要计算宗地地表的横向范围面积, 还需要对其纵向范围 (即高度范围) 予以标明, 为土地管理部门发放建设用地使用权证书提供登记依据。

(4) 关于停车位 (库) 的问题:对于区分所有建筑物的停车位 (库) , 经《土地使用权出让合同》和《建设工程规划许可证》等法律文件对其土地使用权面积的确定, 可依法进行建筑物区分所有的测绘, 为登记部门办理停车位 (库) 所有权提供依据。

4.2 面积分类

房屋面积测量报告书中房屋情况总表一般包括各自然层建筑面积表、分摊后各层建筑面积表、各层建筑功能面积表、各层各单元面积表以及共有面积分摊说明。如公用面积不作分摊, 则成果报告书的面积分项将包括:专有面积 (供独立住户使用) 、共有面积 (供小区内住户使用) 、公共面积 (供小区内外不特定人群使用) 。其中共有面积中分为法定共有和约定共有, 前者如门廊、电梯等, 后者如地基、楼顶、梁柱等。约定共有部分是所有人之间通过合意约定某些专用部分为共用部分, 这样设立有利于充分利用共有物, 适应当事人意思自治的需求。

4.3 推行公共配套设施公示制度

大力推行在商品房销售前公共配套设施的公示制度, 增强商品房销售面积计算和除商品房主体建筑之外的公共配套设施构成及处置的透明度。

(1) 通过《商品房买卖合同》示范文本的有关条款, 提示买卖双方当事人就公共配套设施甚至公共部分逐一协商一致, 作出约定, 以此作为这部分设施归属的依据。

(2) 公共设施面积实行网上公示查询制度, 业主可查询所在小区公共设施的范围及对应的面积, 并附有相关设施的功能说明。

4.4 实施建议

共有建筑面积不作分摊制度的创设和实施, 涉及房地产管理、规划设计管理等有关部门对行政、技术法规和业务规则的调整, 关系到政府部门、开发商、广大业主的切身利益, 建议由房地产管理部门牵头, 按照规范性文件制定的程序和方式, 有步骤推进本共有建筑面积测算方法的制度化建设。广泛征求意见, 共商解决方法, 妥善解决好新制度新政策的出台及相关配套问题。

5 结语

共有建筑面积不作分摊的方法既使得房地产测绘面积与《物权法》精神相一致, 又解决了分摊带来的种种弊端, 具有很强的法律意义和现实意义, 应大力倡导实施, 可在个别城市试点先行后形成政策制度全面推行。

参考文献

[1]GB/T 17986.1-2000.房产测量规范[S].北京:中国标准出版社, 2000.

[2]《中华人民共和国物权法》.中华人民共和国主席令第六十二号.2007.

物权法与档案法研究 篇9

关键词：《物权法》,留置权制度,解释适用,立法完善

一、引言

实质上, “留置权”在我国相关法律规定中有着极为明确的定位, 因国家在出台有关“留置权”的法律条文规定时, 经过了系统周密的考虑, “留置权”并非简单的“担保留置”, 而其确定的是一种具备特定物权归属特性的物的“留置”, 避免了在担保合同或相关担保法律规制执行受阻时所出现的问题, 从而有效维护了我国《物权法》的权威特性。

从我国现行的法律法规政策来看, 《物权法》等法律内容的格局越发大气, 为社会的稳定贡献其内涵价值。从本质上而言, 我国诸多有关“担保”内容的“债权债务关系”以及“物的留置”等法律条款的制定, 其追求的大多是一种实质性的平衡与权利的维护。因此, 在特定的环境中, 需要凭借法律内容来不断协调二者间复杂的对立统一关系, 进而维系我国法律环境的良性氛围, 保障我国当前社会体制的有序运转。从实践过程来看, 《物权法》当中的“留置权”制度的明确具备较高的价值, 保证了国家法律体制强大的威慑力。

二、文献综述

我国法律中对于“留置权”的规定较为系统完善, 但仍有一些争议存在, 通过研究具体的案例中发现, 有关《物权法》中“留置权”的内容其司法解释较为模糊。国外许多国家对于“留置权”的研究较为深入, 这是与国家法律体系建立的成熟度有着直接的关系。相对而言, 罗马法中的“留置权”制度的发展历程较为曲折, 但这同时也意味该国对“物权”的内容十分重视。罗马法学家很早时便书写了有关“物权”的文献内容, 由于早先的诸多法律内容的制定都源于海上运输, 在当时, 保罗在其著作《告示评注》一书中提到:“如若船只遇险, 船上的货物投掷到海中, 则货物损失是货物所有人、船长以及其它货物出租人所共同承担。与此同时, 当损失货物的所有人应对船长提起出租之诉, 则其便有权利扣留其它乘客的船上货物, 当乘客将其应分摊的部分损失份额交情以后, 便可以申请其货物的所有权。”这便有了“留置权”的基本雏形。

实际上, “留置权”的出现经历了较为漫长的历史时期, 在过去很长的一段时期里, “留置权”还被视为程序性的制度, 并未将其与其它法律制度相提并论。这样一来, 便极大地削弱了“留置权”的法律属性, 而且, 也为后期“留置权”的解释适用的复杂性埋下的伏笔。尤里安在《学说汇纂》中指出:“只有通过留置才能获得费用的偿还。”从中我们可以领悟到, “留置权”的提出有着一定的基础, 其相关内容的适用范围也有待进一步扩大。

保罗在《萨宾评注》中主张:“如若你因为借用物而付出了相应的费用, 则享有了‘留置权’, 进而可以知晓的内容便是, 你可以在一定条件下留置该物。但当该物之前的所有权人将该物从你处盗走, 则你可以保留对其提出盗窃诉讼的权利, 这样看来, 该物相当于担保质押, 直至费用偿还于你, 才能令该物的所有权归还至之前的所有权人手中。”实际上, 担保费用的存在, 质押权的判定便有了依据。

我国《海商法》第二十五条对船舶“留置权”首次作了规定, 据此规定的内容来看, 存在一定的歧义, 尤其是对于船舶“留置权”的界定问题, 导致了一系列实际问题的产生, 从总体情况来看, 很多学者主张的船舶“留置权”只有两种, 即修船人的船舶“留置权”和造船人的船舶“留置权”。但实际上, 这是对我国最初出台的《海商法》第二十五条船舶“留置权”一种误解, 这些学者之所以认为只有上述两种船舶“留置权”, 是因为他们把《海商法》第二十五条第 (2) 小点中的内容误当作了船舶“留置权”的概念。

我国在2007年对“留置权”的内容做出了合理的调整, 相对于调整之前, “留置权”在《物权法》中所处的位置更为明显, 国家相关法律部门试图通过立法的方式对与“留置权”有关的争议点予以明晰, 尽管现行的法律体制有所改善, 但“留置权”的解释适用原则的阐述却未发生质的飞跃, 如若遇到实际问题, 则相关的《物权法》中“留置权”的相关法律内容则可能无法给出确定的答案, 这便是《物权法》中留置权制度的解释适用性出现争议的根本原因之一。

三、研究内容

(一) 在《物权法》背景下对“留置权”制度的思考

从理论上来看, “留置权”, 即指债权人按照合同的约定抑或是法律规定占有债务人的相关财产, 如若债务人没有履行合同内容或违反法律条文规定时, 则占有财产的债权人则可行使其“留置权”, 留置债务人的相关财产, 而且, 若债务人的给付款项时间超出约定时限或债务人拒绝履行法律、合同义务时, 债权人也有权利行使留置权。按照我国的法律规定, 留置财产经折价、拍卖等方式出售时, 债权人对所得价款有优先受偿的权利, 由此可见, “留置权”是一种体系架构较为缜密的物权担保方式。“留置权”所具备的属性较为明显, 主要可以从以下三个方面来分析:其一, 我国《物权法》中“留置权”的“物权性质”在先, “留置权”是一种物权, “留置权”系以“留置物”为标的的权利, 其效力直接赋予具体的“留置物”之上, 因此, 相关的权责关系将于“留置物”的状况息息相关;其二, 留置权又是一种特殊形式的担保物权, 它是以担保债权为受偿目的的物权, 涉及到物的权利归属问题, 也就是说, 需要在一定条件下取得留置物的交换价值, 从而获得留置权的行使权利;其三, 尽管留置权通常是以合同的形式出现, 但该项权利具有极强的法律属性, 是一种法定权利。此外, 留置权本身具有不可分性的特征, 从其具体的内涵来看, 留置权的不可分性可从两方面进行解读:一方面, 留置权所担保的内容是债权主体内容, 涵盖债权的全部, 不能因任何缘由将债权进行割裂;另一方面, 留置权的拥有者能够对留置物进行处置, 并可以保留行使该项权利, 其它主体则不能够以任何名义对留置物的所有权人的权利进行剥夺, 留置权同样不可以被分割开来。

(二) 浅析《物权法》中留置权制度的解释适用原则

相对于西方发达国家而言, 我国针对留置权制度的研究内容较少, 与该项法律内容相匹配的专论文章数量有限, 而且, 体系化的专论著作更为少见。我国的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国担保法》中规定了留置权的相关内容。为了更好地研究有关留置权制度的内容, 则对以往的相关研究资料进行了系统的归纳与整理。从中可以了解到, 我国《物权法》中的有关留置权的规定与现行意大利等国的法律规定不尽相同, 就以意大利的法律规定来看, 法律中所规定的内容为具备“优先权属性”的留置权, 实质上, 该项权利为一种优先权制度, 相对而言, 我国留置权则是一种独立于担保体系规制的法律权利, 被明确赋予了“物的担保”的特性。

1.《物权法》中“留置权”制度的有关物的“占有形式”的争议与解释

在讨论《物权法》中的“留置权”问题时, 往往争议各方对“物”本身的“占有形式”要点出现了分歧, 债权人占有他人的动产, 需要以何种形式来执行, 成为了争论的焦点问题。有学者认为, 债权人需要对“留置物”有百分之百的实际控制权, 只有这样, 才能在一定程度上保证合同效力以及法律效力的发挥, 才能够令其行使“留置权”的这一理想化的目标, 基于此, 有人便认为“留置权”是可以以单独占有、共同占有这两种形式存在, 并且, 同时还可以对其进行直接占有或是间接占有。与此同时, 在研究的过程中了解到, 大部分专家学者对于“留置权”制度的法律处理较为关注, 其中, 我国一些站在传统立场上的专家学者认为:“留置物的占有必须是直接地、实际地对物的占有。”由此能够看出, 从我国现行法律的角度来看, 有关“留置权”的行使是极为强硬且明确的, 但在执行过程中往往仍会出现分歧, 则需要具体情况具体分析, 这便出现了有关《物权法》中“留置权”制度的解释适用性及相关内容的探讨。《物权法》中“留置权”制度的有关物的“占有形式”的争议需要通过具体的实证分析以及处理才能够将其彻底解决, 有关司法解释的问题仍需不断拓展。

2.《物权法》中留置权制度的有关“占有对象”的争议与解释

从以往的实践经验来看, 《物权法》中“留置权”制度适用于较多、较复杂的法律境况中, 例如:产生于债权的行为, 以及合同双方或多方的关系处理等方面, 而且, 还对产生于物权行为的关系进行界定, 从而保障权益双方或多方的利益, 避免物权纠纷问题的产生。由此可见, 我国《物权法》中“留置权”制度的适用性较为复杂, 需要在具体的法律行为案例之中找寻答案, 但无可厚非, 这也是经历了很长时间的沉积所形成的。在社会复杂多变的情形当中, “留置权人”的法律地位与“债权人”的法律地位大致趋同, 从本质上来看, 二者都对于“留置物”或“担保物”有处置的权利, 同时, “留置权人”对“物的所有人”的请求权近乎可以与债权请求权进行同质处理, 在法律上来讲, 二者的法律地位是可以相提并论的。从我国立法体系建设的过程来看, 国家法律的权威性需要各部分实体法的共同维护, 各项法律内容需要不断地调整完善, 尤其是有关《物权法》中留置权制度的有关“占有对象”的争议问题处理, 需要给出明确的执行策略, 辅以调节社会各方的债权债务关系, 并给出正当的司法解释, 才能有利于我国进入到一个真正的“依法治国”的新时代环境中。

3. 探讨《物权法》中留置权制度及我国立法体系的再完善

随着我国法律环境的日益完善, 社会更加稳定于和谐, 国家公民对自身在社会群体中的权责关系也日益重视, 与此同时, 诉讼法在社会体制框架中的内涵价值也随之明朗。实际上, 通过研究以往有关国家法律文献解析的内容不难发现, 针对我国《物权法》中“留置权”制度及我国立法体系的讨论内容较为深入, 这是解决诸多法律问题的关键点。从某种意义上讲, 《物权法》中“留置权”制度似乎处于一种动态化的平衡状态, 在国家法律以及社会产业规制的限制之下, 体现出《物权法》中“留置权”制度强大的法律适应性, 并且反作用与社会各领域之中, 为其正常、有序运作保驾护航。如若能够采取有效的宏观调控措施更好地将《物权法》中留置权制度加以完善, 则更加有利于构建我国和谐的社会环境, 但还需国家政治领域的介入, 并运用适当的权责关系以及恰当的策略辅以完成。

随着社会体制的变革以及全球经济、思想、文化等领域的一体化发展, 我国《物权法》中“留置权”制度也需要做更为明确的司法解释, 从而有利于我国立法体系的进一步完善与发展。《物权法》中“留置权”调整的大致方向在于, 将“留置权”置于系统的法律体制内部, 且作为一项独立的规制内容而存在, 这便增强了“留置权”相关法律内容的效力, 促使“留置权”成为对所有人提起的“物权”之诉的抗辩。

四、研究结论与建议

从我国现行的法律规制内容来看, 无论是实体法还是诉讼法的出台与修正, 都能够对我国社会的平稳运行起到一定的作用。纵观我国乃至其它国家的法律体制发展历程, 可以明显看到有关《物权法》体系变更的内容逐步区域完善, 尤其是有关“留置权”问题的讨论需要得出确定的答案, 但这也是长期以来在实践过程中所摸索到的经验所致。理论上讲, 我国当前的法律体系中的实体法应占据主导地位, 因其限制的内容较为具体, 且涉及的社会领域较广, 但从现实情况来看, 实体法并不能够起到主导诉讼法的作用, 而且, 诉讼法的执行力度要强于实体法。尽管如此, 我国《物权法》中“留置权”制度的相关内容有着它较高的存在价值与社会意义。《物权法》中“留置权”制度的调整令我国法律规程得到了进一步的完善与修正, 促使我国社会各方在实际工作中都能够有法可依、有章可循, 增强了国家“依法治国”的效力, 且提升了我国整体的实力。

参考文献

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[2]马西米利亚诺·文奇, 李云霞.论留置权制度的历史发展——罗马法、意大利法与中国法之比较[J].厦门大学学报 (哲学社会科学版) , 2013, 02 (02) :103-104.