动产物权（精选11篇）
动产物权 篇1
1 取得不动产证和土地使用权证书等不动产权属证书
检查不动产权属证书上的权利人记载情况。如果不动产可能性证书记载的权利人是股东的, 则应当要求股东将物权转移到被投资单位, 并提供特权转移后的不动产权属证书。如果权利人已经登记为被投资单位的, 应当要求股东提供出资前拥有权利的证据, 包括土地使用权出让合同、土地出让金缴纳凭证、房屋建筑物施工合同、发票及付款证明等。
2 向不动产登记机构查询或函证
仅取得不动产权属证书还足以证明物权的归属, 必须向不动产登记机构不动产登记簿或者函证不动产登记簿记载情况。通过查询或函证可发现以下问题:
(1) 不动产登记簿是物权归属和内容的根据, 通过查询或函证可以发现不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿记载不一致的情况。如果股东认为不动产登记簿记载有错误的, 应当先申请更正后再验资, 否则验资应当以不动产登记簿记载为准。
(2) 可以核实不动产物权的真实性, 发现伪造、变造的不动产权属证书, 防范虚假出资, 减少验资风险。在实务中, 伪造、编造不动产权属证书的情况较为常见, 一般以编造土地使用权类型、面积居多, 采取查询或函证程序可以在很大程度上避免被审验单位及股东舞弊导致的验资风险。
(3) 可以发现该不动产物权是否存在争议, 比如是否存在《物权法》第19条规定的异议登记。如果存在异议登记的, 不能予以验资。
(4) 通过对变更登记事项的查询或函证, 可以核实出资前的权利人是否为股东。特别是不动产物权已经登记为被投资单位的, 如果不执行查询或函证程序, 就无法确认该不动产出资前是否归股东所有。
(5) 可以发现存在的抵押权等担保物权情况。根据国家工商行政管理总局《公司注册资本登记管理规定》第八条第三款的规定, 设定担保的财产不得投资。《物权法》第187条规定, 以房屋建筑物、土地使用权抵押的, 应当办理抵押登记, 抵押权自登记时设立。如果查询或函证的结果表明股东出资的不动产已经抵押的, 应当要求股东将抵押登记依法注销后才可以验资。如果查询或函证的结果表明股东出资的不动产没有抵押登记的, 则不论是否签订有抵押合同, 由于不存在抵押权, 可以予以验资。
3 特殊情况的验资处理
(1) 房地产公司验资的特殊情况。
在房地产公司验资中, 股东以自己拍卖购得的土地使用权出资, 拍卖公司登记的买受人为该股东, 土地出让金缴纳人为该股东, 国土资源部门开具的土地出让金发票上的交款人为该股东, 但是由于国家有关法律法规要求土地买受人必须成立房地产开发公司才可以开发经营房地产, 因此《土地使用权出让合同》上的权利人却都是被投资单位。根据《物权法》的规定, 由于没有被登记为权利人, 就没有取得土地使用权, 也就不能认定为该土地使用权在出资前归股东所有, 因此, 不能作为使用权出资。笔者认为, 在这种情况下, 股东缴纳的土地出让金应当作为股东对公司的债权, 可以考虑以债权的出资投资, 或者由股东放弃债权形成被投资单位的资本公积后以资本公积转增资本。
(2) 非房地产公司验资的特殊情况。
除了房地产公司验资外, 在其他行业企业验资中还普遍存在以下情况:
①由于申请不动产登记需要缴纳契税等税收, 股东为了避税, 将自己所购置有房屋、土地使用权的物权直接登记为被投资单位。这种情况下, 房屋施工合同、土地使用权出让合同、发票、付款凭证上都是股东的名字, 只有不动产权属证书登记为被投资单位。在出资前股东账面上反映为固定资产, 被投资单位账面没有任何反映。
②股东出资以被投资单位的名义购置房屋、土地使用权, 房屋、土地使用权的物权登记为被投资单位, 有关合同和发票的名字为补投资单位, 但是由于这些凭证没有被交给被害人投资单位, 在被投资单位账面没有任何反映, 股东账面或反映为投资, 或者反映为暂付款。
笔者认为, 由于上述两种情况下股东没有被登记为权利人, 都不能认定该房屋、土地使用权在出资前归股东所有, 因此, 也只能考虑以债权的出资方式出资, 或者由股东放弃债权形成被投资们资本公积后以资本公积转增资本。
(3) 股东以向被投资单位借款购置的不动产出资。
在实务中, 笔者发现股东往往以被投资单位的资金购置不动产, 不动产权属证书却登记为股东名下, 然后股东以该不动产投入被投资单位。在投资前, 被投资单位账面反映为对股东的债权, 股东的账面反映为固定资产和对被投资单位的债权。笔者认为, 由于不动产权属证书登记一, 股东拥有不动产物权, 可以以不动产出资;对于以被投资单位的资金购置不动产的行为, 可以根据具体情况认定为股东向被投资单位投资或者抽逃出资, 在以不动产出资时, 应当在评估作价的基础上扣除该借款以及按银行同期贷款利率计算的利息后的余额作为出资额, 所扣除的款项作为股东归还借款或股东补缴出资。
(4) 在建工程出资的可行性。
以在建工程出资时, 股东往往已办理了土地使用权证书、未能办理房产证。根据不动产物权以登记为取得方式的原则, 股东只取得了土地使用权, 还没有取得房屋的物权, 表面上看只能以土地使用权出资。但是《物权法》第142条规定:“建设用地使用权人建造的建造、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人, 但有相反证据的除外。”第146条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的, 附着于土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”因此, 如果可以确认土地使用权的, 可以以在建工程出资, 但是应该注意审验该在建工程的工程款是否已付清, 应当在取得施工合同、工程结算资料、付款凭证的基础上核实支付工程情况, 再向施工方查询或函证工程款支付情况, 审验时应当在评估作价的基础上扣除未付工程款余额作为出资额。如果该在建工程未办理土地使用权证的, 因权属无法确认而不能用以出资。
笔者只对《物权法》公布实施后验资业务中房屋建筑物、土地使用权等不动产物权确认的影响进行了浅析。在实际工作中, 应当根据《物权法》的有关规定进行审验, 避免因物权归属不符合法律规定而导致的验资风险。
摘要：《物权法》已由第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过, 自2007年10月1日起施行。《物权法》是规范财产关系的基本法律, 调整因物的归属和利用而产生的民事关系, 包括明确国家、集体、个人和其他权利人的物权以及对物权的保护等。根据审计准则的规定, 注册会计师执行验资业务是应当对股东出资财产的权属进行确认, 包括:该资产出资是否归股东所有;出资后权属是否转移到被投资单位;出资的财产权利是否完整;是否设有担保物权;是否存在产权争议等。这些事项的确认实际上是对物权归属的确认, 注册会计师应当根据《物权法》的有关规定进行审验, 避免因物权归属不符合法律规定而导致的验资风险。
关键词：《物权法》,房屋建筑物、土地使用权等不动产物权确认,验资
参考文献
[1]2007年3月16日由十届全国人大第五次会议通过, 自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》[S].
[2]中华人民共和国国家工商行政管理总局第22号令公布并于2006年1月1日起实施的《公司注册资本登记管理规定》[S].
[3]中国注册会计师协会于2006年11月1日发布并于2007年1月1日实施的《中国注册会计师审计准则第1602号——验资》指南[S].
动产物权 篇2
以保障交易安全为目的的不动产登记制度是民法物权理论的核心课题之一，不动产是任何民事主体及人类社会存在的基础，不动产物权也是诸财产权的重要权利。对不动产登记中心的考察活动对于不动产登记实质和实体操作的理解具有重要意义。
在了解不动产登记效力和程序之后，值得探究的是不动产登记的社会价值和深层次的制度构造。这是对不动产登记制度的追根溯源的探究，也是对物权法纵向的思考。
为维护交易安全和社会经济秩序，仅有物权法定原则是不够的，还需要一个前提，便是义务主体知道，起码能够依其外部表征知道该项物权的存在。这是对物权法定原则在操作性上的一种保障方式，因为“物权对抗世人的效力主要是对抗知情人，知情人的范围愈大，对抗力的范围就愈大”。物权的存在、归属及其变动均应通过一定的方式向社会公众加以公示，不仅使交易当事人能够认识其存在和变动，也使物权的归属和变动对社会公众产生公示公信的效果。
由此可见，物权的支配性质是物权法定和物权公示的内在基础，而物权法定和物权公示又有着内在的一致性，两者互为依据，相互支援，从而将各种具体的物权关系凝聚成有机的整体。物权公示的理论价值即是如此。
那么，登记作为不动产物权的公示方式的又有什么特殊意义呢？从历史上看，在登记制度发展以前，都是以交付为物权公示的基本形式。但是，占有表彰权利享有和变动的作用，对于动产尚有一定道理，却不足以作为不动产权利的公示方式。首先，不动产物权的形式多样化，有些权利形式仅限于不动产，比如典权、地上权、地役权等。占有人对于不动产而言常常并非真正的权利人。实际上，随着经济的发展，不动产的利用方式发生了重大的变化，这种变化使占有方式对不动产财产的表彰越来越显得力不从心。同时，物的流动性越来越大，占有的不确定性对于维护交易安全至为不利，为了弥补这种缺陷，故而产生了财产权的登记制度。
从交易方式上看，动产经常能以当事人在交易过程中的实物交付形态为其常态形式，而不动产的不可动性使得不动产的流动方式大都凭借权利形态流通，即不动产的流通表现为权利主体的变更和物上权利的设定、变更，而不是不动产在主体之间的物态流通。"由此必然产生复杂层级的权利体系，如不加以梳理就难以使物顺畅流通。在这里登记对交易安全的保护功能就体现出来了，它能使抽象的权利具体化，使复杂的物上权利体系化而不相冲突。
不动产的社会价值其实不在于财产是否可动。财产是否具有重要的社会意义要由一个特定社会来具体判断。重要财产是那些最基本的生产资料和生活资料，在人们的日常生产和生活中，不可替代或难以替代，以至于社会必须对其予以有序的管理，以维护正常的生产和生活秩序；是那些与一定的生产力相联系，在推动社会进步与发展上具有举足轻重地位的财产利益，为了充分发挥其应有的作用，需要通过一定的方式加以管理和保护；是那些对人身和财产具有某种特殊意义的物，不进行严格的管理，对于人身和财产安全具有直接的威胁；或许还有其他的理由，总而言之，是一个社会认为对其存在和发展具有某种重要到必须进行社会管理的财产。社会管理是对重要财产进行规范、监督和保护的过程，当一类财产被社会确认为重要财产时，随之而来的是社会赋予一定的行为规则、一定的管理程序和一定的保护方法，以保证财产在符合公共利益要求的前提下实现财产权利人的利益。在现代社会，登记是各个国家和地区管理重要财产的普遍形式，在财产法律制度中具有必不可少的地位和作用。登记使得社会上的重要财产的位置、特征、数量等在档案中一目了然，使得财产的确权、转移和变动处于社会的监管之下，使得财产权利的实现和保护有了足够扎实和权威的依据。可以说，登记薄是国家干预某些社会重要物资物权的必然结果。
由此可见，不动产权利存在及变动的公示方法是由以下三点决定的：
1、不动产的特殊性及利用形态的多样化，使得对不动产的占有彰显权利享有的作用较之动产十分有限，故不动产的公示的方式应不同于动产的占有。
2、国家对社会重要物资（主要是不动产，一部分是动产如飞机、汽车）进行管理的需要，以保障权利人对该种重要物资的享有及变动的安全，维护社会经济秩序的稳定。
论不动产物权的信赖保护制度 篇3
关键词：信赖保护；善意取得；无权处分
一、善意取得制度概述
善意取得是指无权处分人将其占有的动产或者登记在其名下的不动产转让给他人，善意受让人即可取得受让的物权，而原所有权人不得要求受让人返还原物的法律制度。
善意取得制度，是近代以来大陆法系与英美法系民法中的一项重要的法律制度。善意取得制度渊源于日耳曼法的“以手护手”原则，这一制度的目的是协调财产所有权的静的安全与财产交易动的安全之间的冲突。该制度一方面旨在保证所有权安全，保持社会秩序的稳定，另一方面又要维护善意受让人的利益，以促进交易和保护交易安全。当真正权利人与善意受让人之间利益发生冲突时，应当侧重于保护善意受让人，这样不仅有利于维护交易安全，而且有利于鼓励交易。
二、善意取得的构成要件分析
我国《物权法》第106条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权；（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格转让；（三）转让的不动产或者动产按照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”
从以上法律规定，可以总结出善意取得的适用条件，但是不动产物权的取得在物权法中适用公示公信原则，即不动产物权变动必须进行登记，也就是说，不动产物权登记过程中买受人必须是善意的，不知道实际的权利归属，是登记发生了错误，而不是买受人的错误。因此，不动产物权的善意取得，应该有自己的适用条件：
1.当事人在登记的过程中发生了登记错误
登记错误，即在不动产物权进行变动的过程中发生了错误的登记。这是不动产善意取得的首要条件，如果没有登记错误，善意取得便无从发生。登记错误就是指不动产登记簿上显示出的不动产归属及其权利状态与真实状态不一致的错误。
根据登记错误的原因，可以把登记错误分为因登记错误机关的错误、因当事人的错误和因混合错误的原因。因登记机关的错误，是指登记机关的过错是登记错误的原因，如登记机关的原因，错把甲的抵押权登记为乙享有就属于这种情况。因当事人的错误，是指因为当事人自己的原因导致登记错误。例如，甲通过伪造证明书的手段欺骗登记机关，从而成为乙房屋的所有权人。因混合过错的错误，是指登记机关和当事人在登记错误上有共同的过错，如登记机关工作人员与甲恶意串通，在登记簿上涂销了原物权人乙的登记，而将甲登记为权利人。这种分类的意义，在于确定登记机关或者登记机关与当事人共同过错时，登记机关要承担赔偿责任。
2.当事人有合法的权利外观
这一要件要求让与人必须是具有合法权利外观的无处分权人。善意取得保护的是善意的交易，其基础在于第三人不知登记错误，如果第三人明知登记是错误的依然进行交易，显然就不属于善意取得制度保护的范畴。这就意味着，让与人必须是具有“合法的权利外观”，且让与人必须是记载在不动产登记簿上的权利人。这也表明，只要在不动产交易过程中，不动产物权善意取得的合法要件具备，实际的权利人将无计可施，被不动产登记簿所掩盖的事实也将无从得以保护。
但是，在我国司法实践中，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（一）》第17条第二款规定的，在登记为权利人的夫妻一方处分夫妻共有的不动产时，第三人并不能因处分人具有合法的权利外观而取得不动产。这显然与物权法中的善意取得相背离。
3.当事人双方有交易行为
这也就是说，第三人必须通过合法的交易行为取得不动产物权，受让人已经支付了合理的对价并取得了物权，即第三人作为新的物权人已经被记载于不动产登记簿中。不动产物权善意取得旨在维护交易安全，实现这一目的，是交易行为安全性的要求，只有具体的市场交易行为得到了合理的保障，才能确保整个经济活动的安全性。交易行为必须是法律行为，当事人必须有发生不动产物权变动的意思表示，同时交易行为还要符合经济上的特征，即通过有偿的双方交易行为，才是善意取得制度中的交易行为。
4.交易相对人有善意的信赖
民法上的善意是指行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。通常情况下，通过登记表现出来的物权，即使与真实权利状况不一致，也被拟制为真实的物权，也就是说，第三人只要信赖不动产登记，登记的物权就是一个真实有效而又合法的物权，登记所表现出来的外观不存在权利真实性的瑕疵。
作为不动产善意取得构成要件的“善意”，这种“善意”一方面可以为推定的善意。登记物权首先是具有真实性和正当性的推定力，只要第三人不知道不动产登记有误，信赖登记，就会导致错误的登记被认为是正确的。这时，第三人的“善意”会产生。这种经过严格的法律程序产生的登记事实，理论上称为“物权权利的正确性推定”，这种登记，为第三人的善意取得不动产物权提供了坚实的基础。这种推定善意，实际上是对一般交易情况的认同，除了有证据证明第三人恶意的情形外，不动产物权变动交易的当事人被视为善意的交易者，无需对这种善意举证。另一方面，这种“善意”为客观上的善意。这一特征的基础就是登记这一客观事实，从一定角度来讲，不动产登记总是客观存在着的，是一种容易被人认知的推定标准，与认为善意是主观标准完全不同。这种认定方式显然与那种认为善意取的“善意”是主观的看法是不同的，很显然在这种看似主观的表层加上了客观的面纱。这种客观善意的认定方式，客观上完善了不动产登记制度，非常有利于完善我国的不动产登记制度。
四、小结
传统民法理论，对于动产物权的善意取得规定较为严密。我国《物权法》中对不动产物权的善意取得也加以了规定，这是对传统民法理论的突破，也是适应国际社会理论的潮流。不动产物权的善意取得制度，虽然是应运而生的，但是也有在实践中进行操作的难点，如在文中所述的：如何认定善意？不动产物权善意取得的标准是什么？在现实中，如何判断第三人知道登记错误等等问题。这些问题都是带有一定主观性的，要想实现其具有客观化的一面，还有待人们进行实践探索。
参考文献：
[1]刘凤莲.不动产善意取得制度研究.法律.郑州大学，2007.
论准不动产物权的变动 篇4
《物权法》第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭, 未经登记, 不得对抗善意第三人。”该法条所列的几种特殊的物是介于动产和不动产之间的特殊的物, 在学理上称为“准不动产”, 对比动产和不动产我们对“准不动产”界定为:某些在性质上能够移动的物, 但因价值较高, 且在交易习惯上转让程序较为慎重, 在法律上亦具有不动产的某些特征, 例如船舶、机动车和航空器, 其转移所有权必经登记程序。[1]
现行法上关于准不动产物权类型和内容以及变动规则的规定, 缺乏系统性和体系性, 不适应我国社会经济的进一步发展, 因此, 对准不动产物权的研究具有理论和实践意义。首先, 研究准不动产物权变动, 可填补理论界对该问题研究的不足;其次, 研究准不动产物权变动, 可澄清有关理论问题, 为司法实践提供参考;再次, 研究准不动产物权变动, 可为立法完善物权制度提供理论支持。
二、我国准不动产物权的变动的审视
《物权法》对准不动产物权变动模式界定为登记对抗主义, 所谓登记对抗主义是指未经登记的物权变动在法律上也可有效成立, 但只能在当事人之间产生效力, 不能对抗第三人。准不动产物权变动的登记对抗模式是该物权交易的法律依据, 但在法律适用和司法实务中, 常常会引发很多问题。
(一) 法律适用中的冲突
我国民法建立了公示制度, 登记不仅是财产交易有序化的条件, 而且也是不动产物权支配秩序得以维系的基础。[2]我国民事立法将准不动产物权变动确定为登记对抗主义模式, 但立法中却出现了很多冲突。《担保法》规定, 以航空器、船舶、车辆等交通运输工具登记时为抵押合同的生效要件, 未登记的不发生法律效力。然而其与《民用航空法》《海商法》在民用航空器和船舶的物权变动规定上出现了冲突, 遵循特别法优于一般法的规定, 优先适用《民用航空法》和《海商法》的规定。
(二) 公示中存在的缺陷
随着我国市场经济的逐步发展, 登记制度虽然逐步建立但仍需要进一步完善。我国登记制度与现今市场经济不相配套首先表现在我国登记机关的不统一上, 多部法律和地方性法规分别规定了多重复杂得登记机关, 这些登记机关适用的登记程序和登记规则各不相同, 收费标准也是各异, 实践中常常出现登记机关的登记错漏, 给有关当事人造成了很大的损失, 然而登记机关对此却从不承担相应的责任。
(三) 司法实务理解的偏差
《担保法》第41条规定:抵押合同自登记之日起生效。长期以来, 理论界和司法实践将物权变动中的合同效力与登记的效力混为一谈。最高人民法院颁行了相应的司法解释, 对这一混淆概念有所修正。尽管如此, 在司法实务中仍然经常发生对这一规定的理解偏差。
三、我国准不动产物权变动的审视与完善
通过上述论证我国准不动产物权变动中的不足与缺陷, 我们有必要通过对我国相关立法模式的审视, 提出准不动产物权变动的完善对策。
(一) 统一准不动产物权变动登记的公示效力
比较登记生效模式与登记对抗模式, 前者更具有合理性:首先, 登记生效模式向人们提供了“形成物权变动”的激励。[3]物权的变动经过登记得以顺利完成, 某一物上的权利状态及内容变得明朗化;其次, 登记生效模式更加有利于维护准不动产物权变动的安全。更有利于确定所有权的归属, 有助于第三人清楚地确认物权的归属状态;再次, 登记生效模式是准不动产抵押权设定的最佳选择。“担保物权人与担保人为担保人的其他债权人设定的一项义务。为他人设定一项义务一般不为法律所允许, 只有在为他人明知或可得知的情况下, 为他人设定一项义务才具有合理性。”[4]
(二) 完善我国准不动产物权变动的登记制度
首先, 建立统一的登记机关。这样可以改变我国不动产及准不动产物权登记机关多重复杂得混乱局面, 通过制度保障明确各登记机关的职责以及管辖范围, 并将相应的登记规则予以明确;其次, 建立实质审查制度。实质审查是登记公信力的必要前提, 能够有效保护当事人的合法权益, 也因此强化了登记机关的责任感;再次, 建立登记机关的责任赔偿制度。登记机关不能只享有收费的权利, 而对错误的登记后果不承担责任, 这样有利于强化登记机关的职责, 这种归责制度的确定也能够防止登记机关的工作人员与其中一方当事人传统, 损害相对方的利益。另外, 这种责任制度的确定也使登记机关登记的内容具有公信力。
(三) 区分准不动产物权变动合同效力和登记效力
物权变动的合同与物权变动本身是两个不同的法律概念, 合同生效仅仅发生债权上的效果, 而不一定会产生物权效果。也就是说, 当合同成立时权利人只取得了对义务人请求交付的权利。区分准不动产物权变动的合同效力和登记效力, 有利于区分合同关系和物权关系从而认定违约责任。此外, 对于行使登记请求权, 防止一物数卖都将产生法律意义。因而, 要将合同效力于登记效力不相混淆, 应在立法上明确区分合同效力和权利登记效力。
参考文献
[1]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社, 2000:120.
[2]王利明.试论我国不动产登记制度的完善 (上) [J].求索, 2001 (5) .
[3]董学立.构建我国物权公示制度的二元主义[EB/OL].中国民商法律网, 2013-3-28访问.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21852.
动产物权 篇5
张满生
随着市场经济的深入发展，不动产民事行政诉讼交叉案件日益增多。由于没有统一的物权法律规范，人民法院在审理不动产民事行政诉讼交叉案件时往往缺少统一的原则和尺度，有的先行政诉讼后民事诉讼，有的先民事诉讼后行政诉讼，有的行政诉讼与民事诉讼同时进行。可以预见，物权法的实施将使不动产民事行政诉讼交叉案件的审理有了程序上的指南针。
第一，民事诉讼中将物权登记这种行政行为一并审查的司法行为将终止。
物权法规定了不动产登记制度。物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定的除外”仅指“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”这种情形。对于涉及不动产的民事行政诉讼交叉案件而言，由于登记是发生物权效力的行政行为，因此，民事诉讼当中人民法院将不得把权利人的物权凭证作为类似“工商登记”的证据按一般证据审查。如甲起诉乙离婚案，甲诉请人民法院对其一处房产进行分割，但该房产已通过乙卖于第三人并已办理了房屋过户登记手续，此时，人民法院对于过户登记行为则无权在民事诉讼中作出是否合法的确认，必须由当事人提起行政诉讼，以决定该登记行为是否合法。登记违法撤销的，该房产可以作为夫妻共同财产分割;登记违法未撤销的，当事人只能请求国家赔偿或民事侵权赔偿，而不能请求分割该房产。再如，甲与乙双方因继承权纠纷诉至法院，法院在审理期间，甲出示了诉争房产的所有权证书，乙不服也只能先提起行政诉讼，等到行政诉讼有了结果后，再继续民事诉讼。
第二，行政诉讼中对影响行政行为合法性的民事行为效力的认定将作为先决问题交由民事诉讼先行解决。
物权法第十一条规定：“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”第十二条规定：“ 登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”从物权法的这些规定看，登记机构一般只是对申请人提供的申请登记材料进行形式审查，其实质内容是否真实合法有效，不动产物权登记的行政机关无权审查，也无力审查。如，A饭店与B商行签订了一份《合股合同书》，约定：A饭店用房地产及附着物与B商行合股，根据市房地产评估办公室评估，A饭店房地产及附着物等共计为400万元，B商行给A饭店200万元，A饭店的房地产使用权及设施就有B商行的一半;合同还约定：双方各自使用一半，但任何一方无权私自做主出卖或变相出卖，若有违者，视为违法;若合股后该房地产增值，双方共同享有增值部分，若今后国家收取各种房地产税费，双方各担50%。A饭店不参与B商行的经营管理，从合同生效起，双方各经营三十年(三十年后由双方重新商定);因B商行占用面积比A饭店多，由B商行每年给A饭店15万元的投资效益金，五年不变(五年后根据银行利率调整情况，双方重新协商)，该合同签订后进行了公证。B商行将200万元给了A饭店后，办理了房屋契证，又办理了房屋共有权证。后A饭店提起行政诉讼，要求撤销房屋契证及共有权证。此案中，合股行为是否合法是决定行政诉讼结果的关键，因此，当事人只有先通过民事诉讼解决合股合同的效力以后，才能进行行政诉讼。在这里，民事诉讼的结果是行政诉讼的先决问题。这如同法国行政审判中的附属问题一样，即“一个案件本身的判决，依赖于另一个问题，后面这个问题不构成诉讼的主要标的，但是决定判决的内容”。类似这样的民事行政诉讼交叉案件就需要“先民后行”。
第三，不动产民事行政诉讼交叉案件中侵权赔偿主体及范围有了明确的界定。
动产物权 篇6
一、同一动产上抵押权与质权并存时的优先顺序
同一动产上抵押权与质权并存的情形主要可以分为先抵押后质押、先质押后抵押、质押和抵押同时成立三类。
1.先抵押后质押的情况可以分为两类
（1）如果抵押权已登记，应使抵押权人优先受偿。因为抵押登记与质物交付作为物权公示的方式，他们具有同等的公信力，没有强弱优劣之分，所以应当以让先设定的担保物权优先受偿。
（2）如果抵押权没有登记，而质物已实现交付，应使质权人优先受偿。因为由于抵押权未进行登记，根据公示公信原则，先设立的抵押权没有对抗力，抵押权人不能以其抵押权对抗第三人。因此抵押权不得与质权相对抗，质权的效力优先于抵押权，因使质权人优先受偿。
2.先质押后抵押的情况可分为两类
（1）若出质人先为一债权人设立了质权，然后为另一债权人在同一动产上设立了抵押权，由于因为抵押登记与质物交付交作为物权公示的方式，他们具有同等的公信力，没有强弱优劣之分，所以应当以让先设定的担保物权优先受偿。
（2）若出质人先为一债权人设立了质权，此后质权人又在同一动产上为善意第三人设立有效的抵押权（已登记），应使抵押权人优先受偿。为了保障交易的安全和善意第三人的合法利益，应依照善意取得制度使抵押权人优先受偿。
3.质押和抵押同时成立（是指在同一时间（日）于同一动产上成立的质权和抵押权）时，可分为两类
（1）若抵押权已登记，此时质权和抵押权的效力相同，在标的物变价后，抵押权人和质权人按各自债权比例对标的物变价进行分配。①
（2）若抵押权未登记，抵押权对质权没有对抗效力，应使质权人优先受偿。
二、同一动产上留置权权抵押权并存时的优先顺序
同一动产上留置权与抵押权并存的情况同样也分为先留质后抵押与先抵押后留质两类。
1.先抵押后留置的情形
某一动产上设定抵押权后，由于抵押权不转移占有，当抵押人将该动产交与他人加工、维修、保管或运送时，便可能因其未清偿与此相关的费用而于该不动产上依法成立他人的留置权，此时在同一动产上发生了抵押权和留置权的竞合时应使留置权人优先受偿。其原因有三：
（1）我国《物权法》第二百三十九条明确规定：“同一财产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
（2）从价值方面来看，留置权人就标的物提供了材料或服务，使标的物的价值有所增加，让留置权人优先受偿不仅有利于保障抵押物（留置物）的价值而且显得更加公平。
（3）从留置权的性质来看，留置权以占有留置物为成立要件，未经占有留置权不成立。如果让抵押权人优先受偿，留置权人必然会失去对留置物的占有，留置权也随之消失，对留置权人的合法权利难以得到有效的保障。
2.先留置后抵押的情形
虽然我国最高人民法院《适用担保法的解释》第七十九条第二款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”但该处理方式张对抵押权或质权与留置权竞合时，作“一刀切”处理，即留置权的效力要优先于抵押权或质权。这种说明过于注重对留置权人利益的保护，可是却忽略了对其他担保物权人利益的保护。②所以应当对具体情况进行分类讨论：
（1）当动产所有人在留置权发生之后又以留置物为标的为他人设定抵押权，此时留置权的效力优先于抵押权，应使留置权人优先受偿。
（2）当留置权人将其占有的留置物为他人设定抵押权，当他人为善意交易第三人或经动产所有人同意时，因适用善意取得制度或遵循意思自治原则，让抵押权人优先受偿。
三、同一动产上留置权与质权并存时的优先顺序
在这里，我再将同一动产上留置权与质权并存的情况分为先留质后质押与先质押后留质两类进行分类讨论。
（1）先质押后留置的情形：同一动产上先成立立质权再成立留置权的情形与上述先设立抵押权后设立质权的情况相类似，应使留置权人优先受偿。
（2）先留置后质押的情形：根据留置权与質权的基本性质，该物的所有人不可能再在该物上设立质押权，所以质押权只能由留置权人来设定。当留置权人将其占有的留置物为他人设定质权时，留置权人便自动放弃其对留置物的占有，也就是说其自动放弃自己享有的留置权，此时质权的效力应高于留置权，应使质权人优先受偿。
四、同一动产上抵押权、质权、留置权并存时的优先顺序
应根据具体情况，按照上述规则，先确定任意两组担保物权的实现顺序（共三组），再将三组顺位依先后次序加以排列，便可确定三种担保物权的实现顺序。
参考文献：
[1]杨立新.《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》[J].中国法学，2013年06月
[2]刘贵祥.《<物权法（下）>关于担保物权的创新及审判实务面临的问题（下）》[J].法律适用
[3]邹海林，常敏.《论我国物权法上的担保物权制度》[J].清华法学，2007年11月
[4]许明月.《抵押权制度研究》[M].法律出版社1998年版，第303页
[5]董学立.《如何理解<物权法>第一百九十九条》.《法学论坛》，2009年第2期
注释：
①许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第303页。
论不动产物权的善意取得 篇7
关键词：不动产物权,善意取得,物权变动
善意制度的构建乃是在商品经济发展到一定程度上产生的一种交易规则,其价值天平的两端乃是所有权之保护和交易安全之保障,近代以来大陆法系和英美法系民法一项十分重要的法律制度。动产领域的善意取得乃是长久以来的传统和经验,也是学界的共识,但是在不动产领域,善意取得却存在着许多的争议。从善意取得的概念到善意取得的构成要件,再到善意取得的适用范围,学界对于此问题的讨论非常之多,本文拟探讨这一问题。
一、善意取得的概念
一般认为,民法中善意取得制度系以日耳曼法中“以手护手”原则为发端的。(1)即“交给占有之手,而且仅该手,必须对物的返还承担担保。”按照此种原则,任意一个把自己动产交给他人者,只能向他人请求返还,而如果他人将其动产转让给第三人,则仅仅只能向该他人请求损害赔偿,不得向第三人请求返还其动产。
善意取得标可以为动产乃是学界共识,但在不动产物权领域是否适用该原则还存在着争议,其最重要的原因乃是不动产和动产所有权转移之方式不同。动产所有权的转移往往在交付之时成立,而不动产物权,根据现代以来的民法理论,则仅仅在登记簿上进行登记之后才可以进行转移。而近代以来国家主义的倾向使得不动产物权的转移登记可能出现错漏这一可能性被法学家们所忽视,或者视而不见。当然,不动产物权善意取得制度的发展过程当中的多次论战使得反对不动产物权善意取得制度的呼声和理由更加充分,远非忽视登记簿错漏和国家主义倾向所可以解释和掩盖。
所谓动产物权的善意取得,系指以动产物权的移转或设定为目的。而善意受让动产的交付,除法律另有规定外,纵为移转或设定的占有人无移转或设定的权利,受移转或设定的占有人,仍取得其权利。(2)
动产善意的合理性根基来自于动产物权变动的公式方法乃是其占有外观,其具有极强的公信力。依此方法推论,不动产登记具有更强的公信力,更有适用善意取得的理由。但是,由于不动产登记当中的错误与遗漏,出现了权利与表象并不一致的情况,也就是说,存在着不动产善意受让人因信赖不动产登记簿而进行交易的可能性。这就是不动产的善意取得的由来和概念。
二、善意取得的构成要件
《物权法》第106条第1款规定了善意取得的构成要件,不动产的善意取得的构成要件则包括下列几项。
(一)受让人基于法律行为取得不动产物权
善意取得制度系在于保护交易的安全,因此受让人须基于法律行为取得不动产物权方受保护。亦即,受保护者仅限于因交易引起的不动产物权变动,任何非交易性质的取得,如直接依法律规定(如继承、征收)而取得不动产物权,均不适用善意取得制度。
(二)受让人受让不动产物权时为善意
所谓“善意”,指受让人无重大过失地不知不动产登记簿记载的物权关系与真实的物权关系不一致。基于不动产登记的公信力,信赖不动产登记簿记载的受让人,推定为善意。判断善意的时点,有申请登记时、登记完毕时等不同意见。但通说认为,应将判断受让人是否为善意的时点确定在记载于不动产登记簿之时。(3)
(三)受让人受让不动产物权应支付合理的价格
我国《物权法》于第106条规定,只有在标的物“以合理的价格转让”时,受让人才能依善意取得取得其所有权。也就是说,受让人只有在支付合理对价的情形下方可主张善意取得。价格合理中的“价格”,应解释为原则上必须实际支付,如果仅仅是达成了协议或合同约定了合理的价格,不能认为已经符合了善意取得的构成要件之一的“以合理的价格转让”。(4)
但是,什么是合理价格还需要进一步的讨论。在传统民法当中,对于善意取得仅仅要求支付对价,而不要求所支付的价格是合理的。本文作者认为,既然立法者在物权法106条作出此种构造,必定是具有其立法目的。因此,界定“合理价格”,也就是说,“合理价格”的标准的探讨是必要的。笔者以为,在不动产流转和市场经济的大环境下,我国物权法所谓的“合理价格”应当是参照市场价格,并且应当是当事人所觉得合理合情的价格。
(四)不动产物权已经转移
不动产物权的转移是指不动产已经登记在受让人名下或不动产已经交付给受让人。《物权法》第106条第1款第(三)规定:“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人”。依此规定,对于不动产物权的存在与变动,无论法律是否将登记作为物权变动的生效要件,均可成立善意取得。
此款同时规定了不动产和动产的善意取得的要件,对于不动产来说,转移登记是生效要件,而对于动产来说,交付则是其生效要件。
三、善意取得的法律后果
无权处分行为符合前述构成要件的,即发生善意取得的效果。善意取得的效果包括以下两个方面。
(一)受让人取得标的物的所有权等物权
具备善意取得的要件时,受让人即可取得标的物的所有权等物权。此项依法律规定而取得所有权等物权,性质上为原始取得,具有终局性、确定性,原所有人或他物权人不仅不得主张任何物权请求权,而且也不得向受让人主张不当得利的返还。(5)不动产物权当中的他物权也可能发生善意取得的问题。我国《物权法》并未明确规定哪些“其他物权”可以适用善意取得,理论上,抵押权、质权都可以适用善意取得。
(二)原所有人可以向出让人主张权利
原所有权人已经丧失了所有权,但其权益不容漠视,其财产损失应当有具有过错或者恶意的出让人进行赔偿或补偿,其可以要求出让人视情况承担违约责任、损害赔偿、不当得利返还等。(6)
四、结论
不动产的善意取得制度是一个非常值得关注的问题。世界各国对于该问题规定各不相同,其在理论上还有非常大的可以挖掘的深度。尤其是我国正在筹备制定民法典之际,不动产物权的善意取得,尤其是与其相关的物权行为的独立性与无因性的理论,注定将会成为我国民法典制定过程当中非常重要的并被广泛讨论的一个问题。笔者对于该问题做了一个相当简短而粗陋的介绍,希望可以对于以后的读者乃至于研究者稍有裨益。
注释
1梁慧星主编.中国物权法研究(上)[M].北京:法律出版社,1998,6:474.
2傅穹,彭诚信编.物权法专题初论[M].长春:吉林大学出版社,2001,03:183.
3崔建远.物权法[M].北京:中国人民大学出版社,2009:86.
4<物权法>106条.
5陈华彬.民法物权论[M].北京:中国法制出版社,2010:291.
解析不动产物权登记引入公证机制 篇8
一、公证行业是否具备对不动产物权变动进行实质审查的能力
对于公证行业是否具备对不动产物权变动进行实质审查的能力，当前，社会各界还存在认识上的分歧。特别是在全国人大审议公证法草案阶段，在讨论是否应将公证列为不动产物权变动的前置程序时，就有部分立法委员提出：“我国的公证工作步入规范化轨道的历史并不长，公证队伍还不是很壮大，公证从业人员的专业素质还不是很高，公证队伍的现状是否具备对不动产物权变动进行实质审查的能力还有待商榷。”笔者认为，这种观点并未看到公证法及相关配套法律、法规的颁布实施，对规范并促进我国公证行业健康发展的推动作用，在公证行业是否具备对不动产物权变动进行实质审查的能力的认识上，缺乏科学发展观。
1.《公证法》及相关配套法律、法规的颁布实施，为进一步规范我国公证机构及其从业人同的执业活动，为进一步提高我国公证行业从业人员的专业素质奠定了法律基础。《公证法》实施以前，国务院颁布的《公证暂行条例》将公证机构定性为国家机关，在这种体制下，公证队伍的发展壮大受到了政策对人员编制的限制。《2004年中国公证业发展政策报告》指出，全国执业公证员仅约12000人，这个数字与有着13亿人口、国内GDP排名世界第四的快速发展的中国现状极不相称，我国经济社会的快速发展对公证机构提供优质、高效、深层次、高质量的公证法律服务的要求与高素质公证人才匮乏之间的矛盾十分突出。随着《中华人民共和国公证法》的颁布与实施，为解决这种矛盾提供了可能。《公证法》第17条规定，“公证员的数量根据公证业务需要确定。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当根据公证机构的设置情况和公证业务的需要核定公证员配备方案，报国务院司法行政部门备案。”由于公证员的数量可以根据公证业务的需要确定，这就为公证队伍的发展壮大扫除了法律与政策的障碍。与此同时，该法第18条规定，担任公证员，应当通过国家司法考试，这又为公证队伍充实高素质人才提供了法律保障。《公证法》还通过对公证机构的设置、公证违法行为的惩戒等进行了规范，根除了公证行业滋生不正当竞争的痼疾，这就为规范我国公证机构及其从业人同的执业活动，为进一步提高我国公证行业从业人员的专业素质奠定了法律基础。同时，也为公证行业的健康发展提供了广阔的平台。
2.公证法及相关程序规则规定的公证机构审查引起不动产物权变动的法律行为或法律事实的范畴，涵盖了不动产登记机关审查的全部内容。引起不动产物权变动的法律行为或事实主要包括一系列涉及不动产的买卖、赠与、抵押、典当、拍卖等合同或行为，或是生效的遗嘱、人民法院的生效判决、继承等。这其中，仅以引起不动产物权变动的各类合同的审查为例，公证法及相关程序规则规定公证机构的审查事项就包括：合同主体是否均具有法律规定的民事权利能力与民事行为能力;合同主体签订合同的意思表示是否真实;合同的订立是否存在重大误解;合同是否显失公平;合同是否因欺诈、胁迫而订立，有无损害国家利益;合同是否乘人之危订立;合同各方当事人是否恶意串通，损害国家、集体或第三人利益;合同是否系以合法形式掩盖非法目的;合同是否损害社会公共利益;合同是否违反法律、行政法规的强行性规定;合同的形式要件是否完备;合同项下不动产的权利凭证是否有效、合法;合同项下不动产有无共有人，不动产的出让行为有无侵犯其他共有人的合法权益;合同项下所处分的不动产设定抵押的，处分不动产的行为是否征得了抵押权人的同意;合同涉及代理的，有无合法、有效的代理凭证;其他应当审查的事项。公证机构在审查引起不动产物权变动的法律行为或法律事实的上述事项，大大超越了不动产登记机关审查的范畴。通过以上审查，由于确保了合同的真实性与合法性，因此，也就确保了合同的有效性，从而保障了当事人的合法权益，确保了不动产物权变动登记的正确。与此同时，随着我国不断加大对公证资源有效配置，大力推动公证机构向综合法律、会计、金融、计算机、经济贸易、专业外语等多学科知识的专业化方向发展，夯实了我国公证机构向社会提供优质、高效、深层次、高水平的公证法律服务的基础。随着我国各类公证业务规则和执业标准的陆续出台，公证责任赔偿等制度的基本建立，公证队伍素质的明显提升，以及行业管理手段日益多样化，网络、信息等新技术、新手段的运用，使公证行业运作管理的科学化和现代化都提高到一个新的水平，同时也使得公证机构具备了对不动产物权变动进行实质审查的能力。
二、将公证列为不动产物权变动登记的前置程序，不会构成对私法自治原则的侵犯
法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作“私法自治”。私法自治的灵魂是意思自治，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。当前，无论是大陆法系还是英美法系，意思自治原则已成为私法的基本理念和法律准则。
当前，对不动产物权变动进行强制公证是否构成对私法自治原则的侵犯的说法，主要是针对不动产登记机构在登记前要求对引起不动产物权变动的法律行为或法律事实进行公证。特别是在因转让物权引起的不动产物权变动环节，它们集中反映在不动产登记机关要求对通过买卖、赠与、互易等法律行为引起不动产物权变动的法律行为进行公证。
当前，世界各国普遍对所有权的行使进行了适度的限制，这种限制主要体现在所有权人行使他的所有权“以不违反法律和侵害第三人的权利为限”。此外，所有权还受到所有权本身所包含的“社会义务”的限制。因此，在所有权的行使受到法律限制的情况下，绝对意义上的自由已经丧失了其赖以生存的环境。实际上，意思自治的本质，无疑是指法律对个人自由权利的保护与尊重，但从法律的角度讲，它要求个人在行使自由权利时既要对他人负责，又要对社会负责。正如孟德斯鸠所说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”。可见，意思自治原则并不等同于自由权利可以不加限制地滥用。它意味着适用于整个民法领域的私法自治也不能超出一定的界限，即它不能违反法律所规定、与法律行为实施有关的禁止性条款，也不能违反“善良风俗”。
其实，意思自治原则在不动产物权变动领域受到更为广泛的法律限制，当然，这种限制的目的更多地是为了保障交易安全，特别是发挥不动产物权变动登记的效力。因此，无论是已经通过立法的形式确立，或是在法律未加限制的情况下，不动产登记机构为保障交易安全，降低不动产登记机构实行实质审查的行政成本，减少不动产物权变动登记错误而要求对基于法律行为或法律事实而发生的物权变动的行为或事实进行公证的做法，都不应被理解为是对私法自治原则的侵犯。
三、将公证列为不动产物权变动登记的前置程序, 不会增加交易成本
尽管公证在不动产物权变动登记中发挥着极其重要的职能作用, 但是, 将公证列为不动产物权变动登记的前置程序, 仍然引发了是否会因为在不动产物权变动中引入公证程序而导致增加不动产物权变动的交易成本的担忧。笔者认为, 造成这种认识的原因, 主要是人们对交易成本的认识还停留在表象。诚然, 办理公证必然要支付一定的公证费用, 但是, 不能简单地理解为因为支付了公证费用, 就必然会增加交易成本。其实, 所谓交易成本, 就是在一定的社会关系中, 人们自愿交往、彼此合作达成交易所支付的成本, 也即人—人关系成本。它与一般的生产成本 (人—自然界关系成本) 是对应概念。从本质上说, 有人类交往互换活动, 就会有交易成本, 它是人类社会生活中一个不可分割的组成部分。尽管通过理论可以存在零交易成本, 但这种零交易成本在现实世界根本不存在, 社会生活中的任何交易行为都必然要花费代价。
关于交易成本, 我们不能将它简单地理解为缔约成本、履约成本, 其实还应当包括它的救济成本。所谓救济成本, 以合同为例, 即人们依法请求恢复自己原有合同利益或获得赔偿所支付的金钱、时间、精力和精神负担。广义上的救济成本包括各种形式的合同全面履行的成本, 如当事人协商成本、调解成本、公证成本、仲裁成本和诉讼成本等, 这就意味着救济成本具有复合性和不确定性的特点。
如果我们将交易成本中的缔约成本、履约成本与救济成本隔裂开来, 就会产生将公证列为不动产物权变动登记的前置程序, 增加了当事人交易成本的表象认识。但是这种分析交易成本的方法, 忽视了以下两个方面的事实:
1.通过公证对引起不动产物权变动的法律行为及事实的实质审查, 有效保障了当事人的合法权益, 虽然在一定程度上看似增加了当事人的缔约成本, 但另一方面却降低了当事人权益受侵害后的救济成本。由于已在前面就公证审查引起不动产物权变动的法律行为及事实的范围进行了论述, 这里不再赘述。需要强调的是, 我国《公证法》的立法本意是为了预防纠纷, 保障自然人、法人或者其他组织的合法权益。其次, 《公证法》规定了公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请, 依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。由于公证机构对引起不动产物权变动的法律行为及事实的真实性与合法性进行了审查, 从而为真正实现当事人物权变动的主张或合意奠定了基础。更重要的是, 由于通过公证实现了不动产物权依当事人的主张或合意进行了流转或变动, 从而也就避免了因物权不能实现而需支付的救济成本。以转移不动产物权的各类合同为例, 合同当事人的权益受损总要寻求救济。当然, 依据法律, 当事人可以选择诉讼的方式保护自己的合法权益, 但应当看到, 我国的审判制度尚存在缺乏灵活、简便、能够适应各种经济冲突解决的程序手段, 程序措施不够经济, 诉讼中的人力、财力的耗费始终居高不下的缺点。其次, 裁决的执行率低, 相当多的裁决不能执行或不能完全执行, 也造成当事人无谓的诉讼成本支出。而如果在不动产物权变动登记环节引入公证制度, 则一方面通过公证审查, 降低了交易风险, 为顺利实现不动产物权的变动奠定了基础, 另一方面, 根据《公证法》第43条的规定, 若公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的, 还可以通过公证机构履行赔偿责任, 使当事人的合法权益得到及时救济, 从而避免了当事人救济成本的支出。
2.由不动产物权登记机关独立履行实质审查, 其实质是将当事人的交易成本进行了转移。如果单纯依靠登记机构自己的力量来完全落实不动产登记的实质审查工作, 就需要建立起庞大的登记队伍。而我国目前的不动产登记机关尚属于行政机关, 如果因为实质审查而增加登记机关的公务人员, 势必增加政府的行政费用支出。而政府行政费用的支出, 必然要依靠增加税收等形式得以解决, 否则, 必然要降少其他社会公共支出。因此, 由不动产物权登记机关独立履行实质审查, 其实质是将应当由与不动产物权变动有关的当事人支付的交易成本转移给了第三人。因此, 无论是政府增加税收或是减少其他社会公共支出, 对于与不动产物权变动登记有关的当事人以外的第三人来讲, 都有失公平。因此, 按照权利义务对等的民法原则, 对不动产物权变动进行实质审查所应支付的成本, 理应也由与不动产物权变动登记有关的当事人来支付。其次, 应当指出的是, 依据《公证法》第6条的规定, 我国的公证机构属于非营利的证明机构。我国设立公证机构的目的是为了预防纠纷, 保障自然人、法人或者其他组织的合法权益。因此, 当前我国公证机构的收费标准严格受国家物价主管部门的监管, 公证机构的收费费率还很低, 相比公证在保障交易安全等方面所发挥的重要作用, 所谓的在不动产物权变动中引入公证制度会增加当事人交易成本的论调就显得有些论据不足了。
综上所述, 社会各界当前对于我国在不动产物权变动登记环节引入公证制度还存在一些认识上的分歧, 这不足为怪, 因为毕竟公证的作用更多是体现在预防纠纷上, 也许正是忽视了这一点, 才造成当前对不动产物权变动登记中引入公证制度存在种种争议。但是, 正如马克思所说:“人的思维是否具有客观的真理性, 这不是一个理论的问题, 而是一个实践的问题”。我们有理由相信, 随着我国民主与法治建设进程的不断推进, 随着人民群众维权意识的不断提高, 随着我国公证队伍的不断壮大与公证法律服务措施的不断完善, 公证在我国不动产物权变动登记中必将发挥积极而重要的作用。
摘要：文章从公证行业是否具备对不动产物权变动进行实质审查的能力;将公证列为不动产物权变动登记的前置程序, 不会构成对私法自治原则的侵犯;不会增加交易成本等三个方面论述了不动产物权登记引入公证机制存有争议的问题。
关键词：不动产物权变动登记,公证机制,前置程序,实质审查能力,交易成本
参考文献
[1].张晓丽, 李建.法国房地产交易公证 (三) .中国公证, 2007 (3)
[2].刘凯湘.论民法的性质与理念.法律出版社, 2004
[3].马克思思格斯全集 (第4卷) .人民出版社, 1958
[4].[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论.法律出版社, 2003
动产物权 篇9
一、“一地数包”的效力规则之重塑
根据《中华人民共和国农村土地承包法》 (以下简称《农村土地承包法》) 第3条的规定, 农村土地承包有两种方式, 一种是家庭承包方式, 一种是招标、拍卖、公开协商等其他方式, 后者仅适用于 “四荒”土地 (荒山、荒沟、荒丘、荒滩) 。从《农村土地承包法》到《物权法》, 以家庭方式承包的土地承包经营权已经逐步走向成熟, 但是, 以其他方式承包的土地承包经营权中发包方就同一“四荒”土地签订两个以上承包合同, 承包方均主张取得土地承包经营权的, 应如何处理, 我国法律的规定却亟待完善, 此即“一地数包”问题。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 (法释[2005]6号) 第20条对“一地数包”问题规定了如下的处理规则:“发包方就同一土地签订两个以上承包合同, 承包方均主张取得土地承包经营权的, 按照下列情形, 分别处理: (一) 已经依法登记的承包方, 取得土地承包经营权; (二) 均未依法登记的, 生效在先合同的承包方取得土地承包经营权; (三) 依前两项规定无法确定的, 已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权, 但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实, 不得作为确定土地承包经营权的依据。”但是, 这一规定存在诸多的法理与逻辑矛盾。
第一种处理情形, 符合物权法登记在先的法理, 此点值得肯定。但是, 对于后订立合同之人, 知悉发包方已经先行与他人签订了土地承包经营权合同, 即其处于恶意的情况下, 却仍与发包人签订合同并先行登记, 是否依然能够不受质疑地取得土地承包经营权, 不无疑问。在民法中, “恶意不受保护”的法理未在这里得到应有体现。
第二种处理情形, 合同生效在先, 则优先取得土地承包经营权, 实际上是承认了债权具有对抗效力, 而这显然与债权具有平等性这一民法的基本原理相悖。此外, 与第一种处理规则存在的类似问题是, 生效在先的合同如果是后订立的且承包人知道前一发包人与其他人订有土地承包经营权合同, 是否依然优先受法律保护, 在上述规定中亦未明确。
第三种处理情形, 是以“民法上的占有原则”作为法理依据, 但这种依据能否成立, 亦值得怀疑。通过“占有”外观取得权利的, 最主要的发生情形是先占和取得时效。但是, 先占规则仅适用于无主动产, 作为土地承包经营权客体之土地, 既非动产, 亦非无主物。并且, 我国《物权法》并未规定先占之为物权的取得方式。而取得时效虽可以适用于不动产, 但亦未为我国《物权法》所认可。因此, 依民法占有原则解决土地这一不动产的“一地数包”问题, 显然是没有法理依据的。
笔者认为, 可以分以下几种情况重新构建“一地数包”的效力规则。
首先, 均已经依法登记的承包方, 先登记之承包方取得土地承包经营权。一般来说, 不会发生在同一土地之上重复进行土地承包经营权登记的现象。但是, 由于登记部门自身的原因或者当事人与登记部门恶意串通而导致重复登记的现象, 也非完全不可能, 故不能一概否认之。此时, 应根据物权的排他效力予以解决, 即由先登记之承包方取得土地承包经营权。至于后登记之承包方, 则可向发包人主张相应赔偿。同时, 基于“恶意不受保护”的民法法理, 在此规则下, 必须设立例外条款, 即如果先登记的承包方与发包人存在恶意串通, 损害后登记的承包方的利益的, 则不得主张取得土地承包经营权。
其次, 依法登记的承包方, 优先于未登记的承包方。根据登记生效主义的效力规则, [1]否则, 房屋所有权得不到他人应有的尊重, 更会时常危及第三人的利益。笔者认为, 此种观点从表面来看似乎很有论证力, 但若仔细分析, 则颇有疑问。如果从字面上理解, 不动产物权变动的公示方式——登记, 事实上为一行为动词, 它们在一般意义上仅能表达一种行为过程, 而很难表达一种状态的持续, 除非双方当事人的交易标的物数量较多, 整个行为过程才会有持续的可能, 而一个瞬间的行为过程, 在实践层面上是不会有什么公示价值的, 因为其转瞬即逝。所以, 当事人的不动产登记行为, 在其行为实施时第三人是无论如何也难以知晓的。虽然在登记行为实施之后, 由登记机构将该登记情况予以存留, 从而可以达到为外人所知的目的, 但登记机关保存的登记簿也只是一种状态的反映, 对于登记行为的具体过程, 却是无法反映的。可见, 登记行为本身在实践中是很难被对外公示的, 从而也就很难达到公示房屋所有权转移过程的作用。
那么, 第三人判断房屋所有权的归属, 是通过什么方式实现的呢?依我国学界通说, 系通过物权变动的过程来实现的, 也就是房屋所有权变动的过程, 向第三人公示着这一物权已经从出卖人转移到买受人, 第三人通过这一过程知道了物权归属已发生了变化。但是, 此种分析也有不合理之处。如上所述, 登记只能表达一种行为的过程, 这种过程的瞬间性事实上使第三人很难知晓物权的权属已经发生了变化。而交易行为仅在双方当事人之间进行, 其在交易当时是纯粹的交易双方的事情, 在出现物权变动的结果之前的所有“谈判”, 都是一个几乎与外界没有法律上的利害关系的过程, 所设定权利的相对性 (即债权) 是其最典型的特征, 一般情况下交易之外的第三人是不会关心这一交易过程的。除非第三人已经和受让人约定将购买交易的标的物, 但即使这种情况下第三人也没有必要关心让与人与受让人之间的交易过程, 因为其可以通过事后登记簿的记载获知标的物的权属是否发生了转移, 这种获知还可以得到公信力的保护, 相反, 如果其过分关注交易行为的过程, 从而知悉其中存有瑕疵, 即使其事后主张公信力的保护, 却可能因恶意而不被保护。因此, 对于交易双方以外的第三人来说, 是不会关心物权变动的过程的。
物权人以外的任何第三人, 对于他人物权的尊重义务, 是通过不作为的方式来履行的。对于第三人来说, 不仅不关心物权变动的具体过程, 在很多情况下甚至不关心物权变动的结果。这是因为, 第三人履行义务的方式是消极的不作为, 其只要不为任何行为即尊重了他人的物权, 即依法履行了法律对其强加的义务。需要履行的义务看起来是如此的沉重, 而履行义务的方式又是如此的简单——不作为, 因此, 只要这个物不属于自己, 不管这个物归谁所有, 不管谁在该物上享有什么样态的物权, 都必须尊重之。因为, 对他人权利的尊重, 是一条众所周知的社会准则。
物权变动的行为过程不易公示, 第三人亦不会关心物权如何在当事人之间发生变动, 有时候连变动的结果都不会关心。不仅如此, 所谓双方当事人之间的物权变动必须公示于外方能获得物权, 其目的是保护第三人交易安全的说法, 还忽视了这样一个基本的事实:买受人获得财产的目的并不都是为了再进行交易, 如果纯粹是为了消费, 法律有什么理由强迫其必须将物权变动的过程公示, 并强制规定不公示买受人就不能获得物权。必须注意到, 并不是任何一个物权变动都会涉及到交易安全。[2]
将上述分析应用于我国农村的房屋买卖就会发现, 农村房屋买卖中, 买受人的目的通常均不在于进一步的交易, 不存在城市里的所谓“炒房”现象, 而多是直接用于居住, 此时, 不涉及第三人交易安全的保护问题。而房屋买卖合同中已经明确了房屋的四至, 这就明确了买受人支配的范围, 所以其通常也不会影响到他人利益。同时, 我国广大农村仍然是“熟人社会”, 人们对农村房屋的范围和用途大多是了解的, 村民之间并不经常发生侵害他人房屋所有权的现象, 而且, 即使发生了这方面侵权, 通过强行登记也无法有效确定当事人的权利义务关系。因此, 从我国当前农村的实际情况来看, 农村房屋买卖, 也应与家庭承包方式的土地承包经营权的取得方式做同样的处理, 即采用登记对抗主义。当事人之间签订的房屋买卖合同生效以后, 房屋所有权即发生转移, 登记仅仅具有对抗第三人的效力。
三、农村集体土地所有权的取得时效之确立
我国《物权法》制定过程中, 关于应否规定取得时效制度存有广泛争论。虽然肯定说在民法学界一度占据上风, 但最终通过的《物权法》并未规定取得时效制度, 对这种做法, 理论界也是褒贬不一。但从我国农村现状来看, 由于历史原因, 我国农村集体土地所有权的取得时效存在广阔的适用空间, 《物权法》不规定取得时效制度, 将使农村集体土地所有权的取得时效失去最基本的法律依据, 是为该法的重要缺憾。
在我国的司法实践中, 围绕集体土地所有权的取得时效问题已经发生了诸多纠纷, 其中最有影响的当属国营老山林场与渭昔屯林木土地纠纷案。该案最终请示至最高人民法院, 最高人民法院于1992年7月31日发出《关于国营老山林场与渭昔屯林木土地纠纷如何处理的复函》指出:“国营老山林场与渭昔屯讼争的渭贵沟、渭贵坡位于渭昔屯村背后三公里处。解放前后渭昔屯村民曾在该地割草、放牧, 1961年、1962年曾在该地垦荒种植农作物。1965年老山林场将该地纳入老山林场扩建规划, 并从1967年至1968年雇请民工种植杉木, 但未经有关部门批准将该地划归老山林场。纠纷发生后, 当地人民政府将该地确权归渭昔屯所有。据此, 为保护双方当事人的合法权益, 我们基本上同意你院审判委员会的意见, 即:本案可视为借地造林, 讼争的土地归渭昔屯所有, 成材杉木归老山林场所有, 由林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费。”本案中, 老山林场在权属不明的土地上种植杉木林, 其后该土地确权给他人, 就形成了老山林场对其杉木林所享有的地上权。老山林场对该地上权的取得, 并非经双方合意而取得, 而是依实际占有使用, 且这种事实状态持续了20余年而取得, 因而是依取得时效而取得。同时, 上述复函关于老山林场不能取得诉争土地所有权原因的解释, 实际上则是从其不符合取得时效构成条件的角度进行的说明。最高人民法院的复函既是有效的批复性司法解释, 又具有判例的性质, 表明我国实务中对取得时效采用部分肯定的态度, 同时也表明取得时效在我国实践中确有适用的空间。[3]
在国家土地管理局所颁布的行政规章中, 可以见到集体土地所有权适用取得时效制度的规定。[1989]国土 (籍) 字第73号文件《关于确定土地权属问题的若干意见》第11条规定:“农民集体使用其他农民集体所有的土地, 凡连续使用已满20年的, 应视为现使用者所有;连续使用不满20年, 或者虽满20年但在20年期满之前原所有者曾向现使用者或有关部门提出异议要求归还的, 由县级人民政府根据具体情况确定土地所有权”。连续使用满20年即可获得集体土地所有权, 显然就是关于取得时效的规定。不过, 上述文件既未公布, 又未经国务院批转, 也未与最高人民法院会签, 所以其是否具有法律效力, 尚存疑问。而上述规定却为1995年国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条所继受。这表明, 在《物权法》出台之前, 我国有关的行政规章中已经认可了集体土地所有权的取得时效。由于《物权法》没有在一般意义上确认取得时效制度, 如果实践中再发生类似纠纷, 只能依据《关于确定土地权属问题的若干意见》的规定处理。因此, 不论未来立法对一般性的取得时效制度是否认可, 适时构建集体土地所有权的取得时效, 是我国农村不动产物权制度完善的重要内容之一。
摘要：我国农村不动产物权制度存在广泛的完善空间。在农村土地承包经营权制度方面, 主要是完善“四荒”土地上发生“一地数包”时的效力规则;在农村房屋所有权制度方面, 主要是确立房屋买卖的登记对抗主义模式;在农村集体土地所有权制度方面, 主要是认可其时效取得的方式。
关键词：集体土地所有权,土地承包经营权,房屋所有权
参考文献
(1) 孙毅.物权法公示与公信原则研究[A].梁慧星.民商法论丛 (第7卷) [C].北京:法律出版社, 1997.
(2) 董学立, 王立争.物权变动的公示生效主义[J].山东大学学报 (哲学社会科学版) , 2007, (03) .
动产物权 篇10
不动产物权登记也称不动产登记, 是指权利人向国家专职部门申请将有关申请人的不动产物权事项记载于不动产登记薄的事实;是权利人向不特定的第三人告示其权益的法律行为, 此权益一旦被授予具有排他的公信力。法定公证就是法律强制性规定某种行为或事实必须经过公证才生效, 或规定公证是某种行为或事实成立的前提条件即把公证作为必经程序强制性作出规定。不动产物权登记前的公证制度就是法律规定在不动产登记前应当对引起不动产物权变动的民事法律行为或其他原因行为进行公证, 把公证作为不动产物权登记前必经程序的法律制度。
二、大陆法系国家不动产物权登记前的强制公证制度
从立法实践看, 很多大陆法系国家通过专门的民法典规定法定公证制度, 使不动产物权登记与公证制度紧密衔接起来, 把公证制度很好地引入不动产物权登记立法之中, 从民事基本法上确保公证是不动产物权登记前实质审查不可或缺的一环, 充分发挥公证人在不动产物权变动中的作用。如《德国民法典》第313条规定“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约, 需有公证证书。”其他有类似规定的国家有法国、意大利、瑞士等。如果说上述国家的公证立法是特殊历史条件下的产物, 不能代表立法发展方向, 那我国台湾地区近来在《民法物权修正草案》第166条新增加了“契约以负担不动产物权之转移, 设定或变更之义务为标的者, 应由公证人作成公证书。”该条新增内容的目的在于新设定不动产物权登记前的法定公证制度。无论从立法质量、法学研究的深度、市场经济的发育程度, 还是从历史、文化、法律传统的共同性角度来看, 中国台湾地区顺应国际潮流的做法无疑对我国不动产物权登记前引入公证制度的设立具有重要的借鉴意义。
上述国家和地区为了预防纠纷, 减少诉讼, 在不动产物权登记前均强调公证制度的配合及公证人的参与, 从某种程度上讲, 公证人的实质审查比登记机关的形式审查更加重要。各国为了保证合同自由原则与保证不动产物权登记真实的两种利益之间的平衡, 就把公证制度引入, 形成不动产物权登记前的法定公证制度, 即在不动产物权登记前由公证机关通过对当事双方合同 (协议) 、赠与、遗嘱 (继承) 等引起不动产物权变动的民事法律行为或其他原因行为的确认, 并对申请人与相对人的上述行为的真实性、合法性进行实质性审查, 并与物权登记机关的形式审查相互衔接, 形成法定公证制度。我国和大陆法系国家在法律渊源上基本一致, 公证机构的定位和上述国家也相似, 所以物权法应当合理地吸收、借鉴上述国家不动产物权登记前的法定公证制度的合理经验和做法。
三、我国现行不动产物权登记的缺陷
1、法律法规不统一
我国的不动产登记处于起步时期, 法律体系还不完善, 存在着缺乏统一性、权威性、约束力不强的问题。这给不动产登记工作造成一定混乱, 严重影响和制约了不动产交易的正常运作和安全发展。如《土地管理法》与《城市房地产法》的关系就不衔接, 从法理上与内容上都无法使两者衔接, 这样就造成土地和房产登记机关的权限重叠与冲突。这样统一物权的登记部门就显得尤为重要, 这点厦门等许多大城市已经统一了登记部门, 物权法也对统一物权的登记部门做出了原则性规定。这为不动产物权登记前公证制度的设立也成为可能, 不动产交易安全将可得到更好的保障。
2、现行登记人员不能适应现实需要
在我国现有体制下形成的登记机关普遍都存在缺乏专业性、透明度以及登记员素质 (特别是法律素质) 低的状况。现行的登记机关多为行政机关, 办理登记的工作人员多数不具备相应的法律知识, 经常出现应该登记的未登记, 登记项目不明确、不全面、不具体, 有时还遗漏相关权利人的现象。现在物权法已将不动产所有权、用益物权、租赁权等都纳入登记范围, 登记过程中涉及的法律问题会越来越多, 工作人员如不具备相当的法律素养和经验, 将很难准确、完整地履行职责。特别是登记的实质性审查就更要求登记人员具备丰富、扎实的法律知识和经验, 否则很难适应实质性审查的高要求, 我国现有的行政机关登记员根本没办法适应物权法颁布后对不动产物权登记实质性审查的需要, 这就产生登记员素质提高的长期性与复杂性与现在物权法实施后对精通法律的登记员急切需求之间的矛盾。
3、登记过错责任难以落实
行政机关登记有便利、快捷的特点, 但是如果物权权益人的合法权益被侵犯就可能会产生登记机关的过错难以认定。另外因物权登记涉及数额一般重大, 一方面登记人员为了避免自己承担错误登记的责任就会无限扩大审查范围, 这样导致时间延长和交易成本的增加;另一方面行政 (国家) 赔偿是属于补偿性质, 无法弥补当事人的直接损失。
四、不动产物权登记前引入公证制度的可行性与必要性
1、不动产物权登记前引入公证制度与公证性质相符
公证法规定公证机构是依照法定程序证明民事法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性, 并不以营利为目的, 依法独立承担民事责任的, 这一法定证明职能最适合成为不动产登记前实质审查的机构。公证文书具有极强的三大法定效力:一是证据效力;二是使法律行为成立或生效的效力;三是强制执行的效力。公证机构作为国家公共证明权的统一行使者, 以公共职能与公共权威出具证明, 并凭借法律赋予特有的三大效力定位, 发挥着“证明、沟通、监督、服务”的多元化功能, 承担着行政机关无法担当的职能。而且公证定性于中介性、中立性、公益性、非营利性, 它以维护公共利益、交易安全、市场秩序为己任, 因而它有能力做到真正的中立, 尊重当事人的意思自治原则实现公平公正、平等有序、自由竞争、安全交易, 起到预防纠纷和公力救济的作用。另外现在经过公证体制的改革, 大多数公证处与司法行政机关已经脱钩, 具有独立的法人地位, 这从制度上保证公证人不受行政机关的非法与不当干预, 这也与大陆法系国家公证人的中立地位相似。
2、公证人员能够胜任不动产物权登记前实质性审查的需求
由于我国实行的是登记生效主义, 这除了要建立一套好的登记制度外, 对负责实质审查的登记人员素质要求也很高, 只有高素质的法律专业人员才能保证从审查到批准、许可到发证整个登记过程才能顺利完成。而我国现有的各行政机关的登记员基本上未受过法律专业知识训练, 根本没办法适应现在物权法对不动产物权登记实质性审查的急切需求, 所以现在就有许多地方的房地产登记部门要求物权在转让、继承、赠与之前必须由公证机构公证。而现在的公证机关在全国范围内基本实现全部覆盖, 公证制度已经为越来越多人认识和接受, 公证制度的社会公信力在不断增强。现有的公证员均受过法律专业知识培训, 新实施的公证法更是提高了新进入公证队伍的门槛:必须从通过国家统一司法考试的人员中任用。公证员作为法律职业共同体的成员, 已经具有很强的法律思维能力和判断能力, 其结果也更能获得交易双方的认同和接受。再说由公证处担任物权的登记机构在我国的《担保法》已有明确规定, 公证机关作为其他财产的登记人已经积累了相当丰富的经验, 完全可以胜任对不动产登记前实质性审查的工作需要。所以不动产物权登记前引入公证制度制度具有较高法律素养的公证员对不动产物权登记前的法律风险是完全可以控制和把握的。
3、公证制度严格, 监督和保障机制健全
我国对公证程序有极其严格的规定, 可以保证公证的质量;公证机构是实行双重管理的国家证明机构, 一方面接受司法行政部门的监督管理;另一方面公证机构还实行行业自律管理, 成立了自律性质的公证员协会, 它对公证机构及人员进行日常业务指导、管理与交流。为了防范公证执业过程中的各种风险, 公证法特别要求公证机构必须参加执业责任保险。有了公证执业责任保险制度、公证赔偿基金制度作后盾, 公证机构完全可以承担因不动产登记前实质审查过错造成的损害赔偿责任, 保障了后面不动产物权登记的风险, 这样其可以实现权责一致。另外公证机构承担的民事赔偿的责任与行政机关的国家赔偿责任相比有许多优点:公证民事赔偿责任及时、简便;不受行政公权力的干预;其性质是赔偿, 而国家赔偿的性质是补偿;公证赔偿不增加政府的财政负担。所以把严格、规范的公证制度引入不动产物权登记前的实质审查环节, 不仅可将不动产物权登记引入合法的正确途径, 同时也实现了现行不动产物权登记责任和风险的转移。
4、不动产物权登记前引入公证是政府职能转变的需要
随着政府职能的转变, 国家重点加强宏观调控, 综合利用各种有效手段特别是法律手段进行调控, 法定公证就是其中一项很好的法律手段。当前行政权存在弱化、缩小的趋势, “小政府大服务”的格局正逐步形成, 如继续由政府部门履行不动产物权登记前实质审查职能从长远来看与政府职能转变不协调, 现有登记机关的权力不能再扩大, 也不能马上取消。从现行行政登记机关的缺陷来看, 在不动产物权登记前设置公证审查制度进行过滤、预防是十分必要的, 将不动产物权登记前的实质性审查程序从行政机关分离出来, 交由公证部门来审查符合政府职能转变需要, 现在就有许多地方的房地产登记部门要求物权在转让、继承、赠与、流转之前必须由公证机构公证, 从而保证物权变更登记的公信力, 保障登记安全。
五、针对不赞成不动产物权登记前引入公证制度的回复
首先对引入法定公证制度违背意思自治的回复。
1、不动产物权登记前实行法定公证
制度不仅没有损害契约自由, 反而确保了契约自由的真正实现, 更能体现意思自治原则, 可以实现法定公证与意思自治的有效契合。从我国民商事的实践来看, 如何确保当事人真实、准确、完整、有效的表达真实意思, 是物权法及相关民商事法律的主要职责。但当事人在民商事行为中经常出现差错, 如意思表示不真实、不清晰或有歧异, 在意思表示的合法性方面, 当事人多偏重于追求交易的成功, 也容易忽视合法性。这时如对上述民事法律行为引入公证制度 (即公证介入不动产登记的前实质审查环节) 就显得尤为重要, 这并不会导致契约自由的丧失, 更不是对公民私权利的干预, 反而更有利于当事人的意思表示的实现, 因为是否签定合同和进行交易完全是当事人自己决定的事项, 公证机关不可能进行干预, 也没有干预的权限和机会, 公证机关只能对自愿、真实、合法的民事行为进行公证并受极其严格的程序制约。只有在当事人的真实交易意思表示完成后, 公证机关才适当介入, 介入的目的是要对当事人的交易行为进行规范和引导, 使其进入到正确的法律途径, 保障当事人“意思表示”的顺利实现, 并保证其真实、合法, 进而产生社会效益、经济效益。所以在不动产物权登记前引入公证制度, 不仅没有损害契约自由, 反而可以实现法定公证与意思自治的有效契合。如前述的几个大陆法系国家的做法都基本实现了法定公证与意思自治的有效契合。
再者对引入公证制度会增加成本问题的回复。
任何一项制度的实施都是有成本的, 不动产物权变动登记前实行法定公证制度也不例外, 但公证收费与我国公证机关的性质是相符的, 增加当事人负担是微少的。我国的公证机关并不是营利机构, 其收费标准是统一和低廉的, 具有公益性和非营利性, 其收费是为了满足日常工作的正常运转, 其收费标准是国家法定部门核定的。国家已经通过公证法规定收费制度, 国家完全可以统一规范公证机关对此类公证活动收费标准, 这样就可以达到收费标准的统一和低廉。另外公证预防纠纷, 减少诉讼的社会功能强大, 其产生的社会经济效益远比收取的公证费大。所以不动产物权登记前实行公证其公证费的增加是有限的和可以控制的, 其低廉的收费是必要和值得的。
动产物权 篇11
2015年3月1日我国《不动产登记暂行条例》施行, 该条例对不动产登记机构、登记簿等事项进行了明确的规定, 减少多头管理的现象, 规范不动产登记行为, 有效促进我国不动产物权变动过程中当事人权益的保护。《不动产登记暂行条例》的施行, 为我国公证制度在处理不动产交易纠纷上发挥着更大的效用, 然而目前我国的不动产登记制度与公证制度之间存在一定的问题, 公证制度并未能够全面的介入到不动产物权变动中, 难以发挥其效用。公证制度具有特殊性, 如《公证法》《担保法》等法律中都规定公证机构作为不动产抵押登记的机构, 将公证制度引入不动产物权变动中, 能够有效的减少不动产物权变动引起的纠纷。
二、我国不动产物权变动中引入公证制度的必要性
目前在不动产物权变动中, 引入公证制度的必要性在于以下两个方面。
(一) 公证的性质有利于减少不动产物权变动纠纷
我国的《公证法》中明确规定我国的公证机构是能够独立承担民事责任且不以营利为目的的机构, 公证机构的主要职能是承担中立证明职能, 在我国的不动产物权的变动中, 由于登记机关存在分散性, 而不动产交易存在频繁的特点, 目前我国的登记机关无法满足不动产登记的需求。我国的公证机构的网点多、涉及的范围广, 而且公证的程序要求比较严格, 公证机构从业人员的资格起点高, 人员的法律素质强, 对不动产物权变动的具体情况进行审查, 能够有效的减少不动产物权变动引发的纠纷。
(二) 公证程序的严谨性能够减少不动产物权变动登记的风险
我国的公证机构与不动产登记机关相比, 其不仅从业人员素质高, 而且公证程序上十分严格, 我国的《公证法》明确规定公证程序与公证标准, 而且我国的公证机构不仅接受司法行政部门的监督, 还需要接受公证员协会的监督。在民事责任的承担上, 公证机构参加执业责任保险, 一旦因公证机构的过错而给当事人造成损失的, 公证机构承担充分的民事赔偿责任, 有利于减少不动产物权变动登记的风险。
三、公证制度在我国不动产物权变动中的定位分析
我国的不动产物权变动分为非交易流转与交易流转两个方面, 非交易流转一般是指通过继承、赠与、夫妻析产等方式进行的不体现等价交换的流转方式;交易流转是指采取买卖合同方式进行的等价交换方式进行的流转。
(一) 公证在不动产物权交易流转领域的定位
随着房地产行业的日益发展, 越来越多的人购买商品房, 在我国不动产物权交易流转领域, 公证制度的运用不充分, 我国的《民法通则》中强调意思自治, 有学者认为在不动产物权交易流转领域引入公证审查制度, 违背自治的原则。在实际的操作过程中, 公证的内容往往只是合同的真实性、合法性进行公证, 而并未会对不动产物权转移进行公证。在这种情况下, 公证机关仅仅是对产生物权变动的合同进行公证, 确定其是否合法, 并未对合同项下的不动产物权交付情况进行公证, 不动产物权交易登记机关仍需要审查与判断, 承担登记的风险。因此可见, 在不动产物权交易流转领域, 公证的作用并未发挥, 公证在交易流转领域并未与不动产登记制度衔接, 地位较低。
(二) 公证在不动产物权非交易流转领域的定位
不动产物权非交易流转主要是继承、赠与等方式进行的流转, 这种模式缺乏市场等价交换, 公证在一定程度上发挥积极的作用。在1976年左右, 公证制度在为国家落实私房政策上发挥重要的效用, 当时进行私房产权变动必须要有公证文书, 在不动产的非交易流转上, 公证制度与不动产物权变动的登记制度有效的衔接, 保障不动产物权变动的秩序。
但是最近几年公证制度在不动产物权非交易流转中的作用在减弱, 特别是各个地区制定地方性的规章限制公证制度在不动产非交易流转领域的运用。如重庆市2012年3月审议的《重庆市土地房屋全书登记条例 (草案) 》中, 明确删除了赠与、继承等方式获得不动产需要公证机构公证的条款。该条款的删除表明公证制度正式退出重庆市不动产物权非交易流转领域。
综上所述, 公证制度在不动产物权变动中的地位逐渐的弱化, 在司法界是否应当将公证制度引入不动产物权变动登记的前置程序, 不同的学者存在不同的主张, 从德国、日本等大陆法系的立法借鉴上看, 他们是将公证制度纳入不动产物权变动中。因此, 我国应当借鉴国外大陆法系国家的做法, 结合本国的实际完善不动产物权变动中的公证制度。
四、公证在我国不动产物权变动中的应用
(一) 明确自愿公证在不动产物权登记前的法律效力
我国的《合同法》中尊重当事人的约定, 体现意思自治的原则, 在不动产物权变动登记前明确公证的法律效力, 即当事人将变动不动产物权的意思表示进行公证的, 应当对当事人具有约束力, 该约束力体现在一旦进行公证, 当事人不得随意进行撤销、变更;法院可以根据该公证对不动产的物权变动进行确权。通过明确当事人自愿公证在不动产物权登记前的法律效力, 体现尊重当事人个人意思表示。
(二) 有选择将公证程序作为部分不动产物权变动登记的前置程序
我国要将公证制度与不动产物权变动相衔接, 必然要将公证与登记采取不同的审查方式, 不动产物权变动的公证制度作为登记的前置程序, 公证机关应当拥有实质审查权, 即对不动产物权的设立、变更等行为拥有实质性审查, 如果合法, 由公证机关出具公证证明文件, 不动产登记机关只负责材料的形式审查, 并根据公证书所载的事项进行登记。将公证程序作为不动产物权变动登记的前置程序, 能够有效的减少登记机关的工作量, 而且减少登记机关的风险。
五、公证制度在不动产物权变动中的思考及建议
公证制度中的审查制度能够有效的审查不动产物权变动的形式要件与实质要件, 对于不动产物权变动的申请人基本情况、是基于何种方式而发生不动产物权变动都进行比较详细的审查。公证制度往往在不动产物权发生变动的原因行为阶段就已经介入, 能够有效的审查当事人的行为、意思表示的真实性等, 能有效的保护不动产物权交易。
根据我国的《民事诉讼法》的相关规定, 公证的法律文书效力最高, 因此在不动产物权变动中引入公证制度, 通过公证审查, 有效的对不动产物权取得或者消灭的法律事实进行公证, 公证机关为当事人不动产物权变动提供公证书, 不动产物权登记机关可以根据公证书进行书面形式审查而作出是否登记的决定, 有效的提升不动产物权登记机关的行政效率。
综上所述, 将公证制度引入不动产物权变动中, 在不动产物权登记、抵押制度中充分运用公证制度, 能够有效的减轻不动产物权登记机关的工作负担。虽然目前我国的法定公证制度尚未普及, 而且目前阶段也不适宜直接学习德日等国将公证制度直接作为不动产登记的前置程序, 但是在不动产物权变动中依然可以引入公证制度, 如采取自愿公证的方式, 当事人可以选择公证作为不动产物权变动的前置程序, 逐渐在不动产物权变动中引入公证制度, 有效的降低不动产物权登记机关的成本, 提高工作效率。
参考文献
[1]陈巍.公证与物权登记制度的衔接[J].法学家, 2011 (02) .
[2]郭岳萍.公证制度应该进入我国物权变动领域[J].中国公证, 2011 (09) .
[3]陈永强等.公证与不动产登记法律制度[J].中国公证, 2010 (03) .