物权法（精选12篇）
物权法 篇1
1.《德国民法典》及其物权编的简介
《德国民法典》第三编规定的是物权法 (第854条至第1296条) , 第三编共分为九章:
第一章:占有。
第二章:关于土地权利的一般规定。
第三章:所有权。“所有权”一章分为五节:所有权的内容、土地所有权的取得和丧失、动产所有权的取得和丧失、基于所有权的请求权、共同所有各为一节。
第四章:地上权。
第五章:役权。“役权”分为三节:地役权、用益权、限制的人役权各为一节。
第六章:先买权。
第七章:土地负担。
第八章:抵押权、土地债务、定期土地债务。
第九章:动产质权和权利质权。《德国民法典》以自己的优势和特色, 在民法发展史上取得了与《法国民法典》平分秋色的地位, 尤其是物权法这一奇葩。《德国物权法》对整个世界物权体系的形成所起的作用非同一般, 物权法也正是从《德国民法典》开始才真正形成为具有自身独立体系的, 内容完整的法律。
2.中国物权法对德国物权法的继受
中国引进民法概念与民法知识体系发轫于清末变法。“司法之革新事业始于清光绪二十八年, 自是年设修订法律馆, 先后所订有民法律草案、商律草案、公司法制草案、海船法草案、破产法草案各案…”。在这一过程中, 关于民法典的编纂的情况是:“宣统三年法律馆编纂成功五种法典, 即大清民律草案第一编总则, 第二编债权, 第三编物权, 第四编亲属, 第五编继承…”。虽然这一民律草案不是法律, 但它开启了中国接受西方法律知识的大门。
欧洲大陆民法比起英、美的民法更容易被学习、借鉴, 因为事实上被认为是普通法的英美民法并不适合于被快速地继受到另外一个国家和民族的法律体系中, 其作为判例法, 只能在很长的时间里逐渐形成和发展, 它的一些规则和法律思想可以被个别地加以采纳, 但作为一个整体, 并不适合作为一部新成就的民法学习的榜样。而作为成文法的欧洲大陆法的经验和成果, 因其具有普遍性和抽象性, 所以能较好地被移植到另一个法律制度体系中或者在另一个法律制度体系的形成过程中被作为素材来使用。
3.中德物权法的对比及中国特色
3.1 中德物权法的对比。
3.1.1 德国《民法典》是资本主义进入垄断阶段后制定的一部资本主义性质的法典。规定于德国《民法典》第三编的“物权法”, 开创了现代物权法的先河。“德国物权法模式”体系的主要特点在于:
其一, 将地上权列为一种独立的物权。
其二, 确立了先买权、土地负担两种用益物权和土地债务、定期土地债务两种担保物权。
其三、确立权利可以作为物权客体, 形成权利上的用益物权、权利质权等。
其四、严格区分抵押权和质权, 抵押权仅适用于不动产, 质权则适用于动产和权利。
其五、保留了某些封建法律的残余, 如土地债务和定期土地债务即是日耳曼封建土地制度的变种。
3.1.2 中国《物权法》是形成中国特色社会主义法律体系的一部重要法律部门, 对完善我国社会主义法律体系具有重大的里程碑意义。
《物权法》, 分为五编, 十九章, 共247条。其体例采纳了德国物权法的总、分则结构, 不仅将整部法律的首章定为“总则”, 而且于分则的每一编首章设立了“一般规定”。我国《物权法》确立的物权体系由所有权、他物权 (包括用益物权和担保物权) 和类物权 (占有) 构成。
3.2 《物权法》的中国特色。
3.2.1 制定一部专门的《物权法》本身就是中国特色。不论是在英美法系还是在大陆法系的立法例中, 几乎没有看到一部专门的物权法。相比之下, 我国专门制定一部完整的《物权法》, 这是一个极为突出的特色。
3.2.2 坚持社会主义基本经济制度, 明确规定我国在社会主义的初级阶段, 坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的多种经济制度。
3.2.3 《物权法》规定具有独创性的物权体现了强烈的中国特色。在《物权法》规定的物权体系中, 土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和建筑物区分所有权等, 都独具我国特色。
3.2.4 《物权法》规定与众不同的物权规则也具有中国特色。
3.2.4.1 有关善意取得制度, 其他国家的物权法一般规定适用于动产交易, 不适用于不动产交易, 但《物权法》在“所有权取得的特别规定”中, 不仅规定善意取得适用于动产, 而且同样适用于不动产。
物权法 篇2
答案：D
2、甲以自有的一辆汽车作抵押向乙借款，未办理登记。在抵押期间，甲未通知乙，便将该车卖给了丙，并已交货付款完毕。对此，下列说法中，正确的是： A．甲与乙之间的抵押合同无效 B．丙无权取得对该批布匹的所有权
C．乙的抵押权不得对抗受让人丙的所有权 D．乙的抵押权可以对抗受让人丙的所有权 答案：C
3、甲、乙、丙、丁共有一轮船，甲占该船70%份额。现甲欲将该船作抵押向某银行贷款500万元。已知各共有人事先对此未作约定，则下列说法中正确的是： A．甲将共有轮船抵押应经过乙、丙的同意
B．甲将共有轮船抵押须乙或丙两者中的一个同意 C．甲将共有轮船抵押无须经任何人同意 D．甲将共有轮船抵押属于无权处分
答案：C
4、甲公司欠乙公司货款500 万元，乙公司要求提供担保，甲公司遂以其在A 有限责任公 司所占股份质押给乙公司，双方签订股权质押合同。同日，A 公司其他股东同意甲公司以其股权质押给乙公司并作出董事会决议。为保险起见，乙公司为股权质押合同及相关质押资料办理了公证。下列说法中正确的是： A．该股权质权设立有效
B．该股权质权的设立不生效力
C．该股权质权自A 公司其他股东同意并作出董事会决议之日起有效设立 D．该股权质权自办理公证之日起有效设立
答案：B 5、10 年1月1 日，甲青年为结婚到乙家具店定作家具，约定价款6000 元，10 天后交货付款。1 月11 日，甲到家具店付款6000，家具店要给他送货，甲说因家中未装修完，不能将家具送去，需要暂放家具，后天再说。不料第二天乙家具店失火（雷电引起电线着火）甲要求家具店返还6000 元，但乙家具店认为这是意外事故与他们无关。下列说法中正确的是： A．甲于定作合同成立之日即1 月1日起取得该家具的所有权 B．由于家具还未实际交付给甲，故甲还未获得该家具的所有权
C．甲已经取得该家具的所有权，但由于不实际控制该家具，故不承担家具灭失的风险 D．甲无权要求乙返还6000 元家具价款 答案：B
6、某小区拟解聘现有的物业管理机构，则下列关于业主表决情况的说法正确的是： A．应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主或占总人数三分之二以上的业主同意 B．应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意
C．应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意 D．应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主或占总人数过半数的业主同意 答案：C
7、张三于2002年10月签订土地承包经营权合同，于2003年1月当地人民政府向张三发放了土地承包经营证，并登记在册，下列选项错误的有： A．该土地承包经营权合同中就耕地的承包期为三十年 B．张三的土地承包经营权自2002年10合同生效时设立
C．张三的土地承包经营权自2003年1月发放土地承包经营权证时设立 D．张三可依农村土地承包法的规定，将他取得的土地承包经营权转让 答案：C
8、农民甲因其邻居乙越界建房而诉请法院保护，乙的行为侵犯了甲的何种权利？ A．相邻权
B．住宅所有权 C．宅基地使用权
D．建筑物区分所有权 答案：C
9、甲房地产公司在开发“玫瑰园”小区时与相邻的学校乙达成协议，乙20年内不得在校内兴建10层以上的建筑物，甲一次性支付1000万元作为补偿，但双方一直未办理登记手续。“玫瑰园”开盘后很快销售一空。几年后，乙因招生规模扩大，为改善教学条件，在校内开工建造一栋15层的学生公寓。甲以及“玫瑰园”的部分业主得知这一情况后，要求乙停止建筑。以下哪一项表述是正确的?()
A．甲有权禁止乙建造该学生公寓，因为甲系地役权合同的当事人
B．业主无权禁止乙建造该学生公寓，因为业主不是地役权合同的当事人 C．业主无权禁止乙建造该学生公寓，因为地役权合同未经登记 D．业主有权禁止乙建造该学生公寓 答案：D
10、甲、乙、丙、丁各出资500万元共同成立一家股份有限公司，甲以一块建设用地使用权作价500万元出资，甲将该土地交付给公司，但一直未办理变更登记手续。公司成立后，甲又以该地设定抵押，向某银行借款500万元，双方办理了抵押登记。甲将该笔借款投入股市，不久即血本无归。因甲无力还款，银行欲行使抵押权，与乙、丙、丁等发生纠纷。下列说法正确的是：()
A．甲将该建设用地使用权抵押于银行的行为无效 B．银行可以取得该建设用地使用权的抵押权 C．股份公司有权拒绝银行行使抵押权 D．乙、丙、丁有权拒绝银行行使抵押权 答案：B
11、小岗村村长前往北京市罗马律师事务所向张律师咨询有关土地承包经营权的几个法律问题，张律师的下列咨询意见中错误的是：()
A．村委会有权决定将村民甲承包的土地调整1亩给缺地的村民乙承包经营 B．村委会作出的决定如果损害村民丙的利益，丙可以请求人民法院撤销 C．村民丁承包耕地的承包期应当由50年调整为30年
D．经国务院林业行政主管部门批准，村民戊对某林地的承包期可以延长到70年以上 答案：A
12、甲公司向乙银行贷款，以其所有的一栋大楼设定抵押担保，双方办理了房屋抵押登记。后甲公司为担保支付丙公司货款，以该栋大楼占用范围的建设用地使用权设定抵押担保，双方签订了建设用地使用权抵押合同，但未办理登记。因甲公司无力还款和支付到期货款，乙银行和丙公司分别主张抵押权，引起纠纷。下列表述正确的有：()A．乙银行只能对大楼拍卖所得主张优先受偿权
B．乙银行有权对大楼和所占范围的建设用地使用权拍卖所得主张优先受偿权 C．丙公司与甲公司所签订建设用地使用权抵押合同已生效
D．丙公司对该大楼占用范围的建设用地使用权无权主张抵押权 答案：B
13、有关留置权，下列表述正确的是（）。
A．承运人为取得运费对承运的扶贫物资可行使留置权 B．保管人为取得保管费对保管的救灾物资可行使留置权 C．加工人为取得加工费对加工物可行使留置权
D．财产的侵占人因对该财产支付了修理费，所有人未支付修理费的情况下，侵 占人可行使留置权 答案：C
14、留置物所有人的财产被留置后，以该留置物为标的而向他人设定抵押权，关于受偿顺序的表述，正确的是（）。A．留置权与抵押权同时受偿 B．留置权优先于抵押权受偿 C．抵押权优先于留置权受偿
D．何者优先受偿，取决于抵押权是否办理了登记 答案：B
15、甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押登记，后甲因丙借款，又将自己的汽车出质给丙。现甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行 使质权，并引起纠纷。下列选项正确的是（）。A．丙的质权优于乙的抵押权受偿 B．乙的抵押权优于丙的质权受偿
C．乙的抵押权与丙的质权按比例同时受偿
D．乙的抵押权与丙的质权谁先受偿应由他们抓阄决定 答案：A
15、甲向乙借款并将自己的房子抵押给乙，并办理了抵押登记。抵押后甲又将 该房屋出租给丙，因甲无力还款，乙欲行使抵押权。下列表述正确的是（）。A．甲与丙之间的租赁合同不具有效力，因为该房已抵押给乙
B．甲与丙之间的租赁合同具有效力，抵押权行使后租赁合同对新的受让人具有 效力
C．甲与丙之间的租赁合同具有效力，但抵押权行使后租赁合同对新的受让人不 具有效力
D．甲与丙之间的租赁合同效力未定
答案：C
16、甲向乙借款并将自己的房屋抵押给乙，双方在合同中约定，乙的债权在期 满后未受清偿时，该房屋的所有权为乙所有。下列表述正确的是（）。A．抵押合同无效
B．抵押合同内容全部有效 C．抵押合同为可撤销的合同
D．抵押合同有效，但房屋所有权为乙所有的条款无效
答案：D
17、甲向乙借款，约定以自己的皇冠车抵押与乙。双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为甲的奥迪车抵押给乙。因甲未能及时还款，乙欲行使 抵押权。下列表述正确的是（）。A．乙只能对甲的皇冠车行使抵押权 B．乙只能对甲的奥迪车行使抵押权
C．乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由乙决定 D．乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由甲决定 答案：B
18、甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元，抵押期间，知情人丙某向甲表示愿以3000购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖，对此，下列哪一表述是正确的？（）A．甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙 B．甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意 C．甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意 D．甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权 答案：C
19、张甲、张乙、张丙祖孙三人各出资20000元、30000元、25000元修建了一栋三层小楼，他们各自独立生活。建楼前三人约定建成后张甲、张乙、张丙分别住一楼、二楼、三楼，但对所有权的归属未明确约定。楼房建成后，因对楼房的所有权归属发生争议，如果三人不能协商解决，该楼房的所有权应怎样处理?()A．推定三人共同共有 B．推定三人按份共有 C．推定三人区分所有
D．认定张甲拥有所有权，张乙、张丙拥有使用权 答案：Ｂ
20、甲、乙共同出资购买了一间房并出租给丙，租房期间甲欲转让自己的份额，乙与丙均表示愿意购买，应如何处理?()A．在同等条件下由乙优先购买 B．在同等条件下由丙优先购买 C．在同等条件下由甲决定卖给谁
D．在同等条件下由乙、丙共同购买，各享有一半的份额，形成共有 答案：Ａ
二、名词解释
甲一祖传花瓶交由邻居乙保管。乙因生病用钱，情急之下谎称该花瓶为自己所有，卖给了丙，得款12000元。丙因做生意资金周转需要，向丁借款20000元，双方约定将该花瓶押给丁，如丙到期不回赎，花瓶归丁所有。
请问：
（1）丙能否取得该花瓶得所有权？为什么？
甲乙之间对于花瓶只是委托保管关系，并不涉及所有权（物权的核心）。因此，甲有权卖给丙，不存在“谎称”的问题。
（2）丙将花瓶押给丁，形成何种法律关系？ 丙与丁之间是物权抵押关系，（3）丙与丁之间约定丙到期不回赎，花瓶归丁所有，该约定效力如何？为什么？ 该物权属于非法律规定登记物品，在双方自愿协议后，该抵押有效成立。
2、甲去银行贷款，为担保自己债务的履行，决定将自己的房屋抵押给银行。在甲将房产证押给银行但尚未办理抵押登记的情况下，给甲发放了贷款。后，甲将房屋转让给不知情的乙，并办理了过户登记。债权到期时，甲不能清偿债务，银行要求拍卖其房屋以优先实现自己的债权。请问：
1）银行与甲的抵押权是否成立？ 2）乙能否取得所有权？
区分建筑物专有权人当然享有共有部分共有权——姜志才诉曹洪波区分建筑物共有部分侵权案
发布日期：2009-05-05 文章来源：互联网
裁判要旨
对区分所有建筑物享有专有权的所有权人当然地享有同一建筑物共有部分的共有权，而不应以房产证是否载明享有该建筑共用部分的建筑面积为要件。
案情
姜志才与曹洪波系江苏省通州市民，二人是对门邻居，居住三楼，姜志才住301室，曹洪波住302室，共用一个楼梯平台。该住宅在设计时，进户门比楼梯墙体后移了1米，由此，在每户住宅门前，多了约不到两平方米的楼梯平台。2005年6月，姜志才发现，曹洪波在进行房屋装修时，在住宅外侧约1米处的楼梯平台上新装了1扇大门，将部分楼梯平台圈占了起来，新建的大门与楼梯墙体平直。由此，曹洪波新建的大门内多了不到两平方米的使用面积。双方为此发生纠纷，姜志才诉至法院，请求法院判决恢复平台原状。
裁判
通州市人民法院认为，姜志才与曹洪波对各自住宅套内部分享有专属所有权，而对共用的墙壁、楼梯、楼梯平台享有共有权。相邻之间的楼梯平台属共有财产，任何一方都不能占为己有。现曹洪波所建的大门将部分共有的楼梯平台圈为己有，侵犯了姜志才对共有财产享有的权利。遂判决：限曹洪波于判决发生法律效力后三日内拆除位于双方住宅之间楼梯平台上所建的门，恢复楼梯平台的原状。
宣判后，曹洪波不服，提起上诉，称其所建的大门与楼梯口平齐，对姜志才不构成妨碍；其房产证面积包括所圈面积在内，并非公共面积。请求撤销原判，依法改判。
南通市中级人民法院二审另查明，对原审中曹洪波提交的房屋平面图，姜志才并无异议。姜志才的房屋建筑面积为132平方米。又查明，双方当事人是在进行房改后取得所住房屋所有权的。
南通市中级人民法院二审认为，本案中无证据证明房改时姜志才就住房的共有面积作了分摊，且根据双方无异议的房屋平面图可知，姜志才现居住的套内建筑面积大于房屋所有权证中所载明的建筑面积，足以说明姜志才所有的房屋并未分摊共用面积，包括讼争的楼梯平台，所以姜志才无权以建筑物区分所有权来行使对楼梯平台的相关权利，本案的案由应定性为相邻权纠纷。本案中，曹洪波圈占楼梯平台并未在实质上对姜志才构成妨碍。原审案由定性有误，应予纠正。据此判决：撤销一审判决，驳回姜志才的诉讼请求。
原审被上诉人邵锦萍（姜志才的继承人）申请再审认为，涉案楼梯平台属共用部分，曹洪波将部分平台圈为己用剥夺了邵锦萍对该部分的使用权，且违反了国家颁布的有关法律法规，构成侵权。请求对本案予以改判。
南通市中级人民法院再审认为，邵锦萍之夫姜志才是房屋的合法所有权人，其享有与其所有房屋相毗连的建筑物楼梯共用部分的共有权，不能因为邵锦萍产权证的登记面积低于原审认定的房屋实际的使用面积这一事实，进而简单认定其没有合理分摊公用面积，并以此来排斥其对共用楼梯享有的共有权。本案中，曹洪波将户门位置前移占用楼梯平台公用面积而且将其作为自己专有部分加以使用，已明显超出合理使用限度的范围，从而侵犯了作为相邻一方邵锦萍对该共有面积所享有的权利，故曹洪波的上述行为依法构成侵权。本案的案由应定性为建筑物区分所有权纠纷。原二审对此定性为相邻权纠纷不当，应予纠正。遂判决撤销二审判决，维持一审判决。
评析
本案二审和再审在对案件的处理上迥然不同。二审认为，姜志才在购买房改房时，其房产证登记面积小于实际使用面积，因此，姜志才未分摊共用面积，故对共用部分不享有共有权，在曹洪波圈占楼梯未对其通行构成妨碍的情况下，对姜志才不构成侵权。而再审则认为，不能以姜志才在购房时其房产证登记面积小于实际使用面积而简单地得出姜志才未分摊共有面积，区分建筑物专有权人当然地享有同一建筑物上的共有权，因此，曹洪波圈占楼梯平台对姜志才构成侵权。
本案存在着两个争议焦点：
一、姜志才是否对楼梯平台享有共有权？
学说关于建筑物区分所有权的概念，概括起来主要有一元论、二元论、三元论等三种学说，而通说认为：建筑物区分所有权包括三个权利，即对区分所有的建筑物专有部分享有的专有权、对共用部分的共有权（又称互有权）、对于区分所有权建筑物整体享有的成员权。专有权是指以区分所有建筑物的独立建筑空间为标的物的专有所有权。共有权是指区分所有权人对不属于专有部分的建筑物及其附属物、附属设施部分所享有的共同所有权；共有权的标的物是区分所有建筑物中的共用部分，其范围按照建设部1989年发布的《城市异产毗连房屋管理规定》，包括门厅、阳台、屋面、楼道、厨房、厕所、院落、上下水设施、基础、柱、梁、墙、可上人层盖、楼梯、电梯、水泵、暖气、水卫、电照、沟管、垃圾道、化粪池等。
建筑物区分所有权中共有权的取得，一般而言是建筑物区分所有权人在购买建筑物内某一专有权时，即自然分摊了建筑物共有部分的公摊面积，而取得对共有部分的共有权。如我们在购买商品房时，房产证上所载建筑面积都包括公摊面积，所购住宅建筑面积越大，则公摊面积越大。《商品房销售面积测量与计算计量技术规范》规定，房屋共有建筑面积系指各产权主共同占有或共同使用的建筑面积。整幢建筑物的共有建筑面积与整幢建筑物的各套套内建筑面积之和的比值，即为共有建筑面积分摊系数。因此，在没有特别约定的情况下，建筑物区分所有人按其专有部分的份额占整幢建筑物份额的比例对其共有部分享有权利和承担义务，建筑物区分所有人对共有部分的权利从属于其对专有部分的所有权，即共有权随专有权的设定、移转和消灭而产生、移转和消灭。建筑物区分所有人丧失了专有权，即当然地丧失了共有权。反之，建筑物区分所有人取得了专有权，即当然地取得了依附于该建筑上的共有权。
本案中，原审原告姜志才的房屋系房改房，其房产证所载面积小于实际使用面积，由此，似乎可以得出姜志才在购房时未分摊共用建筑面积这一结论，因此其不应当取得楼梯平台的共有权。然而，得出这种结论显然不符合现实，如姜志才户不享用楼梯平台的共有权，那么，姜志才如何才能从三楼通往一楼？显然，二审法院认定姜志才所有的房屋面积并未分摊公用面积，所以不能以建筑物区分所有权行使对楼梯平台的相关权利是错误的。一方面，在房产证上未注明分摊了公摊面积的情况下，我们还可以从购房人购房时该房屋的共用部分的建造成本是否计算在购房款之内进行考量姜志才是否享用共有权，而由于该住宅楼是房改房，原产权单位已出售了所有权，故原产权单位不可能再保留对楼梯等共有部分的所有权，该部分建筑成本显然已列入房改房建筑成本之中；另一方面，房产证面积与实际使用面积不符，也仅是原产权单位交付房屋时标的物是否适当履行问题，与本案无关。
二、曹洪波圈占讼争楼梯的行为是否构成侵权？
建设部颁布的《城市房地产毗连房屋管理规定》第六条规定，所有人和使用人对共有、共用的门厅、阳台、屋面、楼道、厨房、厕所以及院落、上下水设施等，应共同合理使用并承担相应的义务；除另有约定外，任何一方不得多占、独占。从此规定我们可以看出，共有权人的权利为:一是合理使用权。共有权人有权按照共用部分的种类、性质、构造、用途使用共用部分，其他共有人不得限制和干涉。二是收益共享权，对共用部分产生的收益，各建筑物区分所有权人有权共同分离。三是物上追及权，共有部分遭受侵害，任何区分所有权人都有权要求加害人停止侵害、返还原物、恢复原状、赔偿损失。
物权法中物权行为理论的适用性 篇3
关键词：物权法；物权行为理论；适用性
德国民法中提出的物权行为，对世界各国物权法理论的制定具有重要的意义。我国《物权法》编制时，对是否使用物权行为理论进行深刻地探讨，法学家们各抒己见，观点不一，到今天依旧无法定论。本文对物权行为理论对我国适用性做出辨析，认为物权行为理论应该被我国民法采纳。
一、物权行为理论的内涵
德国法学家萨维尼首次提出的物权行为理论主要包含物权行为的独立性和无因性.物权行为的独立性，又被称为是分离原则，是指物权的转换需要一个脱离交易、赠送、买卖等债权行为之外，而以物权变动为基础的法律规定，从而在理论体系内，物权行为的存在不包含在债权行为之内。德国民法中，物权行为无因性是以独立性为基础的，“没有分离，即没有抽象性”。
物权行为的无因性，是指物权行为的效力不受自身原债权行为的约束，债权行为的发生、撤销或者失效，也不能影响到物权行为正常运作，依旧可以独立地行使物权变动的法律条例。由于物权行为的无因性，物权行为不仅在其表面形态上存在独立性，而且在行为效力上也具备独立性。物权发生变动与否，没有必要找到其原因行为才对法律效力作出判断，只需要从物权行为着手即可证实。
二、物权行为理论之辨析
1.德国民法典》是以物权行为理论为基础
德国民法的基础内容主要包括了以大陆法系的物权和债权二分权利，总则编中和法律行为有关的概念是从物权与债权行为中提取而形成的上位概念。物权行为的独立性是法律行为的基础，如果物权行为不具备独立性，那么其法律行为将无法进行；如果债权行为包括了大部分的法律行为，那么总则编中法律行为的出现将会变的没有依据。不仅如此，那些与法律行为密切联系的法规条例，如行為主、客体、代理等内容，将会全部被债权行为所编制。如此，《德国民法典》总则编将无法合理的存在于民法体系当中。
2.物权行为理论更加发挥民法体系的优势
物权行为理论的应用使得民法体系更加完善、融洽性与逻辑性更强从德国民法立法条例中，我们能够发现，物权行为的独立性，使其与债权行为发生性质上的分离，二者形成了独特的规定和适用范围，使社会各种法律之间的联系更加清晰，条例更加具备逻辑性。
3.物权行为理论最重要的价值在于对交易安全的保护
根据物权行为的无因性的规定，物权行为的效力与债权行为二者存在独立性，就是债权行为无效，目前生效的物权行为效力并不受影响。这样来看，交易双方在交易的过程中，根本不需要对标的物的真实权利情况做出细致地研究，其检索内容仅包括在交易当中，这样对交易双方来讲都可以节省大量人力、物力和财力。在交易的过程中就算是双方发现债权行为有缺陷，但是其物权行为仍具备效力，从而使交易第三人能够明确地行使自身的权利。物权行为的无因性打破了传统的交易模式，简化了物权交易过程，增加了交易的快捷性，而且还能够对交易安全做出保障。
4.物权法中所有权的善意取得问题
在《物权法》中的第106条中，针对所有权的善意取得做出了规定，从法律角度来看，转让的法律意义就是所有权的变动。所有权的转让是由当事人的意思表示来决定，其最终的结果是为了实现所有权的转让，因此，善意取得属于法律内容中的所有权变动，其法律性质是物权的变动，并非债券的变动。我国《物权法》的制定充分考虑了关于物权行为的相关理论，但是并未在法律意义上进行承认或者否认。在保护交易安全的领域，物权行为的无因性原则和善意取得制度是各司其职，相互补充的。善意取得制度只适用于让与人合法占有但无处分权的情形，而物权行为理论则以有权处分为前提，后者较为充分和全面，而善意取得制度又解决了善恶的问题，两者是互补的关系，不能相互替代。
三、我国民法应采用物权行为理论
我国法学者对物权行为理论存在争议，肯定与否定并存，到今天依旧无法定论。笔者持有的态度是我国民法需要应用物权行为理论，并对否定态度做出相应的辩解：难以否认，物权行为理论包含着非常独特的法学观点，思维的方式也不同平常，概念理论抽象性极高，使人难以理解；在现当今社会的交易中，尽管善意取得制度会为交易提供一定的保护能力，但是它也存在相当严重的缺陷；物权行为理论的主要目的就是保障交易的安全，在某些条件上确实降低了原所有权人的效益；所有权制度在物权法中同样占据着重要的地位，但在实际交易中，很少出现和使用；对物权行为理论持肯定态度，能够帮助我国民法体系尤其是物权法理论做出进一步的完善和改革。
四、结语
综上所述，我国民法也同样需要应用物权行为理论。即使存在一定的缺陷，但我们也需要认同它的合理性，一切可供选择的法律制度都会有漏洞。制定的法律，只要突出一种重要的、基础的常见事物作出科学合理的解释和规定，便可体现它存在的价值。我国民法对物权行为理论做出肯定，从而更好地保障了我国人民交易的安全性。
参考文献：
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物权法 篇4
(一) 保护中小企业的生产经营权
根据法律规定, 中小企业的各项生产经营权利受法律保护。
1. 探矿权。
探矿是寻找、发现矿体 (矿床) , 确定其特征、地质环境和进行技术经济评价的工作。探矿权主体获得的权利是在经许可的区块上采用适宜的手段、方法和技术采集可能赋存的矿体 (床) 相关的各种地质信息 (资料) , 其义务是对获取的信息进行加工、整理、评价并提出相应的报告。探矿权是一种确定在什么地方有矿、有什么样的矿、如何利用及是否有开采价值的特殊的、独立的财产权利。探矿权交易的成交价格, 主要由探矿区块的找矿潜力、远景及购买者的认可程度决定。
2. 采矿权。
采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内, 开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。
在我国, 不同的矿山建设规模决定了不同的采矿权存续期间。大型以上矿山的采矿许可证有效期最长为30年;中型矿山的采矿许可证有效期最长为20年;小型矿山的采矿许可证有效期最长为10年。采矿许可证有效期满, 需要继续采矿的, 采矿权人应当在采矿许可证有效期届满30日前, 到登记管理机关办理延续登记手续。
采矿权具有很强的国家意志性。《矿产资源法》规定, 矿产资源属于国家所有。勘查、开采矿产资源, 必须依法分别申请, 经批准取得探矿权、采矿权, 并办理登记。开采矿产资源, 必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。采矿者的资质要求大致包括:开采范围与其开采能力、矿山服务年限相适应;对拟开采的矿产资源实施合理的开采方案;保障安全生产的能力;环境保护、防治污染的能力;承担与开采矿产资源直接相关的其他连带责任能力。
现阶段我国已确立了采矿权的有偿取得制度, 最主要的取得方式就是申请登记方式。申请登记制度就是采矿人向登记管理机关提出申请, 提交有关资料, 经登记管理机关准予登记后依法缴纳采矿权使用费等价款, 办理登记手续, 领取采矿许可证。而根据所开采的矿产资源及矿区的不同, 所提交申请的登记管理机关级别也不相同。采矿权可以由于企业兼并、企业破产拍卖、因企业的具体需要, 而导致其权利主体的转让。采矿权在不同主体间发生有偿转让时, 必须经矿管机关的登记和批准。
3. 取水权。
取水权是指取水主体依法直接从地下、江河、湖泊等水体中取水的权利。
我国《取水许可制度实施办法》规定:取水许可证不得转让。转让取水许可证的, 由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证, 没收非法所得。在实行取水许可制度的情况下, 用水主体经水行政主管部门许可而获得的取水权, 实质上是一种基于申请用水的单位和个人与国家水行政主管部门达成的水出让合同而产生的具有准物权性质的权利。
4. 养殖权。
在海域范围内的养殖, 养殖者通过获得海域使用权而实现物权保护。在陆域范围内的养殖, 首先要取得土地承包经营权。在水面上的养殖, 要取得土地承包经营权。
5. 捕捞权。
指公民、法人或者其他组织依照法律规定, 在我国内水、滩涂、领海以及我国管辖的其他海域从事捕捞水生动物和植物等渔业生产经营的权利。
(二) 明确了不动产登记生效原则
《物权法》规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 应当依据法律规定登记。动产物权的设立和转让, 应当依照法律规定交付。”“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”
这就明确了不动产物权未经登记不发生效力、依法登记发生效力的原则。
(三) 明确了合同效力与物权效力的不同
《物权法》规定, 不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 自记载于不动产登记簿之时发生效力。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。比较上述规定可以看出, 物权合同效力与物权效力是不同的, 物权合同成立不等于物权成立。如果只签订了不动产物权合同, 却没有登记, 那么只产生合同效力, 但物权并没有确立。如果第三人在此情况下已经依法进行了该物权的登记, 那么原先的物权合同虽然有效但并不能导致取得物权, 只产生相应的赔偿责任。
(四) 明确和扩展了善意取得制度
“善意取得”的主要含义是, 无权处分他人动产的占有人, 将动产非法转让给第三人后, 如果第三人取得该动产时出于善意, 则可依法取得该动产的所有权, 动产的原所有人不得要求第三人返还动产, 而只能请求非法转让人赔偿损失。
《物权法》规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回;除法律另有规定外, 符合下列情形的, 受让人取得该不动产或者动产的所有权: (一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二) 以合理的价格转让; (三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记, 不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的, 原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的, 参照前两款规定。”
从上述规定可以看出, 善意取得制度不仅在法律上得到了明确, 而且已经从动产领域扩大到了不动产领域。
(五) 创立了集体土地特殊抵押制度
《物权法》对集体土地的抵押作了特殊规定。集体土地特殊抵押制度有两项内容:一是集体企业建设用地使用权不得单独抵押, 以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。二是耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押, 但法律规定可以抵押的除外 (主要指土地承包经营权) 。
(六) “提存”的含义和范围扩展到物权领域。
“提存”的原意是指, 债务人将无法清偿 (比如债权到期, 债务人要履行债权却找不到债权人) 的债权的标的物提交到有关机关保存从而达到消灭债权的目的。《物权法》在“担保物权”一编多次使用“提存”, 并将其外延从债权扩展到了物权, 其含义也随之发生变化。例如, 《物权法》规定:“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的, 出质人可以要求质权人将质押财产提存, 或者要求提前清偿债务并返还质押财产。”这里“提存”的含义已经没有原来消灭债权的目的, 也没有原来无法清偿债权的前提条件, 而仅是将标的物提交到有关机关保存, 目的是保证质押财产不致毁损、灭失。
(七) 明确了不动产权属证书和不动产登记簿的效力等级
在以往的行政复议和行政诉讼实践中, 由于法律、法规没有规定不动产权属证书和不动产登记簿的效力等级, 使确权和解决争议都出现了很多不确定因素。不同的机关、不同的人在相同或者相似的情况下会作出不同的判断和结论。《物权法》明确规定, 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明;不动产权属证书记载的事项, 应当与不动产登记簿一致;记载不一致的, 除有证据证明不动产登记簿确有错误外, 以不动产登记簿为准。
(八) 增设了异议登记和预告登记
在以往涉及不动产登记的法律、法规、规章中, 针对不动产登记的只有三种形式:设立登记、变更登记和注销登记。《物权法》创设了不动产登记中两种新的登记制度:异议登记制度和预告登记制度。
1. 异议登记制度。
《物权法》规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的, 可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的, 登记机构应当予以更正。”“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的, 利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的, 异议登记失效。异议登记不当, 造成权利人损害的, 权利人可以向申请人请求损害赔偿。”
因不动产登记引起的争议, 争议双方如果能够达成谅解, 则可直接通过更正登记解决纠纷;如果不能达成谅解, 则可申请异议登记。法律一方面规定十五日内异议申请人可以起诉, 防止不动产登记簿记载的权利人抢先处分不动产;另一方面又规定异议登记不当的可以请求赔偿, 从而保护权利人的合法权益。
2. 预告登记制度。
《物权法》规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”“预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”
上述规定表明, 一旦预告登记, 不动产销售方就不能在预告登记权利人不知情的情况下再次处分不动产。因此, 预告登记制度主要是针对现实生活中不动产预售中损害消费者合法权益的问题, 防止不动产销售中的“一物多卖”。
(九) 明确了物权登记机构的职权范围和赔偿责任
《物权法》规定:“登记机构不得有下列行为:要求对不动产进行评估;以年检等名义进行重复登记;超出登记职责范围的其他行为。”该条以明确列举的方式对登记机构的权力行使范围作出了禁止性规定, 为监督登记机构行使公权力, 提供了有力的法律依据, 促进了执法监督、行政复议等方面工作。
《物权法》规定:“因登记错误, 给他人造成损害的, 登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后, 可以向造成登记错误的人追偿。”该规定明确了物权登记机构因登记错误造成损害的赔偿责任, 弥补了以往法律缺乏登记机构法律责任的弊端, 为进一步“定纷止争”, 化解行政争议, 保护行政相对人的合法权益起到了重要的作用。
(十) 明确了不动产登记费按件收取的原则
在以往的不动产登记收费中, 很多情况是按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取, 这样导致不动产登记实际收费相差悬殊, 有违公平。
《物权法》规定:“不动产登记费按件收取, 不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。”
法律规定不动产登记费按件收取, 有利于遏止不动产登记乱收费、多收费的现象。具体收费标准授权有关部门制定规章, 体现了立法的灵活性, 更有利于将法律规定的原则转化为实践。
中小企业如何运用《物权法》保护自身的合法权益
(一) 建立起平等保护合法财产的新物权观念
《物权法》不仅仅是维护国家基本经济制度、保护人民群众财产权利的基本法, 也是规范行政机关权力、保障人民财产权利的一部重要民事法律。行政机关在行使权力的过程中, 要充分树立物权观念和意识, 注重和保护私人财产权。比如, 警察执行公务, 在没有合法的授权和符合合法程序的情况下, 不能随意侵入公民住宅;对于违章摆摊设点, 城管部门有权依法予以管理和处罚, 但不能随意砸毁摆摊设点者的财物。可以说, 《物权法》规定的财产权是依法行政的基础。行政行为合法性的标准之一, 就是要看其是否尊重了公民所享有的基本财产权。
观念的转变非常重要。长期以来, 在一些行政机关工作人员头脑中“无所不管”和“公权大于私权”的思想观念根深蒂固, 没有考虑公权和私权之间还有界限。比如说, 老百姓反映较大的乱收费、乱罚款、乱摊派“三乱”问题, 很大程度上是由缺乏物权观念所造成的。《物权法》实施后, 广大中小企业应当建立起国家法律平等保护各种合法财产的新物权观念。
(二) 充分行使法律赋予的权利
依法行政, 要求各级行政机关及其工作人员能自觉地在法律之下, 而不是在法律之外、更不是在法律之上提出问题、思考问题、解决问题。《物权法》实施后, 对行政管理方式提出了新的要求, 行政机关的管理方式也会受到挑战。随着《物权法》的实施, 行政机关不能仅仅依靠行政执法手段行使管理权, 行政指导、行政奖励、行政合同等现代管理手段和人性化的执法方式将得到更广泛的应用, 使行政机关的监督和服务职能变得更加突出。
今后在实施行政登记、行政许可等行为时, 行政机关必将承担审查物权的义务。例如, 工商部门如果没有征得业主委员会同意, 仅凭物业公司的同意证明就批准广告公司在小区的楼面上发布户外广告, 就侵犯了业主的物权。
农村主管部门也面临管理方式的转变。除农村的土地问题以外, 《物权法》明确了村集体财产共有的性质。现实生活中对这部分财产的占有、使用甚至是处分上, 还没有充分重视村民的权利。今后农村主管部门如何指导村民通过建立符合《物权法》的章程、遵循民主的程序形成决议, 实现共有, 促进新农村的建设, 将成为一段时期的工作重点。
《物权法》作为我国社会主义市场经济的一部基本法律, 要求行政机关在行政管理中从维护交易秩序、促进财富增长等角度依法行政。例如, 《物权法》确立了较为完善的不动产登记制度, 为不动产交易提供了有力的法律保障。依据《物权法》的规定, 登记机关登记簿是物权归属和内容的根据, 并且不动产登记簿由登记机构管理, 因此, 负责登记的行政机关应当做好登记审查工作, 尽力防止登记簿记载的权利与实际发生的物权状态出现偏差, 并且应当向不动产交易权利人、利害关系人提供查阅、复印等便利。在城市小区中, 负责小区行政管理的机关应当从保护业主产权的目的出发, 积极提供合理的帮助。
在农村, 随着我国基本建设的扩大, 征地矛盾依然十分突出。有些地方政府, 为了兴办工业园、开发区, 违规圈地, 补偿不到位又不合理, 引发了一些严重的社会矛盾。所以, 各级政府在行使征收权时, 必须符合《物权法》规定的条件。在承包经营权物权化之后, 农民也应当成为被征收人, 享有相应的权利, 并获得补偿。征收集体所有的土地, 不仅要对土地的所有者即集体经济组织给予补偿, 也要对失地农民给予补偿。承包经营权人既然享有物权, 在征地过程中就应该享有知情权和参与权, 所以, 《物权法》规定承包经营权为物权, 为征地程序的完善奠定了基础。
物权合同效力与物权效力是不同的, 物权合同成立不等于物权成立。如果只签订了不动产物权合同, 却没有登记, 那么只产生合同效力, 但物权并没有确立。
物权法讲稿 篇5
在开始讲课之前，我讲一个真实的案例，来说明《物权法》的重要性。这是内邱法院适用物权法判决的第一例物权侵权案。案情是这样的：原告王某与被告刘某宅院南北为邻,原告居南,被告居北,两家素来不和。今年王某打算抹北房后墙,需在刘某院内搭架子施工,遭到刘某拒绝，王某将刘某诉至法院,要求刘某提供便利。法院审理后认为,依照《中华人民共和国物权法》的规定,不动产权利人因建造、修缮建筑物必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。王某抹北屋后墙,必须占用刘某宅院方可施工，刘某有义务提供方便,王某的诉讼请求应予支持。内邱县人民法院遂作出判决:原告王某在被告院内搭架子抹墙时,被告刘某应当提供必要的便利。本案中原告依据《物权法》起诉，保护了自己的合法权益。
一个人一生可以不成家、不结婚，但不可以没有财产，所以不管我们愿不愿意，我们都不得不跟《物权法》打交道。看来，《物权法》确实是一部关于国计民生的重要法律
2007年3月16日《中华人民共和国物权法》颁布，于2007年10月1日施行：物权法共5编19章247条。物权法的内容多，很多概念自己也是第一学习，下面我就结合自己的学习体会，就物权法的主要内容向各位代表作一简单介绍，讲得不当的地方请多多指教：
第一讲
总
则
一、物权概述
（一）物权的概念和特征。
物权法是规范财产关系的民事基本法，物权法上的物主要包括动产和不动产。
物权是一种财产权，指权利人依法对一定的物享有的直接支配并排除他人干涉的权利。物权是对世权。
（二）物权的类型。
物权法第二条规定的物权包括所有权，用益物权、担保物权。
（三）物权的保护。
加强对物权的保护，是维护权利人合法权益的必然要求。物权法规定，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
物权法规定物权保护的主要方式包括：一是物权确认请求权；二是返还原物请求权；三是消除危险、排除妨害请求权；四是修理、重作、更换或者恢复原状请求权；五是损害赔偿和其它民事责任的请求权。
侵犯物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二、物权法的基本原则
（一）基本经济制度和社会主义市场经济原则。
（二）平等保护国家、集体和私人物权的原则。
（三）物权法定原则。
物权法第五条规定：物权的种类的内容，由本法和其它法律规定。还规定，其它法律对物权的种类和内容等另有规定的，依照其规定，但物权法明确规定必须适用物权法的，仍要适用物权法的规定。如物权法第170条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”
（四）物权公示原则。
物权法规定：物权应当公示。必须让广大义务人清楚地知道谁是权利人，权利人转让自己的物时，也要让买方知道其是否有权、有资格转让该物。
物权变动的关键点：不动产就是登记，动产就是交付。
（五）取得物权和行使物权必须遵守法律，尊重社会公德的原则。
如我国的土地只能由国家或集体所有，个人、单位不能取得的所有权。
三、物权的设立、变更、转让和消灭
（一）不动产统一登记制度。
1、物权法第九条规定，不动产物权的设立，变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权登记是不动产物权法定公示手段。
2、不动产登记机构。土地登记造册、核发证书、确认所有权和使用权由县级人民政府行使。具体登记工作由土地管理部门负责。
房产设立、转让、变更登记由县级人民政府的房产管理部门负责。
颁发土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权由县级人民政府负责。
林木和林地的登记造册，发放证书、确认所有权或使用权由县级以上地方人民政府行使，以林木为抵押的，登记部门为县级以上的林业管理部门。
开采矿产资源则需经过有审批权的地质矿产主管部门登记，颁发采矿许可证。
3、不动产登记部门的职责。
一是查验申请人提供的权属证明和其它必要材料；二是就有关登记事项询问申请人；三是如实及时登记有关事项；四是法律、行政法规规定的其它职责。
物权法第十三条规定：登记机构不得有下列行为：一是要求对不动产进行评估；二是以年检名义进行重复登记；三是超出登记范围的其它行为。
（二）不动产登记的效力。
1、不动产物权登记生效原则。物权法规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。除外主要有三个含义：其一，依法属于国家所有的自然资源、所有权以不登记；其二物权法第二章第三节规定的如继承、征收等的物权变动情形，其三，有的情况，法律没有规定必须登记，如土地承包经营权，自承包合同生效时设立，地役权自地役权合同生效时设立。
2、不动产登记薄的效力。不动产登记薄是物权归属和内容的根据。物权法规定：不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。不动产权属证明的事项，应当与不动产登记薄一致，记载不一致的，以不动产登记薄为准，除非有证据证明登记薄确有错误。不动产登记薄由登记机构管理。
（三）更正登记，异议登记，予告登记。
1、更正登记，是指权利人，利害关系人认为不动产登记记载的事项错误的，可以申请更正登记。权利人书面同意更正的，或者有证据证明登记确有错误的，登记机关应予更正。
2、异议登记。是指权利人不同意更正登记的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当造成权利人损害的，权利人可以请求赔偿。
3、予告登记。当事人签订房屋买卖合同或其他不动产物权的协议，为了保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请予告登记。予告登记后，未经予告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。予告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记，予告登记失效。
（四）登记错误的责任。
登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。如当事人提供虚假材料骗取登记的。
（五）动产交付的效力。
1、物权法第二十三条规定：动产物权的设立和转让应当依照法律交付，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。如第二章2-3节的情况。
2、特殊情况下，动产物权设立、变更、转让和消灭的生效时间，物权法规定：一是船舶、航空器和机动车等物权登记生效，未经登记，不得对抗善意第三人；二是物权受让人先行占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力；三是指示交付，动产物权转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人要可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付；四是占有改定，即动产转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自约定生效时发生效力。
此外，物权法还规定，物权设立变更或者消灭的生效时间还包括以下情形：一是非依法律行为进行的物权变动，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；二是因继承或者受遗赠而取得物权，自继承开始时发生效力；三是事实行为消灭物权，因合法建造拆除房屋等行为消灭物权的，自事实行为成就时发生效力；四是非依法律行为发生的不动产物权变动之处分效力，即依照物权法第28条至第30条规定享有不动产的，处分该物权时依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
第二讲
所有权
一、所有权：是指权利人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。（第三十九条）
（一）所有权包含四项权能：占有；使用；收益；处分。
（二）所有权人设定的他物权
物权法第四十条规定：所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。
用益物权和担保物权有两个例外情况：一，用益物权中的地役权，在国有土地上，设立地役权，通常是有土地使用权的人，而不是国家，在集体上地上设立地役权，通常是承包土地的农户而不是集体土地所有人。二，担保物权中的留置权，是债权人留置债务人的动产，由债权人依法进行，而非所有权人设定。
（三）关于征收补偿。
征收是国家以行政权取得他人财产的行为，征收的主体是国家，是一种行政关系而不是民事关系。
1、关于公共利益。
物权法第42条作了征收的规定，前提是为了公共利益的需要，什么是公共利益，物权法没有作明确规定，因为在不同领域内，不同情况下公共利益是不同的。
2、征收补偿。
物权法第四十二条规定：征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费，安置补助费，地上附着物和青苗补偿等费用，安排被征收土地的农民的社会保险费用，保障被征地农民的生活；征收单位、个人的房屋及其它不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的利益，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。物权法还规定：任何单位和个人不得贪污、挪用、私分截留、拖欠征收补偿费等费用。
（四）所有权的取得。
物权的取得分为原始取得和继受取得。能够取得物权的法律行为和事实主要有：合同，善意取得，继承或遗赠，赔偿或补偿；判决、裁定、划拨、时效。生产、先占、添附，收归、征收、没收和罚款也能取得一种或两种物权。
善意取得，必须符合下列条件：一是受让人受让该不动产或动产时是善意的；二合理的价格转让；三是转让的不动产已经登记，转让的动产已经交付。
关于遗失物的善意取得，物权法规定：所有权人有权追回遗失物，该遗失物转让他人占有的，权利人有权向无处分的人请求赔偿，从知道或者应当知道受让之日起二年内向受让人要求返还原物。但通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买取得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人支付所付费用后，有权向无处分权的人追偿。
关于拾得遗失物的处理。物权法规定：拾得遗失物，应当返还。遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。权利人是悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
关于主物和从物，物权法规定：主物转让的，从物随主物转让，但当事人有约定的除外。
关于孳息。孳息是指从原物产生的物，包括天然孳息和法定孳息。物权法规定：天然孳息所有人取得，当事人另有约定的，依照约定。法定孳息，当事人有约定的按约定取得，没有约定，按交易习惯取得。
二、国家所有权、集体所有权、私人所有权
（一）关于国家所有权。
1、国有财产的范围：物权法第46条至52条规定了国有资产的范围，具体包括：一是 矿藏、水流、海域；二是城市的土地，以及法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地；三是除法律规定属于集体以外的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源；四是属于法律规定的野生动植物资源；五是无线电频谱资源；六是法律规定属于国家所有的文物；七是国防资产；八是依照法律规定属于国家所有的 铁路，公路、电力设施和油气管道等基础设备；九是国家举办的事业单位的财产，以及法律规定属于国家的其它财产。国有企业由国务院、地方各级人民政府依照法律、行政法规分别代表国家履行出资人的职责，享有出资人的权益。
国家专有的财产，任何人不得拥有，也不能通过交换、转让等任何流动手段转移所有权。
2、国家所有权的行使：物权法规定：国有财产由国务院代表国家行使所有权，法律另有规定的依照规定。
3、对国有资产的保护。物权法在平等保护的基础上从五个方面强化了对国有资产的保护，一是规定“法律规定属于国家所有的财产属于国家所有即全民所有”；二是规定“法律规定专属国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权”；三是规定国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏；四是规定“违反国有财产管理规定，在企业改制，合并分立，关联交易等过程中，低价转让，合谋私分，擅自担保或者以其它方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任”；五是规定“履行国有财产管理监督职责的机构及其工作人员，滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。
（二）关于集体所有权。
1、集体所有权的范围。物权法第58条规定：集体所有的不动产和动产包括：一法律规定属于集体所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂；二集体所有的建筑物、生产设施，农田水利设施；三集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；四集体所有的其它不动产和动产。
2、农民集体所有财产的归属和所有行使方式。农村集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。农民只有在一个集体内享有成员资格，不能同时享有两个以上集体成员资格。村委会和村民小组不是集体财产所有人，只是依法代表集体行使所有权，并且向所属集体负责，接受其监督。
3、城镇集体财产的归属和所有权行使方式。城镇集财产物权行使主体是本集体，集体财产权的客体只能属于城镇集体所有的动产和不动产。
4、集体事务的民主管理。物权法规定：下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：一是土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位和个人承包；二是个别土地承包经营权人之间的调整；三是土地补偿费用的使用，分配办法；四是集体出资的企业的所有权变动等事项；五是法律规定的其它事项。宅基地的使用方案及村集体经济项目和公益事业项目的建设承包方案，必须提请村民委员会会议讨论，方可办理。
物权法第六十二条还规定，集体经济组织或者村委会村民小组应当依法向本集体成员公布集体财产的状况。
（三）关于私人所有权。
1、范围。物权法第六十四条规定：私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料、储蓄、投资及其收益，以及遗产等不动产和动产享有所有权。
2、保护私人财产的内容。物权法第六十六条规定：私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。非经法律规定的权限和程序，不得征收个人的房屋和其它不动产，也不得非法查封、扣押、冻结、设收私人合法的财产。对非法获得的财产，不仅不予保护，还要依法追究行为人相应的法律责任。
3、企业出资人的财产权利。物权法第六十七条规定：国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司，股份有限公司或者其它企业。国家集体和私人的不动产和动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益，重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。
4、法人财产权。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。物权法规定：企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及规章享有占有、使用、收益和处分的权利，企业法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规的规定。
5、社会团体财产权。物权法第六十九条规定：社会团体依法所有的不动产和动产受法律保护。任何单位和个人都不得侵占、挪用、哄抢、破坏和任意调拨社会团体依法所有的财产。
三、业主的建筑物区分所有权。
业主的建筑物区分所有权是指各业主对住宅等专有部份的所有权，对电梯等公共设施，绿地等公共场所共有部份的共有以及共同管理的权利。
按照物权法第七十条规定：建筑物区分所有权包括三种权利，即对居室等专有部份的所有权，就走廊、电梯等共有部份享有共有的权利，以及就该建筑物及其附属设施的维护等共有部份享有共同管理的权利。
1、业主对建筑物专有部份的权利义务：权利是享有占有、使用、收益和处分的权利。但物权法规定，业主行使专有部份所有权时不得危及建筑物的安全，不得损害其它业主的合法权益。
2、业主对专属部份以外的共有部份的权利和义务。物权法规定：业主对共有部份如电梯、过道、楼梯、水箱、、水电气主管线等享有共有的权利。建筑区内的道路属业主共有；但属于城镇公共道路的除外；建筑区内的绿地，属业主共有；建筑区的的其它公共场所、公用设施和物业服务用房，属业主共有；占用业主共有的道路或者其它场所用于停放汽车的车位，属业主共有。业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主将住宅变为经营性用房的，还应当经利害关系的业主同意。业主不得在共有部份用意弃置垃圾，排放污染物或者噪声，违反规定饲养动物，违章搭建、侵占通道，拒付物业费等损害他人合法权益的行为。业主对共有部份享有权利承担义务，而且不得以放弃权利为由不履行义务。
对小区车库、车位问题，物权法规定：建筑区内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售，附赠或者出租的方式约定。占用业主共有道路或者其它共有场所用于停放汽车的车位，属业主共有。建筑区划内，规划用于停放汽车的车库、车位应当首先满足业主的需要。
3、业主对专有部份以外的共有部份享有共同管理权。业主有权对共有部份与共有设施的使用、收益、维护等事项行使管理的权利，同时对共有部份的管理也负有义务。物权法规定，业主可以设立业主大会，业主委员会，制定或者修改业主大会议事规划和建筑物及其附属设施的管理规约。业主大会和业主委员会对损害他人合法权益的行为，有权依法律、法规或者规约，要求行为人停止侵害，排除妨害、消除危险、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以向人民法院提起诉讼。
物权法第七十二条还规定，业主转让建筑物内住宅、经营性用房，其对共有部份享有的共有和共同管理的权利一并转让。
（二）建筑物及其附属设施的管理。物权法第七十五条规定：业主可以设立业主大全，选举业主委员会。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。地方人民政府有关部门对设立业主大会和选举业主委员会应给予指导和协助。
建筑区内的下列事项由业主共同决定：一是制定和修改业主大会议事规则；二是制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；三是选举业主委员会；四是选聘或解聘物业服务企业或者其它管理人；五是筹集和使用维修基金；六是改建、重建建筑物及其附属设施；七是有关共有共同管理权的其它重大事项。决定上述事实，应当有专有部份建筑面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，决定上述第五项和第六项的事项应有2/3以上的业主且占总专有面积2/3以上的业主同意决定。
物权法第七十九条还规定，建筑物及其附属设施的维修基金，属业主共有。建筑物及其设施的费用分担，收益分配等事项，有约定的按照约定。没有约定的按照业主专有部份占建筑物总面积的比例确定。
物权法还规定对建设单位聘请的物业服务企业或其它管理人，业主有权依法更换。业主与物业服务企业的关系是合同关系。因此物业服务企业或者其它管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施并接受业主监督。
四、相邻关系
（一）概念。相邻关系是指不动产的相邻各方因行使所有权或者用益物权而发生的权利义务关系。不是单独的物权，而是所有权的延伸和扩展，是所有权权能的体现。物权法第八十四条规定：不动产的相邻权利人应当按照有利生产，方面生活，团结互助，公平合理的原则，正确处理相邻关系。处理相邻关系的依据是法律、法规有规定的，依照其规定，没有规定的按照当地习惯。
（二）用水、排水的相邻关系。物权法第八十六条规定：不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。
（三）与土地有关的相邻关系的处理。
1、“袋地”的权利人对邻地的通行权；
2、不动产权利人禁止他人侵入土地之例外，物权法规定：不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。
3、因建造、修建建筑物以及铺设管线等利用相邻土地的，该土地的权利人应当提供必要的便利。相应的，不动产权利人挖掘土地，建造建筑物，铺设管线以及安装设备等不得影响相邻不动产的安全。不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线利用相邻不动产的，应当避免对相邻的不动产权利造成损害，否则，应予赔偿。
4、建筑物之间的通风、采光和日照。
通风、采光和日照是衡量居住质量的重要标准之一，物权法 第八十九条规定，建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。
5、相邻不动产之间的排放、施放污染物的禁止。物权法规定：不动产权利人不得违反国家规定弃置固体痕物，排放大汽污染物，水污染物，噪声，光，电磁幅射等有害物质，否则，受害的不动产权利人有权要求停止侵害消除危险，排队妨碍，受到损失的还可以要求赔偿。
五、共有
（一）概念。一项财产有两个以上的权利人享有所有权称为共有。共有包括按份共有和共同共有。
（二）按份共有。指数人按照应有份额对共有物共同享有权利和分担义务的共有。
1、按份共有。一般按出资额确定份额。不能确定出资额的，视为等额享有。各共有人没有约定，或约定不明确的，除共有人具有家庭关系外，视为按份共有。
2、按份共有人对共有物的管理。物权法规定：共有人按约定管理共有的不动产和动产约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。处分或作重大修缮动产和不动产的，除共有人之间另有约定的以外，应经占分额2/3以上的按份共有人同意。对共有物的收益和管理费用，一般应按份额分配和分担。
3、按份共有人分割财产的原则和方式。物权法规定：可以由共有人协商确定，达不成协议的，可以实物分割。难以分割，或者因分割会减损价值的，应当折价或者拍卖，变卖取得价款予以分割。按份共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其它共有人应当分担损失。
4、按份共有转让份额，其它共有在同等条件下享有优先购买的权利。
（三）关于共同共有。
共同共有是指两个或两上以上的民事主体根据某种共同关系而对财产不分份额地共同享有权利并承担义务，其特征是：一基于共同关系而产生，以共同关系为前提；二在共同关系存续期间内，共有财产不分份额；三在共同共有中各共有人平等地享有权利和承担义务。
共同共有包括夫妻共有，家庭共有，遗产分割前共有三种。
（四）共有人因共有财产产生的债务关系的对外效力。物权法规定，因共有不动产或动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权，承担连带债务。但法律另有规定或者第三人知道不具有连带债权债务关系的除外。
（五）用益物权和担保物权中的谁准共有。
物权法 第一百零五条规定：两上以上的单位，个人共同享有益物权，担保物权的，参照物权法共有一章的规定。这就是准共有。
第三讲
用益物权一、一般规定
（一）用益物权的基本权利和特征。用益物权是以对他人所有的物为使用、收益的目的而设立的。物权法规定：用益物权人对他人所有的不动产和动产，依法享有占有、使用和收益的权利。其基本特征表现在：一是所有权派生出来的物权；二是受限制的物权；三是一项独立的物权；四是一般以不动产为客体。
物权法以专章分别规定了土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权等用益物权。
（二）用益物权与我国自然资源使用制度。
物权法第一百一十八条规定，国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体的自然资源，单位和个人可以占有、使用和收益。
物权法第一百二十条规定，用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定，所有人不得干涉用益物权人行使权利。因不动产被征收征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照物权法第42条、第44条的规定，获得相应补偿。
（三）依法取得的用益物权受法律保护。
依法取得的探矿权，采矿权，取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利以及依法取得的海域使用权都受法律保护。
二、土地承包经营权
（一）土地承包经营权的性质。这是土地使用权的一种，是用益物权中的一种重要权利。物权法规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制”，农村集体所有的土地和国家所有由农民集体使用的耕地、林地，草地以及用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。
（二）土地承包经营权人的权利。
1、基本权利：土地承包经营人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。任何人不得剥夺和侵害。
2、其它权利：物权法第一百二十六条规定：土地承包经营人的其它权利包括：一是依法继续承包权，耕地的承包期为30年，草地承包期为10年，林地的承包期为30年至70年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期满，原承包人可以按照国家规定继续承包；二是依法流转，可以依法转包、互换、转让；三是承包期内发包人不得调整承包地；四是承包期内发包人不得收回承包地，土地承包法另有规定的依照规定；五是承包地被征收的，承包人有权获得相应补偿。
（三）土地承包经营权的设立和流转。
1、土地承包经营权是用益物权的一种，以土地承包合同生效为前提。物权法规定：土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林木证、草原使用证。并登记造册，确认土地承包经营权。
2、土地承包经营权的流转。土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转应遵循的原则：一是平等协商、自愿、有偿；二是不得改变土地性质和农业用途；三是流转的期限不得超过承包期的剩余期限；四是受让方须有农业经营能力；五是同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
物权法还规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押、或者以其它方式流转。
三、建设用地使用权
（一）建设用地使用权和土地分层出让制度。
建设用地使用权是用益物中的一项重要权利。物权法规定：建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有，使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物，构筑物及共附属设施。物权法还规定了土地分层让制度，即建设用地使用权可以在土地的地表，地上或者地下分层设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
（二）建设用地使用权的出让方式。
1、建设用地使用权有偿出让。
住宅建设用地使用权期间届满，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满，依相关法律法规办理。
2、建设用地使用权的无偿划拨。
下列建设用地使用权，确属必须的，可以由级以上人民政府批准划拨：一是国家机关用地和军事用地；二是城市基础设施用地和公益事业用地；三是国家重点扶持的能源交通、水利等项目用地；四是法律、行政法规规定的其它用地。划拨土地没有期限限制。
（三）建设用地使用权登记。
（四）建设用地使用权人的权利和义务。
权利：
1、政府违约时，有权解除出让合同，要求退还出让金；
2、可以依法将建设用地使用权转让，互换、出资、赠与或者抵押；三是建设用地使用人对其建造的建筑物享有所有权。
义务：一是合理利用土地，非经批准，不得改变用途；二是（第一百四十一条）建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
（五）建设用地使用权的流转。
建设用地使用权可以依法流转，流转应当签订书面合同，应当办理变更登记。当建设用地使用权处分时，附着于该土地上的建筑物一并处分。处分建筑物时，占用范围内的建设用地使用权一并处分。
（六）集体所有的土地作为建设用地的规定。物权法规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。
四、宅基地使用权
（一）宅基地使用权的内容。
物权法第一百五十二条规定：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施。
（二）宅基地的取得，行使和转让。
农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不能超标，并经乡（镇）人民政府审核，县人民政府批准。禁止城镇居民在农村购买宅基地。宅基地不能抵押。
（三）宅基地使用权的消灭。
1、宅基地因自然灾害等原因灭失的宅基地使用权，可以重新分配。
2、宅基地使用权消灭后应注销登记。
五、地役权
地役权是指在相邻关系以外，权利人按照合同约定处理不动产相邻的两个或者两个以上的权利人之间在通行，通风等方面产生的一种关系，利用他人的不动产以提高自己的生产或者生活水平。
设立地役权，应当订立书面合同，地役权自合同生效时设立。
物权法第一百六十四条规定：地役权不得单独转让，土地承包经营权，建设用地使用权转让的，地役权一并转让。但合同另有约定的除外。地役权不得单独抵押，土地承包经营权，建设用地使用权抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。
第四讲
担保物权一、一般规定
（一）担保物权的概念和特征。担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设定的物权。其特征包括：
1、担保物权是以确保债权人的债权得到完全清偿为目的；
2、担保物权具有优先受偿的效力；
3、担保物权是在债务人或第三人的财产上设立的物权；
4、担保物权具有代位性。物权法规定：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收，担保物权人可以就获得的赔偿金、保险金、补偿金等优先受偿。被担保债权履行期间未满的，也可以提存该保险金，赔偿金或补偿金等。
（二）物权法对担保物权制度的补充和完善。物权法规定：担保法与物权法规定不一致的适用物权法。物权法补充和完善了以下主要内容：
1、扩大了可以用于担保的财产范围，新增加了正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押；经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押、基金份额可以质押，应收帐款可以质押。
2、增加了担保物权的实现条件：一是债务履行期届满时，债务人不履行债务；二是发生了当事人约定的可以实现担保物权的情形的。后者是物权法新增加的规定。
3、修改了担保法关于物的担保与人的担保的规定：物权法分三种情况明确了物的担保与人的担保的关系：一是被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，可以按当事人约定实现债权；二是没有约定或约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物实现债权；三是第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，可以要求保证人承担保证责任。
4、简化了担保物权的实现程序，即首先由抵押权人与抵押人协议实现担保物权；协议不成的，抵押权人可以不经过诉讼，直接申请人民法院拍卖，变卖抵押财产。
5、区别了担保合同的效力和担保物权的效力。即以建筑物，建设用地抵押的。抵押权自登记时设立，当事人之间订立抵押合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理抵押权登记的，不影响合同效力。
6、完善了最高额抵押权规定，增加了最高额抵押担保的债权确定前，部份债权可以转让等规定。
7、规定了抵押的存续期间。即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。
8、对不同种类的担保物权实现顺序作了规定。如在同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产被留置的，留置权人依法优先受偿。
9、扩大了留置权的适用范围。物权法规定：在同一法律关系中，只要债务人不履行到期债务，除法律规定或者合同另有规定外，债权人可以留置其合法占有的债务人的动产；但企业之间留置的可不受动产必须与债权属同一法律关系的限制。
（三）担保物权的适用范围及担保范围。物权法规定：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现债权，需要担保的，债务人第三人可以依法提供担保，设立担保物权。
关于担保物权的担保范围。物权法规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息，违约金、损害赔偿金，保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的，按照约定。
（四）担保合同。物权法规定：设立担保物权，应当依照物权法订立担保合同。担保合同是主债务合同的从合同。主合同无效时，担保合同无效。但法律另有规定的除外。担保合同确认无效后，债务人、担保人、债务人有过错的，应当根据其过错承担相应原民事责任。
（五）担保物权的消灭。主债权消灭；担保物权实现；债权人放弃担保物权；法律规定的担保物权消灭的其它情形。
二、抵押权
（一）一般抵押权。
抵押权是指债务人或者第三人继续占有不动产或动产，通过抵押合同，将该财产抵押给债权人，当债务人不履行债务时，债权人就抵押财产享有优先受偿的权利。物权法对抵押权作了以下规定：
1、基本权利。就抵押物优先受偿的权利。
2、抵押财产的范围：法律、行政法规未禁止抵押的财产均可抵押，物权法第180条规定了抵押财产的范围。
抵押财产的确定，债务履行期满，债权未实现，抵押人被宣告破产或被撤销；当事人约定的其它情形；严重影响债权实现的其它情形。
下列财产不得抵押：土地所有权、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律另有规定的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位。社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其它社会公益设施。有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定的不得抵押的其它财产。
3、抵押合同。设立抵押权应订立书面合同。
4、禁止流押。即不能约定抵押物自动归债权人所有。
5、抵押权生效。不动产抵押，登记时设立。动产抵押自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。动产浮动抵押应当在抵押人所在地工商行政管理部门登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
6、抵押权与租赁权的关系。物权法规定订立抵押合同前，抵押财产已出租的，原租赁关系不受影响。抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
7、抵押期间转让抵押财产的规定。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押权不得与债权分离单独转让。债权转让的，担保债权的抵押权一并转让。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
8、抵押财产毁损或价值减少，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少价值相应的担保。抵押人不同意时，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
9、抵押权的放弃与顺位。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押的，其它担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。但其它担保人承诺仍然提供担保的除外。
10、抵押权实现的条件，方式和程序。债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权的情形。抵押权人可以与抵押人协议实现抵押权。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在一年之内请求人民法院撤销该协议。未达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖，变卖抵押财产。
11、抵押财产的孳息的处理。抵押财产被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该财产的天然孳息和法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的除外。
12、数个抵押权的清偿顺序。同一财产向二个以上的债权人抵押的。抵押财产变卖后的价款按下列规定清偿。一是抵押权已登记的，按照登记先后顺序清偿，顺序相同年，按比例清偿；二是已登记的先于未签订的受偿；三是抵押权均未登记的，按比例清偿。
（二）最高额抵押权，其特征：一是属于限额抵押；二是为将来发生的债权提供担保；三是其所担保的最高额是确定的，但实际发生额不确定；四是其对一定期间内连续发生的债权作担保。
三、质权
（一）动产质权。
质权是为了确保债务履行而设立的一种担保物权，包括动产质权和权利质权。交付的动产为质押财产。物权法对动产质权作了以下一些规定：
1、禁止出质的动产，法律行政法规禁止转让的动产不得出质。
2、质权合同，设立质权，当事人应当订立书面质权合同。
3、禁止流质。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定，不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
4、质权设立：质权自出质人交付质押财产时设立。交付质押财产是质权的生效条件。
5、孳息的归属，除合同另有约定以外，质权人有权收取质押财产的孳息。
6、质权人对质押财产有保管的义务，未经出质人同意，不得擅自使用、处分质押财产。因保管不善造成损失的，应当赔偿。
7、质押财产保全。因不能归于质权人的事由可以使质押财产价值明显减少的，质权人有权要求出质人提供相应的担保。否则质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
8、转质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损，灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
9、质权放弃。质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其它担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。但其它担保人承诺仍然提供担保的除外。
10、质押财产返还。债务人清偿债务后，质押财产应当返还。
11、质权请求权的行使和怠于行使的责任。出质人可以在债务履行期限届满后请求质权人行使质权。因质权人怠于行使质权造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
12、最高额质权。出质人和质权人可以协议设立最高额质权。
（二）权利质权。
权利质权是指债务人或者第三人将其拥有的财产凭证交由债权人占有，或者通过登记制度将该权利出质给债权人。当债务人不履行到期债务时，债权人就该权利凭证享有优先受偿的权利。
1、权利质权标的的种类：可以出质的有汇票、支票、本票、债卷、存款单、仑单、提单，可以转让的基金份额、股权，可以转让的商标专用权、专得权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款，以及法律、法规规定的可以出质的其它财产权利。
2、权利质押的设立和行使权利限制。当事人设立权利质权应当订立书面合同。质权自权利凭证交付时设立。没有凭证的，质权自办理出质登记时设立。权利质权未经出质人同意一般不得转让。
四、留置权
（一）概念。留置权是为了确保债务履行而设立的一种担保物权，即当债务人不履行到期债务时，债权人依法留置已经合法占有的债务人的动产，并就该动产享有优先受偿的权利。
（二）物权法对留置权的规定：
1、留置权适用范围的限制。法律规定不得留置动产，不得留置。当事约定不得留置的动产，不得留置。
2、留置财产是可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。
3、留置权人的权利和义务。留置权人有权收取收置财产的孳息。留置权人负有保管留置财产的义务。造成损失的应当赔偿。
4、留置权的实现。留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间。没有约定的，留置权人应当给债务人两个月以上的履行债务期间。但鲜活易腐不易保管的动产除外。
5、债务人可以请求留置权人行使留置权，留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖，变卖留置财产。
6、留置权消灭。留置权人对留置财产丧失占用或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。
此外，物权法第十九章还对占有设专章规定。占有是指占有人对物的实际控制，物权法对占有规定的主要内容包括，有权占有的法律适用，恶意占有人应承担赔偿责任。无权占有人有返还义务，善意占有人的必须费用返还请求权，被占有的不动产或动产毁损灭失时，占有人的责任以及占有保护等。
以上是我讲的物权法的主要内容，由于自己的水平所限，各位代表多提意见。
名词词义: 物权:就是自然人、法人直接支配特定物的权利。物权包括所有权、用益物权和担保物权。
所有权:包括占有、使用、收益、处分的权利，所有权是一种最充分的权利，是一种绝对的权利。
用益物权: 用益物权人在法律规定的范围内，对他人所有的不动产，享有占有、使用、收益的权利。
担保物权:是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设定的物权。
不动产:指土地以及建筑物等土地附着物。动产:顾名思义，就是可以活动的财产。
共有:一项财产有两个以上的权利人享有所有权称为共有。共有分为按份共有和共同共有。
孳息:是指从原物产生的物,包括天然孳息和法定孳息。
相邻关系:是指不动产的相邻各方因行使所有权或者用益物权而发生的权利义务关系。
土地承包经营权: 土地承包经营权人依法有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益。
建设用地使用权: 建设用地使用权人依法有权对国家所有的土地占有、使用和收益，在该土地上建造并经营建筑物、构筑物及其附属物
宅基地使用权:宅基地使用权人有权对集体所有的土地占有和使用，在该土地上建造住房及其附属设施。
地役权:地役权人有权按照合同利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。
抵押权: 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人未履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿。
质权: 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人未履行债务时，债权人有权就该动产优先受偿。
“物权法”呼唤公共财政 篇6
（一）
“私人”范畴是与“公共”范畴相对应的。在市场经济条件下，随着资本的出现和劳动力商品的形成，才得以产生“私人”这一范畴。“私人”体现了市场和资本的意志与本质。只有在市场经济条件下，其社会成员，无论是有产者还是无产者，才可能成为独立的经济主体，才可能具有平等的政治权利，而这正是市场交易得以实现的前提条件，也只有在“私人化”的基础上，政府及其财政才有可能逐步走向“公共化”。
首先，劳动者本身的“私人化”，是人类解放自己的必经之路。在古代社会，奴隶是不自由的，谈不上“私人化”。到了中世纪，农奴尽管有了自己一定的利益，但仍处于封建依附状态，没有自己独立的政治地位和利益保障，从而也不能称之为“私人”。到了封建社会末期，西欧国家的劳动者才逐渐摆脱了农奴身份，最终成为政治上的“自由人”，其中经历了一个相当漫长而痛苦的过程。对这种“自由”身份，我国传统理论往往将其视为“一无所有”而加以批判，但它却是真实的。正是由于劳动力可以独立自主地出卖，才使得劳动力的买卖过程完全市场化，使得劳动力资源得以优化配置，也使得劳动者可以通过出卖劳动力而获得相应的价格，即“工资”。这样，劳动者就拥有了自己独立的个人利益而“私人化”了。如果没有这个“私人化”过程，则社会的“公共性”也就不可能形成。如同古希腊和古罗马一样，尽管存在着一定的市场因素和政治上的民主制与共和制，但不能出现市场经济，不能形成“公共领域”，也就不会产生公共财政。
其次，资本的独立化也具有重要意义。在人类发展史上，某些个人积聚大量财富的现象屡见不鲜，但并不能转化为资本，只是到了近现代社会才转化为资本。对此，传统理论的解释是因为没有劳动力商品存在，但这只是其原因之一，另一个原因是货币尚未独立化。在自然经济条件下，商品和货币都只是经济的从属性因素，不可能成为独立的和主导的经济因素，于是就表现为中国的重农抑商，甚至禁止商人“衣丝乘车”，也表现为欧洲中世纪城市手工业的行会束缚和商业城市从属于农村等历史现象。如果只是出现了劳动力商品，而货币本身不拥有独立的地位，它就无权去雇佣劳动力，即使雇佣了劳动力，其向资本转化的过程也会受到种种干扰，并且由于自身不具有独立的政治地位而最终夭折。货币转化为资本除了它必须积聚到“一定数量”之外，还必须加上实现政治和经济的独立性这一先决条件。欧洲货币获得这种地位就是通过赎买等活动从封建主及手工业行会手中获得的，而中国封建社会中虽然也曾出现过相当发达的商品货币因素，但它们自始至终未能获得独立的地位，中国封建生产关系因此得以长期延续，资本主义萌芽未能生长壮大。
劳动者和资本的独立化，使得整个社会处于“私人化”的状态之下，使得所有的经济主体都具有了独立地位，都可以独立地追求并拥有自己的私人利益，这就是为什么“私人”和“公共”的区分只存在于市场经济中的根本原因。由此可以知道，为什么在我国计划经济时期，企业只能作为政府的“附属物”存在，我国的劳动者只能依附于企业，而从根本上说是依附于政府。
在“私人”领域与“公共”领域的划分方面，最具特殊意义的是私有财产权。财产权是一个人神圣而不可侵犯的基本权利，是人类谋求生存、发展、建立和拥有家园的权利，是生命权的延伸，是人类自由与尊严的保障，是实现包括生命权在内的其他一切权利的基本保证。财产权意味着人们有权获得、利用和处置财产，没有财产权，其他权利就是空话，蔑视财产权，将导致蔑视人的安全与生命。
对财产权最常见的偏见是，财产权是富有者的专利，是偏向于富人的，然而，历史一再证明，财产权不只是富人的权利，更是穷人的权利。一般说来，富人总是拥有足够的力量和手段（或是金钱，或是权力）来保护他们的财产，倒是穷人更需要对其财产权的保护，因为他们是弱势群体。无论在历史上还是在现实中，财产权都首先是穷人的权利。只有财产权牢不可破，市场经济才能正常运行。如果财产权对穷人真的有害，就不会有那么多人为穷人争得财产权而“抛头颅，洒热血”。
普通的、平等的、私人化的财产权与专横的政治权力是完全对立的。承认私人财产不可侵犯就意味着统治者的权力受到节制。正因为财产权对社会大多数人（包括穷人）有利，统治者才不愿让平民百姓享受这一权利。十八世纪中叶英国首相老威廉·皮特在一次演讲中有一句名言：“风能进，雨能进，国王不能进”，意思是说再穷苦的人，他的寒舍也敢于对抗国王的权威。这说明他认识到了财产权对于穷人的极端重要性。相比之下，我们看到的是十八、十九世纪中国皇帝指挥军队大规模的“抄家”，任何豪宅大院，风不能进，雨不能进，但皇帝却可以随意进出。这一历史现象说明，财产权作为一种权利，享受的人越少，受益的人越少；享受的人越多，受益者越多；所有人都享受，则所有的人都受益。财产权还是实现平等的有力杠杆，财产权会造成两极分化、贫富不均的观点是不能成立的，恰恰相反，过分追求平均才是不平等的真正原因。在财产权受保护的制度下，人们为干得多、干得好而竞争；在财产权无保障的制度下，人们为干得少、干得差而竞争。
“神圣不可侵犯”的私人财产的出现，对于“私人”和“公共”领域的划分具有关键性的意义。
首先，“公共”活动是由“私人”活动构成的，是“私人”活动的集合体。没有“私人”，何来“公共”？几十年的计划经济环境，使得人们根深蒂固地形成了否定“私人”范畴的观念，“私心杂念”、“自私自利”是极其可鄙的名词。在这样的社会中，只有“个人”而没有“私人”，而“个人”又是从属于“组织”的，是“集体”这台大机器中的“螺丝钉”。由于取消了“公共”的对立面——“私人”，此时的“公共”与“私人”现象混于一体，尽管仍有“公共”活动，但从根本上看，已不存在严格意义上的“公共”范畴。
其次，“公共”是建立在“私人”基础之上的。在“私人”领域，个人追求着自己的利益，为自己的私利最大化而与别人竞争，而公共活动作为私人共同利益的集合体，不能仅仅体现某些个人的利益，而只能体现和满足以个人利益为基础的社会共同利益，但它从根本上又是保护和促进私人利益，而不是危害私人利益的。
“私人化”，乍一看似乎将导致独裁，因为将“私人化”推向极致，最终将形成公共权力高度集中于个人，其实不然。财产的私人化，是社会所有成员都享有的权利，如果只有少数人才享有这一权利，那是谈不上什么财产“私人化”的。正是由于所有社会成员都获得了财产私有权，而且有能力保护这一权利不受侵犯，才决定了在无数独立的社会成员面前，是不可能出现个人独裁状态的，即使出现了，也将很快为历史所否定。因此，财产私人化的社会，必然是民主和法治的社会。
我国市场化改革所引起的一个根本性的变化，就是财产“私人化”趋势日益突出。这种变化，是导致公共财政体制在我国逐步确定的决定性因素。目前个人消费品已基本上由市场提供，极少数非市场型个人消费品的市场化进程也明显加快。随着劳动力市场的建立和完善，个人也基本上摆脱了企业的行政束缚，不仅开始拥有自己的劳动力所有权，逐步具备了独立的个人消费能力，而且还通过股票、债券、基金等形式而拥有了资本要素。这些都充分说明，我国“私人化”的过程已有很大进展并将最终完成。相应地，我国的公共需要也开始与私人需要相分离，逐步取代了原有的国家需要，而形成市场经济条件下的国家需要，最终将形成以满足公共需要为活动目的的公共财政制度。
（二）
“公共领域”与“私人领域”的分界，决定了公共财政的存在，决定了公共财政以满足公共需要为目的的特性，也决定了公共财政必然是民主的和法治的财政。也就是说，公共财政只能在“公共”领域活动，不能介入“私人”领域。不仅如此，它还要为“私人”领域提供公共服务，也就是人们常说的，凡不属于或不能纳入社会公共需要的事项，财政就不应介入，凡属于或可以纳入社会公共需要的事项，财政就应当也必须介入。这里所说的“社会公共需要”，就是相对于私人需要而言的。据此，我们可以概括出公共财政的几个基本点：提供公共产品或服务、平等和公正、非赢利性以及民主与法治。
经济学家们对国家职能问题的讨论一般总是围绕着传统中国的政府究竟是管得多了还是管得少了、政府的职能作用究竟是太强了还是太弱了的问题进行，实际上这里面有误解。应该说：就统治者的权力不受法律的制约而言，传统中国的政府确实很强大，说一不二，专断无比，但是，如果是就统治者为社会提供公共服务、有效地管理社会而言，它又是相当羸弱的。
中国民间自古就存在着一种“政府崇拜”文化，“全能国家”和“国家至上”的观念长期占据着思想意识的主导地位。这种观念对国家作用的强调高于对国家的制度约束的强调，对国家税收强制性的强调高于对纳税人和公民权利的强调，对国家财政“生产性”的强调高于对公民提供公共服务的强调，对国家提取民间财富合理性、必要性的强调高于对民间监督国家支配财富方式的强调，从而把国家这个“怪物”高高地凌驾于社会和人民之上。执政者往往把国家摆在经济发展的中心位置上，认为发展经济的主角是政府，而不是民间或个人，认为只要赋予政府以足够的财富控制权，只要公民和地方政府无条件地服从中央政府的安排，国家就无所不能，包括变人间为天堂。然而，从古到今，“全能国家”都只是神话，不是事实。
提供好的公共服务是人类社会需要政府的理由，甚至是唯一的理由。正是由于市场无论运行得多么正常和高效都无法生产出公共产品，纳税人才愿意降低自己的可支配收入向政府纳税，这是纳税人整体利益所决定的，因此，在市场经济制度和宪政民主的政治制度下，纳税人是社会的主人，是纳税人授权给政府，而不是相反。
纳税人和所有公民的整体利益体现在政府所提供的公共产品和公共服务的数量与质量上，体现在政府通过良好的财政制度参与社会财富的再分配，以矫正市场缺陷或其他原因导致的社会不公正，避免贫富差距极端化和由此引发剧烈的社会动荡。
政府与公民个人之间的关系是一种特殊的交易关系。政府向公民提供公共产品和公共服务，公民向政府缴纳税收。这里，税收既是政府提供公共服务所获得的报酬，也是公民购买政府服务的价格，二者之间应当是均衡的和等价的。而税收负担的高低则主要取决于政府所提供的公共服务的数量和质量。凡是用纳税人的钱建立的机构和设施必须让所有的纳税人共享，不管是一年交了一百万还是只交了几元钱，应该是完全一样的待遇。
既然宪政制度下纳税人是社会的主人，政府及其公务人员是主人“雇”来办事的（为纳税人和所有公民提供公共服务），是社会的公仆，那么公仆就只能把事情办好，不能办坏，更不能利用主人授予的权力谋取私利。世界上绝对没有人愿意雇佣一帮人来骑在自己的头上作威作福。纳税人有权知道自己交出去的钱是怎么花的，花在哪里，花了多少，花的效果如何以及该不该花，公仆们则有义务向人民交代财政收支的规模和结构，有关的项目和数字应当是具体的、细化的和准确的。他们有义务向人民公开自己的私人账户，有义务制造公共福利而不是公共祸害。
在宪政民主国家，没有“百姓”，只有“公民”。百姓社会与公民社会的最大区别，就在于前者强调的是公民的义务，后者强调的是公民的权利。政府及其公务员不论为公民做了多少好事，都是理所应当的，不需要谁去颂扬，政府不会在媒体上表扬自己做了十件、二十件“实事”，不会出现“特困”居民在“送温暖”之类的活动中边掉眼泪边说些称颂政府的话。因为，政府官员为人民做多少好事都是应该的，没有自吹自擂的理由。
不得不承认，我国宏观经济上的繁荣已经掩盖不住深层次问题的日益暴露：企业预期利润的减少使投资受到影响，政府大量发行货币只会快速加大储蓄数字，宏观经济运行出现通胀和通缩两种不确定的局面。伴随着巨大的财政赤字，“跑部钱进”的闹剧却持续上演不衰，人们心里明白，这种得不到监督的巨大的货币流出，会在人性自私的膨胀中引发多少腐败现象的发生。自2003年起，很多迹象表明，国家经济增长与人民生活水平的提高明显表现为相互脱节，盛行多年的GDP概念逐步没落，而质疑改革的呼声却有日益高涨的趋势，以致不得不由中央领导人出来“说话”，澄清是非。
人们往往只是把经济增长上存在的问题归结为内需不振，殊不知政府向社会提供的公共服务不到位才是问题的根源。
改革开放三十年了，我国各级政府依然像一个个超大型的企业，其职能与定位并没有根本性的改变，仍然有着强烈的参与市场竞争的本能与动力；政府机构的裁减和改革还远未完成，“吃饭财政”的问题依然严重，财政收入中相当大的部分还要耗费在“人头费”上面，在这种情况下，以年度超千亿的速度增长的税收究竟能有多少用在提供公共服务方面呢？
作为公共产品生产者和提供者的政府，在免费教育、卫生保健和特殊困难补助金等公民的基本权利方面，应当更多地向社会的弱者倾斜，因为这将有利于加强社会弱势群体的自保能力和竞争能力，改善他们在机会利用上的不平等地位。但从目前的实际情况来看，社会弱势群体尚未享受到不分城乡一律平等的权利、一视同仁的税收负担、无歧视的教育和保健制度等国民待遇，许多家庭和个人不得不把大部分收入用于医疗、子女教育、养老防老等基本生存方面。这种情况在中国农村表现得更加明显。
中国社会历来存在较大面积的偷逃税收的现象，人们过去总是将其归因于中国人的纳税意识差，实际上也与政府的公共服务不到位直接相关。与打击偷逃税行为相比，强化自己的公共服务功能可能更为重要。因为这将创造出一个和谐的和可长久依赖的税收来源，从长远来看，政府的财政提取能力不但不会减弱，反而会增强。
公共财政是政府为市场提供公共服务的分配活动。政府为市场服务所需要的资源是通过税收等手段从市场那里征集来的，而其安排出去的财政资金也要通过市场交换才能购得提供公共服务所需要的资源和要素。在这个过程中，很自然地形成了政府对市场的依赖和对市场主体的影响。此外，市场经济的整体性又决定了政府作用于某个或某些市场主体的过程，也就是影响其他市场主体的过程。这样，政府以整个市场为对象提供的服务，在等价交换原则的决定作用下，就必须是对所有市场主体一视同仁、平等相待。所有的市场主体都无法依靠政府权力而索取额外的价格和利益，也不因政府权力的干预而承担额外的费用和损失。这就是“起点与过程的公正”，它是与市场经济的本质要求相适应的。如果不是这样，政府对不同的市场主体提供规格不同的服务，给一些市场主体以优惠的政策待遇，同时抑制另外一些市场主体的活动，那么，政府实际上是以非市场手段直接介入和干扰市场经济的运行，就是犯了市场经济之大忌。
政府平等对待所有的市场主体，从财政支出方面看，就是政府提供的公共服务是适用于所有市场主体的，或者说是服务于所有市场主体的根本利益的。例如，政府修建高速公路，所有的社会成员都是处于自动受益者之列，而不能只是国有经济才能使用；政府的环境保护活动，也不是只为国有经济提供的公共服务，而是为整个社会做的事。在税收方面，让某些经济成分享受低税率征收或减免其税收负担，而对另一些经济成分反其道而行之，就会人为地破坏交换活动的等价准则，造成不公平的市场环境。有人会问，西方国家的社会保障支出，并没有向所有的市场主体提供，而只是社会中的一部分人享受，怎么能说是平等对待所有的市场主体呢？是的，社会保障支出的直接受益者是“贫困线”以下的社会贫困阶层，但其最终受益者仍然是整个社会，因为政府在这里提供了“稳定”这种公共服务。也许还有人会问，税收并不是一视同仁的，典型的如所得税的超额累进征收，使市场主体的负担差距拉得很开，有的负担很重，有的却只缴纳很轻的税甚至无须缴税，这又怎么解释？实际上，税收表面上这些歧视性的做法，依据的仍然是效率、公平和稳定的原则，所谓“富者税重，贫者税轻甚至无税”就是最大的公平。
中国经济发展的希望在于民间经济。促进民营经济的发展，除了政府投资于基础设施建设这一间接刺激手段外，更重要的是设法创造一个相对公平合理的竞争环境，在市场准入（电讯、金融等）问题上，在财政、税收、金融等各个方面的国民待遇问题上，让民营经济与国有经济、外资经济享受同等的规格和条件，让他们真正站在同一条起跑线上，同时下大决心和大力气打击官僚经济和腐败行为，切实做到为民营经济的发展保驾护航，也就是力争做到“起点与过程的公正”，只有这样，才能达到促进民间经济发展进而繁荣整个国民经济的目的。
能否约束自己的权力和规模并为社会提供平等、公正的公共服务，已经是我国政府在二十一世纪面临的一场最大的考验。
（三）
在民主政治制度下，个人是公民而不再是臣民；个人的自由和权利能够得到比其他政体更有效的保障；公民有权过问和参与与他们个人利益相关的政治决策，所有的政治架构和权力职位向所有公民开放。在民主政治下，公民享有各种自由权（言论、出版、集会、信仰、结社、选举权和参政自由等）。它使得政治在人类历史上第一次成为一种不再需要付出生命代价的职业。
民主政治与中国的传统文化是相冲突的。中国历史上没有民主制度，甚至连一种低级的、不成熟的民主制度也没有，而专制主义的历史却长达两千多年，是世界上资格最老的。而且封建统治者把专制制度发展得极为完善，任何新生事物在它面前都举步维艰。从康、梁以来，中国知识分子有个共识：中国人素质太低，短期内不能实行民主。作为知识分子群体来说，这样认识问题是很可悲的。因为它与时代发展、人民的意愿和客观的政治经济发展规律不相符。中国要实现现代化，必须打破这个只能引人走入死胡同的观念。
民主与法治的关系，应当是先民主后法治，没有民主就不可能有真正的法治。中国是世界上最早出现成文法的国家，但并没有成为最早的法治国家。直到今天，在普通百姓的心目中，法主要指刑法，是用来制人的，殊不知，现代国家的法律首先是用来保护公民利益的，由此可见专制主义的文化传统对中国人影响之深。
什么是财政民主制？依笔者的理解，就是按照民众的意愿，通过民主的程序，运用民主的方式来理政府之财的制度。它是与市场经济体制相适应的财政制度。建立财政民主制，对当代中国极为重要，也应是我国下一步财政体制改革的一个重要方面。
国家契约论认为，国家是一个契约。社会经济正常运行所需要的私人产品，如吃穿住行之类，可以通过市场竞争生产出来；而人们需要的公共产品，如城市公共基础设施、社会治安、竞争规则、军事、外交等，这部分产品无论市场如何运行也是生产不出来的，只能由国家来提供。因此，人们愿意与政府达成协议，通过交税的形式，把一部分资源交由政府配置，于是公共财政就产生了。如上所述，这是社会需要一个政府的理由，也是社会公众授权给政府的理由。所以，在市场经济条件下，政府是为市场提供公共服务的，是为纳税人服务的。由此产生的理财思想必然是民主理财，并在这一思想的基础上建立起适应市场经济需要的财政民主制。
在财政民主制下，政府的财政行为由不受监控或由上级监控转化为“纳税人监控”。纳税人监控必须通过某种形式，这就是议会。议会代表着纳税人的利益，反映着纳税人的呼声。纳税人通过议会对要不要征税，征什么税、征多少税，如何安排财政支出，支出效果如何等问题直接作出原则性决定，并对政府的具体实施行为进行监控，并有权对政府的财政部门或主管官员进行惩处。
从经济的角度看问题，民主制的核心就是财政民主制。我们所说的建立与市场经济相适应的民主政治，其主要内容也是财政民主制。因为民主制从来就不是一个纯粹的政治问题，它是针对政府行为，特别是政府配置资源的行为而发展起来的。一些学者直到现在仍把民主政治只看作是一个政治范畴，这种认识是不全面、不准确的。现代市场经济需要民主制度，因为市场经济的灵魂是平等竞争，反对权力市场化。市场竞争越是激烈，就越是要求建立民主制度。由于有了财政民主制，穷人的利益得到了照顾。财政民主制度下，还建立了旨在保护穷人利益的产权制度，这对穷人更有意义。前述英国历史上一位政治家的名言“风能进，雨能进，国王不能进”，说明早在十八世纪，西方国家就已初步建立了产权制度。但在中国历史上，我们看到的完全是另外一种情形：皇帝指向哪里，他的军队就抄家抄到哪里。读一读《红楼梦》就可以了解了。这种不尊重私人财产，任意入户抄家的遗风甚至影响到现代，“文革”时期我们见得很多了。正是因为有了民主制度，并由此派生出一系列制度安排，才有了后来英国等西方国家的兴起；也正是由于缺乏这样的制度，中国在近代才走向革命，在现代则不得不进行改革。在财政民主制下，西方发达国家的议会中有纳税人的代表，有《纳税人宣言》，他们能够理直气壮指责政府，要求政府为纳税人提供服务和节俭有效地使用财政资金。不管西方资产阶级民主带有多么大的虚伪性，这一点他们却是实实在在地做到了的。如果在市场经济条件下不强调民主理财，不建立财政民主制，就将导致决策者个人偏好代替民众偏好的现象发生，最终将侵害纳税人的权利。
对照市场经济和公共财政体制的要求，我国人民代表大会的监督作用、人民代表的代表性、政府接受人民代表大会的制约和监督机制等诸多方面，都有需要改进和完善的地方。例如，现在人大开会审议有关财政问题的报告和议案，几乎从不涉及具体的财政收支项目，这在很大程度上是由于传统意识起作用，认为财政收支数字属于国家机密；即便是中央级预算，也往往只有一个大概的总数。代表只讨论这一年的财政政策是“松”还是“紧”，至于具体的收支来源、数额、走向以及效果等，都不在讨论之列。人大代表也只在一片模糊的数据中展开热烈讨论与表决。这样的财政预算讨论能否起到控制和监督的作用很值得怀疑。
发达国家议会给我们的印象是议员们为某一财政支出项目而争论不休，短则数周，长则数月，小到一座桥梁，一条公路，大到飞机、导弹、航天项目，一项财政支出方案往往要经过多次听证会和反复论证。过去我们只看到其争吵不休的一面，其在科学性和减少失误方面的长处是不是也应引起我们的思索呢？实际上，人民代表大会上讨论的财政问题，应当是微观的，是每一项具体的财政收入和财政支出，而不只是理论上的、宏观的。理论上、宏观上可能大家都举手，可一到讨论实际收支时问题就出来了。这时候，如果没有财政民主制，或是讨论无法进行，或是进行了而无实际意义，更难以避免财政政策的失误。
物权法 篇7
1物权法定主义的内涵
物权法定主义原则, 指的是能设立哪些种类的物权, 各种物权有哪些内容, 只能由法律规定, 当事人之间不能创立。关于物权法定原则的内涵, 通常认为包括物权种类和内容的法定, 即不得创设法律所不认可之物权以及就法定物权不得创设与法定相异之内容。若违反物权法定主义, 将产生以下法律后果: (1) 不是依物权法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权, 不认可其为物权。按照大陆法系普遍认可的法理, 关于物权种类的规定历来为强行性规范, 就是物权的种类只能由法律作出规定, 在法律之外, 当事人之间约定的物权种类不为法律所认可。 (2) 不是依物权法规定的物权内容而设定的物权, 不具有物权的效力。虽然当事人在名义上按照法律规定的物权种类设定物权, 但由于其设定的物权内容违背法律规定, 则仍然没有物权的效力。 (3) 物权的设定虽然无效, 但该行为符合其它法律行为的生效条件的, 许可其产生相应的法律后果。例如设定不动产物权, 依照物权公示的原则应当登记, 如若当事人没有登记, 此时尽管不能认为当事人之间已经设定了物权, 但是他们之间的债权仍然有效。从本质作用上讲, 物权法定主义表现在物权关系的创设问题上立法者意志对于当事人意志的排斥。
笔者认为, 实际上是内容决定种类, 事物种类的区分正是取决于其内容, 不包括内容的种类划分是没有意义的。同理, 没有内容固定的类型强制是没有意义的, 因此物权的类型强制已经包含了内容固定。物权法定主义的本质内涵界定为类型强制即可。《物权法》第5条既规定了种类又规定了内容, 似乎有些重复。
2物权法定主义的现实困境
从某种意义上说, 物权法定主义体现了立法者的“傲慢与偏见”。因为立法者只把在其自身所处时代比较常见的而且其认为值得保护的物权类型纳入物权法, 而把其他物权一律排除在外。诚然, 物权法定主义对物权法具有极其重要的意义, 但是, 存在其背后的法律僵硬性从其产生的时候起就一直困扰着学者。特别是当资本主义社会获得相当发展之后, 社会发展的速度骤然加快, 强烈要求法律快速跟进, 紧密配合社会的发展。显然, 物权法定主义的僵硬性使其再难以胜任这一要求, 遭遇着前所未有的现实困境。让与担保就是非常典型的一个例子。让与担保是指债务人或者第三人移转担保物的权利, 以此来担保债务履行的非典型担保。债务人或者第三人为了担保债务的履行, 将担保物的权利移转给担保权人, 在债务清偿后, 担保物返还给债务人或者第三人, 若债务未得履行, 担保人可以就担保物取偿。在让与担保中, 所移转的担保物的权利通常为所有权。这种担保方式具有悠久的历史, 在日本、德国、我国台湾等国家和地区广泛存在, 然而在这些国家和地区的民法中却没有明文的规定, 而是在理论和实务中通过解释的方法承认让与担保的存在和效力。
物权法定主义实际上只是关注了绝对自由的所有权对资本主义经济的推动作用, 而没有注意到现代物权法从重物权的归属到重物权的利用这一物权制度的变化, 也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。而其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性, 抑制了新型物权的出现。因为社会是变化万千的, 时代是不断进步的, 人类对物的利用方式是不断丰富的, 特定人对物的利用需要也是各不相同的。梅因曾指出:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在'法律'的前面。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处, 但永远存在的趋势是要把这个缺口重新打开来。因为法律是稳定的, 而我们所谈到的社会是进步的。”法律总是滞后于社会生活的需要, 法律的稳定性越强, 滞后性就越突出。“当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时, 它就不得不为这样稳定性政策而付出代价。”所以, 随着社会的不断发展, 物权法定主义必将显得过于僵化。
3物权法定主义的出路
为解决物权法定主义的僵化问题, 大陆法系的学说与判例通常用习惯来对物权法定主义进行缓和。但是学说对此仍有争论, 主要观点有: (1) 物权法定无视说。日本学者我妻荣认为, 应该无视物权法定主义的规定, 因为物权法定是为了整理旧物权, 防止封建时代旧物权的复辟。而习惯是在生活中自然发生的, 不仅无阻止的必要, 而且妄加干涉和阻止, 还将有害社会的发展。 (2) 习惯法包含说。根据日本民法第2条的规定:法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力。因此, 习惯自然应当包含在物权法定主义的“法”当中。 (3) 习惯法物权有限承认说。该说认为物权法定主义所指的法律虽然不包括习惯法在内, 但如果依社会习惯所产生的物权并不妨碍物权体系的建立, 又有恰当的公示方法时, 可以突破物权法定主义的约束, 而直接承认该习惯上的物权有效。 (4) 物权法定缓和说。该说与第三种学说类似, 认为新出现的习惯如果不违反物权法定主义的立法趣旨, 且具有一定的公示方法时, 可以从宽解释物权法定主义的内容, 将其解释为新型的物权。
以上学说观点都旨在克服物权法定主义过于僵化时所带来的局限性, 使物权法定主义具有柔性和弹性, 大致可以分为无视说和习惯缓和说。首先, 无视物权法定主义的说法是不妥当的。如果“物权法定”作为原则在法律中已明文加以规定, 则不能简单地无视其存在。简单地采取“无视法律”的态度, 必将有损于法律的尊严, 有损于我们对法律所形成的“法感情”, 而这些对维护法律的运作是极为重要的。而此种学说也已为大多数学者和历史所抛弃。其次, 习惯缓和说会带来逻辑上的混乱, 也对规范现实生活无益。对于现实生活中的习惯只有经过法律的确认才能上升为法律, 但习惯具有地域性, 不同地域间所适用的习惯不尽相同。而且从本质上讲, 习惯是一个极为模糊的概念, 如何判定习惯, 缺乏一个统一而明确的标准;而“物权法定”中的法律是十分明确的概念, 含有确定的内容。同时习惯本身也需要通过成文法来检验和评价, 习惯具有很大的伸缩性, 用模糊的柔性的概念去缓和确定的刚性的法律规定, 在逻辑上就存在矛盾。另外, 当时之所以要采用物权法定, 重要理由之一就是为了排除习惯的干扰。因此用习惯来缓和“物权法定”是不可取的。
我国《物权法》第5条规定了物权法定主义, 但该条没有规定如何解决克服因物权法定的僵硬性所带来的问题。笔者认为, 物权法定主义的确有滞后于社会生活的弊端, 但是也应当看到其在现代社会存在的实益与价值也是十分明显的。任何国家的任何法律都存有滞后性的问题, 法律本来就应该具有相对稳定性, 不允许也不可能朝令夕改, 从而使人们的行为具有可预见性。一方面物权不得不实行法定, 另一方面物权法定主义又面临着僵化的问题。因此, 笔者认为不能借助于习惯 (法) 本身来确认具有物权效力的新权利类型, 习惯不具有创设物权类型的效力与能力。主张物权法定缓和说的实质在于承认依习惯 (法) 创设的权利成为物权, 即使法律没有规定该种物权也可赋予其物权的排他效力。而物权法定主义的宗旨在于维护交易安全、降低交易成本, 这种依习惯 (法) 而创设的权利如果要赋予其物权的效力, 必须要有适宜的公示方法, 这也是被支持缓和说的学者所明认的。然而究竟该如何公示, 公示方法是什么, 如何确定物权关系当事人之间的权利义务如今没有确论。物权法定主义对维护交易安全功不可没, 这就决定了, 即使为了缓和物权法定主义的僵硬性, 我们也不能从严格的物权法定主义这一极滑向物权自由主义的另一级。正如有学者言, “民法所以采物权法定主义, 其目的非在于僵化物权, 而旨在以类型强制限制当事人的私法自治, 避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系, 借以维持物权关系的明确与安定, 但此并不排除于必要时, 得依补充立法或法官造法之方式, 创设新的物权, 因法律必须与时俱进, 始能适应社会之需要”。
由物权强制到物权自治乃是大势所趋, 是社会生活、经济活动发展的必然要求, 但是完全放弃传统民法一直延续而来的制度势必导致对整个民法体系的全面检讨和重构, 其工程必然非常浩大, 对法律生活的连续性的冲击甚巨, 以至于无法被各界接受。我国《物权法》所设立之物权类型甚少, 在仍然采纳物权法定主义的前提下, 这样的立法势必阻碍经济之繁荣。笔者建议, 可将《物权法》第5条修改为:“除本法和其他法律有明确规定外, 不得创设物权。非依本法和其他法律而设定的物权, 不得认可其为物权。物权的设定虽然无效, 但该行为符合其他法律行为的生效要件的, 许可其产生相应的法律后果。”
参考文献
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物权法 篇8
一、权利抵押权抑或权利质权———海域使用权作为担保工具的体系定位
我国《物权法》上担保物权以有体物为标的物, 例外地允许权利之上亦可设立担保物权。权利担保物权有所谓权利抵押权和权利质权之分, 大多数权利通过动产与不动产的区分方法被法律拟制地置入动产范畴, 其上所设定的担保物权自然被归入质权, 形成了所谓的权利质权, 至于传统质权的公示方法, 在权利质权中, 则采取准占有制度来传递移转占有的意义, 以此来证成权利质权的适法性。但并非所有权利担保物权均能通过质权制度来构架, 因为, 依担保物权的基本法理, 质权为非用益型担保, 质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益, 质权设立后, 担保物即被沉淀, 但抵押权为用益性担保, 抵押人仍可就担保物为使用、收益。
就海域使用权而言, 若设定质权, 在移转权利的“占有”之后, 海域使用权人已无权行使海域使用权, 债权人亦无法行使海域使用权, 此际海域使用权即成为沉淀财产, 未能达到该权利的设定目的。海域使用权人在海域使用权之上为债权人设定担保之后, 仍得行使海域使用权以取得收益, 达到通过设定担保促进生产, 并进而活跃经济、增进社会财富的目标。准此以解, 海域使用权之上应当设定抵押权, 而不是质权。此外, 依《物权法》第180条第1款的规定, “法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押, 法律、行政法规中并未禁止海域使用权抵押, 因此, 海域使用权应当可以设立抵押权。但依《物权法》第223条的规定, “法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利可以出质”, 法律或行政法规中并未对海域使用权是否可以出质作出明文规定, 在物权法定主义之下, 海域使用权无法在权利质权中取得一席之地。
二、海域使用权抵押权的设立
海域使用权抵押权既属抵押权之一种, 其设立自应受我国《物权法》上关于抵押权设立的一般规定的约束, 例如, 应由抵押权人与抵押人依法签订抵押合同, 除合同另有约定外, 抵押合同自合同成立时起生效;未办理抵押权登记的, 不影响抵押合同的效力。但这里颇有疑问的是, 我国《物权法》第187~189条对《物权法》上认可的各类抵押权的设立作了原则规定, 如以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的, 抵押权自登记之时设立;以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押的, 抵押权自抵押合同生效时设立, 未经登记不得对抗善意第三人。但《物权法》并未对以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”抵押时, 抵押权自何时起设立作出明确规定, 《海域使用管理法》上也未置明文, 那么, 海域使用权抵押权究竟是否以登记为公示方法?如以登记为公示方法, 究竟是以登记为生效要件, 还是以登记为对抗要件?
在物权法定主义之下, 物权的种类、内容、效力及公示方法应由法律明定, 物权公示原则也要求公示的方法、公示的对象、公示的效力、公示的范围均得法定。而海域使用权抵押权究竟采取什么公示方法, 公示的效力如何, 在法律、行政法规均未作明文规定的情况下, 其设立即不无疑问。在解释上, 抵押权以不移转抵押物的占有为其特征, 抵押权的公示方法自应以登记为之。海域使用权作为抵押权之一种, 当然以登记为公示方法, 但登记究竟是海域使用权抵押权的生效要件, 还是海域使用权抵押权的对抗要件?
现有的相关文献对此均主张海域使用权抵押权自登记时设立, 但均未说明其理由。本文作者认为, 我国《物权法》对建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权均采登记生效主义, 海域使用权作为与建设用地使用权、土地承包经营权同类的用益权利, 本着同一事件作同一处理的法适用原理, 应对海域使用权抵押权作同一处理, 即亦应从登记之日起生效。在法学方法论上, 这实际上涉及类推适用问题。类推适用, 又称比附援引, 是填补民法漏洞的基本方法之一, 一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果, 转移使用于法律未设规定的案件类型B上。关于物权法上是否允许类推适用, 学界素有不同意见。有学者认为:“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域, 即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。”有学者认为, 第一, “原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定之物权”, 第二, “关于某种物权的规定, 亦可类推适用”, 论者并以物权善意取得规定的类推适用为例, 认为该规定的类推适用, 是法律关于善意取得规定价值判断的延长, 并非创设新物权, 不违反物权法定原则。也有学者认为“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上, 也只是受到物权类型的强制, 而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”, 这里也存在类推适用的可能。
本文作者认为, 就物权法定主义, 在类型强制领域不得类推适用, 但在类型固定方面可以类推适用。亦即, 物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定, 在没有法律规定, 出现法律漏洞时, 就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。“当事人在交易中所确定的物权的内容, 必须按照法律所规定的内容解释, 而不能按照当事人自己的意思来解释。”准此以解, 海域使用权抵押权的公示效力即可类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权的规定, 即未经登记, 海域使用权抵押权不设立。
三、海域使用权抵押权的登记
国家海洋局2006年10月13日印发的《海域使用权管理规定》、《海域使用权登记办法》均对海域使用权抵押权登记作了原则规定, 但在《物权法》颁行后, 其中规则不无检讨必要。
第一, 在《物权法》统一不动产登记, 而通说认为海域使用权是不动产之上的权利的情况下, 在不久的将来, 海域使用权应在不动产登记簿上进行登记, 但在《不动产登记法》或《不动产登记条例》出台之前, 国家海洋局应完善相应登记规则。
第二, 《海域使用权登记办法》将海域使用权抵押权登记放在“初始登记”一节中予以规定, 颇值商榷。通说认为, 初始登记是就某一不动产首次进行的登记, 它是不动产权利登记的基础和开端, 是其后进行的一系列登记的起始点。由于我国海域属于国家所有 (《物权法》第46条) , 而国家对海域的所有权无须登记 (《物权法》第9条第2款) , 因此, 海域使用权的设立登记即具有初始登记的地位。但海域使用权抵押权属于海域使用权之上所设定的权利负担, 其登记在性质上属于海域使用权抵押权的设立登记, 属于海域使用权上的他项权利登记, 放在“初始登记”一节显然不大合适。相比较而言, 我国《土地登记规则》将土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。初始土地登记又称总登记, 而变更土地登记包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记, 土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记, 名称、地址和土地用途变更登记, 注销土地登记等;我国《城镇房屋权属登记管理办法》将房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。由此可见, 《海域使用权登记办法》中登记的种类及海域使用权抵押权登记的归属应作重新考量。
第三, 《海域使用权登记办法》仅对海域使用权抵押权登记作了宣示性规定, 缺乏可操作性, 在制度设计时应当注意以下问题:
(1) 登记机构的审查义务。《物权法》第12条规定了登记机构的审查义务。在比较法上, 登记机构对登记申请的审查主要采取了两种主张:实质审查主义和形式审查主义。形式审查, 是指登记机构仅对当事人提交的申请材料进行审查, 只要当事人递交的材料符合形式要件, 材料上记载的事项有无瑕疵, 则在所不问。实质审查, 是指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料是否符合形式要件进行审查, 而且要对申请材料内容的真伪进行审查, 在特殊情况下, 还要对法律关系的真实性进行审查。两者之间的最大区别在于是否要对引起物权变动的债权关系加以审查。从我国《物权法》第12条关于登记机构的职责规定来看, 《物权法》并未单独采纳任何一种模式, 而是采取了折衷的办法, 既不是完全的实质审查, 也不是完全的形式审查, 而是以形式审查为主、实质审查为辅的一种模式。修改《海域使用权登记办法》时, 在确定登记机构的职责时应依此标准把握。
(2) 登记机构的赔偿责任。《物权法》第21条规定了登记错误的赔偿责任, 即:“当事人提供虚假材料申请登记, 给他人造成损害的, 应当承担赔偿责任。”“因登记错误, 给他人造成损害的, 登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后, 可以向造成登记错误的人追偿。”不过, 这一规定比较原则, 还有待具体化。这是在修改《海域使用权登记办法》时应当具体规定的。该条确定了两种责任, 一是如果登记申请人弄虚作假, 提供虚假材料申请登记给他人造成了损害, 首先应由登记申请人对他人的损害进行赔偿;二是追究登记申请人的责任并不能免除登记机关的责任, 如果登记机构没有尽到适当的审查义务, 也要对第三人的损害承担责任。第1款属于过错责任, 第2款属于严格责任。除了第1款规定的情况外, 登记机关都应该赔偿, 包括无正当理由拖延登记时间、应当办理登记而无正当理由拒绝办理登记、登记簿与权属证书不一致, 登记机构对权属证书拒不更正、办理异议登记后又办理变更登记等, 都属于登记错误, 应当适用严格责任。至于登记机构赔偿责任的性质是民事赔偿责任还是国家赔偿责任, 《物权法》对此并没有作出明确规定。一方面, 我国目前的登记机构虽然是事业单位, 但其人员基本上还是公务员编制, 依靠财政拨款, 《物权法》第22条又规定了不动产登记的收费原则, 这使得民事赔偿根本无法实现, 但另一方面, 如果实行国家赔偿, 囿于国家赔偿范围的限制, 受害人的损失又得不到完全的补救。从国外立法实践看, 德国和瑞士为了弥补可能造成的对真正权利人利益的损害, 设立了登记赔偿金制度, 也有的国家如阿尔巴尼亚采取了限额赔偿制度, 可资借鉴。
四、海域使用权抵押权的实现
作为抵押权的一种, 在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时, 自有海域使用权抵押权实现的可能。我国《物权法》第195条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的, 其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的, 抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的, 应当参照市场价格。”海域使用权的特殊性决定了海域使用权抵押权实现的特殊性。实践中普遍存在海域使用权抵押权实现难的问题, 例如在福建, 虽然《福建省海域使用管理条例》明确规定了海域使用权在使用期限内可以依法继承、转让、抵押、出租, 福建省海洋与渔业局也出台了《关于创新海洋与渔业工作机制的若干意见》, 明确规定可以开展海域使用权公开招标拍卖和挂牌工作, 海域使用权可以流转, 但迄今没有具体的实施细则, 缺乏可操作性, 当海域使用权抵押权可得实现时, 抵押变现没有明确的法律依据, 而且海域使用权价值难以确定, 同时由于海域使用权抵押贷款业务尚处于试点推广阶段, 海域使用权流转市场尚未建立, 给抵押财产变现带来困难。
第一, 海域使用权人与海域使用权抵押权人协议以海域使用权折价时, 应当符合《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》规定的海域使用权转让的条件, 不能自由转让。我国对海域使用权的转让作了严格的限制, 如转让海域使用权应当达到法定的条件, 即: (1) 开发利用海域满一年; (2) 不改变海域用途; (3) 已缴清海域使用金; (4) 除海域使用金以外, 实际投资已达计划投资总额百分之二十以上; (5) 原海域使用权人无违法用海行为, 或违法用海行为已依法处理。转让海域使用权并应报经原批准用海的人民政府海洋行政主管部门批准。如果在海域使用抵押权可得实现时, 并未达到上述转让条件, 当事人之间达成的实现海域使用权抵押权的协议的效力如何认定, 不无疑问。
第二, 海域使用权抵押权人是否可以直接向人民法院申请执行?我国《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的, 抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”此规定对抵押权的实现规则作了完善。如明确规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”, 修改了《担保法》“向人民法院提起诉讼”的规则, 这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。与《担保法》相比, 《物权法》更加关注担保物权实行的便捷, 意在降低担保物权的实行成本, 应值肯定。不过, 也有学者对此提出不同意见, 认为《物权法》第195条文字上的变动并无实际意义。“只要向人民法院请求就必定是诉讼, 因为法院要作出究竟是采取拍卖还是变卖的裁定”。实则, 该款的立法原意是:
抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议, 主要有两种情形:一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议, 只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议, 如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议, 这些问题实际上是实现抵押权的前提条件, 双方对此发生争议, 也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形, 即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的, 为简便抵押权的实现程序, 本条规定, 抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形, 抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。
尽管我国《物权法》上有上述关于抵押权实现的规定, 但在民事执行法上, 抵押权人是否可以直接依担保合同申请人民法院拍卖、变卖担保财产?抵押权人是否可以直接依担保合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定, 再依裁定申请人民法院执行?前者回答的是担保合同是否可以作为执行根据的问题, 后者回答的是非讼案件中的申请拍卖、变卖担保财产的程序问题。对这两问题, 我国《民事诉讼法》上均未置明文, 颇值探讨。
1. 担保合同是否可以作为执行根据?
执行根据是指执行机关据以民事强制执行的各类法律文书, 又称执行依据、执行名义、债务名义等。根据我国《民事诉讼法》及最高人民法院相关司法解释的规定, 我国目前的执行根据包括人民法院制作的法律文书 (其中又包括民事判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书和支付令;经法院裁定承认其效力的外国法院作出的确定判决书、裁定书以及国外仲裁机构作出的生效裁决书;刑事附带民事判决书、裁定书、调解书;行政判决书、裁定书、调解书) 以及其他机关或机构制作的且法律规定由法院强制执行的法律文书 (其中又包括我国国内和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和调解书;公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书;行政处罚决定书和行政处理决定书) 。很明显, 担保合同 (经公证机关赋予其强制执行效力除外) 或担保物权登记证书不属于上述各种执行根据之内, 在我国现行法坚守执行根据法定原则的制度框架之下, 担保合同或担保物权登记证书无从作为执行根据。
通说认为, 作为执行根据的法律文书应当符合以下条件: (1) 实质要件, 即必须表明法律文书已经生效并具有执行力;必须指明债务人应为特定给付以及给付的具体内容;给付的内容必须合法且适合于执行。 (2) 形式要件, 即必须是公文书;必须指明债权人和债务人;必须表明应执行的事项。我们姑且将实质要件搁置不论。担保合同不是公文书。准此以解, 担保合同亦无从作为执行根据。
有学者认为, “对于部分内容明确, 当事人在签订该文书时就有直接强制执行意向, 从法理来说也可以直接强制执行的非诉讼文书, 可以直接强制执行, 以实现债权人的权利。”该学者进而认为具有物权效力的债权文书可以直接作为执行根据。由最高人民法院牵头起草的《民事强制执行法草案》也认为, “随着社会经济的发展, 财产流转进度加快, 一些未经审判、仲裁庭公证的文书也需要直接进入执行程序, 如依建筑工程款结算凭证即可申请执行等”。为了适应这一需要, 《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第7项、第四稿第12条第8项均规定法律可以另行规定执行根据。从《民事强制执行法草案》开放而又谨慎的态度上, 我们可以看出起草者的暖昧态度, 他们也无法把握民事强制执行法上哪些私权文书可以作为执行根据。由此我们可以推论, 除了公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书之外, 私权文书在未来的《民事强制执行法》中也很难作为执行根据。
2. 非讼案件中申请拍卖、变卖海域使用权的程序问题。
既然担保合同不能直接作为执行根据, 人民法院是否可以依申请人的申请直接作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定?对于海域使用权抵押权的实现, 担保物权人原则上可以直接申请法院作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定, 理由是:抵押权作为一种物权, 权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉, 而不需借助义务人的给付行为。抵押权人请求法院拍卖海域使用权以实现其抵押权, 正是将物权转化为法院对海域使用权实施的强制执行行为, 仍然属于抵押权人依海域使用权价值直接取偿的一种表现, 而无需依靠义务人来实施某种行为。法院作出的许可拍卖、出卖海域使用权的裁定即为执行根据。《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第2项关于“人民法院依留置权人、抵押权人或者质权人的申请, 对留置物、抵押物或者质物所作的许可强制执行的裁定”作为执行名义的规定, 第四稿第12条第2项关于“人民法院作出的许可对担保物进行拍卖的裁定书”、第3项关于“人民法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作出的许可拍卖建设工程的裁定书”可以作为执行根据的规定, 支持了上述观点, 但起草过程中对此项内容一直存在争议。
在比较法上, 申请拍卖、变卖担保财产属于“非讼案件”或“非讼事件”的范畴, 德国、日本和我国台湾地区相关法律对此作了明文规定。“非讼”与“诉讼”相对, “诉”是指控告、指控;“讼”是指争辩、辩驳。依文义解释, “非讼”即没有民事权益争议, 是有“控”无“辩”。“按我国民事诉讼理论上的通常理解, 所谓非讼案件, 是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下, 请求人民法院确认某种事实是否存在, 从而使一定法律关系发生、变更或消灭的案件。”民事实体法上所规定的事项在民事程序法上应有相应实施程序予以保障, 但民事实体法上所规定的事项性质不一, 民事程序法上的程序保障也就有所差异。民事实体法上所规定的诉讼性质的事项, 又称诉讼事件或诉讼案件, 由民事程序法上的诉讼程序予以保障;民事实体法上所规定的无诉讼性质的事项, 又称非讼事件或非讼案件, 由民事程序法上的非讼程序予以保障。非讼案件与诉讼案件的分野直接形成了民事纠纷解决司法审判手段的诉讼、非讼二元化格局。其中诉讼程序通过言词辩论, 就实体权利义务关系的存在进行审理, 适用处分权主义、辩论主义, 并以判决形式公开宣示判决结果, 使既判事项发生既判力。而非讼程序多为简便程序, 不以实体权利义务存否为审理对象, 适用职权主义、职权探知主义, 以裁定不径公开宣示之方式, 宣示其结果, 非讼裁定仅具暂定性、未来性, 当事人对实体权利义务本身仍有以诉讼形式再为争议的可能。不过, 随着社会的发展和时代的演进, 民事纠纷的类型日益多样化, 司法权更被需求以监护地位介入, 以处分权主义、辩论主义、对抗性为架构的诉讼制度, 已不足以应对日益增加的纠纷类型。为节约司法资源及时间成本, 将部分具有对立性, 原属诉讼的案件非讼化, 合于社会大众的期待。因此, 晚近德国、日本及我国台湾地区相继修法, 扩充非讼案件的范围。
为您详解《物权法》(连载之一) 篇9
《物权法》的基本原则
《物权法》的基本原则是:
(一) 以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导, 全面贯彻落实科学发展观, 坚持正确的政治方向, 从我国的国情和实际出发, 全面准确地体现和坚持社会主义基本经济制度。
(二) 依据宪法和法律规定, 对国家、集体和私人的物权实行平等保护的原则, 同时针对国有财产流失的情况, 加强对国有财产的保护。
(三) 全面准确地体现现阶段党在农村的基本政策, 维护广大农民群众的利益。
(四) 针对现实生活中迫切需要规范的问题, 统筹协调各种利益关系, 促进社会和谐。
《物权法》的主要内容
(一) 坚持社会主义基本经济制度
1. 坚持国家基本经济制度是《物权法》的基本原则。
《物权法》明确规定:“国家在社会主义初级阶段, 坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”“国家巩固和发展公有制经济, 鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”
2. 所有权是所有制在法律上的表现, 是物权制度的基础。
《物权法》对国家所有权和集体所有权、私人所有权作了明确规定, 其中用较多条款对国家所有权作了规定, 有利于坚持和完善社会主义基本经济制度, 有利于各种所有制经济充分发挥各自优势, 相互促进, 共同发展。
3. 发展社会主义市场经济是坚持和完善社会主义基本经济制度的必然要求。
《物权法》在明确规定“用益物权人、担保物权人行使权利, 不得损害所有权人的权益”的前提下, 对用益物权和担保物权作了规定, 有利于充分发挥物的效用, 有利于维护市场交易秩序, 促进经济发展。
(二) 平等保护国家、集体和私人的物权
《物权法》规定:“国家实行社会主义市场经济, 保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。”从上述条文可以看出, 国家对国有财产、集体财产以及个人财产采用的是平等保护的态度, 不歧视任何一方。
宪法规定:“国家实行社会主义市场经济。”公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下, 各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系, 各种市场主体都处于平等地位, 享有相同权利, 遵守相同规则, 承担相同责任。如果对各种市场主体不给予平等保护, 解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样, 就不可能发展社会主义市场经济, 也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。
平等保护并不是说不同所有制经济在国民经济中的地位和作用是相同的。依据宪法规定, 公有制经济是主体, 国有经济是主导力量, 非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分, 它们在国民经济中的地位和作用是不同的。这主要体现在国家宏观调控、公共资源配置、市场准入等方面, 在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域, 必须确保国有经济的控制力。
(三) 关于国有财产
《物权法》对国有财产的范围、国家所有权的行使和加强对国有财产的保护等作了明确规定。
1. 关于国有财产的范围。
《物权法》依据宪法和有关法律明确规定, 国有财产包括:属于国家所有的自然资源, 属于国家所有的基础设施, 国家机关和国家举办的事业单位的财产, 等等;并规定, 国家出资的企业, 由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责, 享有出资人权益。从法律上进一步明确了属于国家所有的资源性、经营性财产的范围, 对于发展壮大国有经济, 增强国家的经济实力, 发挥社会主义制度的优越性, 具有关键性作用。
2. 国家所有权的行使。
《物权法》规定:“国家出资的企业, 由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责, 享有出资人权益。”这条规定在法律意义上第一次明确了国务院、地方政府的出资人地位。
依据宪法规定, 全国人民代表大会是最高国家权力机关, 国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力, 体现在依法就关系国家全局的重大问题做出决定, 而具体执行机关是国务院。因此, 具体行使国家所有权的是政府, 而不是人大。《物权法》规定:“国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的, 依照其规定。”全国人民代表大会通过立法授权国务院代表国家行使国家所有权, 政府行使国家所有权, 应当依法对人大负责, 受人大监督。
3. 国有财产的保护。
针对当前国有财产流失的实际情况, 《物权法》在坚持平等保护原则的基础上, 从五个方面强化了对国有财产的保护, 体现了宪法关于加强对社会主义公共财产保护的精神。
一是规定:“法律规定属于国家所有的财产, 属于国家所有即全民所有。”并规定了哪些财产属于国有财产, 防止因归属不明确而造成国有财产流失。
二是规定:“法律规定专属于国家所有的不动产和动产, 任何单位和个人不能取得所有权。”
三是规定:“国家所有的财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”
四是针对国有企业财产流失的问题, 规定:“违反国有财产管理规定, 在企业改制、合并分立、关联交易等过程中, 低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任。”
五是针对国有财产监管中存在的问题, 规定:履行国有财产管理监督职责的机构及其工作人员, “滥用职权, 玩忽职守, 造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任”。
(四) 关于集体财产
1. 农村集体经济。
《物权法》依据宪法和现阶段党在农村的基本政策, 明确规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”并以专章分别规定了“土地承包经营权”和“宅基地使用权”。
2. 城镇集体财产。
我国的城镇集体企业是从上世纪50年代以来逐步形成的。在几十年的进程中, 几经发展变化, 有些集体企业是由国有企业为安排职工子女就业、知识青年回城设立的, 有些是国有企业在改制中为分离辅业、安置富余人员设立的。近些年来, 城镇集体企业通过改制又发生了很大变化。
《物权法》对城镇集体财产从物权的角度作了原则规定:“城镇集体所有的不动产和动产, 依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。”并规定:“集体所有的财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”这符合当前实际情况, 也为今后深化改革留下空间。
根据有关法律的规定, 企业法人应当有必要的财产或者经费。集体所有制企业应当有符合国家规定的资金数额。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。
(五) 关于私有财产
1. 私人的合法财产。
改革开放以来, 经济快速发展, 人民生活水平不断提高, 私有财产日益增加。切实保护公民的私有财产, 既是宪法的规定和党的主张, 也是人民群众的普遍愿望和迫切要求。
《物权法》规定:“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”“国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。”“私人的合法财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”这些规定, 进一步完善了保护私有财产的法律制度, 有利于激发人民群众创造、积累财富的积极性, 促进社会和谐。
2. 业主的合法权益。
《物权法》从维护业主的合法权益出发, 明确规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权, 对专有部分以外的共有部分如电梯等公用设施和绿地等公用场所享有共有和共同管理的权利。《物权法》还对小区内的车库、车位的归属, 业主委员会的职能, 业主和物业服务机构的关系等, 作了规定。这些规定对解决物权纠纷、维护业主的合法权益都会起到非常积极的作用。
(六) 关于征收补偿
征收集体所有的土地和城乡居民的房屋, 关系到广大人民群众的切身利益, 为社会所普遍关注。
1. 基本农田。
我国的国情是人口多、耕地少, 现在全国耕地保有量只有18.3亿亩, 人均耕地只有1.4亩, 是世界平均水平的三分之一。十届全国人大四次会议批准的“十一五”规划纲要确定, 到2010年耕地保有量必须保持18亿亩, 这是一项约束性指标, 是不可逾越的底线。
《物权法》明确规定:“国家对耕地实行特殊保护, 严格限制农用地转为建设用地, 控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”《物权法》规定, 为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。同时, 《物权法》对征收补偿的原则和内容作了规定。
2. 集体所有土地。
关于征收集体所有的土地问题, 《物权法》规定:“征收集体所有的土地, 应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用, 并足额安排被征地农民的社会保障费用, 保障被征地农民的生活, 维护被征地农民的合法权益。”这一规定体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则。
3. 单位、个人的房屋及其他不动产。
《物权法》规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产, 应当依法给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。”考虑到各地的发展很不平衡, 具体的补偿标准和补偿办法, 由土地管理法等有关法律依照《物权法》规定的补偿原则和补偿内容, 根据不同的情况做出具体规定。针对现实生活中征收补偿不到位和侵占补偿费用的行为, 《物权法》明确规定:“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”违反规定的, 要依法承担法律责任。
法律规定的征收和征用制度有三个特征:一是必须为了公共利益的需要;二是征收和征用决定具有强制性, 无需经得被征收人或者被征用人的同意, 但必须依照法律规定的权限和程序;三是征收和征用必须给予补偿。
《物权法》对征收和征用制度的规定有三个方面:
一是征收土地补偿方面, 规定征收集体所有的土地, 应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用, 安排被征地农民的社会保障费用, 保障被征地农民的生活, 维护被征地农民的合法权益。突出强调了要保障被征地农民的社会保障费用, 保障被征地农民的生活。
二是征收房屋及其他不动产的, 规定给予拆迁补偿。涉及征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。
三是强调按照法律规定的权限和程序征收土地及其他不动产。
四是规定了征用和征收的区别, 主要有两项:其一, 征收是指所有权的变更, 征用是使用权的变更;其二, 征用除了具有征收的三项特征之外, 还有一个要件即征用必须是因抢险、救灾等紧急需要。
专家伴您学法律
编者按 在竞争激烈、复杂多变的市场经济环境里, 中小企业要想得到持续而健康的发展, 不仅要知法、守法, 而且要善于运用法律武器来捍卫自身的合法权益。广大中小企业者不仅要有创办企业的雄心、开发产品的智慧、生产销售的技能, 还要有管理企业的章法。中小企业的经营管理者只有掌握了基本的法律知识, 才能带领企业在法律允许的“最大半径”内充分地发展, 预防或者减轻来自方方面面的非法侵害。
那么, “基本的法律知识”究竟包括哪些内容呢?哪些法律规定与中小企业的生产经营活动关系最为密切呢?专家建议:广大中小企业家首先要对《民法通则》、《公司法》、《物权法》、《合同法》、《劳动合同法》、《企业破产法》、《治安管理处罚法》等基本法律规定有所了解。
法律世界并不枯燥, 它源自社会丰富多彩的生活实践, 又服务于社会变幻无穷的发展现实。本栏目将陆续邀请各个专业的法律专家与您一起学法、懂法, 为您释疑解惑。欢迎读者来电来函提出自己的困惑和问题, 和专家进行互动讨论。
让我们与这些专家一起, 到法律世界畅游吧。 (林文滢)
《物权法》预告登记之范围检讨 篇10
从当今世界主要国家民事立法来看, 物权变动有三种典型的立法例。一是以法国为代表的债权意思主义。这是指物权“依当事人合意而生变动”[1], 即物权因法律行为而变动时, 仅需当事人的债权合意足以发生物权变动效力, 无须以登记作为生效要件。二是以德国为代表的物权形式主义。“不动产物权之设定转移, 依当事人之合意及登记于登记簿而生效力 (德民873条以下) 。动产所有权之转移, 依当事人之合意及动产之交付而生效力 (德民929条) ”[1]23, 即物权变动依独立于债权契约的物权合意与交付、登记而发生;物权变动独立于债权合意。三是以奥地利民法为代表的债权形式主义。依此种主义, 物权因法律行为而发生变动时, 除当事人间须有债权合意外仅需践行登记或交付的法定方式, 即生物权变动之效力。在不同的物权变动模式下, 预告登记制度都发挥着重要的作用。
(一) 弥补物权形式主义和债权形式主义的不足
“德国法所独有的债权行为与物权行为相区分之原则, 对暂时仅有债权地位的权利人来说, 会产生特别的担保需求。因为债权权利人仅在登记簿中已被登记时, 他才能确保其权利之安全。在此之前, 其债务人会通过诸如将已出卖的权利再转让给他人的方法, 使他享有的以物权变动为内容的请求权受挫。而在这种情况下, 债权权利人虽可主张损害赔偿请求权, 但已成就之法律关系之现状, 却常常再也不能回转。”[2]在物权形式主义的情况下, 在债权合意成立与标的物所有权转移之间, 有一个时间间隔。如果在此期间, 所有人又与第三人订立债权合同, 转移标的物所有权, 并办理登记或交付手续, 则第三人取得标的物所有权, 前买受人仅可依据债权契约请求违约损害赔偿。而通常情况下, 违约赔偿并不能完全使买受人利益得到填补。
预告登记则是这样一种机制:受让人在契约成立之后, 如果尚不能进行可以使物权发生变动的本登记, 那么他就可以对此项以将来发生物权变动为目的的债权请求权进行预告登记, 通过登记簿将该债权请求权进行公示。登记簿以国家公权力的权威性为基础, 具有较高的公信力。后买受人通过查阅登记簿册, 可以很容易地确认标的物的权属状况。此时, 先买受人进行预告登记的行为, 使得其在标的物上的权利应获得比后买受人优先的保护。在债权形式主义的立法模式下, 由于物权也是自公示后转移, 因此, 预告登记的功能与在采取物权形式的国家相似。
(二) 祛除债权意思主义的弊端
采意思主义的国家, 移转不动产物权的契约成立, 受让人即取得不动产物权, 但是, “不经登记, 不得对抗善意第三人。”进行登记, 获得对抗力, 是不动产物权受让人理智的选择。但如果办理正式登记的程序上的一些条件尚不具备, 那么在取得物权之后到正式登记之前这段时间内物权就处于一种不安全的状态中, 由此, 采意思主义的国家也引进了预告登记制度。尚不具备正式登记程序上条件的物权可以先为预告登记进行保护。除此之外, 在契约虽已订立, 但物权发生变动附有条件, 受让人尚处于债权人地位的场合, 意思主义国家和形式主义国家一样, 都需要以预告登记来保全该债权请求权, 防止以后取得物权的目的落空。
二、《物权法》关于预告登记范围的规定
《物权法》第21条第1款前段规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保证将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。”
按照文意解释, 我国对预告登记的范围的规定可作如下理解:
第一, 从保全的债权请求权关系上看, 预告登记适用于基于“协议”产生的请求权;
第二, 从保全的请求权的具体内容来看, 《物权法》没有明确规定;
第三, 从预告登记的类型上看, 主要包括当事人签订的买卖房屋的合同, 主要是指商品房预售合同的预告登记还有其他不动产物权等。
三、确定预告登记的适用范围应考虑的几个因素
(一) 预告登记适用范围限定于债权请求权。
由第一部分分析可知, 意思主义物权的变动仅因当事人合意而发生效力, 不动产物权变动未经登记的, 物权已发生变动, 但不得对抗第三人。为保全这种实体上已经发生变动的物权, 使其具有对抗效力, 法律允许权利人对此种物权进行预告登记。而物权变动上采形式主义的国家, 不动产物权非经登记, 不发生变动效力, 因而只存在对物权变动的请求权进行登记, 不可能存在对物权的预告登记[3]。我国《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。”可知, 我国不动产物权转移原则上采形式主义, 因此, 预告登记保全的请求权范围仅限于债权请求权。
(二) 预告登记, 应符合物权法定的原则。
物权法的基本原则之一即为物权法定, 即物权的种类和内容都有法律做出明确规定, 排除当事人的约定。当事人不可通过预告登记来改变法定的物权类型。
(三) 进行预告登记的原因在于暂时无法办理本登记的事由
本登记又称终局登记, 具有确定的、终局的法律效力, 是将不动产物权的设定、移转、消灭等情形记入登记簿中, 使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记[4]。在进行终局登记后, 发生物权变动的法律效果。如果说本登记是作为为静态的物权状况进行公示的制度, 那么预告登记就是为动态的物权变动提供法律保护的制度。
具体而言, 影响本登记进行的情况主要有两种;
1. 因标的物自身的原因而无法进行本登记
商品房预售是典型的因标的物原因而无法进行本登记的情况。在建中的房子因尚不具备办理“土地使用权”初始登记而无法进行产权登记, 买卖双方只能就该协议签订“商品房预购合同”。不具有公示效果的“商品房预购合同”对出让方来说, 基本没有约束力, 因此, “一房二卖”就成了无法避免的社会现象。为了防止出让方滥用权利、保护买受方利益, 我们需要建立一项制度来制止出让方的任意行为, 预告登记正是完成此项任务的最佳的法律规范。此外, 以房屋建设工程为抵押标的的物权变动因同样尚未具备登记条件而需要预告登记保护[5]。
2. 附期限或附条件生效的不动产协议
法律行为可附条件或期限, 物权变动作为一种法律行为, 也不例外。但是, 根据物权变动规则, 在所附生效条件或期限完成并进行物权变动登记前, 虽设定了物权变动请求权的债权合同生效, 但是不动产物权并未发生变动。此时, 如果所有权人将该不动产转卖给他让人, 则对前买受人来说, 其要求物权变动的请求权无法得到满足。将预告登记制度引入附期限或附条件生效的不动产协议, 限制所有人对其不动产的处分权, 可以防止此现象的发生, 保障债权人物权变动请求权的实现。
(四) 预告登记所保全的债权请求权应当日后能转为本登记
预告登记所保全的请求权, 必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动的请求权。预告登记是为日后转为本登记服务的, 因此, 得为预告登记的债权请求权应当日后可以转为本登记。“预告登记本身, 并非独立而有重大之效力, 而后有本登记时, 始具有重大之效力。因此关于不得为本登记之权利……, 不得为预告登记之标的。”预告登记赋予债权对抗第三人的效力, 但其本身并非独立存在。“预告登记是一种特殊的不动产登记, 其所登记的并不是一种物权, 而是为请求权的准备登记”[5]。如果权利变动不以登记为生效要件、没有将来必须登记的要求, 则该权利也就没有进行预告登记的意义。
四、预告登记的具体适用范围
笔者认为, 我国建立的不动产预告登记制度可以适用下列情形:
1.关于不动产物权的设立、移转、变更, 或消灭的请求权。此处不动产物权既包括不动产所有权, 也包括不动产他物权, 如对正在建设中的房屋进行抵押;
2.附条件或者期限的不动产物权请求权。凡是以保全不动产物权的设立、移转、变更, 或消灭的请求权, 无论其是否附有条件或期限, 均适用预告登记制度;
3.不动产物权顺位变更的请求权。如同一不动产上已经设立多个不同顺位的抵押权, 前顺位的抵押权人同意将其优先受偿权让与后顺位的抵押权人, 而在进行正式变更条件成就前, 可以进行预告登记;
4.建筑用地使用权、农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭, 也可以适用预告登记。
5.特殊动产, 如航空器、船舶等权属虽采登记对抗主义, 可将这一部分的特殊动产纳入预告登记的适用范围。
不动产预告登记制度是一项独特的制度, 它是物权法领域和债法领域相交叉的制度, 它采用了登记这一物权公示的手段, 保障债权的实现。当然, 能得到这一制度保障的债权必须是特定债权, 即以不动产或特殊动产的物权变动为内容的债权。为了更好地发挥这一制度的功效, 应在司法解释中扩大预告登记的适用范围。
摘要：不动产预告登记制度是民法中关于不动产物权变动的重要制度, 它以风险防范为价值取向, 旨在保护物权变动合意达成但尚未履行前, 以物权变动为目的的债权性请求权。我国《物权法》首次确立了不动产预告登记制度。不动产预告登记制度是一项独特的制度, 是物权法领域和债法领域相交叉的制度, 它采用了登记这一物权公示的手段, 保障债权的实现。当然, 能得到这一制度保障的债权必须是特定债权, 即以不动产或特疏动产的物权变动为内容的债权。
关键词：物权变动,《物权法》,预告登记
参考文献
[1]史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.
[2]德鲍尔, 施蒂尔纳.德国物权法[M].张双根, 译.北京:法律出版社, 2004:405.
[3]韩用交.论不动产预告登记制度[D].中国政法大学硕士学位论文, 2005.
[4]崔建远.我国物权立法难点问题研究[M].北京:清华大学出版社, 2005:138.
关于《物权法》的务实对话 篇11
地点:深圳市展览中心
主持人:
王锋深圳市房地产研究中心副主任
嘉宾:
扈纪华
全国人大常委法工委民法室副主任
曹叠云
深圳市政府法律顾问室秘书处处长
李贵生
北京大学深圳研究生院副院长
郭建波
深圳市英联国际不动产有限公司董事长
王锋:《物权法》跟我们的日常生活有着很密切的关系,与我们的财产有很密切的关系。下面就请人大常委法工委的扈老师和几位嘉宾,就《物权法》做一个深入分析。这是个互动过程,在座的来宾、听众也可以根据你们所关心的一些问题向嘉宾提问,使我们更加深入地了解这部法律。有请扈老师、李博士、曹博士和郭建波博士。
我们还是从跟老百姓息息相关的事情来讲。第一个就是关于建设用地使用权自动续期的事。这个问题,大家是比较关心的,我想问两方面的问题。一个是基于什么样的思路,可以续期?第二个是在实践中,有些我们不能支持续期的怎么办?还有就是,房屋续期了,那么地价怎么办?希望大家交流一下。
扈纪华:我说一下关于自动续期的问题。原来规定的无论是住宅还是非住宅,都是按照城市房产管理法的这个规定要提前申请续期。如果你不续期的话,国家就会收回或者撤销。这个草案公布以后,征求意见,各届反响挺大,大家就提出了许多的问题。第一，我这个楼是建设用地,是和地连在一起的,住在这个楼里的业主可能已经换了一代或者是两代人了,可能根本就没有注意到要续期。不续期合同就要收回,地是你的,可是房子是我的。第二,一个楼里住了上百户的人家,有的想续、有的不想续,那么这些不想续的就把人家房子的砖瓦拆掉啊?这样这个楼还怎么存在?第三,我这个房子,尤其是房改房,三万块钱买的这个房子,住70年了,让我续期,然后还让我交土地出让金,可能土地出让金是10万甚至20万,那我这个房子都破烂不堪了还要让我交这么多钱?很多人对这个问题都提出了意见：说交土地出让金就只交10块钱的工本费算了,而且这10块钱工本费恐怕也不能叫土地出让金。基于群众这么多的意见和反映,考虑要为最广大老百姓的利益着想,现在就把这条改了。用于居民居住的住宅,就自动续期,你就踏踏实实地住。原来土地出让金由法律法规具体规定,现在这句话也不这样讲了,就是老百姓可以踏踏实实地住在你这个房子里,不用考虑续期的事,也不用花你的老本儿来用作续期。这是基于群众的理解对这个草案进行的一些修改。现在公布的法律就是自动续期。如果出于公共利益要收回这个土地,土地到期了,要收回的,对土地上的房屋还是要给予补偿的,这会有具体的法律要具体地规范。
王锋:那么到期了以后,地价的问题怎么办?
扈纪华:实际上房子和地是连在一起的,到期了以后会自动续期,房子没有了续期的问题,地还有吗?有没有地价在这里面已经不是问题了。
王锋:深圳早期有一些签了20年或者30年的项目,像这些到期了以后,应该怎么处理?特别是在一些配套的公共项目中,比如说配套的住宅,或者旅游项目。《物权法》出台以后,对这些问题应该怎么看呢?
曹叠云:谈谈我对自动续期的理解,大的方向是一致的。我认为住宅和土地由有偿的、有期限的变成了第一次是有偿有期限、今后是无偿无期限的,这最好了,这对社会的发展、和谐社会的建设,有很大的帮助。但同时我个人也认为,中国的法律是经常变动的,这个法也会变的,这是第一;第二,中国的很多法律和行政法规在实施的时候会有许多附加条件的。第三就是这个《物权法》现在还是一个框,还比较空,在实践中,比如当初很便宜的价钱买到地,到期以后地价涨了,收取费用也是合理的,所以这个法律可能到时候应该怎么样的还是会怎么样的。
扈纪华:我补充一下刚才说的自动续期的问题。实际上大家不用担心,以后可以继续住下去。原来在立法中考虑的是,交土地出让金的问题都放在后面,通过后面的法律来进行规定。因此原来的规定就需要法律法规来进行规范。那么现在就有一个大家关心的问题就是无期限的居住下去。刚才曹博士说的这个问题在方案起草的过程中也说到过这种情形,你说的今后的法律有可能规定,说虽然是继续续期,但是关于地价和土地出让金的问题还有法律具体规定,我觉得也许有可能,但是现在法律规定就是自动续期。自动续期的含义,我想实际上大家都在领悟。我在这所说的实际上也是一家之言,尽管我是立法机构的工作人员。现在根据老百姓的意见,写出了自动续期,自动续期也没有说要交土地出让金的问题,也没有说年限问题,那么这个问题实际上在条例里已经隐含了。如果说还有曹博士说的这个问题,那么我所说的只是我对法律的一种领悟,他说的这个在起草过程中有过议论和说法,也许有些领导现在还有这样的想法,说这个法律将来会再制定,这不是我这个层次的人能够回答的问题。
王锋:请李博士给我们大家讲讲《物权法》对城市规划的影响。
李贵生:《物权法》通过以后,对于城市规划,特别是旧城改造,会确定新的功能,因为它直接关系到了现有的价格。对于住宅来说,以后没有期限了,这样的话大家都会关注城市规划的建设,因为这直接关系到每一个人的利益。所以我估计,今后会因为这个问题,在住宅方面,不管是政府部门,还是开发商和住户,如果三方没有确定的价格判断,那么这个规划的方案是不会实施的。第二就是建设,这个房子是几辈子的事儿,对于房地产市场来说,它是一种经济行为;对于住户来说,它是一种社会保障。我估计今后会让每一个人对房地产事业和社会保障更清楚,因为房子要住几百年,总有坏的时候,坏的时候呢,穷人可能就修不起、换不起、买不起这房子。富人呢,可能就急着置换或者重新盖,这时候怎么办?这个问题政府处理得很好,也就是说在你的房子快烂的时候,政府会利用社会保障设施来保障每一个人的住房,但是这个地方由于城市规划影响着,地块的升值潜力很大,假如让一个开发商看中了,他可能会通过一些渠道来介入改造。不管怎么说,这个房子到了70年自动续期的时候,我相信今后每一个买房的人都会非常关注这栋楼的规划。我还在想另外一个问题,假如说我们这一栋楼的人都商量好了,我们搬出去,把这个地方改成一个酒楼,行不行?
扈纪华:我觉得没有这个可能性。一个楼的人都搬出去,他们住哪儿啊?而且还有前提:符合法律、遵循法规。这个小区规定这个楼不可以的,那就是不可以,第一个门槛都迈不过去的。
王锋:下面谈的问题也是大家非常关心的,就是关于拆迁的问题。《物权法》出台以后,房屋拆迁的难度越来越大。在《物权法》中是依照法定的程序可以征集集体、单位、个人的不动产,那么具体的程序权限和程序是怎么样的?
扈纪华:征地要依照法定的权限和程序,这也是一个法定上的限制条件。就是你的每一级政府能征多大一块地,你的权限在什么样的范围内,都有明确的规定。比如说你这个县一级的只能征三亩,你要征三十亩,这就违反了法律的规定。还有就是程序。在征地的过程中,要按照法律所规定的程序,比如审批、公告、协议等一整套的程序,都要依照法律所规定的来办理,不能说想怎么办就怎么办。这也是对于征收所限定的法律上的权限。实际上是三大块,一是公共利益的需要,二是符合你的权限范围,三是要符合法律规定的程序,不能滥用职权。这也是为了限定政府滥用职权所设定的法律规定。
王锋:郭博士,下面这个问题想请教您了。对于城市中心改造,我们采取的现行办法一般是政府搭台企业唱戏,这方面你们也有不少实例,那么从您的角度来看,《物权法》出台以后,在城市房屋拆迁的过程中,怎么运用法律来协调好政府、开发商和业主之间的关系?如何避免造成社会不和谐的局面?
郭建波:记得《物权法》刚出台的时候,有媒体问我《物权法》的出台对拆迁市场有什么影响?当时我说了一句:“《物权法》出台以后,我们的拆迁市场可能会更复杂”。我的想法是《物权法》是对财产关系的一个基本立法,他需要很多的子法,也需要许多详细的示意,需要大量的案例和时间去修改。通过我们的实践,我觉得应该首先建立游戏规则,很详细的游戏规则。拿深圳来讲,每个区要制定相应的拆迁档案,项目指挥部制定它们的档案,都不一样,这就造成了这项工作的复杂性。所以我觉得《物权法》出台以后,首要的就是根据这些基本法结合大量的案例来制定具体的拆迁法规,包括我们的城市拆迁,因为我们的市场在变化,权益人的期望值在变化,利益的比较关系在变化,所以即便这种公众需要的拆迁,也都要在法律的前提下,规则越细越好。第二个就是越是公共利益越是要公开处理化,这样才能在过程中变得和谐,可以打官司、可以进行仲裁,这不是不和谐,有了法律就不可能不和谐。再有就是法律也不能解决所有的问题,有了《物权法》以后,我们还可以更多地借助中介机构的作用,比如估价师、拆迁公司等,一方面可以提高效率,另一方面这些机构能够更细致地研究法律,制定游戏规则,使得政府的工作得以有序地进行。
王锋:我还有个问题请教扈老师,就是关于车位、车库的问题,将来是不是还会有相关的法律规章来把它具体化?
扈纪华:《物权法》是关于民事财产的基本法律,它的实施要靠多个法律的配套,比如说公共利益拆迁、征收、租用,都有相当多的法律配套。现在有国务院的《城市拆迁管理条例》、还有一些相关的法律规定,实际上每一个、每一条、每一项法律制度都有具体的法律法规来能够使它具体地实施,像车库、车位的问题。现在有些人提出不同意见,一种意见是车库、车位应当归业主共有,因为开发商在卖房子的时候已经把车库、车位的费用打入了销售成本中,因此如果他再卖的话就是牟取暴利了。同时,开发商在房屋买卖过程中处于强势地位,业主是比较弱势的,开发商让你买,你不买就不行,这样对业主的利益是一种伤害;还有一种意见就是认为应该由开发商和业主协商,理由呢,一是属于业主共有的东西应当是那些不可分的,像电梯、走廊、外墙面、公用平台等。而车库、车位,无论是出售还是赠予,都已归属到了每一个使用者的名下。第二就是成本的问题,它和市场价格已经联系在一起了,你怎么把车库、车位的价格从房价中刨出去,即使刨出去,它可能也能卖一个很高的价。第三,国外也有开发商和业主共有车库、车位的先例。理论就是,开发商取得了这个建设用地使用权,他对这个建设用地上的建筑物,也有控制权。车库、车位也属于建筑物的组成部分,因此他可以和业主协商来解决这个问题。我们对国外这个车库、车位的问题也做过调查研究,国外基本上没有对车库、车位的明确规定。就只有咱们针对车库、车位这个比较大的问题提出来,制定相关的规定。现在就规范了这样三款,这三款实际上据我们了解,在开发商建设小区和进行规划的时候,很难说能够满足整个小区所有业主的需要。因此矛盾出现在开发商为了牟取高利,把它高价卖到小区以外。这种情况可能会遇到第一款,首先要先满足业主的需求。地上的停车位,大部分使用了业主共有的空间,一般不能卖。属于业主共有的,开发商不能代业主去决定这个事情,不卖也好卖也好,都由业主来共同决定。他可以委托物业公司来对共有的车库、车位进行管理,收取一定的管理费用,很难说业主和物业公司商量卖了它,因为卖了它可能会产生问题。但是一个原则就是属于业主共有的,利益归业主共有,决定这个事情也应该由业主共同决定。
王锋:这个问题我想再请教曹博士发表一下看法。
曹叠云:这个问题在中国是普遍存在的。以我个人的经验来看,今后一方面是要在立法上明确;第二就是土地出让的合同中应该明确哪一些是公共的、哪一些是可以买卖的。在与业主签买卖合同的时候,开发商和业主应该明确约定这个车库是开发商的、还是公共的、还是可以卖给个人的。
王锋:下边我们跟到场的听众朋友互动一下,大家有什么问题,可以直接向几位嘉宾提问。
听众:我想问一下,在《物权法》中,征收和拆迁是怎样一种关系?还有一个问题,就是关于拆迁补偿的内涵问题,怎么补偿?补偿哪些内容?
扈纪华:关于拆迁和征收的关系问题。实际上拆迁就是征收以后会产生的情况,征收如果遇到了上面有房屋就会产生拆迁,是征收所引发的一种法律后果,这是第一个问题。第二个问题,你说的开发商的协商行为和政府征收的行为,是不是可以因为你是国家的拆迁、国家的征收就应该给予多一些赔偿?这些问题在审议、提草的过程中有人提出来,还有人提出相反的观念,说现实生活中,实际上政府征收的话,给的钱少一些,如果是开发商征的呢,拆迁补偿的反而高,说不平等,因为对于被征收或者被拆迁的人,无论是公共的、民事的、商事的行为,都是失去的原有的他的利益,因此应当平等地赔偿。将来会不会有不同的赔偿或者补偿就得由具体的法律根据物权法第42条的规定来执行,现在很难说这些事情应当怎么样或不应当怎么样,具体规定的时候还要对这些问题做进一步的研究。
听众:从《物权法》的第42条来看,我们是不是可以理解为,今后会有大量的拆迁行为也是由政府来实行呢?另一个问题是关于税收的补偿问题。在整个拆迁管理当中我们只是对征收的物体本身进行补偿,也就是我们只对这个实物客观存在的价值进行补偿,但是第12条当中提到要对房屋的居住条件给予保障,是不是意味着实物补偿以外还有非实物的补偿?
扈纪华:第一个关于拆迁到底是由政府进行还是由开发商进行的问题。这个问题还是得由具体的法律来进行规范。在实际中各种情况都有,有的是政府主持,有的是由开发商进行。关于你的第二个问题,法律规定,要维护合法权益,征收个人住宅的,需保障被征收人的居住条件,那么这个居住条件是什么样的条件、多高标准的居住条件,每平米多少钱或者在哪儿能买到这个居住条件,实际上是具体操作的问题,我想具体的法律都很难规定到这一步。
王锋:这是不是说,在不同层面都要制定出一些具体的规定?
扈纪华:对。《物权法》出来以后,立法是大量的,与之配套的,包括法律、行政法规以及司法解释。好,还有什么问题？
听众:你好,我想提一个关于停车位的问题。小区的停车位可能不是1:1的比例,那么有的业主买到了车位,而有的业主可能没有买到,对于没有买到车位的业主,开发商是否应给予补偿?
扈纪华:这个问题在立法过程中也有人提出来,为什么车位由开发商和业主共有会不好操作，就是你这个问题。如果是共有,有的人买到了,有的人没有,怎么解决?法律规定只是一个约定,约定后面的事情,就是因为不够,所以《物权法》有一个首先满足本小区业主需要的说法,赔偿的问题没有法律依据很难提出来。
王锋:首先是满足本小区业主的需要,其次是先来后到。
听众:关于《物权法》里面提到的不动产登记问题,在房地产的交易过程中,业主要先谈合约、交订金,然后开发商才会跟你签认购书,并办理之后的事情,但在房地产飞涨的情况下,开发商会不会在业主办理完这些手续之后,不去履行下边的义务了,怎么保护业主的利益呢?
扈纪华:预告登记就是为了保障业主购买期房时,防止开发商一房二卖的情况,所特别规定的一个条款。预告登记是最早在德国出现的一个法律制定,是很多情形下都可以预告登记的,作为以后的权利执行设置一个法律的保障,来对抗其它侵害这种权利的行为,所以你就可以在合同中约定,要求开发商去进行预报登记,预报登记以后,他就不可以再买卖你已经预购了的这套房屋,不论我是交的订金还是首付款。原来法律还有一项是说要交一万块钱以上的房款才能申请预告登记,现在这些限定条件已经都没有了,就是只要你为了保障将来实现物权,你就可以按照约定向有关部门申请预告登记。
听众:我想问一下,还是停车位的问题。地下停车位是有规范也有报建的,开发商是可以销售的。假设有1000个车位可以销售,而业主只买了100个,那可不可以由一两个业主把剩下的车位全部买掉呢?之后其他业主如果再要停车位的话,就必须要经过这个业主的同意,这是第一个问题;第二个问题,如果我买了车位,但暂时没有使用,那物业公司是不是就要马上收我的管理费?同时,我可不可以向其它人收取停车费?
曹叠云:关于车位,《物权法》中有明确规定,一是满足业主的需要,二是有规划的,按照合同约定,但如果没有需要,这个车位没人要的情况下,有人要买,我觉得你刚才说的情况还是可以成立的,作为一种投资,这就是市场流通嘛。除非法律有明确的禁止,否则目前来看,这种情况不是不可以。
王锋:我跟曹博士的看法不一样。从现状来看,车位规划肯定是不够的,深圳算比较高的,比例是1.68:1, 车位是不够的,在这种条件下呢,要遵守《物权法》的宗旨,不是小区的业主你有钱你就可以买的。
听众:前提是没人要这个车位,比如半年内才卖出100个,而他有1000个车位,那我们为什么不能把剩下的车位买下来?大不了我买他一套房嘛,我就是业主了,我为什么不能买,我两个条件都满足的。
曹叠云:这里有一个问题要特别注意,法律没有说首先要卖谁或必须要卖,而是首先要满足人们的需要,这要搞清楚,这是第一;第二条才是归谁。如果没人要我就买下来,我就要,这是两个层面的问题。
听众:我想请教拆迁工作中的公共利益问题,就是群众利益和私权保护在拆迁过程中怎么不被滥用?
扈纪华:这个公共利益的界定刚才已经说了,那么法律没有解决的问题,要由具体的法律去对某一领域具体的法律行为再进行具体的界定,比方说,信托法里就对什么叫公益信托进行了明确的界定,社会法里就对防灾、救灾、国防这种可以无偿使用社会成果,都在具体法律中进行了界定。另外呢,就是私权利的保护和公权利不能滥用的问题,法律已经在第一款做了限定,你要按照法定的权限和程序去征收,实际上就是对公权利的滥用给了一个法律上的条件,按照这个条件,按照这个权限,你去办理这些事情,那么这是社会防止公权利的滥用,你说为了防止私权利的滥用,实际上他有一个共同的标准,只要政府确定了,协商了,能够保障你的合法权益的标准,就可以防止这种私权的滥用,这个就是靠法律制定和操作中的公平和公正来解决这些问题。当然,话说起来比较大,做起来呢,我想你也不可以漫天要价,这个私权利呢，总有一个公共的、共同的标准。
听众:如果自动续期了,那么住宅用地的年限是不是就没意义了?从我们现在的管理来看,住宅建设中,首先要规定住宅用地的年限,是以房子的寿命为界,这是比较合理的,要不然我们的住宅用地就会确确实实的无限期了。另外,关于改建、重建建筑设施的问题,只要有三分之二的业主同意就可以,那么刚才李博士说的情况就可能存在。改建、重建还包括工业用地、改居住、改商业,还包括把原来低密度的建筑改成高密度的建筑,那么在《物权法》中是不是原来的业主就必然地有这个权利,在规划同意的情况下,申请改建、重建?
扈纪华:关于改建的问题,实际上法律规定的是限定在一个很窄的范围,比如对房屋内小打小闹的修补,如果说要把这栋楼都拆了,这是一个建设用地使用权的重新取得了,那样动静就太大了。咱们说的修缮,维修,刷刷外墙,这些要动用维修基金,需要业主三分之二的人同意才能办,而不是你说的那种情况,那个延伸的太大、太远了。
王锋:好,我们与《商业文化》杂志社共同主办的这次座谈开得很成功,大家都很踊跃,可能还有很多问题,我们还会举办相关的研讨,之前会发一些公告,也希望大家踊跃参加。
浅谈以《物权法》指导物业管理 篇12
《物权法》中对物业管理行业有专条规范。然而受思想观念、法律意识、人员素质等多方面因素的影响, 物业管理的经营管理、服务质量等方面存在着这样那样的问题, 致使物管公司与业主之间矛盾不断, 民事纠纷日益增多, 成为影响小区和谐、居民生活幸福指数提高的制约因素。
一、当前物业管理中存在的主要问题
1. 理念滞后, 物管行业被扭曲。
表现在物管公司就是“重管理轻服务”, 认为物业管理就是“管”, 把物业公司等同于计划经济时代的房管部门, 工作多采用行政手段, 动辄罚款、断电断水, 以罚代管、以管代服务, 没有树立行业服务理念, 工作安排多站在管理立场, 不考虑业主利益, 长而久之形成与业主对立的局面, 不利于工作开展。表现在业主方面, 尤其是老旧小区年老居民, 由于长期享受单位免费或低档次、低价位物业服务, 对于改造后新区高层次、高收费的物业服务不好接受, 存在抵触情绪, 不交物业费, 也不要求高端服务的现象时有发生。两种落后的理念使物业管理行业被扭曲, 不能发挥应有的功能。
2. 服务方式单一陈旧, 不能适应新时期多元化生活方式的需求。
由于物业管理服务理念没有完全确立, 导致服务功能的老套和陈旧, 没有创新和发展, 服务只限于保洁、保安、保绿, 对于多元化、多层次的服务没有考虑。如空巢老人的监控服务, 临空置住户的安保服务, 有偿的家政服务等。
3. 法律意识淡薄, 侵权现象时有发生。
我国《物权法》明确规定了业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有专有所有权。全体业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分以外的共有部分享有共有所有权和共同管理权。所有以上法律赋予业主的权力不可侵犯。但在实践中, 由于部分物管公司缺乏法律知识, 常常出现占用公共绿地改建收费停车位、违章建设经商用地等侵害业主权益的违法行为。个别业主在楼前楼后私自占用公共用地, 侵害全体业主的公共权益。
4. 物管公司员工素质良莠不齐, 影响了物业管理质价比。
物业管理在我国虽不算新兴行业, 但也算不上成熟行业, 受过物业高等专业培养的高端人才奇缺, 各物业公司的管理人员多是在实践中成长起来的, 员工多是农民进城务工人员, 这其中虽不乏优秀人才, 但也有素质不高者, 再加上近期用工荒, 员工队伍难免良莠不齐, 对管理、服务质量的影响显而可见。
二、搞好物业管理的对策
1. 转变观念, 更新理念, 确立全程物业管理服务新概念。
转变观念就是要彻底贯彻“重管理强服务”的思想观念, 切实树立服务为主的新观念, 找准物管服务行业的定位。更新理念就是要确立全程物业管理服务新概念, 即物业管理服务不仅是强调物业前期介入, 更是明确物业管理服务应该介入房地产规划、设计、施工、营销策划、销售及售后服务的全过程。其本质是针对物业管理的两大类客户, 即房地产开发商与置业业主, 将两大客户的需要实行交集式需求整合, 并充分考虑到两客户需求个性, 以地产项目发展为线索, 以客户需求价值分析为手段, 构筑前后连贯一致的服务价值链。具体运作就是与开发商提前结合, 就业主的需求、房屋的修缮、服务设施的建设做到提前谋划, 从开发商处及早得到业主信息, 了解业主情况, 建立业主档案, 有针对性地主动提供服务, 做到全程、全面服务。
2. 创新服务模式, 实施多元化需求服务。
适应人们生活水平和生活质量的提高, 在原有传统服务项目的基础上, 根据需求开发新的服务项目, 提高业主生活质量, 增强公司竞争力。一是建立业主档案, 完善小区内部信息网络系统, 实行菜单式差异化服务。制订不同档次的有偿服务项目, 适应不同层次的家庭需求, 进行差异性服务, 如空巢老人监控服务、有偿家政服务、类似酒店式公寓的附加服务、迷你管家的服务等。二是利用公共用房有偿开展文化娱乐健身等精神方面的服务, 使业主生活舒适愉快。
3. 加强法制宣传, 推进依法治理。
物管公司要利用各种方式在业主和员工中进行普法知识宣传, 特别是《物权法》有关业主权益和义务的普及宣传, 使业主明确自己的权益和应该承担的义务, 使物管人员明确依法管理的原则、方法和必要的法律知识, 形成业主依法维权、物管依法治理的的法制局面, 促进小区的和谐和物管工作的开展。
4. 加强队伍建设, 培养知识型员工。
物业管理要创新服务, 提高服务质量, 向业主提供质价相符的服务。首先要借鉴国外先进的理念和模式, 培养知识型员工。知识型员工不仅要求掌握专业服务技术, 还要求有先进的理念, 处理解决问题的价值取向永远是双赢、多赢、不伤害别人, 在服务的高层次上与业主建立良好的业务关系和人情关系, 把物业管理的理念带给业主, 实现心里共同, 工作共赢。培养知识型员工要采取派出去、请进来方法, 组织强化培训, 建立学习制度和考核淘汰制度, 促使员工不断学习、不断提高, 始终走在行业前列, 以此保证公司服务质量的上乘, 保持强大的行业竞争力。
三、结束语