论香港的司法审查制度

论香港的司法审查制度（共8篇）

论香港的司法审查制度 篇1

论香港的司法审查制度

内容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作为英国的殖民地，实行的是普通法系的法律制度，中国内地的法律制度则倾向于大陆法系。一九九七年七月一日后，香港回归祖国，两种法律文化、法律制度必然要在某种程度上发生冲突。在贯彻“一国两制”的前提下，香港的司法审查制度同样发生了较大的变化。本文即是在对一九九七年七月一日前后香港司法审查制度演变及特点的比较分析的基础上，通过评析由香港终审法院对居留权案件所作的判决及全国人大常委会的相关法律解释而引发的一些法律争议，试图澄清该案件所暴露的对香港司法审查制度认识的“误区”，以对香港现行的司法审查制度作出一个合理的定位。

关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释

一 一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在?英国传统的宪法理论认为：

(一)法治原则(RuleofLaw)

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在;其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的`法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

(二)分权原则(SEPERATIONOFPOWER)

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权;而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体(今日的欧洲联盟)之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，

[1][2]

论香港的司法审查制度 篇2

1 我国侦查监督的现状及存在的问题

1.1 我国侦查监督制度的现状

当前, 我国侦查程序的监督, 是一种以检察机关监督为主, 公安机关内部监督为辅的侦查权控制模式。

根据《刑事诉讼法》的规定, 我国检察机关对于侦查程序的监督, 主要体现为:

(1) 立案监督。我国《刑事诉讼法》第87条规定, 人民检察院认为公安机关应当立案侦查的案件不立案侦查的, 或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件不立案侦查, 向人民检察院提出的, 人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的, 应当通知公安机关立案, 公安机关接到通知后应当立案。

(2) 对适用强制性措施的监督。根据现行法律, 我国的侦查机关除了逮捕犯罪嫌疑人必须按照法定程序提请检察机关审查批捕外, 对于其他的强制性措施的适用, 侦查机关有权自行决定或变更。另外, 对于采取搜查, 扣押, 冻结, 监视, 监听等侦查行为, 也可以由侦查机关自行决定, 不属于侦查监督的范围。

1.2 我国现行侦查监督制度存在的问题

我国目前这种以检察机关监督为主, 公安机关内部监督为辅的侦查权控制模式虽然对于抑制侦查机关违法实施侦查行为, 起到了一定作用, 但是从总体来看, 侦查监督制度的运作并不理想, 存在着诸多缺陷:

(1) 检察机关的立案监督作用较为有限。法律虽然要求人民检察机关对于公安机关应当立案而未立案的案件进行监督, 但是对于公安机关接到检察机关的通知立案书之后置之不理或是阳奉阴违时检察机关应当如何处理, 法律并没有明确规定。而且, 虽然立法规定了检察机关对立案的监督, 但是对公安机关的撤案并没有明确规定要进行监督, 这也使得个别侦查人员利用这个监管漏洞, 徇私枉法, 随意撤案。

(2) 监督虚无的现象严重。有研究数据表明, 最近三年全国检察机关的刑事案件批捕率均高达90%左右。逮捕的立法本意乃是为防止犯罪嫌疑人妨碍刑事侦查的行为而不得已采取的一种强制措施, 因其对人身自由的限制这一严厉性而有严格的适用条件。但是检察机关出于追诉犯罪的需要, 却将逮捕作为防止犯罪嫌疑人妨碍刑事侦查的最有效手段, 对于审查批捕一般都给予批准, 可批可不批的, 也给予批准, 这就使得逮捕以及逮捕之后的羁押成为了刑事侦查程序的常态, 从而忽视了犯罪嫌疑人的合法权益。

2 现行侦查监督不力的深层原因分析

笔者认为, 目前我国侦查监督不力的原因, 虽与检察机关和公安机关的侦查监督程序立法不够完善有一定的关系, 但是更深层次的原因在于我国目前这种深受前苏联影响的行政型侦查模式的固有缺陷造成的。这种行政型侦查模式的重要特征是, 侦查程序由侦查机关 (警察检察机关) 自行控制, 法官不介入侦查, 强制侦查措施的采用也由侦查机关自由裁量决定。由于缺乏一个中立的司法裁判者来对侦查机关的行为加以制约, 这就使得整个侦查程序缺乏一种控、辩、审三方组合的司法型结构, 而呈现出一种行政型结构, 即由侦查机关及其相对人构成的两方组合。这种行政型侦查模式最大的缺陷在于, 由于采用了同体监督的形式, 违背了“任何人都不能成为自己的法官”的规律, 缺乏外来的中立的第三方的有效制约。

(1) 司法权是制约侦查权的最佳权力。

关于对侦查权的制约, 主要有两种模式:审判权的制约和检察权的制约。正如前面所分析的, 检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身, 无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。与检察权相比, 首先, 司法权具有中立性和更注重权力过程的形式性, 即程序性;其次, 司法权介入侦查程序令我国原有的纯行政性侦查程序的双方结构 (侦辩双方) 发生变化, 成为一种近似于诉讼构造的三方结构 (侦辩裁三方) ;再次, 司法权的介入有利于使侦查程序中犯罪嫌疑人的人权得到保障, 司法权的介入, 可以为犯罪嫌疑人的受侵害的合法权益提供救济途径, 增强辩方与强大的侦查权抗衡的力量。最后, 司法权的介入有利于充实裁判权。

(2) 在我国当前确立侦查程序中的司法审查制度需要扫清的几个障碍。

确立侦查程序称许中的司法审查制度, 是法治化进程的一个必然趋势, 然而根据我国目前的现实国情, 要确立起侦查程序中的司法审查制度, 还需要理清以下几个问题, 为司法审查制度的建立扫清障碍:

首先是加强法官的权威和独立性问题。司法的独立是实行司法审查的一个必要条件。而目前中国的司法独立还有待改进。目前我国实行的是法院独立, 而不是法官独立, 强调公检法三机关“分工负责, 互相配合, 互相制约”, 在公、检、法三机关这种平起平坐的线形结构中, 法官地位的权威性并未得到推崇和尊重;其次, 法院的独立也经常受到政府, 党委的不正当干预。因而要建立司法审查制度, 有必要修改宪法、刑事诉讼法中规定的三机关相互协调, 相互配合的关系, 改变公、检、法三机关的线形结构, 加强法官的权威性和独立性。

(3) 我国侦查程序中的司法审查制度如何设立的初步设想。

①确定侦查程序的司法审查的范围, 并实行司法令状制度。

侦查程序中, 侦查机关为了收集证据, 确认犯罪嫌疑人, 可能会运用到各种侦查措施包括一些秘密手段, 这些都可能会直接侵犯公民的人身, 财产权利以及隐私权力。因此, 我们在构建侦查程序的司法审查机制时, 应当在立法上明确规定纳入司法审查的侦查行为范围, 不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围, 也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围。对于这些行为, 侦查机关在实施前, 除法律明确规定的特殊情况下, 应先向法官提出申请, 经法官审查同意后, 发布令状, 方可实施。从而使得对侦查程序的监督在事前就已经介入, 防患于未然。

②在我国建立预审法官或侦查法官制度。

所谓预审法官, 侦查法官, 是指在侦查阶段, 对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。预审法官或侦查法官的设置, 是为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断, 从而使对侦查行为进行司法审查的法官和进行庭审的法官实现诉讼职能的分离。我们可以考虑在人民法院内部增设预审庭和预审法官, 专门负责强制侦查行为的审查批准, 或者在目前我国司法资源尚不充足的情况之下, 可以考虑先由人民法院的刑庭的法院轮流, 随即性的承担预审职能。

参考文献

[1]季美君.论侦查监督制度的立法完善[J].中国检察官, 2006, (12) .

论抽象行政行为的司法审查制度 篇3

关键词：抽象行政行为；司法审查；监督

一、两大法系国家对于抽象行政行为的司法审查制度

审查抽象行政行为这一制度的构建是西方法治社会化进程的重要产物。无论是大陆法系还是英美法系，在两个法系的国家遵循的“有权利就存在救济”的精神的指导下，对于行政行为的司法审查和监督都有自己鲜明的特色和精华。

（一）英美法系国家抽象行政行为的司法审查

美国司法对于其本国的司法审查是全面宏观的，这一点在司法审查的范围和对象上顯得尤为突出，它实行的是“可以审查”的假定原则，对于行政行为的划分并不区分具体还是抽象，这些行政行为都要受到法院的审查和司法的监督，在世界范围内而言属于比较完善的司法审查制度。历史上，美国遵循的“无救济便无权利”的法治思维决定了其对行政行为的司法审查的态度。然而，近年来我们也可以看到，美国在排除司法审查对象方面采取了相对限制的措施。英国实行判例法，属于典型的普通法国家，英国对于国家抽象行政行为的司法审查基本上与美国是相同的，都遵循“可以审查”的假定原则，由判例法来规制和确定。英国对于行政行为的司法审查是尽量使其扩大化，而非限制。但是，在判例法的主导下，制定法对司法审查范围的限制也是存在的，只是限制的方面非常有限而已。

（二）大陆法系国家抽象行政行为的司法审查

大陆法系国家主要以法国和德国为主要代表，这两个国家的司法体制不同于英美法系国家。这两类国家制约行政专制的方法是依靠行政法院来制裁和自由裁量权的掌控，拥有专门的行政法院来解决行政纠纷。例如，法国拥有两套完整的法院系统，其中行政法院系统完全独立，继受了孟德斯鸠“三权分立”思想的影响，行政权完全不可以干涉司法权，互不隶属，各自独立。对于行政行为的司法审查都归行政法院管辖，这就是法国这种典型的“双轨制”国家的立法传统。又如，德国在审判体制上也实行双轨制，但行政法院的设置与法国有所不同。德国设有单独的行政法院，独立行使行政审判权，审查行政行为，行政法院属于司法系统。

二、我国对抽象行政行为的司法审查现状

我国对抽象行政行为的司法审查机制目前来看只存在四种形式：

（一）国家权力机关的审查机制

国家权力机关主要通过对立法机关的立法来对抽象行政行为进行监督。主要分为事前监督和事后监督两种。事前监督指授权立法，权力机关在授权给行政机关立法权的时候，应当在授权范围和授权细则上作出具体的规定，不能只在宏观上进行规定。事后监督主要指备案制度，备案后可以撤销与宪法、法律相抵触的抽象行政行为。

（二）行政机关的内部审查机制

这种审查机制指国务院对于行政机关的监督，上级行政机关对下级行政机关的监督。主要由两种制度构成：备案制度、复议制度。备案制度，如上所述，行政机关要对其指定的抽象行政行为进行备案，按照相关备案程序、范围，但目前我国此种备案制度大多流于形式。复议制度中，行政相对人在对抽象行政行为进行复议的范围和方法的给一定细则较为宽泛，行政机关上下级之间存在利益制约，下级服从上级的思维制约着复议制度的推行，危及着上级决定的公信力。

（三）人民法院的附带审查机制

人民法院在审理个案时，需要处理行政法规、行政规章时，必须先对其进行审查，但是这种审查方式只是附带性的，并不是针对性的具体的审查。当出现与宪法、法律相抵触的抽象行政行为，可以直接提出撤销或者改变；人民法院固有的审判权和法的一般原则，使人民法院对抽象行政行为拥有的审查监督具有合宪性的特征，即使它没有直接的宪法依据。

三、应对我国抽象行政行为司法审查中问题的对策分析

对抽象行政行为的司法审查制度西方国家经历了比我国年代更漫长的发展历史，为该制度的进程，保障行政相对人的合法权益开辟了广阔的途径，并为我国抽象行政行为司法监督机制的完善提供了借鉴意义。我国应当在新时期不断改革和创新，积极实现行政救济的最大化。

（一）变革行政监督的双重领导机制

当前行政复议对于抽象行政行为的审查之所以流于形式，是由于行政领导方式的不健全，应当建立单线垂直的领导模式，设立单独的监察机关和部门；监察部门独立行使监察权，与行政权分离开，这是抽象行政行为得意完善的基础和保障。

（二）完善抽象行政行为的法律监督体系

法律监督体系主要涉及法律认定中法定的权限和办事程序。对于抽象行政行为的作出需要法律依据，政府依据法律制定行政法规、规章，这种法律必须要受到限定和规制。政府的违法行为要受到追究，建立健全对抽象行政行为的法律监督体系。

（三）建立对抽象行政行为的听证制度

据《立法法》规定，对涉及公民切身利益的行政法规、规章草案应当听取民众意见建议，可以举行听证会。听证制度西方国家较为完善，如英、美等国。听证制度是现代行政制度的创新，是行政民主化的具体体现，抽象行政行为关乎行政相对人的切身利益，对抽象行政行为举行听证，是最大限度维护行政相对人合法权益和保障行政体制法制化的重要手段。

参考文献：

[1]胡建森.十年行政法——比较研究[M]. 中国政法大学出版社，131

[2]刘俊祥.抽象行政行为的司法审查研究. 中国检察出版社，2005年版

[3]贾志敏.轮抽象行政行为的司法审查. 呼和浩特.内蒙古大学，2005

论香港的司法审查制度 篇4

[摘要]美国司法审查制度的确立，作为美国政治制度史和人类政治制度史的一个伟大的里程碑。自1803年“马伯里诉麦迪逊”案以来，经历了二百多年的发展，司法审查制度在美国政治中发挥的作用和产生的影响日益重要。然而，司法审查制度在发挥作用的同时，也引来了巨大的争议和批评之声。但是，作为一项伟大的创举，它已经被美国社会和人民所接受认同。因为，司法审查制度依托司法独立原则在捍卫美国分权政治和保障人民自由权利方面发挥着巨大的作用。纵观美国政治的发展，司法审查制度是其实现宪政和法治的一个关键。作为司法权的独立运用的一个衍生物，在其确立和发展过程中，对美国政治和司法独立产生了深远的影响。

[关键词]司法审查 司法独立 分权政治 普通法系 人民主权 司法能动 司法克制

一 引言

司法审查制度是美国司法制度和政治制度的组成。美国的政治及政府体系采用分权制度构建，通过对立法，行政，司法三权的分立，相互独立而制衡。司法权的存在就是防止强大的行政权和立法权对人民自由权利的侵害。1803年，以“马伯里诉麦迪逊”案的审判过程为标志，司法审查制度由此确立，司法审查权被赋予了联邦最高法院。不仅改变了美国政治权利结构中立法，行政，司法权力的对比，而且，也司法拥有了真正意义上的独立和权威。

1803年“马伯里诉麦迪逊”案的发生及审判，如果单纯的作为一件法律案件来说，它是微不足道的。但是，它开始于一场政治权力的争夺，以致于最终影响不仅是法律的，更重要的意义是其的政治作用。“马歇尔大法官利用其丰富的政治经验和精湛的法律技艺不仅化解了政治纷争，同时还确立了联邦最高法院对

①立法部门和行政部门的法律和公共政策的司法审查权”。开创了美国宪政的新纪元，建立了司法审查制度的基础。综上所述，我们了解了美国司法审查制度产生的背景和对美国政治社会初步的影响。不过，我们更应该对其理论进行深入的研究，以便于了解司法审查的内涵，意义以及运行机制。从而，我们透过美国分权政治体系，探讨司法审查制度与司法权，司法制度之间是有着怎样的联系和作用。

二 美国的司法审查制度

（一）概念分析

纵览美国政治史和宪政史，司法审查在美国社会制度中拥有异常重要的地位。所以，我们首先对司法审查制度作详细的分析和阐述。鉴于，政治制度的产生和发挥作用是一个动态的过程。历史的分析研究只是其中的一面，它是在社会 ① 任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第39页。的不断发展中逐渐完善的。司法审查制度，是指在美国三权分立的政府框架中，联邦法院系统（联邦最高法院）通过司法程序不仅对行政部门的行为决策和立法部门指定的法律以及其他部门或个人的职权行为进行合宪性审查，以防止立法部门和行政部门对联邦政府的稳定人民自由权利是否侵害。具体包含以下两种形式： 联邦最高法院对联邦立法部门和行政部门的立法和行政行为做合宪性审查。联邦最高法院对州立法部门和行政部门的立法和行政行为做合宪性审查。以上，就是对司法审查制度的阐述，它如此的重要，我们必须对它产生所依赖的政治思想，制度原则进行分析。

（二）司法审查制度建构理论基础

既然，历史的偶然性和必然性在此刻相交，赋予了美国政治社会和宪政治理又一伟大的创举。那么，就产生了许多疑问，为什么司法审查制度没有在同样是拥有普通法传统的英国产生？它的产生与政治传统，政体，社会思想究竟有什么样的联系，对司法审查制度的产生起了什么样的影响。我希望通过历史的角度通过政治学和法律传统上的分析可以得到启发。“ 三权分立”的分权政治思想

美国的政治制度采取分权制衡原则，把人民让渡出的国家权力分为立法权，行政权，司法权。分别由不同的部门掌握，独立行驶，相互监督和制约。“因为他们对抽象的理论不感兴趣，但前提是他们精通这些。所以，他们排除了理论的抽象性，而把解决过当前面临的政治危机作为首要任务”。①于是，他们从洛克那里借来了“有限政府”的观念，又从孟德斯鸠那里搬来了“三权分立”的理论。并且将这些创造性的与北美殖民地的具体实际相结合。

三权分立作为美国立国的根本政治理念基础。孟德斯鸠说：“无分权就无自由”，公权力要分为立法，行政，司法权三者平衡而制约。权力必须有不同的 人掌握，不能把两种权力交给同一个人掌握。分权的目的是为了维护契约的最高宗旨。政府的目的是为了维护人民的自由和权利才建立的。所以，一个良好的政府的权力必须是有限的，立法，行政，司法三权必须分开，否则将毁灭自由。“美国的先哲们的伟大之处，在于他们目光的长远，在革命刚刚开始的时候，就以理性明确意识到要想让自由长存，必须要求人们节制自由。”②司法权作为三权中的一部分，他与立法权，行政权处于同等的地位。遵从独立的原则，不受立法和行政的干涉。这样，司法独立就成了一个必备的原则程序。它的存在意味司法权在司法领域内最高权威。美国的先哲们认为在分权政制度内，司法独立可以 通过 ①② 任东来：《政治世界探微》，北京大学出版社，2005年，第182页。

任东来：《政治世界探微》，北京大学出版社，2005年，第196爷。权力的分开使得政府得到有效的制约。恰恰是分权制度和政府的建立，使得司法领域受到了重大的影响。“美国司法审查制度与分权制度下的司法独立有着必然的联系，很显然，这样一种三权分立的政府框架是司法审查制度产生的首要前提。”①

以宪法为核心的宪政思想

美国宪法在经过美国开国之父们理性思考和激烈争论下诞生，作为世界上第一部成文宪法。就以现时的眼光去衡量，它是世界上最理性，最简洁的宪法。宪法的制定不仅为美国政治过程制定了规范，更成为人民自由和权利的最权威的保障。作为一种理性妥协的政治结果，美国宪法具有了持久的生命力。美国1789年的宪法，不仅仅是学术观点的产物，而是一部指导政府实践的宪章。宪法不仅是政治宣言，也是一部法律制度规范。他的制定，是美国人民宪政精神和自由民主政治哲学的结晶。

美国的分权政治制度体系中，把最高的司法权赋予联邦最高法院。这样一种政治架构，实质上就成为了美国政治的一个特殊的局面。同时，宪法赋予了联邦司法部门以极大的政治和法律权威，富有弹性的权力。使得联邦最高法院在对立法机关和行政机关的制约中有很大的影响力。无疑，这个机会使得司法审查有了机会产生。“只要宪法存在，司法部门就有责任否定与宪法相冲突的任何法律。”②宪法规定立法，行政，司法属于不同权力部门，三者各司其职，互相制约而平衡，最高法院掌管司法。联邦法院的权威在于限制和规范政府的权力，而独立的法院系统是国家和公民权利的捍卫者。

无论什么时候，美国政府和人民都把宪法视为最高准则，认为，宪法所强调的发指精神是不可摧毁的。这是最高法院拥有司法审查的权和建立司法审查制度的又一原因。联邦主义与普通法传统

（1）作为一个联邦主义国家，美国存在着一个二元联邦主义。一，是指联邦与州的契约，关键在于，联邦权力与州权的如何划分，强调州权。二，是联邦与合众国人民的契约，联邦与州是同等的，核心联邦权力。这样一种二元联邦主义，一直贯穿着美国的政治过程演变。联邦和州两个层级政府在组成，权力来源和权力的行使上都似乎各自独立的。他们在各自的权力范围内都是至高无上的。为什么这样一种制度却可以运转的极其良好稳定。联邦主义制度和美国的司法体系的关系在刘海波的《政体初论》一书中有如下描述。就美国联邦主义与法院的关系问题。就目前而言，联邦法院是联邦主义体系的调节者，因为州权和联邦权的 ①②

③ 维尔，苏力译：《宪政与分权》，上海三联书店，1997年，第147页。

维尔，苏力译：《宪政与分权》，上海三联书店，1997年，第147页。③ 刘海波：《政体初论》，北京大学出版社，2005年，第181页。冲突靠法院的调节。自一开始，最高法院就是联邦体系的最终裁决者，确定国家与州各自正确的权力范围并防止相互干扰。司法部门通过司法审查制度得以间接影响美国政治中联邦与州的平衡。如果联邦法院不具有司法审查的权力，那么，联邦体系几乎不能成功。正是要维护联邦制度中的联邦权威，才使得司法审查制度得以成型。

（2）美国作为英美法系国家，其特点是法律的形成和创制，而关键在于它采取一种成文法和判例法皆有的一种立法形式。不仅有立法机关制定，更多的法律是以判例的形式产生。其核心是采取遵循先例的原则，一旦有先前判例作出，同类案件一般遵从判例的原则。由此，判例是美国司法体制的基石。司法部门和法官作为司法领域的关键，审判由他们作出，所以判例法的遵从先例的原则使得司法部门和法官不仅在立法领域扮演了拥有重要的角色的地位；另外，司法部门几法官们还拓展了这个领域。使得这种制定和解释法律的习惯与传统成为了司法审查制度产生的又一理论根据。

托克维尔说，“司法制度对美国人的命运发生了重大影响，它在本意而言的政治制度体系中占有异常重要的地位”。①美国的联邦主义制度的实行，才导致司法审查制度具有重大作用，对于稳定和调和州与联邦权的划分发挥了重大作用。同时，判例法的特点，使美国的审查制度在个案审查时却拥有了更广阔的效力。这是美国联邦主义制度和普通法体系蕴藏的巨大作用力。

三 司法审查的发展及困境

我们通过如下四个时期的最高法院运用司法审查权的案例分析考察。1 “马伯里诉麦迪逊”案标志着司法审查制度的确立。但在其后的半个世纪内，最高法院并没有轻易动用司法审查权参与到党派之间的政治权力争夺中。而是着力维护联邦制度的发展和联邦政府的权威。它所产生的政治作用使得最高法院成为联邦制度存在的保证。司法审查制度的发展经历另一个高峰，是在1857年的“斯葛特”案。当时的联邦最高法院判定，限制奴隶制扩张的1820年的密苏里协约违宪。最高法院大法官们没有想到，他们的判决对与美国社会和政治产生了毁灭性的作用。“由此，判决在宪法意义上维护了奴隶制，同时激化了一触即发的南北矛盾，并且一

②定程度上堵塞了政治上解决南北矛盾的道路”。最可怕的莫过于对南北战争的爆发起了推波助澜的作用。但是，人们不禁要问，为什么最高法院会作出如此荒谬的判决呢？ 美国经历20世纪30年代经历的经济危机之后，最关键的问题莫过于重建和经济社会的复苏。但是，新政所采取的一系列通过政府干预市场和经济在于推 ①② 刘海波：《政体初论》，北京大学出版社，2005年，第183页

任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第85页。进公共福利的政策和立法。保守的最高法院及大法官们拘泥于陈旧的司法原则和保守思想利用司法审查权在1935-1936两年之内，曾七次判定新政违宪。使得美国社会的重建陷于争执之中。甚至，这样保守的判决还危及到美国的政治统治。以至招到了立法和行政部门，全社会人民的批评。20世纪的五六十年代，作为美国民权急剧变革和改善的时代。1854年和1962年，最高法院通过对“布郎诉托皮卡教育管理委员会案”和“恩格贰诉瓦塔伊尔”案两次判决吹响了反对和结束种族主义的号角”。成为黑人民权运动和结束种族隔离的一个里程碑，以宪法的名义确认美国公民的平等权利。对于美国的民主进程有着深远的影响。

我们通过对上述四个时期的案例总结分析，发现司法审查制度的运用不仅会产生积极的作用，同时也具有消极的影响。为什么同样是出于维护宪法的名义进行司法审查，产生的结果却是如此的不同？不仅对社会产生了毁灭性的打击，还削弱了司法的权威，动摇了司法独立的地位。这样的结果引起我们的深思，发现虽然最高法院依然以维护宪法和自由理念为己任。但是，任何一个社会的政治思想和制度都要不断的变革适应社会的发展。在美国的不同时期的时代特点并非一样，而固守传统的最高法院不顺应社会和历史潮流。以至于最高法院为所欲为，最大限度的利用司法审查干涉立法和行政的运行，导致司法审查出现错误的原因。我们把原因归纳为司法审查的合理性问题和司法审查的走向（司法能动主义和司法克制主义）。同时，它们也是司法审查引起极大争议的两方面。究竟在司法审查发挥作用的同时如何被它们影响？怎样改变着司法审查制度的结果和走向，更重要的是必须明白它们对司法审查背后的司法权和司法独立存在什么样的反作用。

四 美国司法审查和司法独立之间的关系

前文，我们已就司法审查形成的原因和发展过程作了详细的研究和探讨。其中，无论是司法审查形成和发展都与司法权，司法独立有着异常重要的联系。我认为，首先是二者理论和价值的继承性的联系，反映在司法独立作为司法审查产生的存在的前提和保证；其次是司法审查在动态的发展过程中，司法审查对司法独立巨大的反作用。因为一旦司法审查开始进入政治过程，它的结果对社会和分权制度下的司法独立，司法独立的权威和地位产生深远持久的影响力。

（一）理论和价值的继承—司法审查与司法独立

1司法权和司法独立对于司法审查的作用，主要在于它是司法审查制度形成的首要原因，另外司法独立和司法审查在内涵和原则上具有同样的制度价值反映的追求。在对司法审查依托的政治理论和思想的研究，我们得出，三权分立下的司法独立具有的权威和地位是司法审查形成的根本原因和首要前提。司法审查作 为司法部门对立法和行政部门权力和行为过程的监督制约的制度，前提是三权中的司法独立，不受立法和行政的干涉，并且在司法领域内享有宪法赋予的最高权威。另外，政治制度的背后都蕴涵着某种价值和理论追求。就司法独立和司法审查而言。他们的价值和作用就是在司法独立的基础上，最高法院以宪法的名义对抗强大的立法和行政权，防止二者对人民自由和权利的侵害和剥夺。所以，它们之间是一种继承和依赖的关系，强调司法权和司法独立所代表的正义理念和法治精神。就静态的理论意义上，司法独立是司法审查的母体；而司法审查是司法独立的后代和衍生。随着司法审查制度的导入，必然要反作用与社会，所以司法审查在发挥其作用的同时扩展和强化了司法独立。我们考察美国政治发展的历史发现，虽然1789年美国宪法规定了美国政府实行三权分立，法权独立与行政权，立法权存在且发挥作用，司法独立作为一项政治原则被社会和人民接受。但是，“美国宪法也同时赋予了司法即不掌握社会财富又握有军权，不能用强制权威的尴尬境地。实际上不能采取任何独立行动，是三个部门中最弱小的一个”。①宪法没有明确给予司法部门，尤其是联邦最高法院任何实质性的监督和制约的特权。使得联邦最高法院无法强制行政部门或立法部门任何之一履行判决。这样一种历史地位，是无法保障分权制度的运行，更无法保证司法独立。唯一的后果是司法不再独立，司法不再有任何权威。

所以，就美国建国初期的政治过程中。司法权没有实现真正独立于其他政府权力的超然地位，而是被立法和行政胁迫着。很难真正的独立运用司法权履行在政治制度的保障作用。反而，是通过司法实践联邦最高法院的判例而实现的。恰恰是，马歇尔大法官是名不见经传的最高法院拥有了司法审查权，确立了司法审查制度。摆脱了尴尬的地位，以强大的制度和宪法权威保障了司法权的独立运行，强化了司法独立。无疑，司法审查制度是一个伟大的创举，推动和保证美国司法权的独立运行。

（二）作为动态的政治过程—司法审查对司法独立的影响

司法审查作为一项政治制度，也是在激烈的政治斗争进程中产生的。同样，它的运行也是置于整个政治过程中的。不可避免，司法审查的运作形式，权力特点使得它在美国社会和政治中扮演了极其重要的角色和地位，带来了持久深远的影响。随着美国社会和人民对强大的司法审查进行反思，从而引起了对与司法审查背后的政治哲学的重新构建。正是基于此种状况，引发关于司法审查的巨大争议。到底司法审查应该服从人民还是人民该服从司法判决，也就是在司法审查的政治哲学是“人民至上”还是“司法至上”。而且就争议下产生的两种不同的司 ① [英]维尔（王合 等译）：《美国政治》，商务印书馆，1981年，第249页。法审查路线。下文，我们就在司法审查争议研究过程中发现司法审查究竟对司法独立产生什么样的作用？

争议—“人民至上”还是“司法至上”

美国政治制度的基础是以分权制度为核心的共和制，强调立法，行政，司法三权的独立和平衡，任何其一不可干涉其他权力的运行，惟有监督之权。这样的政府构建是为了更好的实现国家和政府的目的，通过公共治理，更大的实现和保护人民的自由权利。在这个语境下，司法独立是必然的，同样立法和行政也是独立的，司法也没有干涉权。但是，最高法院此时拥有了司法审查权，通过对立法和行政的审查进入了立法和行政的领域。这是一个违背宪政原则的变化。我们透视美国分权制度中的三权，立法和行政是通过民主选举而产生，它们向人民负责且受人民控制；立法部门作为代表人民意志的机关制定符合人民意志的法律。然而，司法部门—最高法院是一个不由人民选举更不向人民负责受人民控制的机关。“立法机关没有代替法院决策的权利，就象总统没有替法院做主的权利，在各自的领域内是独立的且最高的，平等而独立。”①如果最高法院拥有司法审查，决定行政部门和理发部门的法律是否违反宪法，这就使得司法部门不仅在司法领域内独立，而且在立法和行政领域内拥有代替立法和行政做决策的权利。分权政府的目的在于防止权力不受人民控制以侵害人民自由，既然这样，为什么司法权可以利用司法审查凌驾于立法和行政之上？假如，三权中有一个权力至上，也应该是代表人民意志的立法机关。如今不受任何机关和人民的控制的司法机关就象一个暴虐的机构，假如最高法院利用司法审查权肆意干涉立法和行政。那么美国的分权制衡体制会因司法独立而瘫痪，美国的宪政体系也将倒塌。

“人民不再是他们自己的统治者，以至于将整个政府都交给了那个著名的②法院手中”。面对着如此大的争议，司法审查的运行实际上已存在一系列合法性和合理性问题。使得政府和人民重新思考司法审查到底是否有必要，司法审查制度背后的无限权力和不受控制该如何约束。所以，在很长的时期内，司法审查的存在和运行使得本以害怕权力暴政的人民惊醒。

美国内战说明，在司法审查问题上，司法部门和人民的斗争最终以宣告司法审查制度的失败而告终。由此开始，使得司法审查经历了一个转折。司法独立的限度和范围也受到了更多的思考。可以说，在这个意义上，司法审查彻底的使得司法独立跌如谷底。“在实质上，司法独立丧失以往的权威和地位。“人民主权”使得司法审查和司法独立重新定位”。③

①② 任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第39页。

载《林肯集：演说与著作（1859—1865）》（上），黄雨石 等译，北京三联书店，第302页。③ 强世功：《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?UserId=76402，2003年。2 路线的不同—司法能动和司法克制对司法独立的作用。

在“人民至上”和“司法至上”代表的政治哲学争论中。使得司法审查显示与之前不同的特点，不再是纯粹的追求“司法至上”。而是，通过自身的不断调整和变革以适应复杂多变的政治统治。伴随国内政治的变化司法审查出现了司法能动和司法克制两种不同的路线。

（1）司法能动

司法能动强调联邦法院系统尤其是最高法院在制约国会和行政部门，应当扮演积极的角色。而美国司法审查制度发展的历史恰恰是这样的，司法审查越来越积极，甚至最终走上了司法至上的道路。就司法能动而言，主要包括受保守主义影响的司法能动和受自由主义影响的司法能动。相对来说，美国最高法院，受保守主义影响深刻，自由主义相对较浅。①

第一 保守主义下的司法能动

受保守主义影响，就现在政治哲学理论认为保守主义是一种强调市场自由，经济不受政府干预；崇尚个人自由，反对公共利益侵占个人自由权利的空间。首先，保守主义影响的下最高法院强烈坚持他们的政治倾向，通过对侵害自由市场经济和人民自由的立法和公共政策的司法审查，而保证了支持美国社会的思想制度基础。最高法院通过积极的司法审查限制了国会和行政部门，以最有效的制度保障了司法权威和司法独立。其次.过分的保守主义也会使得司法审查产生破坏作用，如罗斯福新政被多次判定违宪。正是保守主义最顶峰的反映，保守主义者固守着陈旧的经济和政治思想，僵化的解释宪法。使得这一时期的司法能动极大的损害司法权在社会和人民心中的地位和权威。换句话，严重的削弱司法独立的存在和运行。

第二 自由主义下的司法能动

自由主义是与保守主义相对而言的，现代自由主义认为，在坚持市场的自由基础上。同时，为了克服市场和自由的弊病，需要政府一定程度上干预经济和个人的权利。必须以法治为基础，在保证个人权利的同时增进公共福利和利益。可以说在这样一种不断变化适应社会发展的思潮的影响下，整个社会也是开明的。纵观最高法院手自由主义影响下，最高法院立足于宪法的基本原则，又顾及到现实政治。通过减少对国会和行政部门事务的干涉，而转向保护人民权利和支持政府改革。“如20世纪50-60年代，美国最高法院开始关注人民之间的不平等状况，通过对隔离政策的废除。在整个社会中吹响了结束种族隔离和不平等的号角”。②这一具有时代意义的判决推动了美国的民权运动，保障了人民的权益，使得最高法院赢得了很高的荣誉。我们透过其表面发现，最高法院不仅推动了民权运动保 ①② 施米特，谢利等（梅然 译）：《美国政府与政治》，北京大学出版社，2005年，第333页。

任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第210页。障了人民权利。最为关键的是，最高法院不再拘泥于陈旧的思维，顺应了社会和历史潮流。最终使得司法权威再次在美国政府和社会中确立，司法独立得到了空前的地位和信任。司法审查强化了司法独立加强了司法权威。从而，体现了司法审查制度对于推进司法独立的重要作用，以司法实践的形式保障着司法独立。

（2）司法克制

司法克制作为司法审查的另外一个特点，强调着司法的克制，不应当主动干涉理发和行政。除非明显违宪，否则不应妨碍。这样一种态度与司法能动相得益彰，相互影响。正是司法克制的存在和影响，才使得司法审查不至于脱离司法的轨道，破坏三权分立的政治制度体系。可以说它的存在是一个关键，司法审查就以司法权对社会的高度责任感出现。通过对司法自身权力的正确认识和理解，更出于对分权体制的尊重的维护，使得司法部门以务实的政治态度参与政治过程；以恰当的手段限制立法和行政权的运行。采取司法克制的最高法院进行司法审查时，不仅维护了司法权威，保障了司法独立；同时，赢得了国会和行政部门的尊重，也得到了人民的信任。这样，既从政治制度上运用司法权保障了司法独立的地位和权威，又以国会和行政的尊重和人民的信任强化了司法独立。

五 结语

司法审查不同状态下对司法独立的研究，使得我们对美国司法审查制度及司法独立了充分全面的了解。无论从学理上对司法审查合理性的思考还是动态过程中司法审查所显示的不同形式的考察，就美国司法审查制度的确立是一项伟大的创举，不仅从司法实践中保障着三权分立制度体系的稳定，也是司法独立的根本保证。我们不应当割裂司法审查和司法独立的联系，二者是配合严密的制度体系。当然，就司法审查对司法独立的具体作用而言，是积极和消极的，促进和反动的集合。如果，联邦司法系统以富有时代责任感，对自身权力和现实政治有着正确的认识，顺应时代潮流，那么将对司法独立产生巨大的作用和保障；反之，只会削弱司法权，无法保证司法真正意义上的独立，甚至危及到美国根本的政治制度体系。政治是无法预测的变化多端的，司法审查和司法独立在政治过程中依然是一个关键，二者的联系和作用也将更加复杂多变。

参考文献：

论香港的司法审查制度 篇5

【论文关键词】侦查模式 侦查权刑事 司法审查

【论文摘要】在我国，由于刑事侦查组织体系和模式的缺陷，使刑事侦查阶段面临着侦查机关及其工作人员滥用权力，侵犯人权的危险。建立我国刑侦阶段司法审查制度是解决这一问题的有效途径之一。

在我国，刑事诉讼的直接目的是公正实施刑事实体法与充分保障公民人权的有机统一。在刑事诉讼程序中，刑事侦查阶段既是侦查机关收集犯罪证据、查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的重要阶段，同时也是侦查机关及其工作人员最容易滥用权力侵犯犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的合法权利阶段。因此，在立法中建立科学的刑事侦查制度就成为各国刑事诉讼理论和实践的重要课题。“因为侦查与国民的人权有密切关系，必须注意侦查时不得侵犯人权。因此，要研究的课题是采取怎样的侦查体制才能既能保护人权又能查明犯罪事实。”

由于我国长期的封建思想影响和对刑事诉讼的目的、价值上的一些不科学的认识，在刑事侦查制度设计上存在着较多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法诉讼权利及其它基本权常常受到侦查机关的不法侵害。

一、我国现行的刑事侦查组织体系及其模式

根据我国刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，按时贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯通供、报复陷害、非法搜查公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立察察院审查决定。人民检察院对公安机关侦查活动实行法律监督。

分析以上法律规定可以看出，在侦查组织体系上，我国的刑侦组织体系具有侦诉分离、侦诉一体的双重属性。一方面，实行侦诉分离，即负责任侦查的公安机关和负责起诉的人民检察院分别设立，另一方面有侦诉一体的特征，对国家工作人员按时贿赂罪和国家机关工作人员的渎职等犯罪，由人民检察院负责侦查并决定是否起诉。在刑事侦查模式上，我国则采取超职权主义的单一模式。公安机关在侦查过程中除采用逮捕这一剥夺公民人身自由的严厉措施需要提请人民检察院批准外，其他所有的侦查措施和手段的采用，均由侦查机关自行决定。尽管法律规定公安机关的侦查活动是否合法，由人民检察院监督。但由于检察机关不参加具体案件侦破工作，这种法律监督很难发挥应有的作用。而人民检察院的自侦案件所采用的所有侦查措施和手段都自行决定，并对自身的侦查活动进行法律监督。

正是这种双重性的组织体系和缺乏监督和制约的超职权主义刑侦模式，使我国刑侦机关在行使侦查权的过程中存在诸多问题。

二、我国刑事侦查组织体系和模式存在的问题

(一)刑事侦查权的不科学划分不仅浪费有限的刑侦资源，而且使侦查权因缺乏必要监督制约机制而被滥用

由于我国刑事侦查权由公安机关和人民检察院两机关分别行使，由人民检察院负责法律监督，案件是否起诉，由人民检察院决定。因此国家必须在财力有限的条件下建立两个完全平行的刑侦机关、刑侦队伍和刑侦技术设备。这使得国家的刑侦资源因重复建设而大量浪费，特别是随着现代科学技术的发展，先进的刑侦技术设备的配置和人员的培训花费巨大，而更为严重的是由于公安机关刑侦案件侦查完成后，由人民检察院决定起诉，因而在实际工作中，两机制互相配合多于互相制约。致于检察机关的自侦案件，由于其自身既是侦查机关，又是监督机关，则此种监督更是形同虚设。尽管我国宪法规定了“人民法院，人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”的刑事诉讼体制。然而处于中立地位，行使国家审判权的人民法院在刑事诉讼的.侦查阶段却失去了对公安机关和人民检察院的司法制约。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我国目前刑侦过程中出现的诸如“处女买淫”这类让人啼笑皆非的刑侦“案件”，从某种意义上不得不说，我国现行刑事侦查的组织体系和模式不科学是一个重要原因。

(二)刑侦机关在侦查过程中容易出现非法调查和滥用强制措施，从而严重侵犯公民，特别是犯罪嫌疑人的合法诉讼权利和基本人权

根据我国刑事讼诉法规定，犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中是诉讼主体，居于当事人的地位，享有广泛的诉讼权利。如犯罪嫌疑人有权及时获知被指控的内容和理由，有权拒绝回答侦查机关人员提出的与本案元问题，在被拘留、逮捕后24小时以内，有权要求侦查机关将自己被羁押的事实和情况通知自己亲属等等。但是在实际刑事侦查过中，由于我国刑侦采取超职权主义的单一模式，在整个刑事侦查阶段缺少一个处于侦查者和被侦查者之间的中立的司法机构的监督制约，侦查机关在侦查活动中可以自行采用强制措施和调查方法，致使刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人合法诉讼权利得不到保障，同时还出现了刑讯逼供，非法搜查和扣押、超期羁押、违法使用强制措施等严重侵犯基本人权现象。近期被媒体曝光的我国陕西某地“夫妻在家看黄碟案”就是典型一例。签署《世界人权的保护公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际人权的保护公约，如何在我国刑事诉讼的侦查阶段加强人权的保护是我国刑事司法面临的重大问题。

(三)使我国刑事侦查阶段律师介入制度不能发挥应有的效能

试论我国违宪审查制度的模式选择 篇6

「中文摘要」完善我国的违宪审查制度，关键在于改革我国现行的违宪审查体制。代表机关监督宪法的实施是一种不完全的违宪审查体制，增设宪法监督的专门委员会也难以保证其有效性；而普通法院违宪审查体制并不适合我国的实际情况和需要。专门机构违宪审查模式可以为我国的政治体制所兼容，有利于在坚持人民代表大会制度的原则基础上，健全依法行使权力的制约机制。建议设立独立的宪法委员会，把最高国家权力机关的宪法监督与宪法委员会的专门违宪审查结合起来，实行以宪法委员会为主的违宪审查体制。

「关 键 词」违宪审查制度，违宪审查模式，选择，宪法委员会

如何完善我国的违宪审查制度，是依法治国、建设社会主义法治国家的一项重要内容。多年来，法学界对此进行了广泛的`探讨，并对我国违宪审查制度的基本框架提出了各种设想和见解。笔者认为，构建符合我国国情和实际需要的、富有实效的违宪审查体制，实质上也是对我国现行政治体制的改革和完善。因此，我们既要从我国的实际出发，又要坚持改革与开放的观点，吸取和借鉴其他国家的有益经验，改革和完善我国的违宪审查制度。本文拟对法学界提出的违宪审查的几种主要的模式进行分析，并着重阐述实行宪法委员会式的专门机构违宪审查模式的可行性及其框架结构。

一、设立宪法监督的专门委员会难以保证违宪审查的有效性

健全和完善我国的违宪审查制度，有必要设立专门的宪法监督机构，这已经成为学者们的共识。那么应当设立什么样的宪法监督机构呢？不少学者倾向于在不改变现行的违宪审查体制的基础上，增加设立专门委员会性质的“宪法监督委员会”或“宪法和法律委员会”。[1]（为叙述的方便，本文统称为“宪法监督委员会”）持这一主张的学者认为，设立宪法监督委员会的主要理由和优点是：第一，设立这样的机构符合我国实行人民代表大会制度的体制和基本原则，并不影响最高国家权力机关的法律地位；第二，现行宪法中对专门委员会的设置、法律地位及职权都作了明确的规定，增加一个新的专门委员会不涉及宪法的修改，有利于宪法的稳定，在操作上也较为简便；第三，宪法监督委员会作为一个常设性的机构协助全国人大及其常委会专事宪法监督，可以从根本上克服全国人大及其常委会自身组织上的局限，有利于实现我国宪法监督的权威性和经常性。上述主张把现行违宪审查制度的不完善简单地归结为只是缺乏一个常设性机构和具体的操作规程，而忽略了违宪审查的有效性与违宪审查体制的内在联系。设立宪法监督委员会固然符合我国人民代表大会制度的现行体制，也不涉及宪法的修改，在操作上比较简便，然而也正因为这一方案未涉及现行宪法监督在体制上的改革，不能从根本上克服我国违宪审查的软弱无力状况，以保证其有效性。

把宪法监督机关从全国人大扩大到全国人大常委会，是现行宪法在完善违宪审查体制上的一个重要举措。在现行宪法的起草过程中，对违宪审查制度予以了相当的关注，最终确定采取由全国人大及其常委会监督宪法实施的体制，同时通过全国人大及其常委会下设立的专门委员会的辅助作用，以保证违宪审查的权威性和有效性。[2在现行宪法第67条中明确规定：全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。宪法第62条还规定：全国人大有权改变撤销全国人大常委会不适当的决定。同时，《全国人大组织法》第37条规定：各专门委员会审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部委的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人大及其常委会的地方性

论香港的司法审查制度 篇7

中国是第一个进入“专利丛林”时代的发展中国家, 今后可能进入专利诉讼密集爆发的“专利暴力”时代。我国如何应对专利申请量高速增加的问题?如何引导企业通过有限的“专利暴力”告别自由竞争?这都是需要党和政府从战略高度规划的大问题。

一、中国进入“专利丛林”时代

美国、日本等国是较早进入国内外“专利丛林”时代的发达国家之一。由于美国有影响产业格局的大量专利案件, 而且其专利侵权禁令执行力度大, 司法判决的天价赔偿额频频出现, 美国还被称为“专利暴力”国家。

相比之下, 日本专利案件数量很少, 侵权禁令极少, 司法判决的赔偿额极低, 影响产业格局的司法判决极为罕见。日本也较早进入了国内“专利丛林”时代, 并且在芯片等关键技术领域的国内专利密度一般为美国的1.2~2.6倍, 日本一些大企业还发动全体员工大搞商业方法专利挖掘, 在互联网电子商务等高度竞争的技术主题上部署了大量专利, 但是日本并未进入“专利暴力”时代。

中国是第一个进入国内“专利丛林”时代的发展中国家。图1、图2和图3显示, 中国的年度专利申请受理量早已远远超过美国居世界第一位;中国的年度发明专利申请受理量在2011年首度超过美国, 居世界第一位*。中国国家知识产权局受理的专利申请以国内申请为主, 国内专利密度高速增加;相比之下, 从2009年开始, 美国受理的发明专利已有一半以上来自外国, 美国国内的专利密度增长速度极为缓慢。

图1显示, 中国2008年实施《国家知识产权战略》取得的巨大成就。其直接表现之一, 就是专利申请量的高速增加。例如, 2009年, 我国共受理专利申请97.6万件。其中, 合计受理发明专利申请31.4万件, 合计受理国内专利申请87.7万件, 占总量的89.9%;受理国外来华申请9.9万件, 占总量的10.1%。同年度, 美国的专利申请受理总量仅48.6万件*。

2010年, 我国共受理专利申请122.2万件。其中, 合计受理发明专利申请39.1万件, 合计受理国内专利申请110.9万件, 占总量的90.8%;受理国外来华申请11.2万件, 占总量的9.2%。同年度, 美国的专利申请受理总量仅51.0万件。

2011年, 我国共受理专利申请163.3万多件。其中, 受理发明专利申请52.6万多件, 第一次跻身世界第一位;此外, 受理实用新型专利申请58.5万件, 外观设计专利申请52.5万件, 受理通过《专利合作条约》 (PCT) 途径的国际专利申请1.7万件。同年度, 美国的专利申请受理总量仅53.6件, 其中发明专利申请仅50.4万件, 已被中国超过2万多件。

中国的国内专利丛林基本实现了对国际竞争对手的有效制衡。其标志性事件是温州正泰集团用国内专利逼和法国施耐德;深圳中兴通讯集团用国内专利逼和欧洲爱立信。不过, 我国主要企业、主要产业都没有在任何外国建立“专利丛林”。图4和图5显示, 与其它地区相比, 中国大陆在最发达的两个地区——美国、欧洲没有建立专利丛林;中国离进入国际“专利丛林”时代还有很长的一段路要走。

二、在“专利丛林”时代, 放松专利审查标准、加快专利审查进程的缘由

美国知识产权律师协会不同意一些质疑中国专利崛起的主张, 认为中国在西方主导的科技、工业体系中屡受排斥, 因此, 它立志建设一个独立而完备的科技、工业体系。这使中国具有了专利崛起的基本动力。美国小企业主协会则认为, 中国的工业配套能力举世无双, 例如, 浙江是全世界唯一的一个可以不出省就可采购到全部汽车部件的省份;广东的电子工业配套能力已经超过美国硅谷, 在珠三角几乎可以采购到任何消费电子产品部件。这种无所不包的研发和制造体系, 可能是中国专利海量增长的经济基础。

相比之下, 美国、日本、欧洲的大企业已经高度全球化, 它们纷纷把ODM、OEM基地, 乃至全球研发中心都设置到中国;离开中国的工业配套、部件采购, 离开中国的工程技术设计与制造, 很多西方大企业将丧失对其它同行的竞争优势。

在这种大背景下, 中国的“专利丛林”可能帮助中国企业赢得竞争优势, 阻止西方大企业把ODM、OEM基地, 乃至全球研发中心迁移到其它国家。

正如苹果公司前CEO乔布斯所言, “中国有3万多工程师帮改进苹果产品的工艺, 100多万产业工人为苹果生产产品”, 而且, 更关键的是, “苹果的中国代工企业和配套厂商、外包厂商拥有大量知识产权, 不可能把这个庞大的制造产业拿到另外一个没有知识产权优势的国家, 哪怕是美国”。奥巴马总统曾在大企业见面会上询问乔布斯, 难道美国已经丧失知识产权优势吗?乔布斯回答说, 至少在苹果产品的工业配套和制造技术领域, 中国已经超过美国。奥巴马总统问乔布斯, 政府如何吸引苹果把制造业迁回美国?乔布斯回答说, 中国企业能够在很短时间内按照苹果的要求设计出新产品, 能一夜之间组织起几十万熟练的产业工人不分昼夜地投入苹果新产品的生产, 而美国没有这种优势。言外之意, 就是苹果不可能把制造业基地迁移到中国之外的地区, 因为那将让苹果产品丧失竞争优势。更关键的是, 为苹果ODM配套的核心企业——深圳富士康公司在全球电子行业专利积分榜上名列前茅, 其专利部署力度超过苹果公司。苹果把产品交给这样的代工伙伴, 能避开大量的专利纠纷。因此, 富士康部署的“专利丛林”对苹果产品的生存也至为重要。

受司法制度影响, 中国的“专利丛林”并未产生大量专利诉讼, 更没有产生大量垃圾专利诉讼。

我国最重要的问题不是“专利太多”了, 而是很多关键技术领域的专利太少, 专利授权太难, 专利审查太慢。在“专利丛林”时代, 我国不能通过严厉、漫长的专利审查来压缩“水分”, 从而提高专利品质。为了迎接国际竞争, 我国应大力放松专利审查标准, 大大加快专利审查进程, 极大地扩张可获得专利授权的技术主题, 尤其应大大扩张商业方法领域可授权的专利技术主题。

三、把内部二次审查队伍改造为“加快审查队伍”, 把外围低端技术领域的“专利丛林”改造为高新技术领域的“专利丛林”

从目前的趋势看, 我国年度发明专利申请量将长期居世界首位。

为了加快专利授权, 缩短专利技术的产业转化周期, 我国可以把专利的内部二次审查队伍改造为“加快审查队伍”, 把制度化、大规模的专利内部二次质检, 即二次审查工作逐步改造为“加快审查工作”。

专利质检方面, 我国已经有发达的复审、无效制度。如果像目前这样, 在审查阶段增加一个制度化、大规模的专利内部二次质检程序, 我国的专利审查就会有三次。而且, 这种制度化、大规模的专利内部二次质检相当于局中设局——在“大专利局”内部再设置一个“小专利局”, 对“大专利局”的专利审查结果, 由“小专利局”进行全面的二次重新审查。

这种“大、小专利局”制度, 容易导致专利审查基准的严苛化, 导致大批专利不能获得授权, 或者权利要求保护范围被大大压缩, 还会导致专利审查周期延长。

其最大的问题是, 可能导致专利局内部审查队伍之间相互猜疑, 相互报复, 交替性抬升专利审查标准。传统的复审、无效制度对专利进行二次审查, 是用第三人提交的证据, 而不是用专利审查员提交的证据的“大、小专利局”制度则是用专利局审查员提交的证据进行二次审查, 对维护审查员队伍的内部团结较为不利。

我国设立的这种“大、小专利局”制度不符合“宽给严用、加快审查”的国际专利制度发展趋势。西方专利局授权专利的门槛越来越低, 授权速度越来越快, 但是权利人使用专利发起有效攻击的难度则越来越大。这种“宽给严用”的策略, 能促使大量专利加快进入市场, 让社会监督专利品质。

担心垃圾专利冲击市场的出发点是好的, 但是专利品质应当主要由社会来监督, 而不是由专利局来层层审查。专利的主要用途不是打官司, 而是投入产业应用, 所以垃圾专利的评判标准应当主要由企业掌握, 而不是专利审查员掌握。而且, 在“专利性”上评估垃圾专利, 远不如从“市场效用”上评估垃圾专利。因此, 不能投入太多的资源在“专利性”上重复评估专利技术。

与我国类似, 美国也在搞“大、小专利局”制度。它的大专利局做传统业务, 小专利局主要做专利加快审查业务。美国有很多种专利加快程序, 例如, 2009年12月8日, 美国专利与商标局启动了一个“绿色技术”加快专利审查项目, 规定符合下述条件的专利可以申请加快审查:

(1) 专利申请不是临时申请, 不是再颁专利申请, 不是复审申请;

(2) 专利申请落入规定的79个类别;

(3) 专利申请的权利要求不超过20个, 独立权利要求不超过3个;

(4) 必须在申请加快的同时提交提前公开请求;

(5) 如果审查员认为专利申请不符合单一性要求, 请求人必须同意通过电话选择一个技术方案进行审查。

随着财务压力的增大, 美国的小专利局开始主要用于增加收入。例如, 美国专利与商标局2011年的开支超过21.48亿美元, 远远不能满足实际需求。目前, 新设立的“track one”加快项目的年度规划收入超过1亿美元。2011年, 美国专利与商标局进入实质审查程序的专利申请是69.0万件, 没有审查结论的专利申请是116.8万件。如果“track one”针对大企业的加快审查指标提高到10万件, 则美国小专利局创造的收入是4.8亿美元。

高新技术专利申请获得加快授权的需求更加旺盛。如果对其提供与普通专利不同的加快审查程序, 大量高新技术专利申请将通过加快审查程序获得授权, 从而使我国逐步累积更多的高新技术专利。这样, 外围低端技术领域的“专利丛林”将减少, 而高新技术领域的“专利丛林”将增加。

此外, 过度的自由竞争会导致产业重叠、资源浪费;专利丛林能够为竞争活动设置技术壁垒, 限制过度竞争, 减少过度竞争, 把大量企业排挤出相关市场, 引导受专利丛林保护的少数企业建立起稳固的产业联盟, 避免相互之间的过度竞争。专利丛林要产生限制过度竞争, 减少过度竞争的作用, 就要有一定规模的专利暴力维持专利的市场威慑力。实际上, 随着中国专利密度的快速增加, 专利暴力——即强制性的专利侵权司法禁令也将逐步普及。可控的、有限度的“专利暴力”能通过专利丛林为大量竞争活动设置技术壁垒, 限制过度竞争, 减少过度竞争, 推动少数企业通过专利交叉授权建立稳固的产业联盟, 最终帮助我国相关产业从自由竞争阶段转型进入产业联盟阶段。

尽管如此, 脱离产业的专利丛林能限制竞争, 但是没有建设产业联盟的能力。地方政府应避免帮助企业建立一些没有市场、技术基础的专利丛林, 更应避免推动这类专利丛林渗透到地方标准、行业标准领域。如果专利丛林建设不是市场化的自生自发行为, 而是政府主导、推动的非市场化活动, 那么扩张专利暴力, 将给我国的市场发展、技术创新、产业资源配置带来巨大的负面影响。

从目前的趋势看, 我国专利丛林发展的基本面是健康、有序的。不过, 地方政府专利行政资源的配置方向、配置方式也存在一些问题, 会干扰专利丛林的市场化发展;我国法官依职权判案的体制也没有摆脱日本司法体制的窠臼。这种体制下蓬勃兴起的专利暴力能否对市场产生正面的引导作用, 而不成为专利丛林控制者抢占技术创新企业市场、掠夺技术创新企业财富的工具, 这还有待观察。

论香港的司法审查制度 篇8

[关键词] 技术侦查措施；司法审查制度；人权保障；监督制约

【中图分类号】 D918 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-060-1

案例：某县侦查机关接到特情人员某甲密报：某农村有多人贩卖鸦片，村民张某和李某有贩卖毒品鸦片的嫌疑最大。公安机关立案后，经过公安机关负责人的批准，对李某实施技术侦查，采取全天跟踪监控措施。侦查人员嘱某甲加强对张某的观察，必要时可以靠上去，确认有证据后再报告。某甲于是接近张某，问其是否有鸦片卖，说一大老板急着要买。张某称自己一向安份守已，是一个本分的农民，从来没有买卖过毒品，更不知道从什么地方可以买到毒品。某甲并没有及时向侦查人员报告这一情况，而是又一次接近张某，并以“毒品可以赚大钱，只要有货，可以帮忙给介绍大老板认识”进行引诱，张某声称没有毒品，但却心生犯意。春节期间，张某到邻县一个亲戚家作客，听到当地有人卖鸦片，遂想起某甲之言，于是购得一批（数量巨大），带回家中，与某甲联系；某甲即向侦查人员报告，侦查人员告知某甲，与张某约定交货时间，让其到县城一宾馆内与“老板”进行交易。侦查人员于是假扮成大老板，事先住进宾馆，当某甲带张某前往交易时，被侦查人员人赃俱获，立即进行刑事拘留，进入刑事诉讼程序。

通过上例表明，我国技术侦查措施是不成熟的、不完善的、亟于发展的。总的来说，存在的问题有：决定主体与执行主体重合；执行措施的具体种类，操作程序都未进行明确的规定。以此来看，解决问题的核心在于——监督。

笔者以技术侦查措施为基础，对司法审查制度的不足及改善措施进行以下几方面的分析：

一、分权理论下司法审查措施的不足及改善措施

笔者认为，技术侦查措施的施行，必须要进行分权，使批准机关和执行机关分离。这就要求我国要建立有效而完善的监督制约机制——司法审查制度。而司法审查制度也存在自身的缺陷。

在分权方面的不足：分权制衡是宪法原则，其真正的价值在于其限制权力的功能，从而防止权力滥用。这一原则希望通过对权力的合理划分，使权力相互分立并相互制约。在司法审查制度的角度下，对于技术侦查措施的分权，主要表现“批准”和“执行”的分权。在新刑诉法中，对于技术侦查措施这一章中，对需要采取技术侦查措施的案件，都规定是“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”，但就此止步，并没有具体的规定。而实践中是自行决定，自行执行的做法更是不可取。

二、程序法定下司法审查措施的不足及改善措施

刑事程序法定原则作为近现代法治国家刑事诉讼普遍遵循的一项基本原则，是现代法治原则的必然要求。技术侦查措施作为刑事诉讼法中的重要制度，也一定要遵循程序法定原则。法律的规定，虽然对技术侦查措施适用的案件做出了规定，但仍存在一些不足和漏洞。司法审查制度要对技术侦查措施的合法性进行监督，而一种措施的实施，必须要有严格的法律规定，根据法定的程序来规制。因此，就需要法律更加具体的规定，从而实现刑事诉讼法的程序法定原则。

笔者认为，在司法审查过程中要坚持程序法定原则。对于必须要采取技术侦查措施的案件，要由侦控机关向有权进行审批的法院提出申请，法院根据法律规定的特别程序，对内容的合法性进行审查，若条件确实充分，则法官可以签发令状，进行技术侦查措施。

三、人权保障下司法审查措施的不足及改善措施

“人权，通常又被称为‘基本人权’或是‘自然权利’，是作为一个人所应该享有的权利，是对自由和平等的追求。”人权保障既是法治国家的目的所在，又是实现法治国家的手段。因此，人权保障是法律的根本目的。

在新刑诉第一百四十八规定了在几种性质的犯罪公安机关和人民检察院可以采取技术侦查措施，笔者认为，对于法条中规定的几种性质的犯罪划分的标准为“重罪”，即符合“重罪”原则，这一原则在某种程度上有助于对犯罪的打击，保障了人权。但对于 “重罪”的讨论是抽象的，法条中更是没有做出具体规定。一些学者认为，根据我国刑法分则的有关规定，可以推断重罪的标准应当以三年为分界线，重罪的最低法定刑在三年以上；因此，由于对确认重罪的标准不一致，导致在实践中公安机关和检察机关在处理案件时，在出现某些案件是否为重罪，是否要采取技术侦查措施时陷入了僵局，再加上现在不完善的审批制度，其最终对重罪的认定还是自行决定。

参照有关国家的立法体制，并从我国的实际出发，我国可以考虑建立具有中国特色的人身保護制度，这也是司法审查的题中之意。结合我国现行司法体制，笔者建议：在取得证据，确认犯罪嫌疑人并对其进行审问时，侦控机关要告知犯罪嫌疑人其采取的技术侦查措施的种类和相关程序，保障犯罪嫌疑人的知情权。同时，通过这一程序，对于是通过非法手段取得的证据，向检察院或者法院申请，进行调查，从而真正的使人权在我国的法治发展上得到进一步保障。

参考文献：

[1]（法）孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1961：154.