担保物权（精选10篇）
担保物权 篇1
摘要：依照2012年《民事诉讼法》第196条的规定, 申请实现担保物权, 申请人可以向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出申请。人民法院受理后, 经过审查, 区别情况处理:符合法律规定的, 裁定拍卖、变卖担保财产;不符合法律规定的, 裁定驳回申请。人民法院作出拍卖、变卖财产的裁定, 如果一方当事人拒绝履行或者未全部履行, 对方当事人可以向人民法院申请执行。人民法院裁定驳回申请的, 当事人可以向人民法院提起诉讼。
关键词：非讼程序,担保物权实现,权利救济
理论构造上, 担保物权之实现, 可分债务人之自愿给付、债权人之强制实现两种方式。债权人之强制实现, 系强制执行问题, 以取得执行名义为前提;执行名义可有两种, 一种为可直接强制执行之文书 (如民诉238) , 此时无须法院审理, 可直接提起诉讼;另一种为取得法院胜诉判决, 此种胜诉判决须为抵押之诉 (对物之诉, 我们所称的担保物权实现之诉, 而非其所担保的债权之诉;债权之诉胜诉, 但对物之诉有可能败诉, 两者应予区分) 。新《民事诉讼法》在第十五章特别程序中新规定了担保物权的实现程序, 将其定性为非讼程序, 明确了理论和实践中关于担保物权实现程序应该走诉讼程序还是适用非讼程序的争论。但在抵押之诉中被告得享有一系列的抗辩 (抵押设定行为无效、抵押权不复存在等) 、抗辩权 (债权未届期、同时履行抗辩权、债务人享有撤销权、约定之先诉抗辩权) , 在抵押权发生让与的情形更有特殊性, 可见其区别于民诉法十五章以缺乏两造对抗关系为基本构造的其他特别程序。那么, 应该怎么理解担保物权实现程序的非讼性质以及怎样在非讼程序中解决关于担保物权的争议问题呢?
一、程序之争
通说认为, 民事案件中存在诉讼案件和非讼案件两种基本类型的划分;基于此种划分, 进而适用诉讼程序或非讼程序, 是传统诉讼、非讼二元化格局下民事裁判的逻辑过程。
(一) 从比较法角度考量
在德国法上, 是将判决作为执行名义, 因此担保物权的实现程序是讼争程序。在讼争程序中, 真正的起诉人应当是抵押权人。在证书式抵押权情况下, 他必须通过证书的占有以及证明来证明自己的权利, 而在登记簿式抵押权的情况下, 则要通过土地簿册中的登记进行证明。[1] 真正的被告是土地所有权人。为了使债权人的法律追究变得容易, 法律做了有利于债权人的规定, 即在土地簿册中被作为所有权人的人就被视为所有权人。在这里, 并不取决于起诉人是否善意。但真正的所有权人可以在强制执行名义发出后, 根据德国民事诉讼法771条, 以干预之诉的形式, 针对抵押权提出抗辩。
我国台湾地区将抵押权的实现程序规定在《非讼事件法》, 因此其非讼性质毋庸置疑。台湾院字第1556号解释:抵押权人依法声请拍卖抵押物, 在声请时, 债务人或第三人如未发生争执, 法院即可径予拍卖, 无庸经民庭裁定。此项声请属于非讼事件。抵押权人自不得请求以判决为之。[2]
(二) 我国规定
学者认为, 我国《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中的共同规则的规定, 基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼属性。[3] 《民事诉讼法》修改时, 将实现担保物权的程序规定增列入《民事诉讼法》的特别程序中。担保物权实现程序, 并不体现权利义务的争议性, 具有非讼性。申请人申请法院拍卖、变卖担保物, 实质是要求确认并实现其担保物权的程序实现担保物权适用非讼程序, 经核实权利存在及权利实现条件成就等事项, 法院即可作出准予拍卖变卖的裁定, 以迅速实现担保物权, 合乎非讼程序的制度价值。[4]
二、担保物权实现案件的适用范围
德国法和我国台湾地区都规定, 担保物权的实现程序不限于抵押权, 还包括质权和留置权。我国《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产, 但并未明确规定质权人及留置权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。那么应该如何理解《民事诉讼法》第196条规范的范围是“担保物权”而非“抵押权”?质权、留置权与抵押权, 均属于担保物权, 尽管《物权法》明确规定了抵押权的公力救济实现途径, 对质权及留置权却没有规定, 但本着相同事务相同处理的法律解释原则, 《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径, 于质权及留置权应准用之。物219第2款及236第1款中, “也可以就拍卖、变卖”的表述在文义上可以解释为既包括担保物权人与担保人协商一致实施的拍卖、变卖, 也包括申请人民法院实施的拍卖变卖。[5] 对于质权与留置权而言, 既然担保物权人可与担保人协商一致实施拍卖、变卖, 申请人民法院实施拍卖、变卖自无不允之理。[6] 《物权法》之所以明确规定抵押权实现的公力救济途径, 原因之一在于抵押权的标的不转移占有, 于抵押权实现时, 若没有抵押人的配合, 拍卖变卖将难以进行, 因此特别需要公权力予以救济。于质权留置权之情形, 因担保物权人实际控制担保财产, 可不必仰赖公权力, 但并不意味着质权留置权不得借助于公力救济实现。
三、异议之提出与权利救济
(一) 我国台湾地区之规定
许可拍卖抵押物之裁定, 于债权及抵押权之存否并无既判力, 当事人对于实体权益关系仍得另行起诉请求确认。在提起诉讼时, 应提起本案诉讼以解决, 不得依抗告程序声明不服。有观点认为, 声请人于声请法院拍卖抵押物, 经法院裁定准许后, 仍可就原债权再行提起给付之诉。[7]
抵押权人或其他利害关系人无从在声请拍卖抵押物之程序中主张抵押权无效、已撤销, 或债权已清偿或其他事由之存在, 以阻止抵押权之实行, 而仅得由另行起诉以资救济。[8] 如果在执行程序开始后, 抵押人如主张该裁定有不得强制执行之事由, 而提起诉讼时, 亦得依法声请停止执行。如确认抵押权不存在之判决业已确定, 原准许拍卖抵押物裁定之执行力, 因而消灭。[9] 因为抗告法院之裁定, 亦仅从程序上审查原裁定之当否, 无确定实体上法律关系存否之性质。[10] 不得以抵押权不存在为抗告之理由。于声请拍卖之人如无抵押权之情形, 虽已开始执行, 债务人仍得据以提起异议之诉。若拍卖程序已终结, 所有权人则得提起确认拍卖无效之诉。[11]
(二) 我国
关于异议之解决, 理论界有不同的意见。意见一:只要申请人的申请符合法律规定, 被申请人的异议不影响法院依法裁定。被申请人关于担保物权不存在等主张, 可以在进入强制执行程序之后通过执行异议程序解决。意见二:可允许其另行提起争讼程序, 在非讼裁定过程中一并解决。意见三:人民法院应书面通知当事人于限定时日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。当事人未于限定时日内提起诉讼的, 人民法院仍得继续裁定对抵押财产进行拍卖、变卖;若提起诉讼, 法院应裁定终结申请实现担保物权的非讼程序。[12]
四、结论
为了将担保物权实现程序明确法定化, 新《民事诉讼法》修改新增加了此方面的内容, 包括第196条和第197条两条。明确担保物权的适用程序以及厘清异议解决的方式和程序, 对于实践中担保物权快速地实现有非常重大的意义。
参考文献
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[3]江伟.民事诉讼法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2011:341.
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[5]高圣平.物权法与担保法:对比分析与适用[M].北京:人民法院出版社, 2010:101.
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[7]姜世明.非讼事件法新论[M].台湾:新学林出版股份有限公司, 2011:219.
[8]谢在全.民法物权论 (中册) [M].北京:中国政法大学出版社, 2011:742.
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[10]姜世明.非讼事件法新论[M].台湾:新学林出版股份有限公司, 2011:219.
[11]杨与龄.强制执行法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:72.
[12]奚晓明, 张卫平.民事诉讼法新制度讲义[M].北京:人民法院出版社, 2012:289.
担保物权 篇2
【补充上次课内容】
1、两者产生的依据不同：由于相邻关系涉及到个人的最低限度的生存需要，而地役权解决的是一方给另一方提供生活便利，因此相邻关系依照法律规定，一方必须给另一方提供便利，体现的是一种法律的干预。而地役权的取得则主要是依据法律行为，一般是基于当事人的合同约定取得，而且必须到不动产登记机关进行登记才能合法生效。除此之外地役权还可因遗嘱、继承或时效等原因取得。
2、两者的法律性质不同：相邻关系从本质上看都是法定的，不是一种独立的物权，而是所有权的延伸；而地役权本质上是基于当事人自由约定而产生的一种特殊的用益物权。
3、两者的法律效力不同：地役权一般需要登记，否则不能对抗第三人；而相邻关系不是物权，是基于法律的直接规定、对相邻权人来说是依据不动产的自然条件而发生的法定权利，依其原始权利而具有对抗性，无需登记便可当然发生效力。
4、两者对权利的要求程度不同：地役权对所有权的限制比相邻关系要大。相邻关系作为法定权利，所反映的是不动产毗邻关系中最基本的生活、生产、安全要求，是一种基本的生存需要，也有学者把它称为最低限度的生活需要，或者说是最低限度的生存需要。地役权作为约定权利，反映对自己土地提供约定的便利要求，自然在对他人土地利用权能上比相邻关系有较大扩展。
5、两者在存在条件方面也不相同：相邻关系的存在条件是权利主体的不动产必须相互毗邻，包括土地相邻、房屋等建筑物相邻等，但一般认为在相邻的两块权属不同的土地上才会发生相邻关系；而地役权只发生在土地所有人或使用人之间，所反映的相邻关系只适用于土地相邻关系，但不受土地是否毗邻的限制。相邻关系必须以相互毗邻的不动产为前提，地役权并不一定以需役地与供役地相互毗邻为限度，有时即使两地并不相连，但只要有事实上的利用需要就可以设定地役权。
6、是否有偿取得及存续期间不同：相邻关系的行使一般是无偿要求相邻方履行义务，地役权的设定虽然可以是无偿的但实践中很少，其伴随的往往都是有偿的。另外，地役权的存续期间，也可任由当事人约定，并可设定永久地役权；而相邻关系的存续期间是法定的。
7、权利义务主体是否特定不同：相邻关系的权利义务主体都是特定的，是基于土地毗邻关系，权利义务主体特定。而地役权是一种对世权，其义务主体是不特定的人。
综上，相邻关系与地役权最大的区别是，相邻关系依照法律规定，一方必须给另一方提供便利，是一种法律干预。而地役权即是由双方根据合同来自由约定。其核心问题就是是否关系到生存需要，是否关系到最低限度的生活需要这们一个问题
案例一：1996年2月1日，个体运输户李龙向某信用联社营业部(以下简称营业部)贷款5万元，约定到同年12月份前一次还清贷款本息。同时李龙还同营业部订立了一份抵押担保协议，李龙自愿以他所有的一辆八成新的东风牌141货车为此笔贷款的抵押物，并办理了抵押登记手续。1997年3月28日晚，李龙在运输木材途中，因不慎撞到公路旁的大树上，汽车发动机严重损坏，李龙本人也因重伤死亡，此时人车均已脱保。事后李龙之子李铭将车拖到修理厂修理，但李铭在汽车修好后无力支付1.2万的修理费，修理厂不让李铭将车开走。营业部得知车子被扣的情况后，以该车是抵押物不能扣留为由与修理厂协商。未果后向法院起诉，要求
李铭替其父履行还贷义务，并请求法院对此车采取保全措施。修理厂闻讯后也向法院起诉，要求李铭立即支付1.2万元修理费，并认为其可以从卖车款中优先受偿。
解析：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条第2款采纳第二种观点。
在我国学术界，大部分学者支持第二种观点，认为留置权应优先于抵押权，理由如下： 1.留置权是由法律直接规定而产生的物权，应当优先于通过约定产生的抵押权。
2.留置权所担保的债权通常是因履行加工承揽、货物运输、仓储保管等合同而产生。在履行这些合同时，留置权人往往要提供一些材料和劳务服务，且其费用也往往都由留置权人预先支付。假如留置权人享有的留置权不能优先于抵押权，那么不仅不能实现其付出的劳动价值，而且有可能使其预付的费用也不能得到补偿，这就会迫使留置权人采取预先的措施保障自己的权利，例如，要求定做人预先支付价款，这样一来就会不合理地增加交易费用。3.留置权人提供的材料和劳务，将使标的物的价值增值，这显然是有利于债务人;同时优先保护留置权，也可能是有利于抵押权人的。
4.留置权人行使留置权，主要目的是为了获取修理费、承揽费、运输费等，而该费用往往数额较小;拍卖、变卖留置物以后所获得的价款，在扣除了上述费用以后常常会有很大的剩余，抵押权人可以就这些剩余的价值受偿。
5.留置权人所承担的风险要大于抵押权人所承担的风险。在留置期间，留置物或者抵押物会发生毁损灭失以及被分割等危险，留置权人要承担所有的风险;而由于法律赋予抵押权以不可分性和物上代位性，抵押权人的风险则是有限的。
第三人的反担保问题
1.必要性：例如债务人自己有财产可供抵押、质押的，一般可直接向债权人提供担保，尽管这种物的担保较为可靠，但债权人出于以下某种考虑也可能不愿接受：希望在债务人不能清偿债务时能够便捷地从保证人处获得金钱偿付；避免抵押物登记或质押物运输、保管等方面的麻烦；担扰担保物日后处理不便，而折价给自己又无使用价值等。
2.反担保与本担保的区别：反担保中的债权人为原本担保人；反担保是以原担保有效存在为前提的；反担保仅限于约定担保；反担保所担保的实际是原本担保人的追偿权。
抵押权的不可分性，依担保物权的性质是指抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响；它的实质是抵押权这种抽象的权利不可分地存在于抵押物之上。具体内容如下：（1）抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。抵押物如经分割或让与其一部分，或担保一个债权的数个抵押物之一让与他人时，抵押权不受影响。（2）抵押物部分灭失时，抵押权的效力及于全部剩余物。（3）抵押权设定后，抵押物的价格涨落，原则上不发生抵押人增减抵押物的义务或权利。（4）抵押权所担保债权经分割或让与一部分时，不影响抵
押权，各债权人经一致同意后共同对抵押物的全部行使抵押权。（5）债权部分受清偿时，债权人仍得就其余债权对抵押的全部行使抵押权。（6）债务分割时，仍以抵押物的全部担保数人之债。案例7：抵押权的物上代位性 1996年5月21日，华光经贸有限公司与石桥信用社签订借款合同一份，约定石桥信用社给华光公司人民币60万元，期限自1996年5月21日至1996年11月21日，月利率为8.025‰；同时合同还约定，华光公司以其所有的“奔弛”牌豪华轿车一部作抵押，如到期不能还款，石桥信用社可以该汽车拍卖或变卖所得价款受偿。1996年11月19日，华光公司因公出车，途中“奔弛”轿车被另一汽车追尾，造成汽车基本毁坏。石桥信用社到期未收回欠款，遂以华光公司为被告提起诉讼。后经查：华光公司的汽车损坏后，其保险赔偿金为45万元，石桥信用社向保险公司要求代位受偿。
分析方法和思路
1、存在的法律关系：石桥信用社与华光公司的借款合同关系；
石桥信用社与华光公司的抵押合同关系。
2、争议焦点：抵押权人可否就抵押人因抵押物灭失获得的赔偿行使物上代位权。
处理依据
《担保法》51条第二款规定：抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。
处理意见
本案中，华光公司认为抵押物汽车的所以权并未转移，自己对于汽车的毁坏没有过错，保险合同的受益人也不是石桥信用社，因此，石桥信用社无权要求保险公司对其偿付保险赔偿金；而石桥信用社认为，该抵押物已经基本毁坏，使该笔借款丧失了担保，如果不受偿保险金，则借款的归还没有保证。笔者认为，石桥信用社可根据抵押权的物上代位性，就华光公司“奔弛”轿车的保险金代位受偿。
依据《担保法》51条的规定，应支持石桥信用社的主张。石桥信用社有权在抵押物非因抵押人过错行为致价值减损时，对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权。
法理分析
本案反映出了抵押的一种特性，即物上代位性。如何正确认识抵押权的这种特性，是正确处理抵押权纠纷的关键。抵押概念的核心是抵押权，它是指债权人对于债务人或第三人不移转占有、继续使用收益而供担保债权以拍卖、变卖该财务的价款优先受偿的担保物权。抵押权人的权利包括保全抵押物的权利、收取孳息权和优先受偿权。其中保
全抵押物的权利又包括：（1）抵押人过错行为致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求对方：停止行为；恢复原价值；或补充担保；（2）但非因抵押人过错行为致抵押物价值减损的，抵押权人不能行使上述权利，只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权。
1997年12月17日，被告汝南县某公司以其公司国有土地15574.3平方米的使用权作为抵押担保，向原告中国农业银行汝南县支行借款40万元，双方在汝南县土地管理部门办理了国有土地使用权抵押登记。该款到期后，经银行催要，汝南县某公司未予还款。2004年7月20日，银行再次向汝南县某公司发出催收通知书时，才知该公司已将抵押的土地使用权转让给第三人，用以抵偿债务。银行隧起诉汝南县某公司，请求汝南县某公司偿还借款40万元及利息，并对抵押的土地使用权行使抵押权。
评析： 本案要解决的一个问题是，银行对已转让的抵押土地使用权是否还可行使抵押权。担保法第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效”。转让行为无效，并非当然无效，只有在抵押权人或受让人主张无效时，法院才可以确认无效。如果抵押权人未主张转让行为无效，抵押权人就不得直接行使追及权，只能向抵押人行使抵押物上的代位权。
因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。该条款明确规定了抵押权人的追及权和受让人的涤除权。需要说明的是，如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任
综上分析，本案汝南县某公司用以抵押担保的15574.3平方米的国有土地使用权，已在土地管理部门进行了抵押登记，现虽已转让给第三人，但作为抵押权人的银行并不因此失去对该土地使用权的抵押权，银行仍有权使抵押权。
【案例解析】：张某欲开办一个酒店，但资金不足，于1999年以自己房屋4间作抵押向农业银行贷款8万元，并办理了登记手续，之后张某把房屋中向西的两间租给了李某，在经营酒店的过程中，张某又向工商银行贷款4万元并以上面的四间房屋作抵押，签订了抵押合同，办
理了登记手续，又用同一办法在建设银行贷款2万元，也办理了登记手续。2000年5月归还了农业银行4万元、工商银行2万元、建设银行1万元，张某将4间房屋中靠东的2间卖给了孙某，孙某知道房屋上设有抵押权，但又在靠东面的侧墙新建了一个大厨房。2000年10月，张某的酒店倒闭，此时仍欠农业银行4万元，工商银行2万元，建设银行1万元，在2000年7月，农业银行将2万元贷款的抵押权转让给了工商银行，现贷款已到期，张某无力偿还。
[问题]
(1)张某与承租人李某的租赁房屋合同在4间房屋都抵押后是否继续有效?
(2)农业银行将抵押权单独转让的行为是否有效，说明理由。
(3)工商银行、农业银行、建设银行如何实现自己的抵押权?
(4)设工商银行的债权先到期，农业银行的债权未到期，应如何处理?
(5)设李某的租赁合同尚未到期，抵押权人能否中止租赁合同?
(6)前述抵押权人可否就4间房屋和1间厨房一并行使抵押权?
[正确答案]
(1)继续有效，参见《担保法》第48条之规定。
(2)将抵押权单独转让无效。根据《担保法》第50条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权从属于债权，只能随债权一齐转让。
(3)根据《担保法》第53、54条之规定，债权履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。因此，工商银行、农业银行、建设银行可以拍卖、变卖抵押物，将所得价款按抵押登记的先后顺序依次受偿。即先清偿农业银行贷款，有余款时再清偿工商银行，再有余款时方清偿建设银行。
(4)根据《担保法解释》第78条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。工商银行的抵押权顺序在农业银行之后，因此只能就抵押物价值超出农业银行债权的部分受偿。
(5)可以。根据《担保法解释》第66条之规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。张某将房屋抵押之后方租给李某，因此抵押权人可以终止租赁合同。
(6)根据《担保法》第55条之规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，厨房系对主房屋设定抵押权后新建，故不属于抵押物，但需要拍卖该抵押的房屋时，可以依法将厨房一齐拍卖，但对拍卖厨房所得，抵押权人无权优先受偿。
【案例6】：物保与人保并存时保证人的法律责任
某有限责任公司缺少流动资金，向某银行申请贷款1000万元，书面承诺用其一栋办公楼作为抵押，银行仍要求其再提供一个连带责任保证担保人。经过有限公司努力，某商场同意担保。事后，银行与公司签订抵押合同，并办理登记，贷款金额1000万元，期限为一年。同日，商场与银行签订连带责任保证担保合同。贷款到期后，公司资金周转困难，无力还款，银行经过考察，认为作为抵押的办公楼有行无市，并且其中几层被借款人出租给了其他企业，变现十分困难，而保证人某商场实力雄厚，有还款能力，因此要求保证人承担保证责任，商场则提出银行应先处置抵押物，不足部分才由商场承担。
论破产重整中担保物权的保护 篇3
【关键词】 破产重整；担保物权；保护
就债权的实现而言，物的担保一般比丧失信用的保证人提供的人的担保更为可靠，最突出的表现是：即便债务人破产，担保物权人也可以直接就担保物享有支配权，而不必参加破产程序，因此在各国破产清算程序中，担保物权基本不受影响。然而，当破产立法目标由破产清算转向破产重整时，担保物权的实现直接影响着破产重整目标的实现。为确保企业重整所必需的物质基础，各国破产法均从不同角度对重整中的担保物权进行了限制，以防止债权人的个别讨债行为对债务人企业的继续经营产生不利影响。但担保物权的优先受偿性和法律的公平功能，决定了破产法在限制担保物权的同时，必须提供一定程度的保护机制，以求利益的平衡，只有这样才能推动重整的成功。
一、重整中保护担保物权的必要性
重整制度的价值目标是促进债务人复兴以维护社会利益，所以对债权人特别是担保权人的利益予以限制，成为了重整程序的一个必要手段。但是，从公平的角度来看，立法在限制担保物权优先受偿性的同时，也应当对其提供适当的保护。
二、重整中保护担保物权的原则
1.充分保护的原则
担保物权作为最有力的增强信用的手段，其在破产重整中的待遇将直接对担保制度的运行产生影响。如果担保物权在企业重整中不能得到充分保护，将使担保债权人减低对担保物权的信任，从而使债务人信用的获得更加困难，增加不必要的交易成本。因此应当给与担保物权人充分的保护。美国破产法第1129条(b)(2)(A)规定了三种可以充分保护担保物权的可选择的处理方式：(1)担保物权按照被承认的数额保留在担保物之上，无论该担保物是由债务人持有还是转让给他人，并且债权人得到的延期清偿的支付总额，不少于担保债权的数额并且其在重整计划生效当日的价值至少等于担保权益的价值。(2)解除担保物上之担保负担进行出售，并将出售担保物的收益作为担保物，然后根据(1)或(3)规定的方式对出售的收益进行处理。(3)担保人的权益可以通过债务人提供确实等价物( indubitable equivalent)来实现。至于是否构成确实等价物，可从两方面来判断：一是替代的担保能否完全偿还债务人，二是债权人受到清偿的可能性。
2.债权人利益最大原则
这项原则的内容是：一项重整计划必须保证，每一个反对这项计划的债权人在重整程序中都至少可以获得他在清算程序中本可获得的清偿。一组债权人表决接受某项重整计划，并不代表该组内的每一个成员都同意该项计划。债权人最大利益标准就是为了保护那些持反对意见的少数派。根据此项原则，持反对意见的债权人至少不会因为债务人进行重整而受到损失。需要注意的是，最大利益原则只针对债权人，而不考虑该类别投票表决的情况。如果清算能给债权人带来10%的清偿，那么拒绝接受重整计划的债权人必须得到10%的清偿，否则重整计划就不能获得批准，即使是该类别的债权人投票支持重整计划也不行。
3.公正原则
公正原则适用于享有不同优先顺序的债权人。其包含有两个内容：第一，如果任何一组债权人反对一项重整计划，该计划就必须保证，只用这个组的成员获得充分清偿后，在优先顺序上低于这个组的其他组才可以开始获得清偿。第二，重整计划还必须保证，在这个组获得充分清偿之前，优先顺序高于这个组的其他各组不能获得超过其债权数额百分之百的清偿。
该原则的宗旨是：破产法对清算程序所规定的优先顺序，在重整程序中对那些持反对意见的组必须同样地适用。绝对优先原则保证那些对重整计划持反对意见的组，不会因重整计划的被批准而受到不合理的损失。只是这项原则在法院的强制批准时方适用，因为通过正常程序而批准的重整计划，并不存在持反对意见的组。
三、完善我国破产重整制度中对担保物权的保护
历经十年多的反复修改，聚集无数人心血的新破产法于2007年实施。与1986年旧破产法相比，新破产法在破产重整程序中担保物权的保护上，反映了谋求利益平衡的精神，出现了明显的制度突破，比如对担保物权的保护做出了概况性规定，设立关系人会议，担保权人单独分组表决等。但是由于重整程序的复杂性以及担保权人承担的风险程度，新破产法对担保物权的保护仍然显得过于简单、粗略，还不利于较好地实现利益平衡。针对我国新破产法实施重整制度以后可能出现的问题，笔者认为应从以下几个方面进行完善。
1.限制债务人或者管理人对担保财产使用权和处置权
根据我国《破产法》第70条规定，重整人也可以由破产债务人担任，由其在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。我国《破产法》第75条规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”。因此，在我国《破产法》规定的重整制度下，破产债务人可以主导重整企业的运营，享有非常大的财产使用和处置权限。然而，对于债务人在重整期间借款必要性的审查、借款数额、偿还条件等方面，我国《破产法》均没有进行必要的条件限制。在缺乏必要监督限制措施的情形下，难以排除债务人恶意借款或者任意对外借款提供担保，损害债权人利益的可能性。
美国《破产法》重整制度中的相关立场，或许对我们具有启发意义：如果一项担保物的价值低于担保权益的价值，托管人没有必要再保留这项担保物，应当尽快将该担保物交给担保债权人，以免由于担保物的损坏或价值降低而给有担保债权人造成损失。但是，如果在重整程序中，该担保物是债务人继续营业所必需的，就不能归还给有担保债权人。另一方面，整顿程序不需要的并且价值已低于债权数额的担保物，一般会退还给有担保债权人。相比而言，我国《破产法》对于担保物的价值低于担保权益价值情形下，担保物返还问题并没有相应规定。根据美国重整制度，对于其他尚由债务人掌握的担保物，尽管其使用或处置通常不需要债权人的同意，但法院会通过各种方法对这些财产提供保护，比如，如果担保物是机器并且债务人需要继续使用该机器，法院可能会要求债务人定期向有担保债权人支付一定的现金，以弥补由于机器磨损而引起的机器价值的降低。与国外实践相比，我国《破产法》对于重整程序中债务人或者管理人使用、处置担保财产缺乏具体规定，对债权人利益的保护不足。
2.增加对担保物权实施破产保全限制的规定
依据新破产法的规定，虽然涉及债务人财产的诉讼与执行程序在破产案件受理后中止，但并没有明确担保债权的行使也受到这种破产保全的限制，只是在第75条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权赞同行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保人权利的，担保人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”如果根据在破产重整程序中担保债权被冻结的规定反推，那么不进行破产重整是不能冻结担保债权的。这样的安排重于保护担保物权人的利益，但容易鼓励担保物权人尽早行使担保债权，导致债务人企业价值趋于最小，丧失重整的可能。笔者建议将美国法的自动冻结制度与英国法赋予管理人延迟支付权制度组合起来，即确定在破产案件受理后包括担保物权在内所有债权的行使自动受到冻结，同时规定对于担保物权的延迟期限或者说是冻结期限，在期限内由破产管理人和法院判断担保物是否十分重要以致需要延长冻结期限或赎回担保物，期限届满后如不被延长冻结期限，则可以执行担保。
3.增加对担保债权人利益补偿的规定
如果增加前述对担保债权实施破产保全限制的规定，为保护担保债权人利益不受损害，就应相应再增加对担保债权人利益补偿的规定，以求得对担保债权限制与保护的平衡。我国新破产法第87条仅规定“延期清偿所受到的损失将得到公平清偿”，笔者认为这样的规定不够明确，可操作性不强。在对因冻结担保债权而延迟执行担保债权的利益损失补偿方面，应规定支付利息，并允许破产管理人灵活采用定期支付现金、替代担保、使担保物增值、为担保债权人支出费用等方式保护担保债权人免受担保物价值下降的利益损失。对于破产管理人就担保物变价的，变价利益应交付担保债权人。
参考文献：
[1]（日）伊藤真，刘荣军，鲍荣振译.《破产法》.中国社会科学出版社1995年版
[2]王卫国.《论重整制度》.载《法学研究》，1996年第1期
[3]汪世虎.《论破产程序对担保物权优先性的限制》.载《河北法学》，2006年第8期
[4]潘琪.《美国破产法》.法律出版社1999年版
浅论担保物权的竞合 篇4
一、担保物权竞合的含义
(一) 担保物权竞合的概念
随着市场经济的发展, 市场交易的形式和过程日趋复杂化、专业化。为充分利用担保物的交换价值, 物权法允许在同一物上设立两个以上内容相同的担保物权。担保物权的竞合, 也就是担保物权冲突的解决, 亦称物的担保的竞合, 是指同一标的物上存在两个以上同种类或不同种类的担保物权, 此时应以何种担保物权的顺序或效力优先的问题。担保物权竞合的问题, 在理论和实务界都有出现的可能。当今社会, 于同一标的物上同时并存数项权利且产生冲突的现象屡见不鲜, 如果不解决担保物权竞合后的效力问题, 标的物的折价、变价、拍卖等换价程序将受到阻碍, 其价值得不到应有的体现, 甚至诸债权人无序地分割标的物, 会使其丧失实际价值。本文拟就担保物权竞合的特点、顺序、效力、处理方法等逐一进行分析。
(二) 担保物权竞合的特点
从上述担保物权竞合的概念可知, 担保物权的竞合必须符合以下特点:
1. 担保物权客体是竞合、同一的。
数个同种、不同种的担保物权存在于同一标的物上。各个担保物权人均要求行使自己的权利, 而担保的标的物是同一的, 故发生何种担保物权人优先行使权利的问题。
2. 数个担保物权人并非同一个人。
担保物权的竞合不同于一般的“请求权竞合”, 在因同一法律事实而产生数个请求权竞合时, 权利人是同一个人, 因此权利的目的具有同一性, 权利人只能选择行使其中的一个权利, 同时即丧失了行使另一权利的机会。而担保物权竞合时, 行使权利的权利人并非一人, 而担保的标的物同一, 因此发生担保物权竞合的问题。
3. 数个担保物权在存续期间上存在重合, 即数个担保物权必须有同时存在于同一标的物上的期间。
若原来竞合的数个担保物权中的一个消灭, 则担保物权的竞合亦随之解除。若在同一物上前一个担保物权消灭后才设立后一个新的担保物权, 则也不发生担保物权的竞合问题。
4. 竞合的数个担保物权各因不同的法律事实而成立。
同一法律事实不可能引起两个以上担保物权的产生, 即不会导致担保物权的竞合问题。
5. 数个担保物权分别构成不同的相互独立的担保法律关系。
担保物权的竞合属于同一标的物上设立数个担保物权来担保不同的债权, 因此不同于“一债数保” (“共同担保”、“双重担保”) 。一般来说, 在为同一债权设定数项担保物权时, 债权人得依当事人间约定的担保额行使担保物权, 数个担保物权间不发生何者效力优先的问题, 也就不发生担保物权的竞合。
6. 数个竞合的担保物权之间须发生或可能发生冲突。
这种冲突因竞合的担保物权种类不同而有所差异:在同类担保物权发生竞合时, 主要体现在哪一个担保物权的顺序在先;在异类担保物权发生竞合时, 主要体现在哪一类担保物权的效力优先。这种冲突也因担保物价值大小而有强弱上的不同:在担保物的价值不足以清偿所担保的全部债权时, 权利冲突表现得尤为激烈, 甚至可能发生相斥的情形;在担保物的价值足以满足所有债权人的需求时, 权利冲突则颇为微弱。
二、担保物权竞合的顺序与效力
要想解决担保物权竞合的问题, 必须首先解决担保物权的种类问题。学界通常把担保物权分类为典型担保物权和非典型担保物权。根据《物权法》规定可知, 典型的担保物权包括:抵押权、质权、留置权三种。而通常认为优先权、让与担保和所有权保留属于非典型担保物权。本文主要具体分析典型担保物权之间的竞合问题, 而对于非典型担保物权的竞合问题暂不论述。因此, 担保物权的竞合包括:同类担保物权竞合的顺序问题和异类担保物权竞合的效力问题。
(一) 同类担保物权竞合的顺序
1. 同一物上多个抵押权的竞合。
在现实社会中, 抵押人为了最大限度的实现抵押物的融资功能, 常常在同一抵押物上同时设立数个抵押权, 即产生了同一物上多个抵押权竞合问题, 由此即引发了对抵押权顺位的排序问题。抵押人以同一财产担保数个债权的, 其基本形式有两种:
一是余额再抵。余额再抵指的是抵押人在抵押物的价值大于所担保的债权的情况下, 就其价值余额部分再设定另一抵押权, 又称为“复合抵押”或“再次抵押”。在余额再抵情形下, 数个抵押权并不重叠, 也不产生抵押权竞合的顺序问题。立法、理论、实践中均对此予以认可。
二是重复抵押。重复抵押指的是抵押人以同一标的物上同一部分价值分别向数个债权人为抵押行为, 致使该同一抵押物上同时存在数个抵押权的担保形式。在重复抵押情形下, 数个抵押权相互重叠。理论上关于重复抵押是否有效存在争议, 主要有肯定说、否定说两种观点。否定说认为设定抵押权的根本目的是为了保证债权人的债权能够得到实现, 而重复抵押则是以牺牲抵押权的信用担保功能为代价来换取抵押物的融资功能, 更偏向于保护债务人的利益, 不利于交易的安全和稳定。在德国、瑞士等对抵押权的位次采固定原则的立法中, 虽未明确禁止重复抵押, 但其位次固定原则隐示了对重复抵押的消极态度, 因为在此制度下, 后顺位的重复抵押部分虽可成立, 但不能实现, 故无实际意义。[1]
本文认为, 重复抵押应当值得肯定。理由如下:首先, 现代社会经济高速发展, 重复抵押有利于充分发挥抵押物的融资效能, 达到物尽其用, 符合物权与抵押权制度的本质。其次, 重复抵押符合当事人意思自治原则, 后位抵押权人在不损害前位抵押权人利益的情况下, 可以对抵押物进行占有、使用、收益、处分。并且使得后位的抵押权人取得一定条件下可以实现其担保权益的可期待利益。因此, 除非重复抵押损害了国家、集体的利益或第三人的合法权益, 否则不宜予以否认。最后, 客观上难以避免的重复抵押, 并不必然损害前一债权人的利益。在同等条件下, 后位抵押权不可能优先于前位抵押权实现, 也不会对前位债权人的债权造成威胁。尤其是在抵押权实现前抵押物的价值可能处于不断的变化中, 当抵押物的价值大幅度提升时, 重复担保也有转化成余额再抵的可能。[2]我国立法已经对同一物上存在的数个抵押权顺序问题进行了较为明确的规定。《物权法》第一百九十九条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的, 拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照下列规定清偿:㈠抵押权已登记的, 按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的, 按照债权比例清偿;㈡抵押权已登记的先于未登记的受偿;㈢抵押权未登记的, 按照债权比例清偿。”由于抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权, 前者采取的是登记生效主义, 后者采取的是登记对抗主义。根据《物权法》第一百八十七条规定可知, 不动产抵押权未经登记不能成立, 更谈不上优先顺序问题。故前述未登记抵押权的优先顺序问题仅针对动产抵押权而言。综上所述, 对于不动产抵押权而言:首先, 抵押权实现顺序以完成抵押物登记先后顺序为准, 即“先登记原则”;其次, 当事人同一天在不同的法定登记部门办理登记的, 视为顺序相同, 即“同时同序原则”;最后, 因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的, 以抵押物第一次登记的日期作为抵押登记的日期。对于动产抵押权而言:首先, 登记的优先于未登记的, 即“登记在先原则”;其次, 都已登记的其抵押权实现顺序以完成抵押登记先后顺序为准, 即“先登记原则”;最后, 都未登记的, 不分合同生效时间的先后, 一律按同一顺序, 按债权比例受偿, 即“顺位同等原则”。 (《担保法》第五十四条第二项中的那句“未登记的, 按照合同生效时间的先后顺序清偿”被废止。)
此外, 抵押权人可以自行处分自己抵押权的顺位。抵押权的顺位又叫抵押权的次序 (顺序) , 是指抵押人因担保两个以上的债权就同一财产设定两个以上的抵押权时, 各抵押权人之间优先受偿的先后次序。[3]在同一抵押物上发生抵押权竞合时, 数个抵押权人可以对其顺位权予以抛弃、转让或变更 (即顺序的互换) 。对此, 《物权法》第一百九十四条规定:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容, 但抵押权的变更, 未经其他抵押权人书面同意, 不得对其他抵押权人产生不利影响。”
当然, 抵押权的优先受偿并不具有绝对性, 当法律对其有例外规定时, 应该遵循该规定。例如:《物权法》第一百八十九条规定了动产浮动抵押的例外, 即其不得对抗正常生产经营活动中以支付合理价款并取得抵押财产的买受人。也就是说抵押权的优先受偿受到了一定限制。
2. 同一物上多个动产质权的竞合。
同一动产上, 能否设定两个以上的质权并发生质权的竞合, 立法和理论上有两种观点, 即肯定说和否定说。[4]否定说从动产质权本身的特性和功能出发, 认为动产质权需要移转质押物的占有, 而出质人不可能将一个质押物同时移转两个占有。该学说即严格遵循移转占有即为实实在在的交付, 即必须是现实交付, 完全将观念交付排除在外。当然, 这种观点有利于保护债权人的利益, 但是不利于市场交易需求的满足和动产质押功能和长处的发挥。肯定说是以允许依指示交付的方式设定质权为前提的, 依次观点一物之上可以设定多个动产质权并发生竞合问题。我国《物权法》第二百三十九条的规定:“同一动产上已设立抵押权或者质权, 该动产又被留置的, 留置权人优先受偿。”动产质权与留置权两者均以占有担保物为构成要件, 由此分析要想使后一留置权成立, 前一动产质权必然是以指示交付的方式进行设定。因此, 我国法律也是认可动产质权的竞合的。在此, 将动产质权的竞合分为三种情形:第一种情形是在通过指示交付的方式设定动产质权后, 再以现实交付的方式设定后一动产质权。此时确定动产质权发生竞合时优先受偿顺序应当依设定的先后顺序作为一般原则, 但也存在例外情形。如果质权人以间接占有方式取得质权后, 出质人又将质物出质给第三人, 或者质权人以指示交付的方式取得质权, 质物存放于保管人处期间, 保管人为了自己的债务将质物出质给第三人时, 若此时第三人是善意、直接地占有质物的, 则其取得的质权具有优先于先设立的职权的效力, 若此时第三人是恶意、间接地占有质物的, 则第三人不取得质权或者取得的质权没有优先效力;第二种情形是在通过现实交付方式设定动产质权后, 再以指示交付的方式设定后一动产质权。此时即使第三人为善意, 由于其没有实际占有质物, 其公示效力弱于先前占有质物的质权人, 故不能与之进行抗衡, 仍依设定的先后顺序来确定清偿的先后顺序;第三种情形是在通过指示交付的方式设定动产质权后, 再以指示交付的方式设定后一动产质权。这种情形很少见, 但确定其清偿的先后顺序也较简单, 即以设定的先后顺序来确定清偿的先后顺序。
3. 同一物上多个权利质权的竞合。
法律上依据权利质权标的的不同, 规定了移转占有和办理登记两种公示方法。依公示方式的不同, 同一财产权利上能否设定数个质权要区别对待:对于移转权利凭证的占有为质权设定的公示要件的, 如有权利凭证的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单等, 该类权利质权不发生竞合问题。而对于以办理出质登记为质权设定的公示要件的, 如无权利凭证的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单, 基金份额、股权, 注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权等, 其设定要件类似于抵押权, 故会发生竞合与优先顺序问题, 该问题可以准用同一物上多个抵押权竞合的规定。
(二) 异类担保物权竞合的效力
1. 抵押权与质权的竞合。
抵押权指债务人或者第三人不转移财产的占有, 将该财产作为债权的担保, 债务人未履行债务时, 债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。质权指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式, 移转债务人或者第三人的动产或权利的占有, 在债务人不履行债务时, 债权人有权以该财产价款优先受偿的权利。抵押权以不动产和动产为权利的标的, 质权以动产和权利为权利标的, 因此只有在标的为动产时才发生抵押权与质权的竞合。
首先, 当于一动产标的物上先设立了一个抵押权后, 由于抵押物并不移转于抵押权人占有, 抵押人仍占有标的物。此时, 抵押人于抵押物上再设立一个动产质权能否发生抵押权与质权的竞合?下面分两种情形进行探讨:
第一种情形:当先设立的抵押权担保的债权的价值远远小于抵押物的价值时, 此时在抵押物上再设立一个质权也不会损害原抵押权人的利益, 故可以发生抵押权与质权的竞合。两者的效力优先也分为两种情况:若抵押权已登记, 则抵押权的效力优先于质权;若抵押权未登记, 而质权人已经占有标的物, 具备了质权的公示形式, 为保护质权人的利益, 此时质权的效力优先于抵押权。
第二种情形:当先设立的抵押权担保的债权的价值与抵押物的价值大致相当时, 此时再设立质权将有损于抵押权人的利益, 故此时不允许再设立质权, 即此时不发生抵押权与质权的竞合。
其次, 当于动产标的物上设立质权后, 质物由质权人占有, 此时, 能否在质物上再设立一抵押权从而发生抵押权与质权的竞合?本人认为, 由于抵押权人要想实现抵押权也要通过占有标的物再进行拍卖、变卖的方式实现优先受偿, 如果抵押权的清偿期早于质权清偿期的, 则因为质权成立在先, 抵押权人要将质权人占有的标的物进行变价受偿并无可能, 故此时不发生抵押权与质权的竞合。但是, 若质权人同意于质物上设立抵押权、质物的价值远远大于质权担保的债权价值且质权的清偿期早于抵押权的清偿期时, 抵押权与质权可以发生竞合, 并且此时质权的效力优先于抵押权。
2. 抵押权与留置权的竞合。
首先, 在抵押物上设立留置权的情形。实践中, 由于抵押权人设立抵押权后并不移转占有抵押物, 故在抵押物上再设立留置权的情形很普遍。如:甲以电脑作为抵押物担保对乙的债务, 后甲将电脑送到丙处修理, 由于甲不支付修理费丙将电脑留置, 此时于抵押物电脑之上即成立了抵押权于留置权的竞合。本人认为此时留置权的效力优先于抵押权的效力。理由如下:第一, 留置权是法定担保物权, 其效力直接来源于法律规定, 若抵押权效力优先, 则当事人可能通过另设抵押的方式规避法律, 使留置权这一法定担保物权的功能丧失殆尽;[5]第二, 抵押物现由留置权人占有, 故留置权人享有优先受偿权;第三, 留置权的行为实质上保全了抵押权人的利益, 防止抵押物价值的减损, 出于公平原则留置权应具有优先效力;第四, 出于法律对留置权人的保护, 留置权人在留置动产时并不要求其知悉留置物上的权利负担, 故不应对留置权的优先效力予以限制。
其次, 在留置物上设立抵押权的情形。具体分为两种情形:第一种情形:留置物所有人设立抵押权, 此时由于留置物由留置权人占有, 且留置权成立于抵押权之前, 故留置权效力优先于抵押权。第二种情形:留置权人设立抵押权, 一般情况下留置权人仅对留置物享有特定情况下的变价优先受偿权, 而不能为处分权。但是, 若留置权人经留置物所有人同意后可以以留置物为自己的债务设定抵押权, 此时留置权人成为抵押人, 故抵押权效力优先于留置权。
3. 质权与留置权的竞合。
质权与留置权竞合时标的限于动产, 主要有两种情形:
第一种情形:先质后留。质权人占有质物期间, 将质物交由第三人占有, 在具备法定条件时第三人取得留置权, 虽然质权人不曾主动放弃质权, 但根据法定担保物权的属性, 留置权效力优先。
第二种情形:先留后质。留置权人在留置物上再设定质权, 此时若交易第三人为善意或经留置物所有权人同意, 则后设定的质权效力优先;若交易第三人为恶意或者留置物所有人不同意也不追认, 则后设定的质权无效, 留置权优先。
4. 抵押权、质权与留置权三者同时竞合。
应当根据实际情况, 结合排列组合规则, 先行确定其中任意两种担保物权竞合时的优先顺位 (共三组) , 再将三组顺位依先后次序加以排列, 即可得出三者同时竞合时的优先顺位问题。
三、担保物权竞合的处理方法
(一) 担保人的行为造成担保物权竞合的处理
这种情况是由于担保人于原已设立担保物权的担保物上又设立一新的担保物权而产生的。此种情形下不可能存在担保人先设立一个已登记的抵押权, 后又设立一个已登记的质权的问题, 因为登记本身即具有对抗效力, 不可能重复登记。综合上文的分析及论述, 此时竞合的担保物权之间的优先效力问题遵循以下原则:首先, 留置权最优先受偿 (即优先于抵押权受偿) ;其次, 已登记的抵押权优先于质权;最后, 若抵押权未登记, 则质权优先。
(二) 担保权人的行为造成担保物权竞合的处理
这种情况是由于担保权人于原已设立担保物权的担保物上又设立一新的担保物权而产生的。此时竞合的担保物权之间的优先效力问题分为以下三种情形探讨:
第一种情形:已存在抵押权的, 不可能再产生质权、留置权或抵押权。因为在设立了抵押权时, 担保权人并不占有抵押物, 当然也不可能转移该抵押物的占有而设立新的质权或留置权。同时, 因为抵押权不得与债权分离而单独让与或者作为其他债权的担保, 所以担保权人也不可能以抵押权为标的再设立一个新的抵押权。
第二种情形:已存在质权的, 可具体分为三种情况:
1. 再设立一个抵押权的, 若满足出质人同意于质物上设立抵押权、质物的价值远远大于质权担保的债权价值且质权的清偿期早于抵押权的清偿期这三个条件, 抵押权与质权可以发生竞合, 并且此时质权的效力优先于抵押权。若不满足上述条件, 则不发生抵押权与质权的竞合。
2. 再设立一个质权的, 对于动产质权:原来的质权人成为新质权的出质人, 质物由新的质权人占有, 此时基于动产物权的公示方式为占有, 且债务人的权利不能优于债权人的权利, 故后设立的质权顺序优先。对于权利质权:以登记作为生效要件的权利质权, 可以准用同一物上抵押权竞合的规定。
3. 再设立一个留置权的, 质权人占有质物期间, 将质物交由第三人占有, 在具备法定条件时第三人取得留置权, 虽然质权人不曾主动放弃质权, 但根据法定担保物权的属性, 留置权效力优先于质权。
第三种情形:已存在留置权的, 可具体分为三种情况:
(1) 再设立一个抵押权的, 一般情况下, 留置权人仅具有在法定情形出现时就留置物变价受偿的权利, 但是基于契约自由原则, 留置权人经留置物所有人同意, 可以在留置物上为自己的债务设立抵押权, 此时留置权人成为抵押人, 抵押权效力优先于留置权。
(2) 再设立一个质权的, 留置权人在留置物上再设定质权, 此时分两种情况:如果经留置物所有人同意或者交易第三人为善意, 则后设定的质权效力优先于留置权;如果留置物所有人不同意也不追认或者交易第三人为恶意, 则后设定的质权不成立, 留置权效力优先。
(3) 再设立一个留置权的, 一般情况下, 留置权人没有对留置物进行任意处分的权利。但是基于契约自由原则, 留置权人经留置物所有人同意, 可以移转留置物的占有而再设立留置权, 此时原留置权人为后设立的留置权的债务人, 基于债务人利益不得优先于债权人利益的原则, 故后设立的留置权效力优先。
四、结论
通过上文对担保物权竞合的概念、特点、种类、处理方法的分析和论述, 基本上提供了一种对于实践中出现的担保物权竞合的问题进行解决的方法。然而关于究竟如何处理担保物权竞合时的优先效力问题, 主要还是学者的研究范畴。我国现行立法, 尤其是《物权法》中对于担保物权竞合时的优先顺序问题仍缺乏系统总领性的规定, 仅于抵押权、质权、留置权等各章中分别有些许具体规定。本人建议未来完善立法时应于担保物权编“一般规定”这一章中对担保物权竞合时优先顺序的一般情况进行系统规定, 并继续补充完善抵押权、质权、留置权等各章中的具体规定, 从而使实践中担保物权竞合如何处理的问题真正从立法上加以确定和完善。
摘要：当今社会, 担保物权具有较好的融资功能, 可以使企业顺利获取生产经营所需资金;担保物权也可以发挥物的最大效用, 达到“物尽其用”的目的;同时, 担保物权也对债权人的债权加以担保, 以保障社会交易的安全与稳定。正是基于此, 实践中易产生担保物权竞合的现象, 而在担保物权发生竞合时确定其优先效力顺序就显得尤为重要。文章拟从三部分探讨担保物权竞合问题, 通过对担保物权竞合时冲突解决的分析, 有益于担保物权担保功能的更好发挥, 从而促进我国社会主义市场经济的发展。
关键词：担保物权,优先效力,竞合处理
参考文献
[1]郭明瑞.担保法 (第二版) [M].北京:法律出版社, 2004, 166.
[2]郝志刚、吴春岐.抵押权[M].北京:中国法制出版社, 2007, 87.
[3]杨红.中华人民共和国物权法担保物权研究[M].北京:中国社会科学出版社, 2007, 45.
[4]陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉:武汉大学出版社, 2003, 35.
实现担保物权申请书 篇5
申请人：
被申请人：
申请事项：
请求贵院裁定拍卖或变卖被申请人抵押给申请人的“苏房权证园区字第XXXXX号”房产及“苏工园国用（2006）第XXXXX号”国有土地使用权，拍卖或变卖所得价款在被申请人担保的范围内优先受偿。
事实及理由：
2013年7月17日，申请人与被申请人签订借款抵押合同一份，双方约定被申请人向申请人借款人民币贰佰叁拾万元，借款期限为十二个月（自2013年7月17日起至2014年7月17日止），借款期内的借款月利率为千分之十五。
另外，被申请人自愿将其自有的位于苏州工业园区盛景华庭X幢XXX室房屋及相应的土地使用权经依法抵押登记后抵押予申请人（苏房他证园区字第XXXXXX），作为担保被申请人按期归还申请人人民币贰佰叁拾万元整贷款本金及支付利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等债权得到清偿的担保。后经申请人与被申请人共同申请，江苏省苏州市中新公证处对上述事实作出（2013）苏中证民内字第XXXXXX号公证书。
综上，申请人为实现抵押担保物权，依据民事诉讼法及物权法相关规定，特向贵院提出申请，望依法支持申请人申请请求。
此致
苏州工业园区人民法院
申请人：
年 月 日
破产程序对担保物权优先性的限制 篇6
关键词：破产程序；担保物权；限制
一、破产程序对担保物权优先性限制的法理基础
债权人之所以选择物的担保，其目的就在于克服人的担保的局限性，通过行使优先受偿权使其债权得到更为充分的保障[1]。如果破产程序限制担保物权人优先受偿权的行使，则无疑否定了担保法确立担保物权的宗旨，担保物权也就失去了它原本应有的意义。从这个意义上说，对于担保物权的优先性，担保法的规定与破产法的规定存在冲突。冲突发生的原因不外乎两个方面：一是破产程序本身的性质使然，二是破产立法价值嬗变的结果。
就破产程序本身的性质而言，虽然理论上众说纷纭，莫衷一是，但破产程序是一种概括执行程序已成共识。作为概括执行程序，其中一个重要的特点是必须将债务人的所有财产用来清偿所有债权人的债权，而且债务人企业一经破产清算，其主体资格将会消灭[2]。因此，民法上的许多权利一遇上破产程序，权利的原有状态就不得不发生改变。实际上，破产法对担保物权人优先权的限制也是法律调整利益冲突的结果，体现了法律的公平与正义。我们知道，法律对利益冲突的调整要做到绝对公平是很难的，法律对一般社会正义的保护不可避免地要牺牲和限制个别主义。从某种意义上讲，以牺牲少数人的利益为代价的法律是不公正的，但从大多数人的利益得到保障的角度看，它又是公正的，法律正是在这种公正与不公正之间实现着公正。在破产程序中，当债权人的利益与社会利益发生冲突时，牺牲债权人的利益以保护社会利益，符合一般正义的原则。
二、破产程序对担保物权优先性限制的主要表现
（一）担保物权优先性的一般限制
根据各国破产法的规定，担保物权优先性的一般限制主要表现在以下几个方面[3]：
1.享有优先受偿权的担保物权必须成立于法院受理破产案件之前。法院受理破产案件后，各国破产法一般都设有破产管理人制度，有关债务人财产的管理和处分事由均由破产管理人进行，债务人无权对破产财产进行管理和处分，因而不可能再在其财产上设立担保物权。
2.担保物权人负有申报债权的义务。为了保证破产程序的顺利进行，防止破产欺诈，减少争议，我国现行《企业破产法》第9条第2款明确规定：“债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。”由此可见，有财产担保的债权人与其他债权人一样，必须依照法定程序申报债权。不仅如此，自动放弃债权的法律拟制，也一视同仁地对有、无财产担保的债权产生效力。
3.担保物权须经法院审查确认。担保物权人要行使优先受偿权除首先应依法申报其债权外，其债权还必须由债权人会议讨论决定，最后由法院审查确认。如果担保物权人与债权人会议就担保物权的存在与否及具体数额发生争执，则应通过诉讼手段解决。该诉讼的基本形态为确认之诉，但若有必要，也可同时提出给付之诉。
4.在担保物权人未占有担保物的情况下（如为抵押权人），其担保物权的行使首先应向破产管理人主张，取得对担保物的占有后再行使其权利。若担保物权人已经占有担保物，如为质权人、留置权人时，则可不经破产管理人同意，直接依担保法规定的方法行使其权利。但是，破产管理人可以通过清偿债务或提供为债权人接受的担保，收回担保物。
（二）担保物权优先性的特别限制
尽管上述一般限制有时也可阻止担保物权人行使优先受偿权，甚至导致最终无法受偿，但严格地讲，担保物权优先性的一般限制属程序上的限制，并未从根本上否定其优先性，在满足了这些条件限制之后，担保物权人仍可行使其优先受偿权。与破产清算、破产和解不同，破产重整程序对担保物权优先性的限制属实体上的限制[4]。也就是说，在破产重整程序中，所有的债权无论其性质如何皆一律平等，有财产担保债权的行使和其他债权一样也告停止。不仅如此，公司的管理人在管理程序中，还可以对已经提供担保的公司任何财产进行处置或者行使他的权力，如同该财产不受该担保的限制[6]。
三、我国现行立法存在的缺陷与立法完善
鉴于上述缺陷，在限制担保物权人优先权的立法完善方面，要注意以下两个方面[5]。首先应坚持一个基本原则，即担保物权人的利益在破产程序中必须得到优先保护。一味强调限制担保物权人的优先权，不但使担保物权的设置丧失了它原来的意义，同时也有违法律的公平与正义。基于这一原则，在强调限制担保物权人的优先权同时，有两点应予注意：一是要限制债务人和破产管理人对担保物的使用权和处置权。如果要使用或处置担保物，需经法院许可。二是要赋予担保物权人一定的权利，以实现利益衡平。
其次，在具体条文设计上，应重点完善以下内容：（1）明确规定抵押权人、质权人和留置权人享有不依破产程序优先受偿的权利；（2）有物权担保的债权必须依法申报且必须经法院审查确认；（3）担保物属于破产财产，有物权担保的债权属于破产债权；（4）在重整程序中，担保物权人的担保权利暂停行使，但担保物有损害或者价值明显减少的可能，足以危害担保物权人权利时，担保物权人有权请求恢复行使担保权。债务人为继续营业，可以取回质物、留置物，但应当提供替代担保。担保物权人对重整程序的发生、进行等相关事项（如重整计划的通过）享有表决权；（5）折价、拍卖或变卖担保物所得的价款首先支付担保物的保管、维修、变价等费用，其次清偿主债权。
参考文献：
[1]潘琪.美国破产法[M].北京：法律出版社，2013.129.
[2]汤维建.破产程序与破产立法研究[M].北京：人民法院出版社，2011.324.
[3]参见杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2012年版，第165条、第166条、第170条。
[4]参见《日本公司更生法》第37条第1款。
论担保物权的几个实务热点 篇7
一、物保与人保并举的混合担保责任
物权法只规定物的抵押、质押、留置的担保物权, 不规定保证人的保证债权, 但实践中存在既有物保又有人保的混合共同担保, 《物权法》对此作了表述。《担保法》也有规定, 而担保法司法解释又对《担保法》作了重要修改。而以《物权法》为主导来解读, 可以明确以下规则:
一是约定优先原;二是物保的法定责任;三是物保被放弃时人保的责任承担;四是物保被确认无效时人保的责任承担;五是担保人之间的相互追偿权。
二、抵押权的登记效力
(一) 必须登记的抵押物范围缩小
《担保法》规定应当办理抵押物登记的标的不仅包括土地使用权、城市房地产、乡村企业厂房、林木, 还包括航空器、船舶、车辆、企业设备等。《物权法》规定应当办理抵押登记的标的, 仅限于建筑物和其他土地附着物, 建设用地使用权, 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正在建造的建筑物。即必须办理抵押登记的只有房屋、土地使用权等不动产。车船设备等非不动产可以不办理抵押登记或者列为自愿办理抵押登记。
(二) 抵押合同的效力更加明晰
《物权法》规定上述特定标的“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、在建的船舶、航空器以及企业、个体工商户、农业生产经营者的特定动产抵押的, 抵押权自抵押合同生效时起设立, 未经登记不得对抗善意第三人。
(三) 登记瑕疵的处理有变化
由于当事人或登记机关的过错导致登记的事实与权利有误, 应以权利凭证为准, 还是以登记机关的登记簿记载为准?不一致的, 《物权法》有明确规定, 即记载不一致的除有证据证明不动产登记簿确有错误外, 以不动产登记簿为准。对于不转移占有的动产抵押, 因其登记不属设立要件, 动产抵押合同与登记簿不一致时, 应以抵押合同记载为准, 登记簿中超出抵押合同范围的抵押物不得对抗第三人。
三、地产和房产分别抵押的效力
抵押的主要标的是不动产, 不动产的主要内容是土地使用权和房产。地产和房产是彼此的不可分割性, 反映在抵押权问题上必然有它的特殊性, 即地产与房产权利合一只能一并抵押。
(一) 土地使用权抵押的范围是严密的
依照物权法和有关法律的规定, 我国土地使用权允许抵押的范围包括四类:一是建设用地使用权;二是乡村企业厂房占用范围内的建设用地使用权 (只能随厂房一并抵押不得单独抵押) ;三是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;四是林地使用权及属于依法可以抵押的其他财产, 《森林资源资产抵押登记办法》有具体规定。同时, 物权法严格规定土地所有权, 耕地、宅基地、自留地使用权, 学校、幼儿园、医院等公益设施等财产不得抵押。
(二) 房地一并抵押是法定规则
《物权法》规定:以建筑物抵押的, 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的, 该土地上的建筑物一并抵押。这与担保法和城市房地产管理法的规定都是一致的, 即实行“地随房走, 房随地走”的权利合一原则。
(三) 房地抵押登记效力应区别不同情况
1.房产与地产只抵押其中一项, 并办理了抵押登记, 在实现抵押权时, 未抵押的房屋所有权或土地使用权视为一并抵押。
2.同一空间的房产和地产分别抵押给两个债权人, 均办理了抵押登记的, 则认定为两个抵押都有效。既然房与地分别抵押, 其价值评估也应是分别作出的, 只是实现抵押权时只能房地合一变现, 然后再分别清偿债务。当两个抵押中一个登记一个没有登记时, 未登记的抵押未生效, 登记的抵押优先受偿。
3.当土地使用权登记抵押时, 地上没有建筑物, 土地抵押后新增的建筑物, 依照《物权法》规定, 新增的建筑物不属于抵押财产。但土地使用权实现抵押权时, 新增建筑物只能与土地使用权一并处理, 不过新增所得的价款, 抵押人无权受偿。
4.乡村企业的建设用地使用权基本上是集体所有的土地, 《物权法》规定不得单独抵押。但是以乡村企业厂房抵押的, 其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。这反映了“地随房走”的原则, 有利于乡村企业融资的需要, 但土地所有权的性质和土地用途不得改变。
四、机动车抵押的效力
《物权法》规定交通运输工具可以抵押。即机动车作为动产不仅可以质押也可以抵押, 即机动车所有人提供机动车作为抵押物, 不转移对车辆的占有, 依然可以使用该车辆, 当债务人不履行债务时, 债权人有权依法以机动车变价优先受偿。
(一) 机动车抵押的登记效力, 物权法与担保法的规定不一致
《担保法》规定机动车抵押必须登记, 不登记抵押合同不生效;而《物权法》规定机动车抵押权自抵押合同生效时设立, 不登记不得对抗善意第三人。很明显, 物权法否定了担保法对机动车抵押的登记生效主义, 改为登记对抗主义。因此, 机动车抵押合同依照合同法的规范就可以生效, 而是否具有排他效力的担保物权性质则依照物权法的规范, 办理了抵押登记就可以对抗第三人。
(二) 机动车抵押未经登记不得对抗的仅限于善意第三人
善意第三人是指主观上不知情, 即根本不知道该机动车已经设定抵押权。如果明知该机动车已设定抵押权而仍然受让该机动车, 则属于恶意。未经登记的机动车抵押权可以对抗恶意第三人。善意第三人受让了未登记的抵押机动车, 因对价交付行为取得了所有权并办理了过户登记手续。就受到了物权保护, 可以对抗其他一切第三人。如果善意第三人受让了未登记的抵押机动车, 但未办理过户登记, 则所有权转移因交付而成立, 但不能对抗其他第三人。
(三) 向有关管理部门申请并提供有关抵押证件
机动车抵押办理登记应当向该车原注册登记机关, 即当地公安局车辆管理所申请并提供双方当事人身份证明、机动车登记证书和双方订立的主合同、抵押合同等证件
五、动产浮动抵押制度的适用
动产浮动抵押是物权法设定的一项新的法律制度, 担保法无此规定。这一制度有利于提高中小企业的融资能力, 缓解个体工商户和农业生产经营者的融资困难, 以灵活简便的方式提高中小企业的竞争力, 繁荣市场经济。动产浮动抵押制度的独特之处在于五个方面:
一是《物权法》把生产设备、原材料、半成品和产品可以作为抵押物, 而这些东西大都处于动态, 是在生产过程中流动着的, 不仅包括现有的, 还包括将有的, 具有明显的浮动性。二是物权法设定的浮动抵押财产仅限于动产, 把不动产、知识产权和债权财产排除在外。三是动产浮动抵押物的一大特点是这种抵押财产不是一种物体, 也不是一个种类的物品, 既有设备、原料、材料, 又有产品、半成品等, 而且也不是这些物品的简单相加。四是物权法规定的浮动抵押主体范围十分宽泛, 包括了企业、个体工商户、农业生产经营者。五是动产浮动抵押的效力有一定特殊性。
六、应收账款质押的运作难度较大
《物权法》将应收帐款列入权利出质范围, 是一项立法创新举措。我国现阶段的债权债务状况是比较杂乱的, 债务链犬牙错综, 三角债久治不见效, 各种主体之间的信用程度低下, 互相拖欠帐款的现象十分普遍, 企业往来应收帐款长期滞留帐面难以解套, 应收帐款的追偿率很低。在这种背景下设置应收帐款的质权, 在实践中会遇到一系列难度较大的问题。
应收帐款通常是指企业往来帐上的一个应收未收款的科目, 发生的原因多系交易对方拖欠货款、工程款、租金、劳务等, 实际是企业的债权。把这部分债权作为标的设定权利质押, 激活这部分沉睡的资金, 将其列入融资领域, 扩大银企合作范围, 尤其是对于解决中小企业融资困难, 能够起到活跃市场经济的积极作用。但另为一方面也不可避免地会出现一些消极的伍撕的风险, 必须稳妥地加以解决的问题主要是:
(一) 应收账款设质应当交付债权凭证
《物权法》只规定当事人应当订立书面合同并办理出质登记, 没有具体明确要交付债权凭证。从质权的本质属性看, 出质标的应当给债权人占有, 权利出质应把权利凭证交付给债权人占有。权利凭证的交付应当订立在书面合同条款中, 作为一种合同义务, 出质人必须信守。
(二) 强化应收账款质押的登记效力
《物权法》规定应收账款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。即登记是应收账款出质的设立要件, 不登记质权不生效, 登记是赋予债权以担保物权效力的标志, 也是对应收账款这种权利质押的一种特殊规定。目前, 中国人民银行已经建立信贷征信中心, 这个系统是全国联网最大的电子化信息系统, 覆盖面达到所有金融机构。物权法规定信贷征信机构为应收账款出质的登记机构是具备可操作性的。
(三) 合理解决应收账款原债务人的权益
以应收账款出质实质就是启动应收账款的转让程序, 一个不可回避的环节是怎样对待原债务人?依据《合同法》的规定, 债权转让应当通知债务人。物权法没有提到这个问题。由于债权转让的通知对于债务人只是一项单向义务, 无须债务人同意或不同意, 但债权人不履行通知义务的后果是导致转让不生效。应收账款设质与债权转让性质相同但并不完全一致。权利质押只是预期转让不是实际已经转让, 有可能最终不需要转让, 仍然恢复原来的债权债务关系。因此, 这种转让通知义务的意义低于债权实际转让的通知意义。
(四) 应收账款质押的范围应当有所限制
担保物权 篇8
所谓劳动债权, 是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。在企业进入破产程序后, 有关工资及社会保险费用的请求权应当列入破产债权, 由管理人列出清单并且公示。劳动债权一旦确定就应当作为破产债权而从破产财产中获得清偿。
劳动债权仍然属于民法上的债权, 通常是一种无担保的债权, 从比较法的角度看, 尽管对于劳动债权是否享有优先于一般债权的效力, 各国立法的规定并不一样, 但各国立法大都从保护劳动者权益出发, 将其列为法定优先权。从我国的实际情况来看, 我国社会主义国家的性质决定了我国法律应当充分肯定和保护职工的合法权益, 并且我国宪法已经确认了尊重和保障人权的原则。因此, 从保护劳动者和维护人权的需要考虑, 有必要使劳动债权有优先于一般债权而受偿的地位。
二、劳动债权优先受偿
旧破产法规定, 抵押债权不计入破产财产, 即企业财产要扣除抵押债权, 之后才用于清算。这与世界各国法律规定和国际惯例格格不入。而新破产法规定劳动债权, 即破产人“所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用, 所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用, 以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”, 排在第一顺序优先受偿, 而且规定:破产财产不足以清偿劳动债权的, 劳动债权优先于担保权利人对担保财产受偿。“职工债权优先”, 这是新破产法的很大突破, 显示了以人为本的中国特色。我国的现实存在是, 劳动执法力度不够, 拖欠职工工资的现象十分普遍, 如果不对破产企业职工的工资优先清偿, 那么, 一些企业的职工将会陷入困境, 进而引发社会稳定问题。这也反映出计划经济影响下的传统观念、社会保障制度不健全的客观现实与市场经济立法的思想模式之间的强烈冲突。
有市场经济必有破产制度, 作为当今世界各国必备的法律制度, 破产制度已经和价格政策、货币政策一道成为评价一个国家市场经济发展程度的重要指标。债务人破产对债权人影响巨大, 尤其对金融债权人, 按比例分配的平均主义破产分配模式, 使得债权人仅能按照破产清偿率计算所得份额, 除非债权人拥有担保物。事实上, 金融债权通常是设定了担保物的, 在破产程序中, 优先受偿一直是金融债权人在债务人破产时减少损失的重要手段和依赖。我国旧破产法颁布于1986年, 对担保债权人的优先地位给予了充分肯定, 规定了担保物别除在破产财产之外的原则, 即仅当担保物清偿有担保债权后还有剩余的, 才分配给其他无担保债权人。这个原则对劳动债权、税收债权等优先债权人也不例外。我国的新破产法对有担保债权的优先性给予了限制, 规定担保物不再别除在破产财产之外, 当劳动债权得不到保障时, 包括担保物在内的所有破产财产都将优先用于支付劳动者的工资、社会保险、劳动补偿等劳动性质的债权。
三、劳动债权优先于担保物权
一方面, 我国经济仍然处于转轨时期, 市场经济体制还没有真正建立, 许多劳动债权拖欠问题是历史遗留问题, 单纯完全依靠市场的规则来解决未必可行, 例如对未纳入政策性破产的国有企业, 拖欠职工劳动保障费用与政府行为有密切联系, 如果单纯依靠市场方式解决破产职工劳动债权清偿问题, 显然对该部分职工的保护极为不利。这就必须全面考察劳动债权与抵押权的相互关系。在国外, 也有许多学者认为, 在可能的情况下, 应当把劳动债权作为最优先的问题。这在转型国家尤其重要, 因为社会和经济的变动往往同时也伴随着政治风险。这就是说, 在社会转型期, 在社会保障制度尚不健全的情况下, 有必要考虑到对职工利益的保护问题。另一方面, 目前从破产企业中的财产状况看, 未设置物权担保的财产很少, 如果担保物权全额优先, 则职工劳动债权显然无法获得足够清偿。在现阶段拖欠职工劳动债权依然严重的情况下, 上述做法却不利于保护劳动者的权利, 也不利于维护社会稳定。
四、以担保物清偿劳动债权
债务人破产是对债权人的打击, 以担保物清偿劳动债权是对有担保债权人的打击, 尤其是对金融债权人。可以想象的是, 新破产法对担保债权优先地位的限制将进一步影响到我国金融机构降低不良资产率的信心, 拖欠劳动债权的企业将更加面临贷款难, 而且, 如果处理不好新旧法的衔接, 也将造成担保债权人怀疑新破产法的“法律可预见性”, 怀疑新破产法在鼓励企业欠薪以削弱偿还金融债权的能力。这些担心中有的虽有失偏颇, 但多数却是现实存在的, 包括人民银行、国有商业银行在内的利益团体也在极力反对“过度膨胀”对劳动债权的保护。那么, 究竟是什么因素促使破产法的立法者们采取新的立法理念, 对破产财产的分配顺序重新“洗牌”呢?
法律的制定取决于立法背景, 破产法对破产财产分配顺序的重新“洗牌”也取决于国际和国内两个社会环境对保护劳动债权的特别要求。国际劳工组织1992年通过的第173号《保护工人债权公约》要求 (我国已经参加该公约) , 在雇主无偿债能力的情况下, 国家法律或条例给予工人债权的优先权等级, 需高于其他绝大部分优先债权, 特别是国家和社会保障制度拥有的优先债权。联合国贸易法委员会发布的《统一破产法指南》第625项指出, 破产分配中可以考虑将工人工资、人身损害赔偿、环境损害赔偿置于有担保债权之前。一些发达国家, 如法国, 在破产法中直接规定劳动债权优先于有担保债权参加破产分配。在国内, 随着社会主义市场经济的进一步发展, 社会舆论中对企业应当承担社会责任的呼声越来越高。迄今为止, 我国已经有许多家组织和企业通过了社会责任国际 (SAI) SA8000体系认证。这些企业和组织通过SA8000体系认证, 意味着它们将依照《国际劳工组织宪章》、《联合国儿童权利公约》和《世界人权宣言》等国际条约的要求, 在使用童工、强迫性劳动、健康与安全、劳动时间、工资、管理体系等各方面承担与发达国家企业一样的社会责任。企业承担社会责任以保护劳工为宗旨, 作为社会主义国家的破产立法当然更不能在企业破产时忽视劳动者的权利, 因此, 1986年破产法将企业有效资产从破产财产中别除出来, 优先清偿有担保债权, 而任凭劳动者得不到保护的立法模式, 必然难以维系。党的十七大报告指出, 20世纪头二十年是我国经济发展重要战略机遇期, 我国能否实现全面建设小康社会的战略目标, 很大程度上取决于我国能否避免或妥善处理好各种危机, 比如粮食危机、能源危机、社会危机、金融危机、战争危机等, 而其中最有可能出现的是社会危机。稳定压倒一切, 关心劳动者的生存与发展是维护社会稳定极其重要的一环, 劳动者在企业破产中如何获得有效的保护, 当然成为破产立法者必须慎重考虑的重要因素。这可以说是破产立法最为重要的政策环境。
五、劳动债权与担保物权的平衡
僧多粥少, 是破产财产分配的现状, 有限的破产财产基本上都满足不了支付劳动债权的需要, 那么, 以担保物价值来弥补这种对劳动债权的支付不足, 在一定程度上等于宣告了担保债权的落空。有担保债权, 尤其是银行金融债权在企业破产中得不到有效的保护, 可能会进一步致使银行惜贷, 加剧企业融资难度, 甚至影响到外资的引进。对于这些负面因素, 也应当引起重视。参考国际上通行的做法, 平衡劳动债权和有担保债权, 一方面可以通过限制劳动债权的有效构成的方法, 确定受保护劳动债权的最低标准和期限, 以避免劳动债权的膨胀;另一方面也可以通过仅规定将担保物价值中的一定比例让渡给劳动债权, 弥补支付劳动债权的不足的方法, 确保有担保债权可以部分实现受偿, 以避免担保债权人颗粒无收。破产法对劳动债权的保护虽然体现了对社会弱势群体的保护, 但理由不仅仅止于此, 归根结底, 权利只有在和权利的比较中才能够划分保护的界限, 在利益衡量中寻找最佳平衡点, 才是形成立法政策的重要因素。
总之, 无论新破产法在立法细节上如何设计, 我国担保债权在破产中单独受偿, “吃小灶”的时代肯定即将成为历史, 银行等金融机构应当直面国际国内的大环境, 接受复杂、严酷的现实。作为市场经济中的一个商事主体, 金融机构面对债务人破产财产分配顺序上的新模式, 今后在决定对企业是否发放贷款时, 除了要审查企业的资信状况, 还应当审查企业承担社会责任状况。我们相信, 一个承担社会责任记录很差的企业因为得不到银行贷款而陷入困境, 正是现代市场经济规律的具体表现, 不值得大惊小怪。而如果某银行明知企业长期拖欠工人工资、欠缴工人社会保险, 仍然给这个企业发放贷款, 接受企业有效资产的抵押, 那么, 当该企业破产时, 这个银行除了不会得到法律的保护, 而且事实证明也是不光彩的。记得有这样一句话, “如果一个人欠你1万美元不还, 那是他的问题;如果一个人欠你100万不还, 那就是你的问题了。”这句话意味深长, 它似乎告诉我们, 债权人是值得同情的, 债权是应当保护的, 但债权的产生不一定都是光彩的, 尤其是巨额债权。
参考文献
担保物权 篇9
一、破产法对担保物权优先性限制的理论基础
就债权的实现而言, 物的担保一般比人的保证更为可靠, 因为担保物权的优先受偿性能够使其债权得到更为充分的保障。因此, 破产法对担保物权人优先受偿的限制, 无疑否定了担保物权的立法宗旨, 担保物权失去了它原本应有的意义。从这个意义上说, 担保法的规定与破产法的规定存在冲突。在此我们不仅要问为何会产生冲突?这或许可以从破产立法目标转变中找到答案。在破产立法目标为破产清算时, 破产法调整破产债权人和债务人的关系, 以破产企业的解体和债务的清偿为目的, 在债务人破产时, 担保物权人可以不必参加破产清算程序, 而直接可以依据物的担保特性就担保物优先受偿。但是当立法目标变为破产预防时, 由于预防型破产是最大限度的避免企业破产, 使企业获得重生为根本目的, 因此债务人和社会公共利益成为考虑的因素, 限制债权人的传统优越地位成为立法选择。破产预防关注的是企业的重生, 而企业的财产状况则是企业重生的关键, 故担保物权的实现直接影响着破产预防目标的实现。因此, 在破产预防的立法价值取向下, 破产立法必须对破产预防程序与担保物权实现的关系作出适当的安排, 担保法规定的担保物权制度及担保物权在担保法上的优先受偿的效力应得到充分的尊重, 然而现实的状况是, 只有对担保物权进行必要的限制, 才能从根本上实现破产法立法目标由破产清算转变为破产预防。
担保法已经确定的担保物权的优先受偿的效力, 破产法对此予以变更是否会损害担保物权人的利益?是否会损害支撑担保物权的社会信用秩序?答案是否定的, 从担保物权的属性上看, 担保物权的权利内容不体现为对担保物的直接占有和使用, 而是对担保物交换价值的受偿, 只要担保物的交换价值不减少, 担保物权的利益就不会受损失。同时担保物权的从属性、物上代位性和不可分性的特性也使得对担保物权的一定限制根本上并不会给担保权人的实际权利带来不利, 但是如果在企业有重生希望时, 担保物又是企业再建所必需时, 不限制担保物权而是允许担保物权的优先实现, 必然导致企业失去重建的物质基础。因此, 破产预防制度与担保物权之间的冲突是可以调和的, 这是破产法限制担保物权的正当理由。
由此可见, 破产法立法目标由破产清算转向破产预防, 破产制度从单纯的公平对待所有债权人的价值理念向同时考虑各方利害关系人利益的价值理念转变, 各方利益的平衡必定要以牺牲债权人一定程度的利益为代价, 特别是担保物权人的利益。
二、破产法对担保物权优先性限制的主要体现
(一) 担保物权优先性的一般限制
1. 担保物权成立时间的限制
由于担保物权人可以在破产程序中得到优先受偿, 因此为了防止债务人在破产之前利用财产担保优先清偿个别债权人, 侵害其他债权人的合法权益, 担保物权必须在法院受理破产案件之前的一定期间内己经合法成立, 否则不能行使优先权, 并且破产管理人可以向法院请求撤销设定的担保, 如我国《破产法》第31条规定:“人民法院受理破产申请前一年内, 涉及债务人财产的下列行为, 管理人有权请求人民法院予以撤销。”根据以上规定, 别除权基础权利之一的担保物权必须是在提出破产申请之日起一年前成立, 否则不具有优先受偿的效力, 债务人如果对原来没有财产担保的债务提供财担保, 破产管理人有权请求法院予以撤销。
2. 担保物权申报的限制
担保的债权是否必须在法院受理破产案件后申报债权, 各国破产立法对此规定不一。有的国家规定, 别除权人应当申报债权;有的国家则认为, 别除权的实现不受破产程序之限制, 因此无须申报债权。[2]为了保证破产程序的顺利进行, 防止破产欺诈, 减少争议, 我国《破产法》第49条规定:“债权人申报债权时, 应当书面说明债权的数额和有无财产担保, 并提交有关证据。申报的债权是连带债权的, 应当说明。”由此可见, 我国破产立法并未给予担保债权人以特权, 担保债权人和无担保债权人一样必须依照法定程序申报债权, 履行申报义务。
3. 担保物权审查的限制
担保物权人行使优先受偿权除依法申报其债权外, 其债权还必须由管理人、债权人会议审查。我国《破产法》第57条规定, “管理人收到债权申报材料后, 应当登记造册, 对申报的债权进行审查, 并编制债权表。”第61条规定, “债权人会议行使下列职权: (一) 核查债权……”因此, 未经过审查确认的担保物权, 债权人不得行使优先受偿权。
(二) 担保物权优先性的特殊限制
1. 重整程序中的限制
在破产程序中, 为了确保重整的可能性, 保证企业经营的需要, 许多国家的破产立法都规定限制担保物权的行使, 因为在“整理期间, 很多担保物由于整理程序所需要, 而不能由由担保债权人取走, 而必须留给经管债务人。”[3]有重整制度的日本公司法规定:“担保债权在重整程序中不得优先行使权利。”[4]我国《破产法》第75条第1款也规定:“在重整程序中, 对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使…………”当然, 担保物权人在破产重整程序中暂时被剥夺就担保物优先受偿的权利, 并不意味着因此丧失担保物权, 只不过其担保物权不能自由行使而已。
2. 实体权利上的限制
严格地讲, 上述担保物权优先性的限制, 并未从根本上否定其优先性, 担保物权人仍有行使其优先受偿权的可能性。然而破产法上还对担保物权进行了实体权利上的限制, 彻底剥夺了担保物权人的优先受偿性。破产法对担保物权优先性实体权利上的限制的主要体现在担保物权与劳动债权的冲突上。担保物权与劳动债权何者具有优先性的问题上, 世界上大多数国家虽然将劳动债权优先于其他债权受偿, 但大都规定劳动债权劣后于担保债权。我国1986年的《破产法 (试行) 》仅将职工工资和劳动保险费用列入受破产法优先保护范围, 并且也遵从立法趋势, 劣后于担保债权。然而我国现行破产法确以“老人老办法, 新人新办法”找到了折中方案, 该法第131条和132条, 采用了新老划段的规定, 以破产法公布时 (2006年8月27日) 为劳动债权和担保债权清偿顺序的分界线, 在过度期间内劳动债权优先于担保物权。
三、我国破产法对担保物权优先性限制的立法完善的建议
(一) 重整程序中对担保物权的限制建立迟延补偿制度
重整程序中担保物权应当暂停行使, 担保债权人别无选择。然而在规定暂停行使时, 并没有考虑到暂停行使期间内造成担保物权人损失的补偿问题以及迟延履行担保物权的期间会产生利息损失的问题。另外, 还有可能因为市场的变化导致标的物价值的减损, 进而担保权所担保的价值不能保持, 产生可清偿价值减少的问题。因此, 破产法在重整程序中限制担保物权的同时, 立法不能忘记担保物权的基本原则是有担保债权人的利益必须得到优先保护, 如果因为企业破产重整而对其进行限制, 并且不考虑担保物权人的利益, 那么在将来会有多少人愿意用担保物权增加自己交易胜算的砝码呢?担保物权也就失去了它存在的意义。基于此, 立法可以结合我国的实践, 借鉴外国的立法对担保物权限制的迟延履行补偿制度作出规定。
(二) 实体权利上对担保物权的限制删除新老划段的规定
我国破产法在担保物权的规定上应该说教之于以往更加的科学和合理, 然而最受诟病的莫不在于“新老划段”的规定对担保物权实体上的一定剥夺。“新老划段”是现破产法关于劳动债权与担保物权利益衡量的成果, 但用今天立法的法律规范昨天的行为, 直接违反了法不溯及既往的原则, 侵犯了担保物权人的利益, 理应从新破产法中删除, 笔者持相同观点。关于劳动债权最终的解决之道在于将不能清偿的劳动债权纳入到社会保障机制中, 完善以劳动法为主的社会保障法律体系, 排除劳动债权和担保物权在破产法上的对决, 以此促进社会主义市场经济的发展和诚信社会建立。
摘要：物权优先于债权, 担保物权具有优先受偿性是物权法的一项法则, 然而由于破产立法目标的转变, 担保物权在破产法中的地位发生了变化, 担保物权受到诸多限制。我国破产立法起步较晚, 对担保物权优先性的限制的规定尚存在诸多缺陷, 有待进一步完善。
关键词：担保物权,破产法,优先受偿性,限制
参考文献
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担保物权 篇10
关键词：实现担保物权特别程序,公告送达
全国人大常务委员会于2012年8月31日通过并公布了《中华人民共和国民事诉讼法》第二次修正(下称“新民诉法”),其中有一个很大的亮点即是在第十五章第七节明确提出了实现担保物权的特别程序,并通过两条原则性条款对实现担保物权特别程序做出了明确而笼统的规定:明确的是新民诉法提出了实现担保物权特别程序这一条高效的非讼救济途径,为实现担保物权提供了除诉讼外的新选择;笼统的是该程序并无明确的实施规则,这对于成文法系国家的基层人民法院而言,缺乏实务操作指引的结果是无所适从。因此,自2013年1月1日新民诉法实施以后,虽然也有诸如浙江省高级人民法院、重庆市高级人民法院、黑龙江省高级人民法院等地方法院相继出台了审理适用的指导性意见,但全国司法实务界对试水新民诉法第一百九十七条、第一百九十八条的普遍情况都是摸着石头过河。
2014年12月18日,最高人民法院公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称“民诉法司法解释”),民诉法司法解释第三百六十一条至第三百七十四条对新民诉法第一百九十六条、第一百九十七条予以了进一步的明确,从实现担保物权特别程序的适格主体、管辖、特别程序申请要素、送达期间、审查组织形式、实质性审查内容、审查后的处理方式、异议救济程序等方面提供了程序上的操作依据,自此,实现担保物权特别程序确立了审查期限短、申请成本低、实现担保物权便捷的优势,为担保物权人带来了福音。但民诉法司法解释并没有完全解决实现担保物权特别程序司法实务界的疑虑。其中,实现担保物权特别程序的审查形式并没有明确,是否各方当事人均应到庭参与审查,文书送达的有效形式等均未予以明确,更出现了被申请人钻法律空子恶意逃避义务的情形。
事实上,新民诉法及民诉法司法解释中均未对实现担保物权特别程序的审查形式做出规定,即实现担保物权特别程序应采取当庭审查亦或可采取书面审查形式等没有规定,导致审判员或合议庭在审查时为保证被申请人的知情权和程序参与权,一般的通行做法均要求当事人全部到场参加审查,任何一方无法直接送达或送达后不到场的,法院则告知申请人另行起诉。因此,被申请人或利害关系人为逃避义务,往往采取让法院无法送达通知方式造成当场审查形式无法完成,进而导致申请人申请撤回申请或人民法院裁定驳回申请。笔者认为明确有效的送达方式是解决实现担保物权特别程序审查形式的重点要素之一。若能解决送达问题,不但能解决了审判员或合议庭对于被申请人的知情权和程序参与权的困惑,同样也解决了被申请人恶意逃避义务所带来的不利后果,从而能够有效促进实现担保物权案件的推进和处理。
首先,实现担保物权特别程序从审查形式上并没有明确要求应采取现场审查形式,且根据民诉法司法解释第三百七十条之规定“…可以询问申请人、被申请人、利害关系人…”,该条规定在逻辑上应推定人民法院审查实现担保物权案件时并非“应当”向申请人、被申请人、利害关系人询问,笔者认为若存在申请人申请材料所证明的应当实质性审查要素均具备,人民法院就应采取职权主义审查后作出裁定,而无需向申请人、被申请人、利害关系人了解案情;而如若出现被申请人下落不明无法送达通知到场参与审查的,法院不应立即裁定驳回申请,而是先应当予以公告送达,并依职权主义审查申请人提出的申请及案件事实,若在公告送达期满后被申请人未提出异议的,则应根据民诉法司法解释第三百六十八之规定,认定为未提出异议,并最终根据认定的事实作出裁定。其次,关于实现担保物权特别程序中文书送达的问题,笔者认为民诉法司法解释第三百六十八条所指的“送达”应适用公告送达。其一,民诉法司法解释第一百四十条只规定了简易程序案件不适用公告送达,并未禁止在实现担保物权的特别程序中适用公告送达。其二,从新民诉法的章节结构上分析,实现担保物权特别程序归类于第十五章特别程序,该章第一节一般规定第一百七十七条明确了实现担保物权案件适用该章规定,且第一百八十条对特别程序的审结期限做出了规定,即“人民法院适用特别程序审理的案件应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结”。对此,笔者认为新民诉法第一百八十条规定的公告期不仅仅指宣告失踪、宣告死亡案件中的宣告公告或认定财产无主案件中的认领公告等,应包含实现担保物权案件的公告送达。即实现担保物权案件同样适用新民诉法第九十二条公告送达规定,且应在送达公告中应明确异议期限及逾期不提出异议的法律后果。
笔者认为在当下经济新常态形势下,民间借贷纠纷案件、金融借款纠纷案件受理数量激增,给人民法院案件审理带来了巨大压力,同时,上述案件中存在担保物权的案件尤其在金融借款纠纷案件中占有大量比例,通过诉讼固然能解决实现担保物权的权利确定,但相比于实现担保物权特别程序存在诉讼周期长、诉讼成本高的情况,若能进一步明确和解决实现担保物权特别程序中存在的疑惑或程序争议必将大大有利于节约司法成本、减少诉累。对此,在实现担保物权特别程序中明确公告送达的适用能够明显解决实现担保物权案件的程序性困扰,降低审判员或合议庭对案件审查时的顾虑,有效保障实现担保物权案件申请人的权利。当然,在司法实务中可能存在被申请人实际居住地和身份证地址不一致,亦或存在申请人故意隐瞒有效联系方式,甚至出现虚假诉讼等不确定性因素,对此,人民法院除了依据证据及审查的要件性内容进行审查外,还能依照民诉法司法解释第三百七十一条规定进行案件的调查核实。即便如此仍不能穷尽一切不确定因素的,在执行阶段,仍存在执行异议、执行异议之诉的权利救济程序,因此,在特别程序中进行公告送达并不会对被申请人的权利造成损害。故笔者认为,提高实现担保物权特别程序探索进程远比扼杀对解决经济生活中存在的矛盾更为有利。
综上所述,实现担保物权特别程序制度设计的初衷本就是为尽快实现担保物权人的合法权益,体现便捷高效、节约诉讼成本的宗旨,但如果在司法实务中简单地以被申请人下落不明为由裁定驳回申请的,则可能会导致实现担保物权的特别程序沦为形式主义,加重当事人的诉累。因此,在实现担保物权的特别程序对下落不明的被申请人应当适用公告送达的方式,从而有效地防止被申请人以此恶意逃避拖延义务。
参考文献
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