物权法草案（共6篇）
物权法草案 篇1
近年来, 随着科学技术的发展, 网络得以普及, 并成为民众生活中不可缺少的部分。这种背景之下, 文化产品得以以数字形式通过网络而在虚拟世界自由流通, 为消费者所享用。而与此现象相伴而生的则是著作权网络侵权问题。一方面, 网络数字技术的发展使得版权作品能够通过网络而传输, 从而为更多消费者所享用, 从而提高了文学、艺术创作之社会效益, 亦增加了版权的人收益;另一方面, 数字技术与网络技术应用于数字媒体传播中, 又使得这些媒体具有无限复印的可能性, 通过在电脑上进行“复制”、“粘贴”操作即可获得一部完整的数字作品, 著作权的保护面临着前所未有的挑战。如何在在网络环境中更好地保护著作权, 于是成为了学术界和法律实务界所必须解决的问题。
一、网络环境下的著作权保护
(一) 网络环境下的著作权侵权行为分析
笔者认为:侵犯网络环境下著作权之行为的要件与一般侵权行为要件是类似的, 具体包括主体要件、主观要件、行为要件、损害后果和因果联系五个方面。
就其主体要件而言, 行为人有民事行为能力亦决定着其使用、传播行为是否构成侵权。这是因为, “侵权”是法律对民事活动主体之认知能力的评价, 对无民事行为能力人而言, 由于其年龄或智力方面的原因无认知能力或认知能力不全。法律当然不能对认知能力不全的人做出否定性的评价。即在行为人无民事能力的情形下, 行为人所为的发布和传播版权作品的行为都不构成侵权行为。就其主观要件而言, 网络著作权侵权行为之行为人主观上具有故意或过失的心理状态。就其行为要件而言, 要求行为人采取了导致权利人之权利受到损害的行为, 即损害行为。就其后果要件而言, 要求行为人之损害行为造成了版权人合法利益的损失。就其因果联系而言, 则表现为侵权行为与损害后果之间的合乎法律推理的联系。
(二) 当前我国对网络著作权的法律保护
一是著作权法的保护。我国著作权法规定了网络环境下的著作权保护, 并成为其保护的主要来源。《著作权法》规定, 受该法保护之作品包括文学作品、美术作品等, 著作权人对其作品, 享有信息网络传播权, 即以有线或者无线方式向公众提供作品、使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。当然由于该法制定和修改之时数字出版刚刚兴起, 尚未形成规模, 侵权行为发生不多, 因而该法未对网络环境下著作权保护问题进行专门的规定。
二是行政法规和规章。我国还存在大量旨在保护知识产权的行政法规和规章, 这些行政法规分为两大类。其一是解释性行政法规, 即这些法规主要对法律进行解释, 具体包括《著作权法实施条例》等;其二是创制性行政法规, 具体包括《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等。其中, 国务院于2006年制定了《信息网络传播权保护条例》, 该条例对网络服务者之责任做出更明确的规定。2005年, 国家版权局和信息产业部共同制定了《互联网著作权行政保护办法》, 该条例对互联网中的各类主体做出了详细界定, 规定作品著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权, 向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构发出通知后, 信息服务提供者或者其委托的其他机构负有删除涉嫌侵权内容的义务。这些法律规范的制定, 在很大程度上是基于保护作品尤其是网络环境下作品之版权的需要, 因此, 这些法律规范即是著作权得以保护的规范依据。
三是司法解释。在我国, 最高人民法院的司法解释亦是知识产权保护法律体系的重要组成部分。根据《立法法》的规定, 最高人民法院对具体适用法律中出现的问题具有解释权, 最高人民法院在适用法律过程中所做的解释具有完全的效力, 是我国法律体系中的组成部分。在知识产权保护方面, 最高人民法院所做的司法解释主要包括《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。
二、《中华人民共和国著作权法修改草案》第69条的评析
《中华人民共和国著作权法修改草案》 (下称修改草案) 分别于2012年3月和7月公布两稿, 其对现行著作权法做了较大的修改。其中, 修改草案69条即是此次修改的内容之一。该条在特定的时代背景下产生, 其内容是对当前《信息网络传播权保护条例》条例中的相关规范的高度概括。
(一) 《中华人民共和国著作权法修改草案》第69条制定背景评析
网络传播技术提高了作品的传播效率, 为著作权人带来更多的利润。但对于著作权保护而言, 网络无疑是一把双刃剑, 其拓展了著作权作品的传播和销售渠道, 促进了著作权作品的广泛传播, 但同时也为侵权行为人实行网络著作权侵权行为提供了便利——电脑用户在电脑前通过鼠标操作即可实现对作品的复印和传播, 这种情况使著作权作品盗版行为在网络环境中日益盛行。
与侵权行为日益严重不相适应的是, 立法上对著作权网络侵权中的网络服务者责任问题所做的规定是不明确的。具体而言, 《信息网络传播权保护条例》引入了“避风港规则”, 初步建构了网络服务提供者和服务对象就侵权内容的之责任体系。根据《信息网络传播权保护条例》的规定, 网络服务提供者为服务对象提供搜索、链接、存储等服务的, 除网络服务提供者“知道或应当知道”链接、存储的内容侵犯他人著作权外, 其不承担侵权责任。而《信息网络传播权保护条例》并没有明确规定网络服务提供者是否承担审查义务。对网络服务提供者是否承担审查义务规定不明, 即造成了司法实践和社会实践中问题不断。例如, “步升诉百度案”、“百度文库案”等案件涉及的问题即是网络服务提供者是否承担审查义务。在这种背景下, 为有效解决社会纠纷, 修改草案第69条即明确规定网络服务提供者不承担审查义务。
(二) 《中华人民共和国著作权法修改草案》第69条之内容评析
《中华人民共和国著作权法修改草案》第69条是“避风港原则”的具体体现。“避风港规则”主要是用以解决网络搜索服务提供者的责任问题的, 具体是指提供搜索服务提供者, 如其搜索结果向指向的对象侵犯他人著作权, 只要搜索服务提供者对侵权事实不知情, 也没有义务知道, 就不用承担侵权责任。“避风港规则”最初用以解决网络搜索服务提供者的责任, 后来还拓展适用到解决网络存储、链接服务提供者的责任承担问题。修改草案第69条即规定了网络服务提供者之责任问题:网络服务者不知且不应当知道侵权事实的存在的, 则对其提供搜索、链接、存储的侵权内容不承担侵权责任;当然, 网络服务提供者在接到权利人通知时应当断开链接, 否则将承担连带侵权责任。
与《信息网络传播权保护条例》相比, 修改草案第69条最大的变化是其明确规定了网络服务提供者不承担审查义务。在该草案制定之前, 我国法律并没有明确规定网络服务提供者是否承担对链接、存储之内容侵权与否的义务, 而该草案则明确规定了网络服务提供者的审查义务, 这种规定无疑是具有进步性的。
三、著作权网络侵权规制体系的完善
笔者认为, 修改草案第69条虽然解决了学术界和实务争论不休的网络服务者是否承担审查义务的问题, 但并没有解决网络环境中的著作权侵权问题。具体而言, 以“百度文库案”为例, 在该案例中, 百度公司为网络用户提供网络存储、下载空间, 即用户可以将作品上传到百度文库中并供他人下载。在网络用户上传的作品中, 有很多是侵犯他人著作权的作品。为此问题, 韩寒、李承鹏、当年明月等知名作家百度公司应当对用户上传的作品进行审查并删除侵权作品, 而百度公司则辩称其在法律上不具有审查的义务, 且在技术上无法对所有用户上传的作品进行审查。修改草案第69条规定网络服务提供者无审查义务, 其解决了上述争议。但笔者认为, 这种规定无疑会放纵著作权网络侵权行为的发生。即网络服务提供者对其链接、存储的作品无审查义务的话, 将有可能造成盗版作品在网络中盛行。因此, 笔者认为修改草案第69条应当予以修改, 并在著作权司法实践中引入帮助侵权理论。
(一) 《中华人民共和国著作权法修改草案》第69条之修改
笔者认为, 修改草案应当对提供“存储”与提供“搜索”或者“链接”予以区别对待, 对于提供存储的网络服务者则不应当免除其审查义务。这是因为, 整个网络中的信息量巨大, 要求网络服务提供者对其搜索指出的对象是否侵权进行审查, 这在技术上是很难做到的。搜索引擎的工作原理即在于, 设备对网络中的信息进行扫描后, 有与搜索栏中输入的关键词相匹配的, 则将其作为搜索结果而提供链接。这种情况下, 网络搜索服务提供者确实很难审查搜索指向的所有信息是否具有侵权事实, 因此这些信息就不在该服务商的掌控下。而存储服务提供商则不同, 在提供存储服务中, 存在服务提供者之服务器的信息是有限的, 服务提供者对这些信息进行审查在技术上是可行的。且由于这些信息存储在服务提供者的服务器中, 服务提供者即可以对侵权信息予以删除。因此, 笔者认为, 修改草案应当对“存储”与“搜索”、“链接”予以区别对待, 不免除存储服务提供者的审查义务。另外, “避风港原则”要求网络服务提供者在“知道或者应当知道”链接、存储的对象是侵权作品的, 其需要承担连带责任。从字面上理解, “应当知道”则表明网络服务提供者有义务采用一切可行的手段了解其服务对象提供的作品是否存在侵权情形, 其中即包含了采取审查手段进行了解。从这个角度出发, 要求存储服务提供者承担审查义务既是合理的, 又是可行的。
(二) 帮助侵权理论的引入
在美国司法实践中, 网络服务提供者明知或者应当知道其链接或存储的作品具有侵权事实的, 法院则适用一般的侵权行为理论, 认为网络服务提供者与服务对象形成共同侵权行为, 而网络服务者之行为性质则为“帮助侵权”, 其需要承担侵权责任。“帮助侵权”实质上即是将共同侵权理论用以解决网络环境下著作权侵权责任问题。笔者认为, 我国法院在司法实践过程中亦可引入“帮助侵权”理论, 在网络服务提供者明知或者应当知道其链接或存储的作品具有侵权事实, 则认定网络服务者之行为构成“帮助侵权”, 进而判处其承担侵权责任。
摘要：网络环境下的著作权侵权行为, 由主体、主观、行为、损害后果和因果联系五个方面的要件构成。当前我国制定了较为完善的规范体系以保护网络环境下的著作权, 包括著作权法、《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释都涉及到网络著作权的保护。《中华人民共和国著作权法修改草案》规定网络服务提供者不承担审查义务, 这些规定与《信息网络传播权保护条例》相比更为明确。但不审查原则不妥, 应修改《中华人民共和国著作权法修改草案》第69条, 规定网络存储服务的提供者应当承担审查义务, 并在司法实践中引进“帮助侵权”理论。
关键词：网络侵权,著作权,避风港原则,网络服务提供者
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物权法草案 篇2
备受国人瞩目的著作权修法进程终于步入快车道。自去年7月《著作权法》第三次修订工作正式启动以来，经过多轮的讨论会商并整合三个专家组建议稿之后，国家版权局于2012年3月31日向社会公布了《著作权法》修改草案（以下简称草案），公开征求社会各界的意见。草案公布后，来自社会各界的质疑与争议纷至沓来，特别是音乐人和唱片产业的不满之声空前高涨。 值得肯定之处 按照国家版权局有关负责人的解释，此次修法遵循的基本方针是：一、将原来《著作权法》的五个配套行政法规、带有规律性和一般性的规定上升到法律层面；二、将20多年著作权保护司法实践总结的成功经验纳入进来；三、我国《著作权法》有和国际公约不一致的地方，根据现行的国际公约做出明确规定；四、增添20多年在著作权的相关实践之中，社会各界有基本共识的内容。 客观来说，相对于现行《著作权法》，草案在整体构架和基础内容上的大幅改进还是可圈可点的，在一定程度上体现了法治建设的巨大进步，其中也不乏“亮点”之处。 中国文字著作权协会总干事张洪波认为，草案有“三大突破”：法定赔偿金额从50万元提高到100万元、引入延伸集体管理，以及对作者身份不明的“孤儿作品”进行主动管理。同时，他认为该草案有“两大亮点”：进一步完善了“法定许可”制度，版权行政执法、作品登记终于有了法律依据。对于草案将赔偿提高至100万元，并确定两次以上故意侵权者要赔偿一至三倍数额这一点，张洪波表示特别赞赏，认为这打破了原来的“填平”原则，有点惩罚性赔偿的意思，对于广大权利人而言是个重要胜利。 草案的另一大特点是权利人的权利内容得到充分的扩展。比如摄影作品的保护期由原来的50年改为作者终身及其死亡之后50年，增加了追续权，并规定艺术家的追续权既不能转让，也不能放弃，这是为了制约拍卖行对创作者权利的获取。草案还对表演者增加了出租权，对广播组织增加了信息网络传播权，对唱片增加了表演和播放的付酬权。这些都是对权利内容所作的整合及对权利项目所作的扩张。 此外，草案中对于作品分类名称进行了部分修改，如将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为国际社会较普遍使用的“视听作品”，同时在相关权部分取消了“录像制品”的规定，增加关于“实用艺术作品”的规定，以及将“计算机软件”改为“计算机程序”等等，都体现了更为科学、严谨的立法精神。 各方不满之声 在肯定修法工作成绩的同时，社会各界对于草案有关条款的争议与不满之声似乎更加引人关注，其中争议较大的是46、48、57、60、69、70、72等条款的相关规定。 4月11日，在中国音像协会唱片工作委员会和中国音乐家协会流行音乐学会的共同组织下，针对草案涉及音乐行业的部分条款召开记者通气会，公布音乐行业发展数据和现状，联合发表对草案有关条款的修改意见。 中国音协流行音乐学会副主席、著名音乐人刘欢在会上表示，希望让中国音乐人活的有尊严一点，如果草案通过，对中国的音乐事业将是一个灭顶之灾！ 许多音乐人认为，该草案不但不能保护自己的合法权益，反而侵犯了他们的著作权，草案一旦实施，将使音乐事业倒退。以音乐人提出争议开始，作家、互联网企业等各界通过声明、微博等多种方式纷纷对草案发表意见，甚至就有关条款在网上展开论战。 中国音像协会唱片工作委员会秘书长、海蝶音乐董事长卢建在接受媒体采访时表示，“目前国内盗版猖獗的主要原因正是对版权人的保护力度不够，要解决中国产业的这个毒瘤，必须加强对权利人权利的保护，而不是削弱。但是现在新的修法还是要保护渠道、保护使用方，要刺激传播，所以大方向就彻底是错的。” 中国音像协会唱片工作委员会常务副理事长、麦田音乐制作公司创始人宋柯表示“曾经热切期待此次修法可以给弱小的音乐行业带来希望”，但他在看到出台后的草案后却心生感慨：“权利人徒有50年版权合法保护期，却丧失了许可权和定价权，结果将会是不堪设想的。山寨歌曲满街飘扬，山寨歌手到处跑场，各种刀郎、各种阳刚们在分化着本来就不繁荣的市场，侵权者旋即合法上岸，而他们只需要给某组织交些使用费而已。如果每一个单一的权利人在著作权管理组织中没有话语权的话，音乐行业便会步入‘统购统销’的供销社时代。” 为了更好地向外说明修法动因，同时也为了打消外界的种种疑虑，国家版权局于4月25日在京召开了《著作权法》第三次修订媒体互动会。会上，国家版权局《著作权法》修订工作领导小组办公室主任、新闻出版总署(国家版权局)法规司司长王自强就《著作权法》修订草案中数条引起争议的条款进行详细解读。王自强首先说明新闻出版总署(国家版权局)“不是立法机构”，只是“部分承担了著作权法第三次修订草案的初步工作”。他表示，国家版权局“不是任何一方利益主体的代言人，而是著作权法律关系中不同利益者的协调者和平衡者”。此外，王自强强调，此次修订不是另起炉灶，不是制定著作权法，而是在遵循现有《著作权法》基础上的制度完善。“对于草案中争议较大的46、48、60、70条等内容的修改，都是依据了国际惯例，参考了美、德、日、韩等国和港台等地区相关法规。” 法定许可之争 草案部分条款遭到了音乐界人强烈反对，其中对于第46条的争议最大。这条规定“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品”。同时，该条在原有相关条文的基础上删去了“著作权人声明不许使用的不得使用”这一但书条款。 “首录高额预付金，而这笔预付金恰恰是作曲家的主要收入。如果是这样的规定，我估计没有唱片公司或者歌手愿意给作者付一次性高额的费用，没有人愿意再付高额的首录权，因为没有保护。这样做的后果将有可能导致作曲家一贫如洗。”宋柯说。 对于这些疑问，王自强表示，法定许可是对作者权利的限制，这个限制只是不授权，但是这条限制的一个最基本的底线就是要让著作权人获得正当的报酬。 王自强阐述说，法定许可其实在现行《著作权法》第23条、33条、40条和43条就有相关规定。法定许可是在特定情况下不经作者同意，可以使用但必须按照国家规定的标准付酬，它的基本原则就是保证作品传播的便捷性。这个规定的依据是《伯尔尼公约》第9条。在我国《著作权法》实施的20年来，除了极少数使用者给权利人支付报酬以外，绝大多数的使用者没有付出义务，已经构成了对著作权人的剥夺。因此，在不能取消法定许可的情况下，我们增加了第48条，就是将所有适用法定许可的行为，规定一个非常严格的范畴，第一要备案，第二要履行法律义务。关键是使用者如果不履行法律义务就要承担责任，这在过去是没有的，所以，第48条实际上是提高了法定许可的门槛，使过去法定许可变相剥夺作者权利的不规范规定，上升为著作权人能够获得报酬的一个制度补充，这就是关于这个制度的总体设计。 宋柯强调，草案46条取消了原有“著作权人声明不许使用的不得使用”的但书条款，而从目前的现状来看，这部分是惟一能保护权利人的武器。 王自强对此表示，包括美国、德国、日本、南非等其他国家的相关条款中都没有“原作者可声明不得使用”这一条，因为一旦有了这一条，就不叫“法定许可”了。而在教材、报刊转载的规定中保留了这一条，是因为这些行为的第二使用人所使用的东西跟原件是完全一样的。但录音不一样，录音过程实际上就是一个再创作，它的演唱者、录音者、配曲者都是不同的，出来的东西跟第一个录音肯定不一样。 著名音乐人高晓松则对于录音制品“3个月”的规定表示严重不满：“一首新歌在3个月内是难以家喻户晓的，在这时就可以不经版权人许可翻唱翻录，和一首歌红了几年你再去翻唱翻录性质完全不同，这是赤裸裸的鼓励互联网盗版行径。最蹊跷的是新法只写‘录音制品’，为何不包括电影电视剧？” 音乐产业界代表普遍认为，音乐作品首次发表3个月后就被强制许可的版权随意使用，将使唱片公司为新歌曲付出的制作和推广付之东流，建议改为3年。 至于为什么规定时间是“3个月”，王自强解释说，日本、韩国和台湾等地区规定都是3年，而时间越长越容易导致大的音乐公司垄断，使得大公司越滚越大，小公司越来越小，才会有四大唱片的行业格局。为了避免这一现象，所以选择了以3个月作为期限。 对于王自强的上述说法，宋柯明确表示不能认同：“创意行业是很难垄断的。唱片公司需要对版权的垄断才能获得成长空间。”宋柯举例说，翻唱国外歌手的歌曲比翻唱国内歌曲繁琐得多：“去年，我们翻唱一首Lady Gaga的歌，除了各方面版权都要兼顾，就连我们翻译的中文歌词都得给对方审，一首歌下来得花3个月。” 宋柯表示：“中国的权利人目前处在最恶劣的环境下。草案没有更多考虑所有权利人的诉求，而是过于倾向于集体管理组织，这样做只会把他们豢养为关不住的庞然大物！虽然草案里也有令人欣喜的变化，其中对表演权和广播权的部分，我们也非常认同和支持。但其中几条不好的规定，有可能抵消好的法律。” “被代表”之虑 草案出台后，围绕著作权集体管理制度方面的条款，特别是对非会员进行延伸管理的规定，引起各方不同解读，并受到颇多质疑。 国家版权局在关于修改草案的简要说明中指出，草案根据中国国情，借鉴北欧国家著作权集体管理制度，原则性规定了延伸性集体管理制度，即对于具有广泛代表性的著作权集体管理组织，国务院著作权行政管理部门可以许可其代表非会员开展延伸性著作权集体管理业务。 不少业内人士尤其是音乐界人士，指责延伸集体管理的条款绑架了权利人的利益，自身的权利将会“被代表”，建议删除或暂缓设立延伸条款。 唱片公司代表担心，按照这样的规定，权利人即使被侵权了也不可能发起商业诉讼，因为使用者只要向集体管理组织交了钱就不必承担责任。正如宋柯所言，从权利人来讲，是乐于让组织去收费的。但上升到主法中，就让权利人失去了诉讼的机会。比如第70条基本可以越过法律，签了合约就可以直接用，“这点是我们极其反对的”。 中国音著协副总干事刘平在接受央视专访时回应称，新的修改草案，恰恰是为了维护著作权人的权利，要从技术角度解决著作权人的获酬权问题。 据了解，近年来在文著协数字版权授权收费、音集协卡拉OK收费和音著协背景音乐收费过程中，都遇到使用者需要的海量作品无法解决全部授权问题，也都遭到了一些非会员委托商业机构向已交费企业发起的诉讼，而且法院判赔的标注远远高于集体管理组织的标准，导致部分会员要求退会而且寻求商业诉讼，扰乱了刚刚建立起来的作品正常利用的市场秩序，破坏了集体管理制度，给法院增加诉累，造成了诉讼资源的严重浪费。另外，也有一些会员作者不承认经营场所使用作品的合法性，并向各地卡拉OK场所提起诉讼，已经形成一个“诉讼产业”，络绎不绝的侵权诉讼使得经营企业疲于应对，不堪重负。 对此，张洪波认为，这是涉及众多作者合法权利的维护和产业发展的规范问题。集体管理组织会员有限，无法解决全部作品的授权问题，也不可能全部代表权利人去维权。张洪波进一步解释说，草案的出发点主要是解决海量作品授权和维权问题。延伸集体管理可以解决众多作者版权无人管理，使用者与众多作者无法对接的问题，实现权利人、使用者传播者和公众三方的利益平衡。集体管理组织会依法运作，不会简单的大包大揽，不是个别人担心的集体管理组织放开量授权和收钱，不允许作者自己、经纪人、代理人的存在。另外，也要相信政府管理和监管作用。延伸集体管理不是在破坏市场经济回归到计划经济，而是市场经济发展到今天，立法机关面对数字网络技术发展做出的符合中国特色的理性选择。 针对音乐界强烈要求删除草案第70条的呼吁，4月17日，王自强在《法制日报》等多家报刊上发表了题为《关于著作权人“被代表”问题》的署名文章。文章从授权许可、授权使用费和维权诉讼角度阐述了著作权延伸性集体管理的可行性，并分析了特定权利在特定使用方式前提下延伸性集体管理的合理性。文章指出，延伸性集体管理只会针对权利人难以行使、无法控制的财产权，而不是所有权利。王自强认为，一旦该条内容删除，将产生三大隐患：首先，将导致著作权人权利无法保障；其次，众多市场主体合法使用作品的授权途径无解，从制度设计上将众多的市场主体置于侵权状态，导致整个版权市场秩序的混乱，这将为他人攻击我国是盗版乐园提供理由；再次，将导致泛诉和滥诉，极大浪费司法资源。 王自强指出，如果著作权人的特定权利不“被代表”，全国十余万家卡拉OK经营企业就得关门，以及全国数量更大的宾馆饭店、商场超市、机场、车站、码头、交通运输工具等将不能播放音乐，我国的社会将进入“没有音乐的世界”。 之所以会遭到如此之多的反对声音，说到底还是基于广大权利人对目前国内著作权集体管理组织的不信任所致。音乐界人士普遍认为，目前社会及部分权利人对我国集体管理组织存在的分配不透明等问题争议较多，草案对著作权集体管理组织功能和地位的加强，被认为是要扶持这些管理不善、大量会员退会、“有问题”的集体管理组织，是要化私权为变相垄断的“公权”。“他们引入的都是一些跟中国国情和中国市场没关系的条款，但是国际上通行的如版权管理组织的开放、竞争、透明等，这些都不提。”卢建说，这样下去版权人连起诉保护自己版权的权利都没有了，“音乐人集体崩溃了”。 卢建甚至认为，作出如此规定“真正的原因是后面的利益集团在作祟。”据他透露，经营场所向音集协缴纳大量的版权使用费，但实际分到作者个人手里的版费寥寥无几。著作权集体管理组织收取版费和分配版费的比例不合理，使得权利人心态不平衡，这也是许多作者不愿接受著作权集体管理，直接以诉讼方式向企业讨取版费的原因之一。卢建还表示，版权监管部门与音著协、音集协有着千丝万缕的联系，作为“运动员”的集体管理组织，甚至在参与修法，而那是“裁判员”做的事情。 对于草案会让权利向集体管理组织倾斜形成“公权垄断”的质疑，王自强解释说：“国家版权局和五个集体管理组织是监管和审批关系，两者之间不存在直接的人事关系。只有部分版权局退休员工在集体管理组织工作，但只是因为这些人的名望，而不是公权代表，并且这种现象在世界范围内都是存在的。” 王自强同时表示，集体管理组织应该是著作权人的家园，但现在著作权人却把集体管理组织视为“异己”。他认为，应该把制度层面与执行当成两个层面来看，一个是制度本身的问题，二是组织执行过程中不规范的问题。不能因为著作权集体管理组织目前还存在各种问题，就要求废除世界通行的著作权集体管理制度。 有法律界人士认为，在现有著作权集体管理组织的效能尚未充分发挥、机制尚不完善的情况下，向非会员延伸其管理，未必有好处。中国社科院知识产权研究中心李明德研究员就表示，现有的著作权集体管理组织如何收费、如何分配、如何维护会员权益，这些都不透明，广大会员对其服务也很难说都是满意的。因此，他建议暂缓在修改草案中设立延伸条款。 庇护盗版之嫌 草案69条规定，技术服务商不承担审查责任，此规定被认为是对互联网盗版的“庇护”和“鼓励”。 王自强就此解释称：“世界各国对提供网络技术服务方有一个一般规定，也就是避风港原则，即技术中立和过错原则。不仅美国有此规定，欧盟也有，即成员国不应当要求服务提供者监督其存储和传输的信息。我们的规定比他们要严格，只适用于‘单纯提供技术’的服务提供商，只要服务商有主观因素，就不适用于第69条。 王自强进一步解释了修订草案中第69条的规定：这条中有三个条款：第一是技术服务商不承担审查责任；第二是通知与反通知；第三是明知和应知承担的责任。这是世界各国关于提供网络技术服务的一般性规定，也就是“避风港规定”。这个规定内涵的原则是过错原则。要注意两个概念，一是审查义务，二是注意义务。在避风港原则里没有规定审查制度，是因为不具有操作性，审查从目前的技术水平来说，还无法达到。而注意义务就是明知和应知，即“红旗原则”。网络服务商如果没有尽到注意义务就要承担责任，这就是对这个草案中第69条的解释。 至于为什么不能启用新的技术，将网站自行审查上传内容变为可行，从而更好地保护版权，王自强表示，审查从目前的技术水平来说，还无法达到。 至4月30日，为期一个月的草案公开征求意见期已经截止，但来自各方的质疑与争议还远未停止。 《著作权法》的最终修订完成可能还需要一个相对较长的时间，但围绕这部法律所引申出来的社会焦虑与信任危机，则需要更长的时间来加以修复。
物权法草案 篇3
欧盟理事会对“孤儿作品” (orphan works) 的定义是:“权利人的身份或所在地难以确认或无法确认的, 但受著作权保护的作品”。[1]英国版权咨询委员会同样对“孤儿作品”做出了定义:“孤儿作品是指拥有版权, 尚在版权保护期内但完全不知道其版权人, 或知道版权人名字, 经过勤勉努力地寻找却无法找到版权人的作品。”[2]孤儿作品指实际上已经不会再出版, 不太可能找到原版权持有人的作品。取自孤儿孤苦无依且乏人重视的概念。
我国在最新的《中华人民共和国著作权法》 (修改草案第二稿) 中明确划定了“孤儿作品”的适用范围, “为报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化的复制, 以及其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品两种情形。”[3] 现实中“孤儿作品”发生的原因主要有:
(一) 是作者自身主观原因造成其作品成为“孤儿”
1.原件中版权人信息没有标明或信息有误, 或标明信息之后作者更改地址、邮箱等其他可以联络的方式, 最终导致无法追溯到原著作权人。
2.版权所有人死亡后, 对作品版权没有进行明确处理。
(二) 客观原因造成作品成为“孤儿”
在版权正常转让过程中, 个人或单位法人疏于对版权信息的管理, 使版权人不明, 无法联系。
(三) 我国《著作权法》 (修改草案) 对孤儿作品的规定
《著作权法》 (修改草案) 第二十六条明确规定了符合以下条件可以称为孤儿作品:
1.作者以及作品原件所有人均身份不明的;
2.作者身份不明, 作品原件所有人身份确定但无法联系的;
3.作者身份确定但无法联系的。
二、“孤儿作品”授权使用需要立法保护
(一) 合理使用“孤儿作品”是体现《著作权法》的表现
1.成本交易与激励创作的平衡
著作权法的核心思想就在于鼓励作品创作, 鼓励作品传播。如果一项作品交易成本过高, 就会降低使用人使用该作品的兴趣, 也不利于使用人对作品进行再创作。而“孤儿作品”由于其著作权人不明或者著作权人虽然明确但是无法洽商授权事宜导致不能被公众顺利地利用, 这无疑是社会资源的浪费, 与著作权的立法思想相违背。
美国图书馆版权联盟律师Jonathan Band认为孤儿作品的使用限制对科研和学术研究及数字化、扩大合理使用的范围都将产生影响。另外, IFLA/IPA联合会筹划指导小组联合主席Claudia Lux表示:“孤儿作品对信息使用者、图书管理员、出版商以及作者等而言是件坏事。如果太多的作品因为无法追溯版权所有者而被搁置起来, 将会阻碍创造性、阻碍进步”。[4]
实践中, 如果不在修法中做出这样的规定, 就企业就可能会走两个极端:一个是很多铤而走险, 大肆非法复制盗版, 而“孤儿作品”的原权利人会颗粒无收, 另一个是企业根本不敢去用, 这其中就有一部分公众的文化精神需求, 每年都会出现孤儿作品, 而且公众对此需求很大, 容易导致公众利益受损, 公众的精神文化需求很难得到满足。
2.著作权法中的利益平衡
利益平衡是现代著作权立法的基本精神, 也是著作权法修改和著作权制度设计的指南。在作者与作品的使用人之间设计一种平衡, 也即需要在权利人的垄断权利与公众的分享之间创设并维持某种平衡。著作权舞台上的公共利益和私人利益的结合表明, 一般的、绝对的所有权观念在这一领域是不合适的。营造出“孤儿作品”的使用人与作品所有者的利益平衡, 可以体现出避免保护不足和保护过度之间的合理的著作权保护水平。当前知识产权扩张具有越来越强烈的趋势下, 强调防止对著作权的过度保护具有更加现实的意义, 它是避免因著作权的扩张而挤压公共利益空间, 从而损害公共利益所必需的。
(二) 合法使用“孤儿作品”是权责统一的实践要求
1.我国宪法主张权利义务的对等性, 只有履行义务才能享受权利, 不履行义务则无法享受权利。权利的存在以义务的存在为条件, 反之亦然, 社会设定某一权利必定有相应的义务, 否则权力就形同虚设;设定某一义务也必有相应的权利, 否则义务便不是社会义务。[5]伯尔尼公约确立了三个原则:国民待遇原则、自动保护原则与著作权独立原则。自动保护原则, 抛弃了作者获得著作权需要登记、交存样书、缴纳注册费、在作品上注明版权保留的标志等形式要件。从这里看, 很容易形成孤儿作品问题。造成“孤儿作品”的原因多种多样, 但在其中大部分原因还是由于原著作权人的疏忽或并没有对其享有的著作权重视的原因造成的, 原作者没有在作品上明文标识, 致使后来的使用者无法在需求“孤儿作品”著作权人授权时及时联系到著作权人。
2.使用人进行勤勉努力地寻找, 已经属于履行了义务, 目的是获得与著作权人洽谈授权的权利, 而著作权人却没有尽到明文标识自己作品的义务, 就享受到了《著作权法》的保护。当然, 笔者这里并不是鼓励侵权行为。而是, 针对权利与义务对等原则, 使用人试图合法使用“孤儿作品”, 之后却要承担侵权诉讼的风险, 明显义务和权利并不对等。当然这种经过“勤勉努力寻找”, 应提供查询著作权人的证明、申请使用孤儿作品的具体方式, 使用孤儿作品的目的和使用期限等内容, 这样能够避免对孤儿作品的利用过于泛滥从而损害著作权人的合法权益。
三、解读“草案”关于“孤儿作品”的规定
此次《著作权法》 (修订草案) 探索性的做出了第二十四:作者身份不明的作品, 其著作权除署名权外由作品原件的所有人行使。作者身份确定后, 其著作权由作者或者其继承人行使。二十五条:下列著作权的保护期尚未届满的作品, 使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请提存使用费后使用作品:
与此同时, 根据本法第四十四条、第四十五条、第四十六条和第四十七条的规定, 不经著作权人许可使用其已发表的作品, 必须符合下列条件:
(一) 在使用前向国务院著作权行政管理部门申请备案;
(二) 在使用时指明作者姓名、作品名称和作品出处;
(三) 在使用后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准向著作权集体管理组织支付使用费, 同时报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息。使用者申请法定许可备案的, 国务院著作权行政管理部门应在其官方网站公告备案信息。著作权集体管理组织应当将第一款所述使用费及时转付给相关权利人, 并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。
以上规定的立意是在面临当今互联网发展, 信息网络传播迅速的特点, 应对技术发展和商业模式更新, 目的是解决“孤儿作品”在实际授权使用方面的问题。
第一, 可以有效促进“孤儿作品”传播与利用。
按照新草案二十四条, 这类“孤儿作品”原件所有单位即可行使权利, 许多文化机构多年来积累了大量富有价值的版权作品原件, 如摄影作品底片、拍摄胶片等, 由于各种原因作者身份不明的情况也普遍存在, 必将“变废为宝”, 极大促进我国作品的传播与陈旧作品的利用。
第二, 简化传统著作权授权程序, 解决“孤儿作品”授权难问题。
草案中有关提存的规定对解决“孤儿作品”有理有据使用提供了强有力的后盾, 能够有效平衡科技进步与传统版权保护制度间的矛盾, 保护使用人使其免于侵权诉讼并能保护原著作权人的获酬权, 从而推动整个文化产业承前启后地健康发展[6] 。
第三, 提存机制的设立, 有利于促进“孤儿作品”作者身份的确定。
建立提存机制后, 提存的作品样本和信息将被记录在案并公之于众, 能够更为方便的帮助著作权人认领作品, 让“孤儿”找到“父母”, 体现著作权法制度对权利人利益的关怀和保护。
第四, 体现我国《宪法》中的权利、义务相对应, 避免损害作品使用人或著作权人的权益。
由于“孤儿作品”是近几年来才慢慢在国内提出的, 所以在国内并不是很重视这个问题, 但是对于孤儿作品保护不力带来的危害我们并不能忽视。当今, 草案中已经对“身份不明的作品”的认定程序做出明确规定, 也提出了由国务院著作权行政管理部门管辖, 使用人提出提存申请的“孤儿作品”使用制度。这将在权利人复出并主张权利时, 对其进行公平合理的救济。与此同时, 作品使用人也可以避免侵权诉讼的风险, 有效保障著作权人的私益和公共利益。
四、小结
近年来随着数字网络技术的发展, 作品的传播早已不满足于传统的发行模式, 互联网在文化作品传播中已逐渐占据了一个主导地位。美国、法国等对于这类作品的使用讨论很多, 特别是谷歌数字图书馆涉嫌侵权案件之后, 中国文字著作权协会代表中国作家向谷歌数字图书馆维权, 就遇到了数量众多的中国“孤儿作品”的授权和维权问题。孤儿作品不但涉及国内使用者和传播者的授权问题, 更涉及海外比如谷歌这样的使用者和传播者对中国孤儿作品的授权问题。草案对“孤儿作品”探索性地作了原则规定, 即对于此类作品, 使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请并提存使用费后使用作品。关于具体的审批和管理工作, 草案规定由国务院著作权行政管理部门另行规定。
在数字化技术席卷全球的特殊背景下, 美国、欧盟、加拿大、韩国、日本已经意识到寻求新的制度支持、对传统著作权法律制度做出适时和适度修改的必要性, 纷纷着手研究或者已经形成相应的孤儿作品利用规则的构建方案, 尽管“孤儿作品”制度的建立在我国之前的《著作权》立法中尚无端倪, 但本次的《中华人民共和国著作权法》 (修改草案) 对于“孤儿作品”的主动管理, 没有对其置之不理, 而是勇敢地在草案中增加管理措施, 这实属是我国对于“孤儿作品”管理的一大突破。我国的《著作权法》的完善毕竟是一项十分复杂的立法工程, 与其他法律相比, 《著作权法》与立法相对滞后, 与发达国家立法尚有差距, 但不可否认的是, 随着国家经济结构不断调和、经济建设快速发展, 我国的立法进程已经在有条不紊的进行着。国际先进经验和已有研究成果的基础上, 结合国情在公平、合理、充分平衡各方利益的基础上构建相关规则。这必将为我国文化产业的发展提供极大便利和动力。
参考文献
[1]Commission of the European Communities, Communication Staff WorkingDocument, Annex to the Communication from the Commission“i2010:Digital Li-braries”, Sec (2005) 119, 2005, p.12.See also Recital 10, Commission Recom-mendation of 24 August 2006 on the digitization and online accessibility of cultur-al material and digital preservation, 2006/585/EC, Official Journal L 236, 31/08/2006, pp.28-30.
[2]Copyright and orphan works:A paper prepared for the gowers re-viewby the british screen advisory council.[EB/OL].http://www.bsac.uk.com/re-ports/orphanworkspaper.Pdf, 2009-05-05.
[3]关于《中华人民共和国著作权法》 (修改草案第二稿) 修改和完善的简要说明中的第四条。
[4]王丽君.我国<著作权法>孤儿作品公共利用问题浅析[J].图书情报工作, 2010 (9) .
[5]徐永康.法理学导论[M].北京:北京大学出版社, 2010:269.
物权法草案 篇4
关键词：视听作品,二次获酬权,引入的必要性,制度设计
一、“二次获酬权”的概述及其研究现状
随着媒体, 互联网的发展, 视听作品除了在电影院放映之外, 还可以通过广播、出版、信息网络传播等方式进行二次使用。“二次获酬权”则主张每一次对视听作品的后续使用, 其作者都有获得合理报酬的权利。但现行著作权法中并没有规定该项权利。此次的送审稿中19条, 37条规定了导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等和主要表演者享有署名权和分享收益的权利, 但并未明确“二次获酬权”的权利主体和内容。
而国内对“二次获酬权”的主要研究也是集中在“是否引入”这一问题上, 围绕这一问题, 各派学者展开应然性分析和可行性分析, 而对权利的制度构建, 却少有学者给出完整详尽的论述。
二、国外关于“二次获酬权”的制度设计
英美法系国家看重视听作品的经济价值, 倾向于保护制片公司的利益。英美法系国家没有在法律中明文规定“二次获酬权”, 而在实践中将视听作品著作权授予制片人。以美国为例, 在Aalmuhammed v.Lee一案中, 美国第九巡回法院认为“创造性的贡献不足以确定电影的作者”, 电影的制片人监制协调整部电影的拍摄, 因此有权成为“作者”。在美国1979年版权法中, 第110条, 定义“work made for hire”时, 将视听作品列为雇佣作品, 同时规定试听作品法定的著作权人为“employmer/producer”且“owns and controls all authors'rights ab initio”, 而视听作品的导演、编剧、音乐作者、原作者、主要表演者等与制片人之间是劳资关系, 双方通过劳资合同确定获得一次报酬的权利, 对于视听作品创作者的个人获酬权, 主要通过劳资法和行业协议来协调。因此, “二次获酬权”主要广泛存在于与各行业协会签订的协议中, 在美国行业协会的不断发展中, 创作者的获酬权也在一次一次的斗争、罢工和调解中成为行业的规则。
大陆法系各国著作权法认为制片公司等组织无法真正创作出作品, 即“作者为自然人”, 自然人才是参与视听作品的制作并做出创造性贡献的主体, 一般将视听作品的初始版权赋予原作者, 同时为了便于制片公司对视听作品的再开发和利用, 各国著作权法均设定了复杂的“版权推定转让/许可”制度, 通过电影版权转让合同使制作人成为受让人, 但由于原作者在权利转让中处于弱势, 为了保障其获得合理的报酬权, 某些法律还对合同的自由转让作出了一定限制。
三、我国是否应该引入“二次获酬权”
(一) 从理论角度分析
视听作品是作者创作的劳动成果, 凝聚了创作者的智慧和汗水, 编剧、导演、摄影、作词、作曲等创作者有权就视听作品的使用获得合理报酬。由于原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者及表演者在与制片人签订合同时往往只考虑了部分经济利益, 而忽视了视听作品后续使用的利益。如果只允许制片者从作品的二次使用中获得较高的报酬, 而不允许作者及表演者获得利益, 则违背了公平原则。
法律制定的目的之一, 就是保证弱者的权利, 因此应该通过法律规定保护合同弱者一方的利益。有学者认为, “二次获酬权”应当体现意思自治原则, “二次获酬权”的利益分配应该采用制片人与视听作品作者、表演者“约定”的方式进行, 而非“法定”。但是在实践中, 签订合同时, 编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者往往处于合同弱势一方, 而只有大导演, 著名演员才能与制片方平起平坐, 小导演, 小演员付出巨大却收获甚微。因此, 意思自治导致的行业利益失衡有必要通过法律来规制, 维护原创作者的利益, 鼓励其创作, 从而实现视听产业的繁荣。
(二) 从现实角度分析
有学者认为影视产业是高投入, 高风险的产业, 引入“二次获酬权”将会无限增加影视成本, 打击影视业的发展。这一观点仅仅考虑了制片方的利益, 却没有顾全导演, 编剧等作者的平等受偿权。
中国影视产业的确高风险, 高投入, 但是反观近年来, 中国电影产业蓬勃发展票房更呈井喷式增长, 电影产业虽然繁荣, 但目前作者只能通过约定获得一次性报酬, 仅由制片者享有票房和二次使用带来的巨大利润, 利益的严重失衡将会打击视听作品导演, 编剧等作者的积极性, 也不符合公平原则。
适应中国视听产业发展现状的需要, 考虑到原作作者, 导演, 主要演员的巨大贡献, 他们也应当获得合理报酬。为了跟上发达国家的步伐, 适应国际条约的需要, 我国更应该建立并完善二次获酬制度。
四、“二次获酬权”的制度设计
相比《著作权法修改草案》 (第二稿) , 送审稿修改了视听作品作者的范围和修改了有关“二次获酬权”的规定, 第19条“电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等”, 第37条将“表演者”改为“主要表演者”。同时规定财产权和收益权由双方约定, 约定不成或不明, “作者”和“主要表演者”享有署名权和分享收益权。
(一) “二次获酬权”的主体
送审稿第19条规定了“导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等”有署名权和分享收益的权利, 第37条规定了“主要表演者”有署名权和分享收益的权利。
相比于修改草案第一稿, 第二稿, 送审稿修改了视听作品的“作者”, 在列举中删除了摄像, 原作作者, 但是条款中“电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等”, 由于该法条采用“列举+兜底”式, 这里的“作者等”是否包含原作作者, 摄像, 定义模糊。参照国外的立法, 各国一般将导演 (director) 、编剧 (the authors of the scenario, dialog and adaptations) 、音乐作品作者 (the composer) 和原作作者 (the author of the preexisting work) 视为视听作品的“合作作者”, 而德国法律将摄影师 (cinematographers) 也看做电影的“合作作者”。笔者认为, 应该在根据各国的一般规定基础上, 结合国内影视业发展现状, 确定作者主体。由于近年来改编影视的发展, 原作作者发挥的作用不容小觑, 就像上文所述, 原作甚至对收视率和票房起决定作用, 因此, 从公平原则出发, 原作作者也应加入列举的那一栏, 而不是采用兜底条款, 这样更能保护原作作者的权利, 至于摄影师等其他作者创作贡献较小则可以使用兜底条款。
该条约第37条中的“主要表演者”, 定义模糊, 何为主要表演者?根据洛克的劳动价值理论, 报酬应该根据贡献度计算, 但是由于一部电影的票房由很多因素决定, 电视剧也是如此, 很难计算出一个演员的贡献度, 因此“主要表演者”的定义更是模糊, 笔者认为, 为了对影视演员一视同仁, 应将“主要表演者”修改为“表演者”, 而报酬的具体数额交由双方合同约定协商, 确定最终的报酬数额, 这样对于配角和小编剧等, 避免权利的落空。
(二) “二次获酬权”的模式选择
版权国家以美国为例更倾向于保护制片人的利益, 个人的获酬权主要依赖行业协议来实现, 美国的版权机构与政府和各国会行政机关有着密切的联系, 能够借助其自身的影响力对立法起到决定性的作用, 从而实现个人的平等获酬权。然而中国的协会和集体管理组织, 才开始发展, 在社会上所起作用甚微, 因此, 如果立法不保护作者, 不规定“二次获酬权”, 那么单靠各协会的游说, 个人的平等获酬权很难得到保障。
相反, 作者权体系的国家, 在法律中规定作者是视听作品的原始权利人, 设立权利推定转让/许可原则。
笔者认为, 采用德国的的立法模式, 在立法上保护作者权利, 规定权利推定许可制度, 将报酬的具体数额则交给当事人通过合同自行决定, 更加灵活贴近中国国情。
此次的送审稿中规定了“财产权和利益分享由制片者和作者约定, 没有约定或者约定不明的, 著作权中的财产权由制片者享有, 但作者享有署名权和分享收益的权利。”表演者也是如此。该条在意思自治原则的基础上, 规定了表演者和作者的获酬权, 实质上还是通过合同约定报酬权, 而没有通过立法明确规定, 笔者认为, 为了保护作者权利, 且采用德国的模式, 应该将初始版权通过立法授予作者, 同时, 设定“权利推让许可”制度, 再通过合同的意思自治使制片人获得视听作品使用权, 从而保障个人获酬权的实现。
无论采用哪一种模式, 二次获酬权的最终实现还是由合同约定, 因此, 为了避免使作者处于弱势地位, 可以将权利交由统一的集体管理组织行使, 但由于中国的社会集体组织行业协会等影响力不大, 版权的构建往往需要公权力的介入。因此一方面, 我们要加强政府部门的版权执法, 另一方面, 集体管理组织, 新媒体机构的构建也刻不容缓。把权利人的“私权”保护与公众利益结合起来, 理顺、协调电影作者、电影制片人、影视公司、行业协会以及社会公众之间的利益关系, 从而使二次获酬权得以实现。
无论从理论上还是现实分析, “二次获酬权”应该写入立法, 同时为了保护作者的弱者地位, 可以采用德国的制度模式, 设立“权利推让许可制度”, 同时参考美国的利益分配方式。由于我国的版权保护体系不够完善, 盗版现象屡禁不止, 因此我国应该加强版权体系的构建, 政府部门也应加强版权执法, 同时集体管理组织的建设也刻不容缓, 吸收发达国家的经验, 在结合我国文化产业发展的现状, 探索适合我国国情的著作权集体管理制度保障“二次获酬权”的实现。
参考文献
[3]许炳坤, 李蔚.从美国编剧罢工看美国编剧机制[J].中国戏剧, 2008 (04) :P56-P58.
物权法草案 篇5
“制作录音制品的法定许可”源于20世纪初, 目的是防止唱片公司对音乐的垄断[2]。那时, 大唱片公司往往要求词曲作者与之签订独家许可协议, 以获得独家录制权。在当时的技术条件下, 唱片很难被复制, 唱片出租市场也尚未形成, 购买唱片是公众得以欣赏音乐作品的主要渠道。因此, 获得独家授权的大唱片公司可能借助市场垄断地位提高唱片价格, 获得高额利润。为使唱片公司之间形成合理竞争, 使唱片价格维持在较合理水平, 美国等国家规定, 只要音乐作品已经被合法制作为录音制品, 其他唱片公司就可以不经著作权人许可, 将其音乐作品录制在唱片上销售, 但需支付法定报酬[3]。“制作录音制品的法定许可”由此诞生。
《伯尔尼公约》 (1) 第13条第1款规定:“对于已授权录制其作品的音乐及曲词作品的作者, 本联盟各成员国可自行对其再度授权录制的专有权予以保留或附加条件;但这仅适用于保留或附加条件的该国, 同时在任何情况下均不得损害作者获得合理报酬的权利……”可见, 《公约》并不要求成员国必须规定该项法定许可, 而是允许其对音乐著作权人的“机械复制权”“自行规定保留和行使的条件”[4]。当前主要有两种立法模式:法定许可和强制许可[5]。前者以美德为代表, 后者以日本和我国台湾地区为代表。
需要指出的是, 这些国家和地区之所以在唱片产业适用该项制度, 与其唱片产业的发展和唱片公司对唱片市场的垄断是密不可分的。同时, 他们对适用期限也做了限制, 如日本《著作权法》 (2) 第69条规定, “商业录音制品已经在本国进行了第一次销售, 并且自第一次销售之日起已满三年的……可以……向著作权人支付……补偿金以获得强制许可而进行录音。”日本《著作权法》还把作者永久性停止作品传播的意愿作为排除强制许可的例外情形[6]。再如:我国台湾地区1998年修改的著作权法规定:“录有音乐著作的销售用录音著作发行满六个月……经主管机关许可强制授权, 并给付使用报酬, 得利用该音乐著作另行录制。”[7]以上期限都长于我国修改草案中“3个月”的期限, 这无疑更利于唱片公司收回投资, 促进唱片产业的发展, 对鼓励音乐作品创作和促进文化传播也产生巨大的推动作用。再者, 这些国家和地区都对盗版进行了强有力的打击和限制, 很大程度上保障了唱片公司经济利益的实现, 也为形成市场垄断提供了可能。
二、制作录音制品的法定许可的理论基础
由上文可知, 法定许可制度实质上是对著作权人权利的限制, 它的产生有特定的背景和深厚的理论基础。
1.基于公共利益的考量。法定许可在产生之初, 就以维护公共利益为使命, 制作录音制品的法定许可也不例外。如上所述, 20世纪初, 受当时技术条件的限制, 唱片难以复制, 唱片公司为了获取高额利润, 利用其垄断地位哄抬唱片价格, 严重损害了市场经济竞争秩序和消费者权益, 为了维护市场自由竞争秩序、促进文化传播、维护公众利益, 各国逐渐通过立法对唱片公司加以限制, 制作录音制品的法定许可制度应运而生。
2.利益平衡:对公民的基本权利和自由的考量。基于著作权的普遍性、目的性, 对其的限制不可或缺, 因为著作权人的权利与社会公众的权利总是置于天平的两端, 对任何一端保护过度, 就会造成对另一方的保护不力甚至使其受到不合理的损害, 从而导致利益平衡的倾斜。因此, 必须对著作权人的权利加以限制, 以确保公民信息接触权、言论自由和文化教育权的实现。制作录音制品的法定许可就是为公众的基本人权和自由而让步的产物。
除制作录音制品的法定许可外, 我国著作权法领域的法定许可还有: (1) 编写出版教科书; (2) 报刊转载; (5) 播放作品和录音制品; (6) 制作课件; (5) 向农村地区提供作品的法定许可。这都是著作权人为公共利益而做的让步, 其中暗含这样一层理念:原则上作者的著作权利是予以尊重和保护的, 只有与公共利益冲突时, 才要求其让步, 而且这种让步是有限度的, 并受到严格的限制, 如除了 (3) 和 (4) 外, 其他各项都可以经作者声明保留排除法定许可的适用。但目前而言, 公众利益是否真正因录制者的市场控制受到损害?
三、当前我国是否适宜引入“制作录音制品的法定许可”
(一) “制作录音制品的法定许可”的相关法律规定及其简析
《著作权法》第40条第3款规定:“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品, 可以不经著作权人许可, 但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。”这实质上是一种“准法定许可”, 因为一旦权利人声明“不许使用”, 就可以排除其他录音制作者为制作录音制品而使用该音乐作品, 首次制作者也就有充足的时间收回投资。
而新《著作权法修改草案》第46条规定:“录音制品首次出版3个月后, 其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件, 不经著作权人许可, 使用其音乐作品制作录音制品。”该条删除了著作权人的声明保留权, 将制作录音制品的法定许可转变为“严格意义上的法定许可”, 著作权人仅在录音制品首次出版后三个月期满之前有权禁止其他唱片公司使用其作品录制录音制品, 3个月后, 其他唱片公司就可以付费自行使用, 著作权人只有获酬权, 而无权禁止其使用, 这不仅是著作权人权利的进一步限缩, 更是对首次录制者市场控制权的限制, 即首次录制者只有3个月的唱片市场控制权, 必须在这3个月内收回投资。市场控制权受到冲击, 巨额投资无法收回, 唱片公司投资唱片产业的积极性受到严重打击, 唱片业不景气, 音乐市场就会萎缩, 这反过来又制约了音乐作品的创作, 最终不利于经济发展和文化传播, 著作权法“鼓励作品创作和传播、促进文化发展与繁荣”的宗旨就难以实现。
(二) 引入“制作录音制品的法定许可”制度的适当性
综上可知, 外国将法定许可扩展到录音制品的制作, 前提是唱片公司对唱片市场形成了垄断, 并利用垄断地位抬高唱片价格, 以获取高额利润, 造成扰乱市场自由竞争秩序、损害消费者权益和公众权利的不利后果, 最终阻碍了经济发展和文化传播。
根据我国现行《著作权法》第42条, 录制者有四项权利:复制权、发行权、出租权和信息网络传播权。但实践中, 随着信息网络的发展, 人们可以通过网络获得想要的音乐作品, 出租权已名存实亡, 甚至可以说出租市场从未形成过;以有形载体为基础的复制权和发行权也随之弱化, 加之盗版猖獗, 这两项权利的实现就更加艰难;录制者虽可通过信息网络传播权弥补信息网络发展造成的损失, 但往往又收效甚微。因此, 笔者认为, 录制者的权利已逐渐萎缩, 他们在整个音乐产业中处于弱势, 急需加强保护, 而非限制。其次, 网络传播的广泛性和迅捷性已经保障了公众相关权利的实现, 唱片已不再是获取音乐作品的唯一渠道, 唱片承载的文化传播功能也逐渐被网络所代替, 因此, 当前唱片公司的市场地位根本不会影响到公众权利和文化传播。在这种情况下要求作者让渡权利, 欠缺合理性。
另一方面, 一张专辑从取得授权到录制, 再到后期的宣传、发行, 都需要巨资, 由于网络发展和盗版冲击, 唱片销量锐减, 为收回投资, 唱片公司必然会把投资额平摊到销量不多的唱片上, 这也是唱片价格一直居高不下的原因之一。收回成本尚且困难, 倘若再任意提高唱片价格, 无疑会丧失更多的消费者, 从而加大资本回收的难度, 因此, 唱片公司在定价时也要权衡利弊, 不可能漫天要价。相反, 为扩大销量, 缩短资本回收周期, 他们很可能会尽量压低唱片价格。但这并不是否认唱片公司会在成本之外获取利润。由此, 唱片公司垄断音乐市场尚且不能, 何谈扰乱市场秩序?此外, 受上述因素影响, 拥有独家录制权的唱片公司的投资尚难收回, 其他唱片公司再度投资同一唱片的几率就很小, 那么, 草案第46条设置这一法定许可的实际意义何在?
综上所述, 我国目前并未形成录制者对市场的垄断, 随着信息网络的发展, 更不会出现录制者利用市场垄断地位获取高额利润、阻碍文化传播进而损害公共利益的情况。因此, 我国尚不具备实行该项法定许可的背景和条件, 不适宜将其纳入现行立法。
结语
尽管“制作录音制品的法定许可”制度对防止垄断、保护消费者权益具有重要意义, 但当前在我国应缓行。虽然现行“准法定许可”受但书部分的影响, 尚不能充分发挥其应有的作用, 在一定时间和范围内可能会形成市场垄断, 但就当前局势来看, 出现这种情况的概率很低, 即便出现, 完全可以通过反垄断法或实施强制许可解决, 忽视本国国情冒然引入该制度绝非最佳途径。在借鉴和引入外国法时, 要以本国国情尤其是经济发展水平为准, 不应盲目追求与国际立法的对接。
参考文献
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物权法草案 篇6
法律规范的意义在于人们正确理解法律规定的目的和内涵, 起到指引人们行为的规范作用, 只有当法律被正确理解和适用, 才能达到法律实施的效果并产生法律实效。2012年3月31日, 国家版权局发出通知, 在其网站上公布我国著作权法修改草案并征求社会公众意见, 其中第46条规定 (以下简称“草案第46条”) 关于录音制品首次出版3个月后可不通过原作者同意进行“翻唱”。公布后瞬间一石激起千层浪, 引起了网友以及音乐界人士的大量关注, 有些激进的网友更有甚言:“我国大陆地区音乐将全面进入翻唱时代, 在央视春晚上翻唱《春天里》歌曲一炮走红的旭日阳刚不仅能唱《春天里》, 还能唱网络流行歌曲《爱情买卖》。”
农民工组合旭日阳刚凭借汪峰歌曲《春天里》成名后, 各种商业演出和代言活动等行为接踵而至, 《春天里》成为旭日阳刚出席各种活动公开表演的必唱歌曲。随后, 汪峰也在网上要求旭日阳刚立即停止演唱其音乐作品《春天里》。创作《潮湿的心》等多首歌曲的著名歌曲家李广平认为, 现在草案第46条规定发生了变化, 只要汪峰首次出版《春天里》歌曲三个月后, 他人按照草案第46条规定向中国音乐著作权协会交纳费用后翻唱就不会侵犯到汪峰的著作权, 翻唱的人火了, 但汪峰却没处说理去。著名音乐人高晓松认为, 一首新歌在三个月内是难以家喻户晓的, 在这时就可以不经版权人许可翻唱翻录, 和一首歌红了几年你再去翻唱翻录性质完全不同, 这是赤裸裸的鼓励盗版行径。
从上述网民尤其专注于音乐行业的著名音乐人士对草案第46条的观点, 反映了社会公众对著作权法原理中的音乐作品著作权和录音制品制作者权的权利内容以及权利限制知之甚少。众所周知, 法律规范的基础有其深厚的理论基础以及逻辑背景, 法律人与社会大众理解法律最显著的区别在于对法律规范进行法律解释适用以及论证说理的能力。关于草案第46条的规定, 应分析之基本问题有两个:一是制作录音制品使用音乐作品法定许可的法理基础是什么, 二是草案第46条规定的正确法律解释及评价。
二、制作录音制品使用音乐作品的法定许可制度
一个完全性法律规范, 系由构成要件及法律效果所组成。根据我国著作权法第40条第3款规定:“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品, 可以不经著作权人许可;但著作权人声明不许使用的不得使用。”该法条的构成要件有两个:他人已经把音乐作品合法录制为录音制品以及著作权人没有声明不许使用, 法律效果为:录音制作者可以不经著作权人许可直接制作录音制品。比如, 《春天里》歌曲由汪峰演唱后经大国文化唱片公司在CD专辑《信仰在空中飘扬》里出版, 按照现行著作权法的规定, 由此产生的音乐作品著作权属于汪峰, 表演该作品的表演者权也属于汪峰, 录制产生的录音制品制作者权属于大国文化唱片公司。因此, 上述的分析回应了广大网友以及音乐人李广平、高晓松对著作权法修改草案的误读, 根本不存在现行著作权法以及修改草案将要规定鼓励进入全民翻唱时代。
现行著作权法第40条第3款规范的适用情况是:唱片公司自己聘用歌手并将歌手演唱录制下来制成录音制品, 再向音乐作品著作权人支付法定许可费。这样就不存在未经许可以复制和发行的方式利用他人表演和录音制品的侵权问题了, 该法第40条第3款的用语是“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”, 从法解释学文义解释的角度看, “制作”一词表明了唱片公司自己聘用歌手演唱并录制。只要不存在汪峰声明不许使用以及该歌曲已经被合法录制为录音制品, 其他录音制作者在交纳音乐作品费用后就可以录制为录音制品。
但作为一个法律人, 正确理解条文内容是其本职工作, 但对于法律适用还远远不够, 还应当具有分析该条文产生的背后目的以及法理基础, 本文认为现行著作权法第40条第3款规定的法理基础有以下两点:
1. 防止唱片公司对音乐作品制作录音制品的垄断。
制作录音制品法定许可制度创设的存在原因是为了防止唱片公司对其制作音乐作品的垄断。鉴于当时的社会发展和经济背景下, 唱片很难像文字作品那样被大量复制, 一些大唱片公司与音乐作品著作权人签订独占性许可协议由其录音成录制品进行出版。同时唱片行业的出租市场远没有现在的便利和广泛, 因此那些大唱片公司有可能借助市场垄断地位提高唱片销售价格, 这不符合著作权法对鼓励优秀作品广泛传播以及提高公众精神文化的立法目的。
2. 美国以及国际公约著作权立法对制作录音制品的规定。
1908年美国国会通过的《版权法修正案》率先对“制作录音制品法定许可”作出了规定。1909年生效的《版权法修正案》规定了对该权利的限制。其中之一就是“制作录音制品法定许可”, 即只要音乐作品的版权人自己使用, 或者允许或默认他人使用其音乐作品进行“机械复制” (即制作录音制品) , 则他人就可以同样的方式使用音乐作品, 但应就每首音乐作品向版权人支付两美分的报酬。美国国会对该法案的报告充分解释了立法者利用该“法定许可”防止唱片市场被垄断的目的。
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第13条第1款明确允许成员国在保障音乐作品著作权人获得报酬权的情况下, 对其将音乐作品录制为录音制品的权利进行限制。我国作为该公约的成员国, 在尚未对该条款作出保留的前提下, 法律规定了与该公约相同的内容。只是在我国现行著作权法第40条第3款最后一句规定“著作权人声明不许使用的不得使用”, 本文认为由于这一句的除外条款规定作为制作录音制品法定许可构成要件, 不符合该条款本身制定的立法目的, 违背了立法本意, 实际上我国的规定是将制作录音制品法定许可的权利交给了音乐作品著作权人, 并不是真正的著作权法上法定许可制度, 试想唱片公司与著作权人订立独家许可协议不允许其他唱片公司使用, 其他唱片公司就不能使用音乐作品进行制作, 也就不能达到防止唱片公司垄断唱片价格的目的。
三、著作权法修正草案第46条法律规范分析及评价
在公众对草案第46条提出种种批评的同时, 本文认为有益的批评意见值得吸取, 国家版权局公布法律草案的本身目的就是在广泛征求意见, 但每个人对该条款提出批评应当是在正确理解的基础上并结合立法的目的、背景等情况下进行, 否则偏离本意进行批评只会产生无的放矢。本文将结合法解释学文义解释、比较解释、目的解释对草案第46条法律规范进行分析, 草案第46条规定, “录音制品首次出版3个月后, 其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件, 不经著作权人许可, 使用其音乐作品制作录音制品”。草案第48条是关于申请使用音乐作品程序性规定, 该规定并不影响实质使用音乐作品制作的权利, 因此, 该条款规定的内容真正符合发达国家关于著作权法中的制作录音制品法定许可的法律规定, 并删除了“著作权人声明不许使用的不得使用”这一不符合立法实质意义的除外规定。
第一, 从文义解释角度看, 草案第46条法律规范结构的构成要件为:录音制品首次出版3个月后以及草案第48条规定的申请使用音乐作品的程序性规定, 法律效果为:其他录音制作者使用其音乐制作录音制品。该条款与现行著作权法第40条第3款相比, 只是增加了录音制品首次出版3个月后的时间规定和申请使用备案、指明作者、作品来源程序性规定, 很明显增加的内容比现行的规定更具合理性, 更加有利于制作录音作品法定许可的实践性使用。
第二, 正如本文第二部分美国著作权立法对制作录音制品法定许可的论述来看, 以比较解释的角度看, 我国现在正修改著作权法对此的规定符合国际趋势。而从法律本身对该制度的规定防止唱片业垄断的立法目的来看, 草案第46条的规定真正建立起了制作录音制品的法定许可制度, 排除了著作权人保留自己声明的权利。
制作录音制品的法定许可制度建立, 不会侵犯首次出版音乐作品的录音制作者的权利, 因为一般人理解的所谓翻唱 (包含知名从事音乐行业人士) 是指旭日阳刚翻唱汪峰《春天里》进行营利性公开演唱, 而草案第46条并没有允许他人未经许可营利地公开演唱他人的音乐作品, 只是规定其他录音制作者在聘用其他歌手非公开 (如录音棚) 演唱《春天里》前提下才可以使用并制作音乐制品, 这正是公众对此问题的混淆关键点。
四、结论
法律规范的解释适用离不开一定构成要件以及法律效果的分析, 草案第46条确定的制作录音制品法定许可制度分析同样离不开构成要件以及法律效果的分析。综上所述, 正确理解和评价法律规范, 需要对法律的概念以不同的法解释学方法加以解释才能真正理解法律的内涵和外延。正如王泽鉴教授所言, 法律解释乃法律使用上最重要、最困难的工作, 所谓法律人的素养, 多取决于其解释法律以及论证说理的能力。
摘要：2012年3月31日, 我国著作权法修改草案在国家版权局网站上公布征求意见后, 网民和著名音乐行业人士随即对该草案第46条提出质疑, 并宣称中国内地将进入全民翻唱时代。本文试图从制作录音制品使用音乐作品法定许可制度的角度, 论证其存在法理基础并已被国际公约以及国外发达国家版权法所规定, 再从法律上之因果关系法并借助法解释学分析草案第46条法律规范, 指出草案第46条并非网民和音乐行业人士所理解的意思, 也不会阻碍中国整个音乐行业的发展。
关键词：音乐作品,录音制品,著作权,录音制作者权
参考文献
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