拖欠工程款起诉状(共11篇)
拖欠工程款起诉状 篇1
拖欠工程款起诉状
民 事 起 诉 状
原告:权某某,男,汉族,×年×月×日出生,身份证号:62****************,住*****************
联系电话:13*********。
被告:李某,男,汉族,出生年月不详,系某某旅馆负责人。
联系电话:13*********
被告:杨某某,男,汉族,×年×月×日出生,身份证号:42****************,住*******************
诉讼请求:
1、请求贵院依法判令二被告向原告支付拖欠的安装费共计4000元。
2、本案全部诉讼费用由被告承担。 事实与理由:
被告李某委托被告杨某某为其寻找进行石膏墙安装的人员。11月7日,原告经被告杨某某介绍同意为被告李某所负责的.某某旅馆进行石膏隔墙的安装。在进行安装之前,原告通过被告杨某某同被告李某协商先预付一部分款项,待安装完毕之后将剩余款项付清。被告杨某某在11月8日支付了预付款之后,于11月12日支付元,11月15日支付3000元,之后就拒绝再支付剩余款项。11月22日,原告要求被告杨某某量面积进行决算,被告杨某某不但不予理会,还纠集其他人对原告进行殴打,原告拨打110,经过民警的调解,被告杨某某同意支付一切因原告被殴打受伤所花费的医疗费,并在一周内付清所欠的劳务费。被告杨某某于当场支付医疗费700元后,于12月4日同原告丈量了干活的面积,由此得出原告所安装石膏墙的面积为274.52平
方米,安装费为15373.12元,医药费共计1069.20元。双方经过协商后约定剩余的欠款为4000元,由被告人杨某某支付。但时至今日,被告一直未支付剩余的欠款4000元。
综上所述,原告为二被告进石膏墙的安装,实质上在原告与被告间已经形成了雇佣关系。依据《劳动法》等相关法律法规,原告享有法定的权利,被告李某最为雇佣方,被告杨某某作为直接负责人拖欠安装费的行为,严重侵害了原告的合法权益。因此,原告为维护自己的合法权益,现提起诉讼,请求法院公正裁决为盼。
此 致
××市××区人民法院
具状人:权某某 二〇一二年一月二十六日
拖欠工程款起诉状 篇2
一、工程款拖欠问题存在原因的博弈分析
建设领域工程款拖欠的原因可以概括为以下几点:
1.建筑市场供求失衡及法制不健全;
2.建设领域信用缺失;
3.国家政策和法规落实不到位;
4.建筑施工企业自身维权意识不强;
5.政府滥用信用和房地产项目的畸形发展。
这与我国建筑领域法律法规不完善、社会信用体系不健全的现状是相符合的。《建筑法》、《合同法》、《招投标法》等法规文件在防范和解决工程款拖欠问题上缺乏可操作的明确规定;在支付能力等方面对建设单位缺乏必要的约束;对建设单位在招标中不规范行为、不合理要求、有意拖欠或拒付工程款的行为缺乏必要的监督和查处;业主方即使违约也得不到应有的惩处, 这才导致“拖欠有理、拖欠有利”的风气盛行。下面本文将站在经济学的角度, 建立博弈模型分析工程款拖欠的原因。
博弈分析需要建立在一些假设基础上, 其中一个重要的假设就是理性假设, 也就是说参与博弈的人都是理性的, 能够正确计算出各种不同行为组合会带来什么样的结局, 并总是采用效用最大化的行为。有了这些假设, 就能建立现阶段我国工程款拖欠问题存在原因的博弈模型。
假设条件: (1) 参加博弈的业主和承包商都是理性的; (2) 失信者惩处机制缺失。
参加者:业主和承包商
战略集:业主有两种战略可供选择, 一是遵守合同, 及时拨付工程款 (守信) ;二是延期支付工程款或拖欠工程款 (失信) 。承包商也是两种战略, 一是遵守合同, 严格按照施工图纸、国家规范保质按时完成工程 (守信) ;二是采取不正当手段降低工程成本, 工程质量难以保证 (失信) 。
这样就得到以下四种战略组合:
(守信, 守信) :业主的效用=R, 承包商的效用=B+I
(失信, 守信) :业主的效用=R+A, 承包商的效用=B-A-I
(守信, 失信) :业主的效用=r, 承包商的效用=B+I+C
(失信, 失信) :业主的效用=r+A, 承包商的效用=B-A-I+C
其中:
R:工程符合预期要求时的效用
r:工程不符合预期要求时的效用
B:合同价款
A:拖欠的工程款
I:工程款利息
C:不遵守合同施工节约的开支
建立业主和承包商的收益矩阵:
从以上双方的收益矩阵可以看出:
无论承包商选择守信还是失信, 业主只要拖欠工程款就能比及时支付工程款多得到效用A, 所以在不考虑其他条件的情况下, 业主都会优先选择拖欠工程款, 也就是说业主的最优战略是失信。对于承包商而言, 不管业主是否守信, 只要不遵守合同, 尽量节约成本就能比积极施工多得到效用C, 承包商也不会选择守信。业主和承包商都选择了自己的最优战略, 博弈模型就实现了纳什均衡, 纳什均衡是一个占优战略均衡。所以, 在现实建设领域中, 业主总是尽可能地延期付款或不付款以获得自己的最大收益, 这样, 拖欠工程款问题就不可避免。
二、推行工程担保制度情况下的博弈分析
正是由于以上情形的存在, 导致社会信用关系的极大扭曲, 还掩盖了因建设资金不足而盲目建设的问题, 破坏了正常的社会经济秩序;有的施工企业为转嫁拖欠工程款的风险, 将工程分包给技术管理水平较低的企业甚至是包工头, 结果在工程施工中偷工减料, 使工程质量水平大大降低, 甚至留下了安全隐患。解决工程款拖欠的办法就是推行工程担保制度, 推行工程担保之后, 业主一旦违约, 由第三方支付工程款, 并且还要支付因违约造成的费用和名誉的损失。而且《担保法》也规定:“保证人承担责任后, 有权向债务人追偿”, 最终承担损失的仍是业主, 这样业主就会慎重地作出决策。
建立推行工程担保制度情况下的博弈模型:
(守信, 守信) :业主的效用=R, 承包商的效用=B+I
(失信, 守信) :业主的效用=R+A-D, 承包商的效用=B-A-I
(守信, 失信) :业主的效用=r, 承包商的效用=B+I+C-E
(失信, 失信) :业主的效用=r+A-D, 承包商的效用=B-A-I+C-E
其中:
D:业主违约造成的其他费用和名誉损失
E:承包商违约造成的其他费用和名誉损失
收益矩阵为:
由收益矩阵可以看出, 只要工程担保制度规定的违约损失较合理, 使业主失信拖欠工程款造成的损失D大于拖欠的工程款金额A, 这样A-D就是负值, 业主拖欠工程款就不再是最优战略, 业主就会选择守信, 即及时支付工程款。对承包商而言, 在施工阶段不严格履行合同可能会造成工程质量问题或工期拖延, 也可能造成后期的维修成本增加, 尽量减少成本C必然小于违约造成的损失E, C-E也是负值, 承包商也会选择守信。这样就形成了 (守信, 守信) 的纳什均衡, 也就实现了我们想要得到的结果 (业主及时付款, 承包商按合同施工) 。
另外, 工程担保是通过有经济实力的第三方保证承包商的利益, 可以避免承包商直接向业主索赔的正面冲突, 减少承包商多方面的顾及, 使承包商敢于索赔, 并且索赔成功。
三、政府监管下的博弈分析
有了工程担保制度之后, 还需要引入第三方 (政府部门) 对业主和承包商的行为进行监管, 政府部门的监管作用十分重要, 直接关系到解决工程款拖欠问题的成败。
监管方 (政府部门) 也有两种战略选择, 即一是监管制度完善、监管力度大——监管;二是监管制度不完善、监管不到位、对违约行为处罚不到位——不监管。
设监管方选择监管的概率是α, 业主选择守信的概率为β, β随α的提高而提高。计算各战略组合的效用值:
(监管, 守信) :监管方的效用=K-C, 业主的效用=K
(不监管, 守信) :监管方的效用=K, 业主的效用=K
(监管, 失信) :监管方的效用=-C+D-F, 业主的效用=J-D
(不监管, 失信) :监管方的效用=-F, 业主的效用=J
其中:
K:遵守合同情况下的业主的正常收益或维护市场经济秩序产生的社会正效应
C:监管成本
D:对业主失信的处罚
F:业主失信产生的社会负效应
J:业主失信情况下获得的收益
收益矩阵为:
监管方期望效用函数:
由 (1) (2) 式就可以得到政府部门和业主的混合纳什均衡解:, 同方向变化。
从此博弈模型可以清楚的看到政府部门的监管和业主战略选择的密切关系, 只有政府部门的有效监管概率越大, 业主不拖欠工程款的概率才越大。所以, 政府部门应该加大监管力度和提高行政效率 (降低监管成本) 保证有效监管的高概率, 确保业主遵守行业准则, 及时支付工程款。
四、结语
拖欠工程款起诉状 篇3
截至2016年1月底,全省共完成清欠任务367.1亿元,占拖欠工程款的36.5%,实现了方案确定的1月底前清欠30%的进度目标。截至2月底,全省共完成清欠任务392亿元,占拖欠工程款的39%。烟台、德州、淄博、济南、青岛等市进展较快,分别完成拖欠工程款的55.8%、45.6%、43.8%、42.3%、40.1%。
省发改委、财政厅、住建厅等部门,将进一步强化措施,严格按月调度通报制度,组织力量对进展缓慢的地区进行重点督查,推动全省解决政府拖欠工程款工作落实。 (鹿尧)
青岛铁检驻济青高铁第一工作站成立
本刊讯 4月7日上午,青岛铁路运输检察院巡回检查室驻济青高铁建设项目第一工作站揭牌仪式在济青高铁1标项目部举行。青岛铁路运输检察院党组书记、检察长徐荣初,济青高铁公司党委委员、纪委书记张庆星共同为工作站揭牌。
在随后举行的预防职务犯罪工作座谈会上,中铁隧道局纪委书记薛峰,青岛铁路运输检察院徐荣初检察长,济青高铁公司党委委员、纪委书记张庆星同志等分别发言。青岛铁路运输检察机关副检察长王殿林等有关同志,中铁隧道集團二处党委副书记、纪委书记宋宝华等有关同志共同参加揭牌仪式,并参加了座谈会。 (方丹)
拖欠货款起诉状 篇4
被告人:哈xx,女,xxx年02月01日出生,现***市**区某小区132号楼3-1,
电话:
诉讼请求:
1、请求人民法院依法判令被告支付原告欠款30000元及逾期利息3378.82元
2、由被告承担本案的诉讼费用
事实与理由:
xxx8年至xxx0年初原告多次向被告出售葡萄酒,共计540000元。被告后于xxx1年4月19日向原告出具欠条并承诺一月之内支付酒款。现承诺期已届满,但被告仍未支付,虽经原告多次催要,其均以种种理由拖欠至今。
原告认为:被告的行为严重侵害了原告的合法权益,影响了原告的正常生活,现为了维护原告的`合法权益,故诉至贵院,要求被告承担相应的法律责任,望判如所请。
此致
**市某人民法院
具状人:
拖欠货款起诉状格式 篇5
住所地:×××市×××区×××大道
法定代表人:×××
被告:×××,男,××年××月××日出生,汉族,家住××省×××县×××镇×××村
请求事项:
1 依法判决被告支付原告货款计人民币1元;
2依法判决被告从xxx年9月1日起至还清之日止按照年利率7.47%的标准向原告支付逾期付款滞纳金(暂计至xxx年10月30日)计人民币249.26元;
3 本案所有诉讼费用由被告承担。
事实和理由:
原告是加工、产销:肉类制品的企业。××年××月××日,原告聘任被告为原告的业务员,负责×××地区的产品销售。当时,约定了被告负责区域的货物的交付方式和结算方式为:货物由被告直接从原告的仓库提取,由被告将货物交给客户,并由被告负责和客户结算货款。被告则根据实际的提货量直接与原告结算货款。一般都是在被告提货后10天内,被告与原告结算货款。开始,被告均能按照约定支付货款。但是,xxx年6月22日,被告从原告处提取货物价值人民币9109元。xxx年7月25日,被告从原告处提取货物价值人民币10912元。两次共计货物价值人民币20021元。被告均没有依约向原告支付货款。为此,原告多次向被告催收,被告却无故推诿拒不支付至今。
综上所述,原告认为,被告从原告处领取货物用于销售,理应将货款及时偿还给原告。但是,被告却无故拒不支付至今。被告的行为显然严重损害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权益,根据我国法律的相关规定,特向法院提起诉讼,请求法院依法判决。
此致
×××市人民法院
具状人:
×××年×××月×××日
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1.代理律师接受委托代为追讨货款期间,当事人未经代理律师同意不得撤回委托。
2.当事人擅自撤回委托的,当事人应赔偿代理律师为追讨货款实际支付的费用以及期待利益损失,包括但不限于代理律师在当地合作代理律师事务所或追债机构所实际支出的费用。
3.代理律师可采取电话追讨、函件追讨、出具代理律师函、诉讼、仲裁等方式帮助当事人追讨货款。
4.具体追讨方式的采用,由当事人根据标的额的大小、证据完善程度、货款拖欠时间等案件具体情况自行决定。
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被告:――有限公司,住所地:-―法定代表人:―― 性别-,职务:―――;电话:―――
原告因与被告关于劳动争议一案不服――劳仲案(――)第―――号裁决书的裁决,向贵院提起民事诉讼。
一、请求事项:
依法判令被告向原告支付:
1、由原告垫付的-年-月份、-月份和-份销售费用,合计人民币―――元;
2、拖欠的――年――月份和――月份的工资,合计人民币―――元;
3、拖欠的―――年-月份和-月份的平时加班工资,合计人民币―――元;
4、被拖欠工资总额的25%的经济补偿金,合计人民币―――元;
5、单方解除劳动合同的经济补偿金,合计人民币―――元;
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6、未按时支付经济补偿金的额外经济补偿金人民币―――元;
7、未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金人民币―――元;
8、――年――月至―――年――月因被告违法解除劳动合同所受工资损失合计人民币―――元,并支付应得工资收入的――的赔偿金人民币――元;并支付――年-月-日至本案审结的工资损失。
9、由被告承担本案的仲裁费用和诉讼费用。
二、事实与理由:
1.原仲裁裁决认定原告侵犯被告的商业秘密是错误的
原仲裁裁决称:“但申诉人作为被诉人业务人员,在被诉人处工作期间,与他人共同出资成立有限责任公司,经营与被诉人公司同类的营业,侵犯了被诉人的商业秘密”,这一认定是错误的。
根据《反不正当竞争法》第十条关于商业秘密的规定,企业的经营信息或者技术信息若想构成商业秘密,必须满足四个条件,即不为公众所知息、能为权利人带来物质利益和具有实用性,并要求权利人采取
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了保密措施。同时,根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)和相关法律法规以及《公司法》第六十一条关于竞业禁止的规定,在没有特别约定的情况下只有公司的董事和经理负有竞业禁止的义务,对于一般的员工,只有在用人单位与劳动者约定了竞业禁止义务,并由用人单位单独向劳动者支付竞业禁止补偿金时,劳动者才承担竞业禁止的义务。因此,原告不负有竞业禁止义务。
另外,没有任何证据证明被告公司存在符合法律规定的商业秘密,也没有任何证据证明原告侵犯了被告公司并不存在的“商业秘密”.因此,原仲裁裁决在没有任何证据证明的情况下,仅仅因为原告注册成立了与原告经营范围类似的公司,就认定原告侵犯被告的商业秘密是错误的。
2.仲裁裁决认定原告严重违反劳动纪律是错误的
原仲裁裁决称:“且申诉人利用被诉人为其提供电脑、办公电子邮箱等工作条件,服务上述公司,并试图以上述公司名义与被诉人的客户洽谈业务,严重违反劳动纪律”,这一认定是严重的认定事实错误。
根据《民事诉讼法》第六十七条和《宪法》第四十条的规定,被告以侵犯原告通信自由和个人隐私的手段收集的用以证明原告试图以其它公司名义与被告的客户洽谈业务的证据是不具有合法性的。另外,法律咨询s.yingle.com
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没有证据证明被告制订的所谓劳动纪律和规章制度经过了民主程序并进行了公示,根据《劳动法》第四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定是不能用来作为证据的,原仲裁裁决在没有任何事实证据证明被告又符合法律规定的劳动纪律,也没有任何证据证明原告违反了“劳动纪律”的情况下,仅仅依据来源非法的证据就认定原告严重违反了劳动纪律是严重错误的。
另外,被告不但拖欠原告工资长达几个月之久,并且拒不返还原告垫付的业务垫支费用。原告作为一名普通的业务人员,不仅要供养年迈患病的父亲,还要支付高达――元的住房月供。我们完全可以想象原告当时生活的窘境。在这种情况下,即使原告真的有被告指控的所谓“――”行为,也完全是由于被告的违法行为造成,是一种求生存的不得已行为,如何谈得上“严重”情节。基于此,原告的行为也不会构成《劳动法》25条的“严重违反劳动纪律”。
基于以上事实,根据《劳动法》、《深圳市员工工资支付条例》、《深圳经济特区劳动合同条例》、《民事诉讼法》以及其它相关法规规章的规定,原告向贵院提起诉讼,请求贵院作出公正裁决,维护弱势的劳动者的基本权益。
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拖欠工程款起诉状 篇7
一、拖欠施工企业工程款的主要原因
(一) 相关监督力度不够
造成拖欠事件的原因有很多, 监督不到位是其中最主要的原因之一。这主要是指代表政府进行工程监督与管理的相关职能部门未能按照双方之间的约定切实履行好相应的监督职责。这主要表现在缺乏监督的平衡性, 只是片面强调对施工企业承包资质、工程进度、工程质量、现场安全、施工管理的监督, 而忽略或者轻视了对业主资金到位的催促和监督, 对工程款的到位缺乏应有的监督。
(二) 对建筑施工企业的执法缺乏严格
我国《建筑法》明确规定:建筑资金已经落实才具备承包相关建筑工程施工的条件。同时, 也规定“发包单位应当按照合同的约定, 及时拨付工程款项”。但是, 纵观我国建筑施工市场, 在实际操作过程中, 没有依法办事的现象很多, 因此惹出的纠纷也不在少数。这种未按照法律法规执行审批立项使得施工企业缺乏资金约束, 缺乏及时拨付工程款的意识造成工程款的拖欠。
(三) 市场主体不够明确
调查显示, 我国有些重点国家项目并不是由项目法人进行立项而是由相关政府部门代行项目法人的职责。这样便使得施工企业和业主都处于不平等的地位。更有甚者, 有些地方政府为了快速发展区域经济, 实现城市建设的飞速发展, 采取边筹集资金边建设的方式进行项目建设。前期的工程款大多由施工企业自行承担造成企业资金紧张, 后期造成拖欠施工企业工程款。但是, 施工企业又不能诉诸于法律, 多数怕得罪了相关部门, 失去承包区域工程项目的机会。
(四) 施工企业自身的问题
施工企业的问题主要表现在这样三个方面:
其一, 缺乏对清欠工作的重视。主要表现在缺乏清欠的相关规章制度;缺乏实施清欠工作的相关职能部门;缺乏领导的重视, 缺乏相应的清欠激励机制。其二, 施工企业自身的内部财务控制体系不科学。施工企业盲目承揽项目导致垫资越来越多, 企业资金吃紧, 造成长期拖欠。其三, 施工企业法律意识相对欠缺。主要表现在对合同的审核和签订上, 随意性较强, 履行难度较大, 也使得空挡很打, 容易陷入被动局面。同时, 也表现为不善于利用法律手段来清欠。有些单位顾忌与相关部门的关系以及与业主之间的关系不敢进行法律诉讼, 造成延误最佳清欠时机, 导致拖欠工程款款成为死账、坏账。
二、施工企业工程款清欠对策
(一) 慎重承接工程, 防止拖欠现象出现
如今的房地产行业虽然在宏观调控背景下增长势头减缓, 但是总体上的建筑施工项目却没有减少。在竞争激励的建筑市场中, 深入调查建设单位与发包企业的资信条件十分必要。施工企业要积极收集相关的项目竞标信息, 建立相应的资料库, 通过竞标来提升施工企业自身的能力并且获得更好的工程项目。
(二) 增强法律意识, 谨慎签订相关合同
合同对清欠工作十分重要, 特别是对工程款的明确规定条款。这种支付约定可以从法律上解释清楚建筑方与承包方之间的权利与义务关系。因此, 施工单位在进行合同的签订时, 一定要注意对合同相关事项的审核, 确保合同的内容准确、真实、有效, 特别是关于合同款项的事宜, 要对工程款的预付款、进度款、完结款、保证金等具体时间的确定并明确相应的延期违约责任。切忌因急于承包工程而不顾自身的切身利益的事情出现, 造成后期拖欠工程款的问题的出现。
(三) 加强工程施工期间的应收款项回收
保证施工过程中的工程款及时到位是保证工程进度和工程质量的必要条件。在按照合同履行施工责任的过程中要切实落实如期 (按照合同的工程款回收日期) 进行工程款的回收, 尽量避免由于过度垫付工程款导致施工企业资金的吃紧。在加强施工企业的应收款项的回收中需要明确责任将责任落实到人头, 通过以项目经理或工程第一负责人牵头的形式, 对工程款进行清欠。同时, 可以根据相关的工程进度和工程建设状况建立相应的工程款回收比例, 以相关的工程款回收制度来指导清欠工作的开展。
(四) 及时进行竣工验收和工程结算
在工程竣工后及时回收尾款十分重要要。施工企业需要做的是及时递交工程结算书, 及时跟建设单位办理工程竣工手续、有些项目竣工两三年了, 建设单位早已使用和投产了, 可是财务结算还没有办理, 更谈不上尾款的回收, 造成施工单位很大的经济损失。
(五) 构建相关清欠制度, 建立相关职能部门
制度是工作的指引, 健全完善的制度能够给相关的清欠工作提供一定的工作方法与策略, 在指导清欠工作开展的同时对清欠工作的绩效进行有效评定。另外, 还需要施工企业的领导重视清欠工作, 建立专门的职能部门, 处理相关的拖欠。对于死账、坏账可以通过激励机制来激发工作人员的工作激情, 以便及时回收工程款, 投入新的项目建设。
三、结语
工程款能否及时足额回收, 关系到企业经营成果能否最终实现。清欠工作更是一个长期性的问题, 需要施工企业在实践过程中不断总结经验, 总结出针对自我客户的不同清欠方式与措施, 促进企业财务管理的不断进步。
摘要:竞争日趋激烈的建筑市场逐渐暴露出越来越多的问题。拖欠施工企业工程款问题逐渐成为影响施工企业发展的重要难题。论文从拖欠施工企业工程款的现状入手分析了形成拖欠问题的原因并指出了相应的清欠措施, 对施工企业清欠工作的开展与进步有一定的积极作用。
关键词:施工企业,工程款,拖欠,问题,对策
参考文献
[1]周术乔.企业债权、债务处理工作之管见[J].黑龙江科技信息, 2008 (5)
拖欠工程款申请报告 篇8
由我们负责施工的XXXXXX一期土建工程,于20xx年5月-12月各单项工程竣工交付业主,并于201x年12月正式投产使用,并产生良好的经济效益。我们三家土建施工单位于20xx年12月正式上报工程结算,并积极配合,在20xx年春节前工程量基本核对完成,按施工合同专用条款第33条约定,业主收到施工单位上报工程结算2个月内审计完毕,确定最终造价,支付工程款至95%,一年后支付至工程款99%,竣工24个后一星期内支付至工程100%。第一批竣工验收的工程已二年,应全额支付工程款。可是由于业主内部企业变更、人员调动等原因,至今没有落入专人完成工程结算,造成施工单位长期拖欠民工工资和材料供应商的材料款,我们多次与XXXXX有限公司工程部联系,没有明确的时间节点,目前民工多次在我们公司闹事,要求我们把留下的人工费全部付清,由于业主没有及时按合同支付给施工单位,我们无力全额支付。三家施工单位的工程款垫资太多,已严重影响正常的企业生产经营活动,大量民工准备去区政府机关讨工资,我们做了大量的思想工作,为确保镇海区的社会稳定,不给地方政府带来不稳定因素。我们三家公司要求业主单位在6月底前给我们工程结算完毕,并全额支付工程款和拖欠工程款的利息,确保民工拿到拖欠的工资,保证XX区的社会安定。如业主在6月底前不积极做好工程结算工作,引起的一切后果均由业主承担。
施工单位:XXXXX有限公司
XXXXX建设有限公司
XXXX建设集团有限公司
201x年6月6日
送:XX区政府、区建设局。
拖欠工程款起诉状 篇9
关键词:拖欠,工程款,危害,应对措施
在国际通用的FIDIC条款中和我国采用的《建设工程施工合同示范文本》的通用条款中, 均对工程款支付时间有明确的规定, 例如《建设工程施工合同示范文本》规定“在确认计量结果后14天内, 发包人应向承包人支付工程款 (进度款) ”。在工程建设施工合同中, 发包人和承包人也常常在专用合同条款中对工程款支付进行补充约定。然而在工程实施过程中, 工程款支付往往无法依据上述规定和约定执行。
在当前建筑市场的大环境下, 承包人在合同实施中处于弱势地位, 在其遭受损失未超过一定程度之前往往不敢追究发包人的违约责任, 这样使得发包人拥有拖延支付甚至拒绝支付工程款的条件。在当前经济形势下, 拖延支付的工程款的时间价值能为发包人提供较大收益, 这样使得发包人拥有了拖延支付工程款的动机。尤其在房地产领域, 在一系列调控政策的压力下, 多数开发商均缺少流动资金, 在无法取得银行贷款或银行贷款利息较高的情况下, 开发商容易选择通过拖欠工程款的方式, 强制取得承包人的贷款, 以此向承包人转移压力。笔者所在施工单位的统计结果显示, 2009年及以前所签订的房屋建筑工程施工总承包合同中, 基本按时支付的工程款约占总合同额的40%, 在2010年房地产调控政策出台以后, 按时支付的工程款不足总合同额的10%。在这样的合同实施过程中, 发包人达到了转移压力和通过资金的时间价值获利的目的, 而承包人则会遭受经济损失, 以笔者所在施工单位为例, 占合同总额90%的工程款被拖欠, 进度款平均拖欠时间长达半年, 结算款平均拖欠时间更是长达一年半之久, 我公司因此遭受的年均经济损失以银行一年期定期存款利率计算达五千万元, 以施工行业基准收益率计算则超过一亿元。
不过从长远角度看, 发包人拖欠工程款的行为对自身的危害更大。在笔者所在施工单位, 对工程质量和农民工保障方面有严格的管理办法, 且对发包人拖欠工程款设有处理预案, 因此发包人拖欠工程款的行为最多致使我单位因资金问题无法按正常进度施工。但就大多数中小型施工企业而言, 质量保证体系并未配套建立, 企业管理办法并不健全, 这样的承包人在遭遇发包人拖欠工程款时, 极易采用降低工程质量的方式减小经济损失, 或者通过转包和违法分包来转移资金压力, 因此引发的工程质量问题已不在少数, 甚至会导致因拖欠农民工工资引起的恶性群体事件, 上述情况的发生对施工合同双方均会造成较大损失, 甚至在某种意义上, 发包人受到的危害会更大。
我们希望行业主管部门加强监督管理以降低发包人拖欠工程款的可能性, 也建议各发包人能够着眼长远利益, 按约定实施合同工作。但作为在合同管理中处于弱势的承包人, 我们更应采取有力措施来预防发包人拖欠工程款的行为。而在遭遇发包人的此类违约行为时, 也应采取合理的应对举措, 既要将遭受的经济损失降到最小, 又不能牺牲公共利益或违反法律、法规规定, 笔者建议各承包人应在工程投标、合同协商谈判、项目管理、争议处理等多方面做好准备工作和应对工作。
为了在根本上预防发包人拖欠工程款的行为, 施工单位应在工程招投标期间做好对发包人以及拟建工程的调查踏勘工作, 对信誉不良的发包人和资金供应不足的工程项目, 应谨慎参与投标, 充分考虑风险。各施工单位之间应通过行业组织等方式加强相互之间的联系, 对于信誉不良的发包人应在行业组织中进行通报, 协作减小施工行业共同的风险。另外, 建设、水利、交通及国土等行业主管部门在发包人申请立项、申领施工许可证或开工报告的时候, 应加强对发包人到位资金的核查, 对提供银行保函或三方担保的必须严格审核, 尤其针对近期出现的融资公司专为申领开工许可证的发包人投机注资的违法行为, 应进行联动整治。在发包人资金来源和信誉有保障之后, 发生拖欠工程款的可能性已大大减小。
为了在发包人一旦拖欠工程款时能够有追究赔偿的依据和证据, 承包人应在合同协商谈判时即和发包人明确约定切实可行的付款方法, 并在各施工过程中逐步收集并保存好相关证明材料, 例如发包人或监理人签发的开工令、签证单、付款单等。尤其应注意, 一旦发包人拖欠工程款的行为发生, 承包人应立即分析发包人的主观意愿, 并计算可能因此造成的损失, 确定工期索赔值和费用索赔值, 在收集并保存证据后向发包人递交索赔意向通知, 以表达索赔愿望和要求。承包人如果认为提交经计算的索赔要求, 容易影响和发包人的关系, 可提交索赔意向通知声明保留索赔权利。
在面对发包人拖欠工程款的复杂情况时, 施工现场项目经理部往往需要施工单位总部提供支持, 总部财务及统计管理部门应做好对各项目工程款支付状况的了解和控制, 对于因拖欠工程款造成较大经济损失的项目, 总部法律人员和谈判人员应协助项目经理部进行分析并采取争议解决措施。对于情节不甚严重, 本着双赢的原则, 总部经计算分析认为发包人的行为不影响自身长远利益的, 可以选择为资金链断裂的项目经理部提供资金以保证工程的进行。
另:网络购物的三方支付平台约束买卖双方的成功运作也给了我们一个提示, 尤其在全国范围内已经较为系统的建立起建设工程交易平台的情况下, 交易平台在做好招投标平台的同时, 也可以肩负起三方支付平台的作用, 成为以经济利益制约发包人和承包人双方的第三方平台。如此既利于保证工程质量和工期, 又避免了拖欠工程款的发生。
做好上述几点, 即在审批环节上预防了拖欠工程款的发生;当发包人一旦发生拖欠工程款的行为时, 承包人有各种有效应对举措足以让发包人得不偿失;政府机关抓好监管和服务工作, 基本上就能根治发包人故意拖欠工程款的恶劣行为, 从而保证工程施工合同能够按约定执行。
参考文献
[1]FEDRATION INTERNATIONAL DES INGENIEURS COUSEILS[Z].
[2]GF-1999-0201, 建设工程合同示范文本[S].
拖欠工程款承诺书 篇10
一、营造“政府支持、部门协作”的外部氛围,打好税收收入攻坚战。
1、加强非煤矿山管理,挖掘新的税收增长点
今年以来,我局改变过去“以煤为主”“一煤独大”的工作思路,以铝矾土、石料厂、砖厂等非煤矿山为税收工作重点,弥补煤炭市场疲软带来的税收冲击。首先对近三年非煤矿山的.税收管理进行了回头看,联合公安局在柳林电视台进行公告,督促铝矾土、石料厂、砖厂等纳税户补缴20xx年以来的地方税收;对拒不缴纳的纳税户,根据电力公司提供的近三年缴纳的电费,通过详细测算,得出该纳税户应缴的税款,然后配合公安局逐户催缴。今年非煤矿山共缴纳各项地方税收3600万元,有力的弥补了煤炭税收减收造成的缺口。
2、整顿房屋租赁和个体税收秩序,根治税收薄弱环节 房屋租赁税收因其税收隐蔽,税收负担高,纳税意识薄
弱等特点,一直以来是我局的税收薄弱环节。今年以来,我局积极与县政府协商请示,加强与各部门沟通协作,出台了《柳林县人民政府关于实行房屋租赁税收一体化管理的办法》,明确规定房产部门办理房屋租赁登记时,必须先缴纳房屋租赁税收,公安部门办理暂住人口登记时,必须提供房屋租赁税收凭证;并在柳林电视台播放了一个月的“关于整顿房屋租赁税收秩序的通告”,做到家喻户晓,人人皆知,敦促纳税户主动上门缴税;对拒不缴纳的钉子户,联合公安部门严厉打击。三措并举,我局共征收房屋租赁税收648万元,同时各管理单位建立了房屋租赁税收台账,摸清了底数,增强了房屋租赁税收的后续管理 ,实现房屋租赁税收可持续常态化的管理。
个体税收历来因其点多面广,难于管理,今年,我局本着“地税无小税”“既抱西瓜、更捡芝麻”的工作思路,出台了《柳林县地税局20xx年双定户定额调整办法》,全体税干逐街逐巷逐户进行了摸底排查,截止6月底,税收定额调整面达到100%,调整增幅达到8%以上,实现个体税收15万元。
3、完善重点工程管理,实现地方税收应收尽收
面对今年以来重点工程开工不足,结算不及时的实际情况,我局主动出击,及时与县重点办沟通,依托重点工程档案,挨门逐户走访,一户一户检查,实现了重点工程无欠税。
二、推行“重点突破、责任到人”的内部管理,顺利实现双过半
1、坚定信心 面对完不成任务,就要拖全市的后腿,影响吕梁地税整体进度的严峻形势,全局税干舍小家顾大家,放弃节假日,加班加点,7*24小时工作,全局上下心往一处想,劲往一处使,各部门、各股室通力协作,出谋献策、集思广益,确保税收任务的顺利完成。
2、加大清欠力度 欠税历来是我局税收管理的顽疾,清旧欠,增新欠,年年清欠年年欠,欠税规模越滚越大,特别是近几年,煤炭市场的疲软,更迎来新一轮欠税高峰。面对今年新增税源无法完成任务的实际情况,我局把清欠作为完成税收任务的突破口,全局上下开展了轰轰烈烈的清欠攻坚战。首先,县局与各税务所,税务所与管理员层层签订清欠责任状;税务所与欠税单位签订清欠协议书、缴税承诺书,“横向到边、纵向到底”的清欠责任网络,增强了税企双方的责任感、紧迫感;其次,对所有欠税单位下发了限期纳税通知书,敦促其及时缴纳欠税;第三,积极与评估公司、保安公司、法律顾问联系,对拒不缴纳的单位及时采取强制措施。截至目前,全局共清理旧欠6500万元,20xx年无一新欠。
3、加大考核力度 六月份以来,为了顺利实现双过半,实行管理部门一日一汇报,计会部门一日一通报,局党组一
运用法律手段解决拖欠工程款问题 篇11
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运用法律手段解决拖欠工程款问题
实践证明,解决拖欠工程款问题必须运用法律手段,而建筑领域所涉及的法律问题相当众多,笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨。
(一)政府部门推动运用法律手段解决工程款拖欠问题
2005 年1月1日开始施行的《司法解释》,为解决工程款拖欠及农民工工资提供了有力的法律武器,《司法解释》第26条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《司法解释》这一条赋予了实际是工人包括农民工讨要工程款或工资非常有力的法律武器,而有的当事人不知道或者不能正确理解这样的法律规定,并以此来保护自己的合法权益。这就需要律师尤其是从事建设工程专业法律服务的律师,帮助当事人运用法律手段解决工程款拖欠问题,使得现有的法律、法规及《司
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法解释》能得到严格有效的执行。当事人通过律师拥有的专业法律知识协助可以解决及预防一些工程款拖欠,即帮助农民工解决被拖欠的工资;运用诉讼或调解方式解决为数巨大的工程款拖欠纠纷;主要通过加强建设工程承发包合同管理预防产生新的拖欠。为贯彻落实国务院94号文件的精神,充分发挥法律服务和法律援助的职能作用,运用法律手段切实解决建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题,司法部、建设部2004年11月6日颁布了《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》,该通知的发布对发动、动员全国各级法律援助机构关注运用法律手段解决工程款拖欠问题起到了一定的推动作用,但是由于各地法律援助机构的力量毕竟有限,仅仅依靠法律援助机构的力量已经远远不能满足日益增加的建设工程款拖欠纠纷案件对专业法律服务的客观需要,因此,建设部和司法部应发动、动员全国律师尤其是建设工程专业律师积极参与到解决建设工程的诉讼或非诉讼法律服务中来,通过法律手段解决已经发生的工程款拖欠纠纷及预防产生的新的工程款拖欠。而律师也应当站在清欠战役的第一线,应当成为运用法律手段解决工程款拖欠和农民工工资拖欠的主力军。
(二)运用履约担保制度解决拖欠问题
在房地产项目承发包合同的实际履行中,针对业主拖欠工程款的情况,可以采取让业主提供担保的方式来保证合同的切实履行。
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按照传统的民法理论,担保以其种类来划分,可分为人保、物保和定金担保。人保即保证,是以主债务人以外的第三人即保证人为附随的债务人,当主债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任。物保即物权担保,是债务人或第三人在特定的物或权利上设定担保物权,以保障债权人实现债权,其方式具体包括抵押、质押和留置。定金担保是指当事人在合同订立时或价款支付期限以前,由一方向对方给付金钱作为债权实现的担保。
1、承发包合同采用担保方式的特殊性
建设工程承发包合同由于其在当事人、合同标的及合同履行过程中的特殊性和复杂性,不仅使其合同履行的担保设定显得尤其重要,而且担保的方式也应与其特殊性相适应。
首先,建设工程承包合同双方当事人的主体资格具有特殊性。作为一个项目的建设方,它不仅具备开发该项目的法定资质,而且应拥有开发建设该项目所需的足够的资金。就承包方的主体资格而言,它的法定业绩资质当然是建设方首先应当考察的,而一旦他违反了合同的约定,造成了建设方的损失,它是否有承担违约责任的信誉和能力,则更是建设方事先必须予以把握的。
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其次,建设工程承包合同的标的是不动产,它包括土地和地上建筑物。土地的所有权归国家所有,建设方取得的仅仅是所有权和待建的建筑物建成后的所有权。除了以不动产作为标的这一特殊性外,建设工程承包合同又一显著特点是标的金额巨大。标的巨大会给双方带来巨大的利益,也同样可能会给双方都造成巨大的损失。因此风险也是巨大的。
第三,建设工程承包合同的订立和履行是相当特殊和复杂的过程,因而构成合同内容即双方权利义务关系也是相当特殊和复杂的。在承发包合同签订和履行过程的不同阶段,双方不同的先履行而产生的债权债务关系,往往相互交叉、相互渗透。因此,设定承发包合同不同主体、不同情况、不同履约阶段的债权债务关系的合同担保,也必须从实际出发,因人而异,因地制宜,采用有针对性的、对不同的情况有实际效果的担保方法。
2、适合建设工程承包合同的履约担保方式
由于建设工程承包合同自身的特点,作为其履行担保的方式,也应与其特点相适应,从而在最大程度上发挥担保功能的有效性。笔者认为,抵押和银行保函是建设工程承包合同履约担保的较为合适且具有针对性的方式。
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抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。作为抵押的财产,可以是动产,也可以是不动产。抵押是我国担保法所规定的五种担保方式中可以以不动产作为标的的担保方式,和其他担保方式相比,抵押有其独特的优越性:
(1)设定抵押后,债务人仍可以就抵押物进行使用、收益,以收益充作清偿债务的资金;
(2)抵押权人没有直接占有抵押物的不便,无须看管抵押物,而是直接以抵押物的价值保障债权的实现;
(3)债务人可以其动产和不动产分别设定抵押,共同作为担保。
抵押的这些优越性和建设工程承包合同标的的特殊性显然有着相互联系的紧密结合点。
如前所述,建设工程承包合同的标的是不动产,它包括土地和地上建筑物。在签订建设工程承包合同之前,建设方已经取得了土地的使用权,并为此投入了大量的资金。为了向承包方保证建设方将有足够的资金和能力支付每一阶段的工程款、材料款,使工程如期进行,双方可以约定,由建设方以该项目的土地使用权作为抵押物,设定担保。在项目的建设过程中,也可以用建筑物的期权或建成后的物权设
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定抵押担保。这一担保的设定,并不影响建设方继续开发建设原项目,而又使承包方履行合同后的预期利益得到了法定的保障。
保函是保证合同的一种特殊形式,它是当事人之间具有担保性质的信函。所谓保证,是指由债务人以外的第三人作保证人,当债务人不履行债务时,债权人有权要求保证人履行债务或承担责任的担保形式。我国的担保法规定,保证的方式有:(1)一般保证;(2)连带责任保证。
银行保函是指银行作为保证人向债权人出具的保证党债务人不履行债务时,由该银行履行债务或承担责任的信函。由于银行作为金融机构的独特地位和作用,使银行保函的保证性明显优于其他第三人所作的保证。
首先,在建设工程承发包进行招标之前,建设方即应将已落实的一定金额的建设资金交给特定的银行并设立专门的账户进行监管,由该银行出具保函。同时,银行可据此要求建设方提供反担保,这一担保和反担保的设定,是为了从根本上防止建设方在尚不具备开发建设该项目足够资金的前提下盲目开工,给自己、他人和国家的经济建设都带来无法挽回的损失。
其次,在建设工程承包合同签订之后,银行保函同样可以为双方
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当事人履行债务提供有效的担保。
由此可见,基于银行这一金融机构强大的经济实力和良好的信誉,由银行作为保证人出具的银行保函,是能够有效地适用建设工程这种投资大,周期长,收益慢且有较大风险的经济活动的各个方面各个环节的。
3、健全承发包合同履约担保应注意的问题
(1)在合同示范文本中增加担保条款。目前在建设工程施工示范合同文本中尚无担保条款,在有关的合同管理办法中也无担保设定的管理要求。因此,在承发包双方签订合同时,可以在“其他约定事项”条款中就担保问题做出专门的约定。
(2)加强有关法律法规的宣传、教育、培训。在承发包合同履约担保问题中最重要的是当事人的担保意识问题,国家已先后颁发了担保法等法律法规,许多房地产开发商和承包商都不甚了解。因此,建议加强有针对性的宣传、教育和培训,提高工程承包企业管理人员的担保意识和担保知识,并以此有效保护企业合法利益。
(3)提高担保设定能力,谨防担保设而不定。我国担保法和有关担保的法律法规对各种担保的有效设定均有详细的、明确的规定,在法律咨询s.yingle.com
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诸多涉及担保是否有效的案件中,常常因为当事人在设定担保时没有选择有效的单位作担保,没有进行有效的登记,因不能对抗第三人而导致担保无效或者担保没有起到实际效果。因此建议在组织教育培训时,大力加强担保意识的培训教育,同时还要大力加强关于担保有效设定的能力和技巧的培训,预防和减少因担保设而不定、设而无效而引起的争议和纠纷。
(4)大力促成、推广银行保函制度。商业银行出具履约保函,是国际上最通用、最有效的工程承发包合同履约担保方法。目前在我国尚未推广采用。建议国家建设行政主管部门和地方主管部门,加强功能各商业银行的协调,共同商定有关管理办法,尽快促成并大力推广建设工程银行保函制度。此项制度的真正实施、推广,必将有效缓解和消除建设工程中的工程款拖欠等弊端和风险,必将大大有利于整个城市建设行为的规范有序和房地产项目承发包市场的规范操作。
(5)要明确定金和订金的区别。根据我国有关的法律规定,定金是一种担保方式,其法律特征是,如给付一方不履行约定义务则无权收回,而接受一方不履行约定义务则应双倍返还。而现实中合同条款设定时,当事人常常使用“订金”的概念。订金不是具有担保的意义定金,订金是为当事人决定实施某种行为表示带有信誉程序而预付的款,订金的法律意义和地位法律没有规定,由当事人在合同中约定。因此,在使用“定金”作为履约担保方式时,务必明确与“订金”的法律咨询s.yingle.com
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区别,谨防误用而失去定金的担保作用,或者使本意不产生担保作用的“订金”误写成“定金”而产生担保的法律后果。
(6)要特别注意设定抵押的程式要求。在各种担保方式中,不动产抵押是“担保之王”。在承发包合同的履约过程中,针对开发商的拖欠工程款等不履行合同的情况,承包商往往采取以建造中的不动产设定抵押担保。根据相关的法律法规的规定,在设定房地产期权和现成房权抵押时,要注意因不动产形态不同的不同登记方式,还要注意由期权转化为产权需要继续设定抵押时的变更登记手续。尤其要注意抵押可以对抗第三人和法律允许房地产重复抵押的相应规定,随时注意房地产抵押的依法设定及相应的程序和要式规定,谨防抵押物的担保落空或者不符合程式要求,而无法通过抵押担保方式确保自己的合法权益。
(7)切莫混淆违约金和担保的不同性质。有人认为,在合同中设定了违约金,就不必设定担保。然而,在法律上,违约金和担保时性质完全不同的。违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。它分为惩罚性违约金和补偿性违约金以及兼具两种性质的违约金。担保是促使当事人履行合同,以保障债权人实现债权的法律措施。二者的区别在于:①违约金是违反合同承担民事责任的一种方式,它具有惩罚性和补偿性;担保是保障债权实现的法律手段,它具有从属性和补充性。②设立违约金的目的在于
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对违约行为发生后的制裁和对因违约行为的发生给他方造成损失的补偿;设定担保的目的则是在事先设定一种从属的法律关系,以保证主合同的全面履行。由于两者的法律性质不同,两者的设定及其法律后果也必然存在着很大的区别。因此,在设定合同条款时,切不可将两者混为一谈,而因根据两者在合同中的不同作用分别予以明确。
(8)设定担保还应注意该担保方式的生效条件。我国担保法对五种担保方式的生效条件有着不同的具体规定。在设定担保时,一定要注意不同种类担保的生效条件,以免设而未定,导致担保合同或担保条款的不生效。
(三)通过诉讼手段解决工程款拖欠应注意的问题
1、重视诉讼时效。
诉讼时效是指权利人在法律规定的期限内不行使权利就丧失胜诉权,即人民法院对其权利不予保护。根据《民法通则》的相关规定,诉讼时效的期限分为两种:普通诉讼时效的期限为2年,特别诉讼时效的期限为1年。特别诉讼时效仅适用于下列四种情况:身体受到伤害要求赔偿的、出售不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物丢失或损毁的。同时规定最长期限为20年,即从权利人的权利受到侵害之日起到权利人向法院提起诉讼的期间超过20年的,人
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民法院对其权利也不予保护。同时规定诉讼时效可以中止、中断和延长。
拖欠工程款的诉讼适用的是2年期间的普通诉讼时效。当业主拖欠工程款时,承包人一定要及时向业主催收工程款,特别是对于长期拖欠的债权要定期派人催收并重新办理确认手续,以免超过诉讼时效,丧失胜诉权。
2、重视财产保全在诉讼中的作用。
财产保全是指有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形,从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能是人民法院将来的判决难以执行或不能执行时,根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定,而对有关的财产采取保护措施的制度。财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。财产保全的措施有:查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。实践中常用的措施是冻结对方银行账户中的资金,以保证判决得以顺利地执行。
3、收集、固定有关的证据。
俗话说:“打官司就是打证据”。民事诉讼法规定:“谁主张、谁举证”。因此,起诉之前,证据准备是否完整、充分是诉讼成败的法律咨询s.yingle.com
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关键。建设工程合同纠纷最核心的证据就是建设工程合同。这里的建设工程合同应作广义的理解,它不仅包括双方签订的书面的建设工程合同文本,双方协商同意并签字认可的有关修改变更合同文件、洽谈记录、补充纪要、电报、业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分,是有效的证据。因此,在起诉前一定要收集、保全相关的证据,以保证诉讼请求得到法院的支持。
4、通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。
实践中常常会遇到这样的问题:当承包方向发包方催收工程款时,发包方往往以对外债权收不回来为由拒不支付工程款,并且发包方无其他的财产可供执行。这种情况下,承包人可以提起代位权诉讼来保护自己的合法权益。
债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的,债权人为保全自己的债权,可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
债权人代位权的成立要件:
(1)债务人对次债务人享有到期债权。债权人代位权的行使,以债务人对次债务人享有到期债权合法有效为前提,如债务人对次债务
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人的债权根本不存在,或虽已存在但未依法成立并生效,都不可由债权人主张代位权。从该到期债权的内容来看,必须是以金钱给付为内容的,对于非金钱给付为内容的,如不作为债权或者以劳务为标的的债权,原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。
(2)债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权,即债务人应行使姐能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使,则该权利将有消灭的可能。能行使是指债务人客观上有能力行使权利,并得以行使行使权利,而不存在无法行使其权利的情形,如债务人客观上不能行使权利,债权人则不得代位行使。
(3)债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害,即有保全的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害时,债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要,即如果债权人不行使代位权,债权人享有的债权却有无法获得满足的危险。如债务人的财产足以清偿其债务,债权人的债权不存在无法实现或满足的危险,债权人在债务人不履行债务时,只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足,当然也就没有行使代位权的必要了。
(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人
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自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
提起代位权诉讼的法律程序:
(1)债权人以次债务人(即债务人的债务人)为被告提起诉讼,由被告住所地人民法院管辖,债务人列为本案的第三人。
(2)债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。
(3)在代位权诉讼中,此债务人对债务人的抗辩,可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵消的抗辩、同时履行抗辩等。
(4)债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的,经审查异议成立,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
(5)债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。
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(6)债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
5、对被执行人的到期债权予以强制执行。
在目前的审判实践中,承包方往往没有提起代位权诉讼,而是直接起诉发包方,由法院判令发包方偿还所拖欠工程款,在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还,但发包方对第三人仍享有到期债权,对此,我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的,法院就可以追加其为本案的被执行人,要求其直接向承包人履行债务。
①、履行通知应当包含下列内容:
(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;
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(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;
(3)第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;
(4)第三人违背上述义务的法律后果。
②、第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。
③、第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。
④、第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
⑤、被执行人收到人民法院履行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
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⑥、应当注意的是,在对第三人作出强制执行裁定后,第三人确无财产可供执行的,不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
6、运用优先受偿权保护承包人的合法利益。
《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条规定是《合同法》针对工程款被严重拖欠的局面而作出的切实解决问题的新规定,赋予被拖欠的施工企业以法定的、优先于协议抵押权人的优先受偿权。
(1)、行使优先权的前提是发包方“未按照约定支付价款”。
《合同法》第286条规定的优先受偿权的行使,是有前提和条件的。发包方“未按照约定支付价款”就是前提和条件。具体的说,一是工程承发包合同要有支付价款的约定;二是发包人违反这个约定而未交付价款。在实践中,约定支付的款项一般有预付款、进度款和结算款签证、索赔款和保修金五种。实践中合同约定预付款已经很少,法律咨询s.yingle.com
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工程竣工后的结算款情况复杂,难以确定,是确定价款的难点,而进度款的确认和追索的主动权在承包人一方,是施工企业需要加强造价管理,及时结算的重点。至于签证、索赔款有许多不确定因素,操作比较复杂和困难,保修金由于立法规定严厉以及相应保险险种尚待出台,是价款交付的难点。
(2)实现优先权的两个法律手段:折价或拍卖。
《合同法》第286条规定实现工程款优先受偿的方法是先行处分承发包合同指向的对象即在建的建筑物本身。所谓折价,是承发包双方通过自行协商,将在建建筑物的部分物权,抵消“未按约定支付价款”的债权,即通过债权变更为物权的办法,使承包人的合法权益得以保障。所谓拍卖,是承包方对业主确认的应付价款,向人民法院申请,通过执行程序,采取竞拍方法,将发包方的在建工程转让,依转让所有权所得价款来实现债权,即处分在建工程物权,是承包人的合法权益得以保障。这两个法律手段均以国家机器作为后盾,是依法实施的处分发包方在建工程物权的严厉措施,因此,确认采取折价或拍卖办法的前提便极其重要,没有承发包双方的确认和有确凿证据可以证明的属于“未按照约定支付价款”的事实,就难以依法采取这两种带有强制力的法律手段。
(3)优先受偿权优先于协议抵押权。
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众所周知,我国《担保法》第33条规定:“抵押是债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”但是因抵押产生的优先受偿权其依据的是设定抵押权的协议双方,这是一种协议的优先权。而《合同法》第 286条设定的优先受偿权,是不同于《担保法》规定的协议优先权的法定优先权,因此,这是一种特殊的、优先于抵押产生的协议优先权的优先权,这是由建筑业的支柱产业发展、工程欠款主要部分属于人工工资的基本特点所决定的,这也是不少国家和地区的法律规定,是一种国际惯例。
《合同法》第286条法定优先权的新规定,是有效解决长期困扰施工企业愈演愈烈的拖欠工程款问题的法律武器。正确理解并依法行使优先权,是施工企业追索欠款服务的依据和原则,也是解决工程款拖欠问题的一个突破口。
拖欠工程款问题已经是我国市场经济发展进程中的一个老大难问题,既然市场经济就是法制经济,那么解决市场的问题只能通过法制手段。一方面对目前的《建筑法》进行修改,对拖欠工程款问题设定真正具有约束力的切实有效的相应规定;另外一方面正确并熟练运用现有的法律法规,通过多种手段预防工程款拖欠问题的发生,通过
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诉讼解决工程款拖欠问题,我们有理由相信,一定能够解决建筑领域内的这一顽症,开创中国建筑业的健康良性发展的新局面。
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