司法审查论文

司法审查论文（精选12篇）

司法审查论文 篇1

1 问题的缘起

关于对审查强度的基本内涵各国的用语不尽相同, 但这些用语所指的对象及其基本内涵却大体相当。在英美法系国家, 在谈及司法审查强度的时候, 美国学者威廉R·安德森说:“审查范围的规则的作用是告知法院应审查行政工作的深度或程度, 告知法院对相关问题可以以自己观点替代行政机关看法的自由度。”王名扬先生对此的概括是:“法院受理当事人的申诉以后, 究竟能在多大程度上对受攻击的行政行为进行审查, 称为司法审查的范围。”①这里的范围即法院在多大程度的纵向范围内对问题进行审查, 可以是深度的审查, 也可以是表面的审查。在大陆法系国家所谓之司法审查密度, 究其内涵乃是指司法审查之程度而言, 亦即其所为的司法审查的范围或程度而言的。而在日本则使用“审查界限”, 虽然各国的规定不同, 但是本质含义是基本相同的。

2 连接行政自主性与司法最终性的支点

长期以来, 人们总是围绕着限制行政人员的自主性来思考行政改革的方案, 认为只有限制了行政机关的权力, 才能更好的维护好人民的利益。实际上, 通过本质的分析, 我们可以发现对行政机关的限制是错误的, 因为给予行政机关更好的自主性才能更加灵活的具体情况具体分析, 行政部门有着法院所不具备的专业知识, 它的独特性是任何一个机关不可比拟的。

以上的分析可以看出, 是先有行政自主性的存在才会产生司法审查的强度的, 司法审查的强度作为法院对行政机关的事后监督, 是给予行政机关更多的专业事项的尊重。在行政领域中, 哪些事项属于行政自主事项, 行政机关对这些自主事项的自主程度如何, 法院又是怎么看待这些自主事项的这一系列问题都是与审查强度相联系的。司法机构对行政自主事项的审查既维护好行政主体的积极行政, 又防止行政主体的权力滥用。一旦每一个欲要实施的行政行为都有潜在的存在着不合法或不合理性, 一旦出现不合法或不合理性, 则需要司法机关审查作为纠正和救济的手段。传统的观点认为, 法院在法律的适用和解释上, 是拥有最终的发言权的。所以司法审查的强度是连结行政自主性与司法最终性的支点, 行政自主性的出现并没有淡化司法对行政的介入程度, 而在于区分法院对于行政自主事项控制的程度, 这个度要把握好, 才能使司法不疏于职守。

3 司法审查的强度分析

行政机关行政行为的做出, 首先要对该行为所依据的法律进行解释, 然后依据一定的程序查明事实, 最后把做出的法律事实和存在的事实进行比照, 得出法律结论。这个法律结论就是司法审查的最终归宿, 但法律结论的得出是和是否正确的解释了法律事实和认定相关事实, 以及是否遵循相关的必要行政程序密切相关的。因此, 法院对行政行为司法审查的时候, 这些因素的合法与合理自然构成了司法审查的强度。司法审查的强度是指法院对司法审查的对象 (行政行为) 的审查能够达到什么程度。司法审查的强度在很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法律问题还是事实问题。

3.1 对法律问题的审查

审查法律问题即审查行政机关的认定和裁决在法律上是否成立, 审查行政机关对法律执行和适用是否错误。行政机关要执行法律必然要根据自己的理解对法律作出解释, 但由于法律是抽象的, 而语言也是多样的, 因此对法律的解释必然也是不止一种说法。因此法院在面对法律问题的解释上是有着相对于行政机关的优势, 所以在对法律的解释上, 要求法院遵从行政机关的法律解释似乎是不合理的, 在法律的解释上法院有着最后的权威。

在英国, 法院不审理决定中的纯粹事实问题, 主要审查受审中的法律问题。②主要原因在于:第一, 法院长期和法律打交道, 对宪法和法律的解释是最具有权威地位的, 而且法院还能深刻理解立法的意图。第二, 从法律的稳定性角度来看, 各个行政机关的机构庞杂, 如果要它们对法律都进行解释, 那么就会各抒己见而没有统一性, 由一个权威的专门机构来进行解释有利于社会法制的统一安定。第三, 从节约司法资源的角度来讲, 事实问题给行政机关解决也是适当的。第四, 行政机关拥有专门知识和经验, 能够凭借自己的经验灵活处理各种问题。

3.2 对事实问题的审查

在英国只有对管辖权事实错误, 法院才可以进行严格的审查, 而对非管辖权事实, 法院一般不进行审查。因此, 英国法院将司法审查中的事实问题区分为管辖权事实问题与非管权事实问题。法律在赋予行政机关某种权利的时候, 必要要规定附加行使的条件。这种附加的条件是行政机关行使权利的条件, 同时也会限制行政机关权利的行使, 其中最主要的事实因素构成管辖权事实;其他事实和情况, 虽然也是行政机关作出行政行为必须考虑的因素, 但因与管辖权无关, 就是非管辖权事实。法院有关权对有管辖权的事实进行全面的审查, 具体审查行政机关作出该管辖事实是否存在, 证据是否充分并作出最后的裁判。而对于非管辖权事实, 法院则是按照“无证据规则”和“错误证据规则”进行有限审查。无证据规则的含义是指行政机关作出事实认定必须有一定的证据支持, 否则行政机关就是越权的, 因此无证据支持的事实认定构成法律错误。英国正在寻求更深入更广泛地对行政机关事实认定的司法审查的新理由。这就对行政机关提出了更高的要求, 法院对行政机关事实认定的控制进一步加强了。如果该原则能够顺利的建立, “很明显这将如果没有证据而认定事实或由于误解法律而作出决定一样, 成为越权原则的一个新的组成部分。”“这就使得旧法中关于管辖权事实等问题成为被人遗忘的角落。它将使司法审查成为全面得制度, 可以纠正所有严重的错误。”

4 完善我国的司法审查强度体系

我国目前实行的是法律审和事实审全面审查的模式, 这种模式的选择理由存主要由于我国存在“重实体, 轻程序”的现象, 没有完整的行政程序。程序上的不公正会导致实体上的不公正, 因此法院必须要对事实问题进行审查。因此, 基于我国的国情, 扩大事实审查是有必要的, 使得公民的权利救济能够更加的完善。但是由于我国存在以下的现象会弱化这种审查模式:一是由于范围的狭窄性。我国并没有确立起一般性的行政合理性审查制度, 而只将其作为合法性审查强度审查的例外情况加以规定, 这种情况与行政诉讼法的立法宗旨相冲突。二是形式法治的偏好。我国长期就存在着只注重形式上的法治, 认为只要把所有的法律和事实纳入司法审查就可以实现依法治国, 一直居于这种思潮的影响, 必然会导致司法审查的强度不够, 因此对于合理性的行政行为的审查在我国还是一个空缺。为了完善我国的司法审查的强度, 笔者试从两个方面来说明:

4.1 行政合理原则的引用

行政合理性原则作为一项司法审查的原则, “合理性”的标准就显得尤其重要。由于合理性原则, 既是行政自由裁量的尺度, 又是司法审查的标准。只有将其确立了统一的标准, 才能有利于司法的稳定和公正性。我国学界对合理性标准的探讨至今仍然没有统一的规定。但达成的共识是行政合理主要指行政自由裁量权的行使必须符合立法目的, 符合法律的内在精神, 符合正义, 是推行实质正义行政法治的必然结果。法律标准时道德的基本标准, 要求“合理”必须围绕法律, 以立法的宗旨和基本精神作为判断点。

4.2 行政程序功能的加强

任何行政行为都是实体性和程序性的统一。程序正义是当代法治所追求的目标。程序正义是当代法治所追求的普遍价值目标。行政主体具有预定性的特征, 决定了行政机关在行使行政权利的时候必须规范化和程序化, 从而才能保证行政机关在事实认定的正确性。在英美法系主要通过发挥行政机关在认定事实上的优势和完善行政程序机制来保证事实认定的正确性, 而司法审查只发挥事后监督作用。从此我们可以看出, 英美在行政程序中就确保了事实的正确性, 这个是值得我们借鉴的。

参考文献

[1]王名扬著.美国行政法[M].北京:中国法制出版社, 1995.

[2]杨伟东.法院对行政机关认定事实审查的比较分析[J].法学研究, 1999, (6) .

司法审查论文 篇2

与普通民商事纠纷相比，海事海商纠纷具有很强的涉外性。同样地，在对仲裁协议进行司法审查时，海事法官也经常面对涉外海事仲裁协议的效力认定问题。涉外海事仲裁协议或仲裁条款广泛存在于海运提单、租船合同、造船合同等各类海事法律文本中，除了如租约仲裁条款并入提单等特殊问题之外，涉外海事仲裁协议的司法审查需要面对的一个常见问题便是域外法的适用。这虽不是一个新问题，但近年来，随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)的新实施，以及国内海事仲裁业不断发展而引起的对于仲裁与司法关系的新探讨，更为重要的是，海事司法对于涉外海事仲裁协议的审查在实践中的新积累，都为重新研究这个问题提供了新的背景和素材。本文拟从海事司法的角度出发，以域外法的适用为中心，对涉外海事仲裁协议的效力审查进行实证分析与理论探讨。

一、概述

《中华人民共和国仲裁法》及其司法解释(以下简称《仲裁法》及《仲裁法解释》)明确规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求人民法院作出裁定，而涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，则由海事法院专属管辖。由此可见，我国法律明确赋予了海事法院对涉外海事仲裁协议效力的司法审查权。实践中，此类争议除了以独立的申请确认海事仲裁协议效力案件的形式存在以外，还广泛存在于海事海商案件中当事人提起的管辖权异议审查案件中。

我国《仲裁法》没有对涉外仲裁协议的效力审查进行明确规定，早期的司法实践中也普遍存在以国内仲裁协议的效力标准审查涉外仲裁协议的现象。最高人民法院颁布了《仲裁法解释》，其中第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”施行的《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”由于上述法律文件明确了涉外仲裁协议审查的法律适用，故近年来，我国海事司法实践在此类案件中也越来越多地出现了域外法的适用。

在明确了涉外海事仲裁协议审查案件中海事法院的管辖权以及法律适用的基本规则后，法院在具体认定涉外仲裁协议效力的裁判方法上，同一般的涉外民商事案件并没有实质差别。法院审查仲裁协议的效力，应以法律为大前提，以事实为小前提，以法律评价事实从而得出案件结论。在这一三段论的司法推理过程中，同任何一篇民事裁判文书的写作一样，法官要做的主要是两件事，即认定事实和适用法律。涉外海事仲裁协议的司法审查案件中，在域外法的适用上，一方面固然会涉及到根据冲突规范确定准据法的问题、域外法查明的问题，另一方面也必然会涉及到与仲裁协议相关的事实认定问题，包括仲裁协议的确定及其解释等，这些事实既是确定准据法的基础，又是域外法评价的对象。因此，要正确适用域外法，有必要在事实认定和法律适用两方面对司法实践进行考察。

二、事实认定

(一)确定仲裁协议

涉及仲裁协议效力审查的案件，首先应确定作为法律评价对象的、当事人系争的仲裁协议的存在及其内容。在多数案件中，这并不是很大的问题，但依旧有小部分案件，由于当事人之间存在多份合同，或者发生了合同转让、合同条款并入等情况，导致作为司法审查对象的仲裁协议本身难以确定，此时首先要根据案件的证据以及当事人签署协议的相关事实，来确定系争的仲裁协议或仲裁条款本身的内容。

案例一：巴柏赛斯船舶科技有限公司诉蓬莱市渤海造船有限公司、中国机械设备工程股份有限公司船舶建造合同纠纷案

12月25日，原告与被告一签订《多用途船送审、详细、生产设计合同》，由被告一委托原告对其建造的四条多用途船进行送审、详细设计、生产设计及相关技术服务。同一天，原告又与两被告分别签订两份《设计服务合同》，由两被告委托原告对《多用途船送审、详细、生产设计合同》中的前两条船进行送审、详细设计、生产设计。后两被告均未在合同约定时间内付款，故原告起诉要求两被告承担违约责任。两被告在答辩期内分别提出管辖权异议。被告一认为：其与原告签订的《多用途船送审、详细、生产设计合同》第八章争议的解决办法明确约定：“在本合同履行过程中发生争议，甲、乙双方友好协商解决，如果达不成共识，进行仲裁。仲裁所在地为在中国上海进行。”双方对纠纷的解决约定由仲裁机关裁决，且约定的仲裁机构明确，排除了法院管辖。被告二认为：根据《设计服务合同》第9条，当事各方约定了仲裁条款，该仲裁条款规定因合同引起的争议将提交新加坡国际仲裁中心仲裁，仲裁地点为新加坡。该仲裁协议合法有效，受理法院对本案没有管辖权。

上海海事法院经审理认为：原告与两被告共同签订的是两份《设计服务合同》，该合同的第9条规定：任何因本合同引起的争议将提交新加坡国际仲裁中心仲裁，仲裁地点将在新加坡。该合同的仲裁条款属于涉外仲裁条款，由于当事人未选择仲裁协议适用的法律，故应适用仲裁机构所在地与仲裁地新加坡法律进行审查。根据该国法律，原告与两被告签订的两份《设计服务合同》中的仲裁条款是明确、有效和可执行的。故裁定驳回原告巴柏赛斯船舶科技有限公司的起诉。

本案是涉及当事人之间存在多份合同的典型案例。该案中共有三份合同，均是月25日同一天签订的。其中第一份合同，是原告与被告一签订的中文版本合同，约定合同履行中发生争议，在中国上海仲裁。另两份合同是原告与作为共同船厂的两被告签订的英文版本合同，约定任何因本合同引起的争议将提交新加坡国际仲裁中心仲裁，仲裁地为新加坡。值得注意的是，这三份合同针对的标的物存在同一性，合同主要的权利义务约定也均相同，其主要区别在于合同涉及的签约主体不同。现两被告未在合同约定时间内付款，原告既然选择在同一诉讼中起诉签约的其他两方作为被告，就应当按照三方协议确定争议解决方式。因此，法院系通过对涉案实体争议涉及的主体这一事实的分析，从而认定涉案应审查的.仲裁条款为三方协议下的仲裁条款，并进而根据该仲裁条款的内容确定了应适用的准据法，最终通过适用新加坡法得出了该仲裁条款有效的结论。由此可见，确定仲裁协议是涉外海事仲裁条款司法审查的第一步，也是直接影响准据法确定、域外法查明的前提和基础，法院在对此进行事实认定时应综合考虑在案证据、签约事实以及纠纷实质等各种因素，从而确定涉案系争的仲裁协议内容。

(二)解释仲裁协议

确定了系争的仲裁协议之后，法院还面临对该仲裁协议进行解释的任务。实践中，当事人签订的仲裁协议或仲裁条款往往存在这样那样的问题，有时候对于仲裁协议适用的法律约定不明确，有时候对于仲裁机构或仲裁地约定不明确，有时候甚至对于申请仲裁的意愿也约定不明确。在这种情况下，法院首先应运用合同解释的方法，对系争的仲裁协议进行解释，探寻当事人的真实意思，这当然也是事实认定的一个步骤，在此基础上方能进行准据法的选择以及域外法的适用。

当然，仲裁协议的解释在一定程度上也涉及法律适用问题，不同国家的法律对合同解释的原则和方法在规定上可能有所差异。但从根本上说，合同的解释是对作为裁判依据的事实所作的说明，属于事实认定的范畴。一方面进行合同解释时可能尚未确定准据法，或者进行合同解释正是为了适用冲突规范确定准据法，另一方面通过合同解释所认定的当事人的意思表示才是需要进行法律评价的最终对象。因此，从司法实践的角度，应尽可能地采用通行的合同解释方法，通过对合同文本、订约目的、磋商过程、交易习惯等多方事实的分析来探求当事人的真实意思表示。

案例二：上海云天国际物流有限公司诉汇洋国际(香港)船务有限公司航次租船合同纠纷案

该案中，双方当事人就租船合同中“Arbitration,if any, in HONGKONG and English law to apply”的解释问题产生争议。被告主张该条款已明确约定将纠纷提交仲裁解决，而原告则认为该条款应解释为“如果要进行任何仲裁，适用香港法律和英国法律”，并未排除诉讼管辖。

一审法院审理认为，关于“if any”的文义解释，应理解为“如有任何争议产生”的省略语或者是一个英语语法中的语气词。因此，双方当事人将纠纷提交仲裁解决的意思表示清楚，即双方已约定在香港仲裁，适用英国法律。香港法律是本案仲裁程序应适用的法律，根据香港《仲裁条例》，系争仲裁条款有效并可以实施。故法院认定双方之间的租船合同纠纷应提交仲裁解决，一审法院无管辖权。二审法院审理认为，系争条款是当事人对涉案纠纷提起仲裁时的仲裁地点和所适用法律所作出的特别约定，不构成双方之间选择的唯一纠纷解决方式，并未排除诉讼管辖。故最终裁定本案应由上海海事法院审理。

在涉外租船合同中，“Arbitration,if any，……”是租约中常见的条款形式，在订租确认书(fixture note)中，该仲裁条款通常作为格式条款包含于合同之中。由于涉外租约往往以英文订立，并不一定同时存在中文版本，因此，在海事法院进行司法审查的过程中，双方当事人往往就上述条款有不同的翻译和理解，从而导致纠纷的产生。

对于上述条款的解释，在一些英美判例中有所论及。如在一个买卖合同纠纷案中，英国王座法院认定“arbitration, if any, by ICC rules in London”是一条有效并且具有约束力的仲裁条款，并就该短语的解释作如下说明：作为合同一部分的仲裁条款，可以证明当事人双方有意将他们之间产生的争端提交仲裁解决。除非申请方能够充分证明在签订合同时，当事人双方对于“if any”的理解均是“若需进行任何仲裁”，否则根据一般商业常识，“if any”就应被视为多余的词，或是作为“若有任何纠纷”的缩写。如按此解释，系争条款应理解为“若有任何纠纷，应在香港申请仲裁，并且适用英国法律。”按此解释，则应认定当事人双方在合同中单独订立了仲裁条款，即双方将纠纷提交仲裁解决的意思表示清楚，从而排除了诉讼管辖。

但同时，我国司法实践中也有对类似条款进行审查的案例。最高人民法院民四他字第36号复函中所针对的仲裁条款与本案系争条款基本一致。在该案中，当事人在租约第二十条约定：“G/A ARBITRATION IF ANY TO BE SETTLED IN HONGKONG WITH ENGLISH LAW TOAPPLY;如果仲裁，在香港国际仲裁中心适用英国法律”。对此，最高人民法院认为：该条款的中英文表述虽然不尽一致，但含义均为“如果提起仲裁，在香港适用英国法律”。这一约定是双方当事人对涉案纠纷提起仲裁时的仲裁地点和所适用法律作出的特别约定，不构成双方之间唯一的纠纷解决方式，并未排除诉讼管辖。最终，本案二审法院根据最高人民法院该项复函的精神，认为本案系争条款应解释为“如果提起仲裁，在香港进行，适用英国法律”，并就此审查意见按规定向最高人民法院进行请示。最高人民法院在()民四他字6号复函中认为：根据案卷记载，双方当事人均将本条款中的“Arbitration, if any”翻译为“若发生任何仲裁”。故与前一复函的结论相一致地，上海海事法院应对本案具有管辖权。

本案纠纷主要涉及的就是仲裁协议的解释问题。最高人民法院和一审法院在对协议的解释上运用了不同的方法，从而得出了不同的结论：最高人民法院系根据当事人在诉讼中自行翻译的中文文本来解释合同条款，而一审法院则根据该租船合同文本的通常商业解释来解释此一条款。通常情况下，这两种方法均是合同解释的合理路径，但从最高人民法院两次复函的内容来看，在涉及类似仲裁条款英文含义不明、可能存在多种中文翻译的情况下，尤其是仅涉及大陆当事人与港澳当事人的案件，我国目前的海事司法实践更倾向于通过中文翻译来确定当事人的真实意思表示。

中外司法审查制度分析比较 篇3

【关键词】司法审查；行政诉讼；差异

一、司法审查的中外内涵

司法审查起源于19世纪的美国，最初是英美法系国家的一种制度。我们知道英美法系国家没有公、私法的区分，法院在三权分立原则的宪政制度中具有独立地位，普通法院能对公权力的行使与私权利的行使进行独立公正的判断，因此普通法院拥有了对立法行为和行政行为进行司法审查的权力。英美法系国家建立司法审查目的在于对立法和行政机关的进行司法监督，以平衡立法权、司法权与行政权之间的关系，维护法律权威，保护公民权益。英美法系国家和大陆法系国家都同时规定了违法、违宪审查。根据上面的闡述和我国司法审查制度的规定，不难发现我国的司法审查与外国的司法审查存在很大差别，我国的司法审查制度主要是通过行政诉讼活动来进行的。我国的司法审查制度就是是依据《行政诉讼法》的有关规定而建立的行政诉讼制度，并没有美国的司法违宪审查制度。我国行政诉讼完全等同于司法审查，是一个不完整司法审查制度。可见，我国法律规定的司法审查制度与外国的司法制度并不相同。西方国家的司法审查制度都包括违宪审查和违法审查两种制度，而我国司法审查制度几乎等同于行政诉讼制度。

二、司法审查的中外具体差异

首先，表现在审查的依据和范围上。我国的行政诉讼，即通常所称的司法审查，是根据法律、行政和地方性的法规对某一案件来进行合法性审查，并无权处理抽象行政行为。我国行政诉讼法采用概括与列举相结合的方式，再结合排除条款的做法确定了行政诉讼的受案范围，也即司法审查的范围。目前，我国人民法院只能对有限的行政行为行使有限的审查权。但在国外，如英美国家司法审查可以依据制定法和普通法进行，既可以针对对具体行政为也可以针对对制定规则的行政行为进行合法性与和宪性审查。除非有制定法的明确排除，否则所有行政行为都允许法院进行司法审查，这也就是西方国家所谓的“司法最终原则”。其次，表现在法院判决的效力上。在英美法系国家中，法院的司法判决对以后类似的案件也产生约束力。某一法院针对某一行政案件形成的审理判决，会以法律文件的形式向外公布，且判决中所确立的标准和原则对以后的判决产生法律约束力，也即“遵循先例”原则。而在我们国家，某一人民法院审判某一行政案件所形成的判决，只对该案件产生约束力，对该法院及下级法院审判不具有法律拘束力，不能成为法院审判行政案件的法律依据。所以说我国没有遵照先例的规定，法院判决的效力仅限于该审理的案件。最后，表现在法官的地位上。例如英美法系国家的法院在传统上完全独立于政府和政党，法官的独立性很高并拥有很高的社会地位和威望，能更有力的监督立法、行政权力和保护公民权利。我国的宪政实行的事议行合一制度，司法机关的地位低于立法机关的地位，且司法权还受制于行政权，有时甚至沦为政府行政的工具。所以我国的老百姓对司法极度的不信任，普遍怀疑司法的公正性。这在社会中表现为轻讼、厌讼和无讼。另外，我国法官的素质和威信远低于西方国家的法官。

中外司法审查制度存在差异的原因很多，但根本上还应归结于中外的宪政制度的差异。西方国家实行三权分立的宪政度权力，将国家权力划分为立法权、行政权与司法权，由不同的国家机关行使，并赋予司法机关司法审查权来制衡立法和行政权，防止权力的高度集中和独断专行。我国实现的事议政合一的人民代表大会制度，立法权产生司法权和行政权，立法机关选举产生司法机关和行政机关并其负责，二者共同接受立法机关的监督。我国的法律规定在强调司法监督行政的同时，更强调司法权与行政权协调互动。

三、中外比较下的启示

司法审查制度能够防止国家权力过渡扩张，保护公民的个人权利。我国的司法审查制度建设开始得晚，加上社会、经济、政治、历史影响，使得我国司法审查制度发展极不健全。没有监督的权力必然走向腐败，任何权力都要受到监督。但是我国对立法的监督属于立法机关的内部监督，缺乏有效的外部制约，监督效果有限。因此，为了保证我国宪法的实用性，发挥其公民权利保证书的作用，监督立法行为，树立更高的宪法权威，就需要利用司法的独立性，建立违宪审查制度对立法权加以监督，对违宪行为的进行审查以完善我国的宪政制度，维护我国宪法的权威。从而真正建立起包括违法审查和违宪审查的司法审查制度，达到监督立法和行政的目标。

参 考 文 献

[1]宋坡.浅析美国司法亩查制度[J].法制与社会.2009（2）

行政诉讼的司法审查深度 篇4

一、影响行政诉讼司法审查深度的因素

行政诉讼的司法审查制度是和宪政体制、民主政治紧密相关的一项法律制度。行政诉讼的司法审查作为司法审查制度的一个必不可少的司法审查方面, 在某种程度上表明了司法机关与法人和法人的关系, 也反映了司法权与行政权两者的关系。然而, 行政诉讼司法审查在存在是有着重要的法律意义和价值, 行政诉讼的司法审查深度受到很多方面因素的影响, 主要表现在以下三种:

(一) 民主政治状况和宪政体制

行政诉讼司法审查制度的产生和发展的前提条件是民主政治, 这也是行政诉讼司法审查制度的基础, 行政诉讼司法审查制度实行民主政治制度最早产生于欧美及其它发达资本主义国家。早在古希腊、古罗马也有过现近代行政诉讼的司法审查的萌芽, 经过奴隶制社会和封建社会的国家, 统治者有着独裁的权力, 统治阶级制定了法律, 但同时也是执行法律、监督法律的机关, 下层统治阶级只向上层统治阶级负责, 不需要向人民负责。在这样的政治体制中, 不可能存在分权, 也不会有权利的监督制度, 所以也不会建立司法审查来对统治者制定的法律的合理性进行更正, 行政诉讼司法审查深度也就不会存在。

(二) 历史文化和法律传统

回顾世界其它国家行政诉讼司法审查制度的产生、发展以及行政诉讼司法审查深度, 都不同程度上受到了历史文化和传统和法律制度的影响。在我国, 现阶段的法律是历史文化及传统的法律制度的继承与超越, 适用审查深度比较有限, 较为慎重, 对于侵害公民权利等违法行为的行政诉讼司法审查深度也没有明确的界限。

(三) 诉讼价值观念和现实条件

行政诉讼司法审查的价值观念是在某一个特定的国家或地区内的起着直关重要的行政法诉讼的司法审查价值观念。每个国家的社会体制不一样, 政治经济社会的发展也有着不一样的状态, 导致形成的行政诉讼的价值观念也不同。在发达国家, 如美国和英国的行政诉讼价值观念是“制衡、控权”, 法国是以保障行政权免受普通法院干扰为行政诉讼的价值观念, 而我国社会政治经济发展起步较晚, 行政诉讼司法审查价值观受国外行政诉讼法的影响, 我国的行政诉讼司法审查价值观也是多重的, 主要表现在行政诉讼法的第一条的规定中有人权保障、效率、保权和控权这几个方面。每个国家在衡量自己的行政诉讼的司法审查深度都会或多或少地受到其它国家的价值观及历史文化价值观的影响, 除此之外, 一个国家的经济和政治的发展状况也同样会影响着本国的行政诉讼司法审查深度。

二、对行政诉讼司法深度审查的必要性

在司法执行过程中, 行政司法审查机关超越自己的司法权力对案行政机关案情进行司法审查, 省去了有裁定权的行政行为, 这就难以让行政机关单位接受, 由于裁判是要以客观事实来做为裁决依据, 同样也会渗杂个人心理作用, 这就导致这样的越权裁决的情况也会持续一个阶段。在某程程度上来说, 司法审查是以行政行为为客观依据的浅表审查、深度审查作为司法权威的, 这在根本上没有起到内在的司法作用, 也不能满足弱势群体的和权益。司法机关的存在就是为了使社会实现真正的和谐、公平, 而不能仅仅是为了程序性浅表审查表面工作, 法院是需要以保证受害主体的合法权益得到公正, 不应冷漠。

例如, 被诉公安机关的行政处罚决定是否合法, 其关键在于原告的伤情是否构成轻伤以上的伤残等级。原告在被告已经作出法医鉴定但未对鉴定结论提出异议、要求重新鉴定的情况下, 在案件审理期间是否有权提出重新鉴定的申请, 法院对此依法应否予以同意, 其实质就是一个对事实的审查深度问题。

三、对我国行政诉讼司法审查深度的评价

在我们国家, 司法审查和行政诉讼被看作是一样的制度, 与此同时, 行政诉讼的司法审查深度也会被视为行政诉讼的受案范围。严格地来说, 行政诉讼和司法审查在具体的适用过程中有着截然不同的地方, 司法审查是以司法机关的角色来行使司法权力的监督和运行, 它的主体是法院, 而政诉讼的主体则是政机关相对人, 在很多情况之下是作为一种行政救济制度而服务的。所以从此角度上讲, 司法审查深度也能被视为行政诉讼的受案范围之内。司法审查中的直接审查和间接审查是在广义上讲的, 直接审查是以具体的行政行为为对象, 间接审查是以较为简单的抽象行政行为为主要对象。我国有很多行政案件中, 当事人两者之间形成的争议主要是低层次抽象的合法行政行为, 司法审查机关在认定行政行为有没有违法, 就需要对比该行政行为是否符合法律和宪法的规定, 以及是否符合地方法规、行政法规, 这就是抽象行政行为间接的审查。

然而, 间接审查的客体不在我国行政诉讼的受案范围之内。从司法审查范围的深度来讲, 司法审查范围应当包括审查的对象范围 (广度) 即通常所说的受案范围和审查的程度、强度 (深度) 即通常所说的审查标准两方面, 但在一般情况下我国:学者所定义的审查范围仅指审查的对象范围, 而且是直接审查的对象范围。

摘要：在现代民主国家的法律制度中, 行政诉讼的司法审查是一项被广泛应用重要法律制度, 行政诉讼的司法审查制度是司法机关应受到行政行为不法侵害或不利影响的行政管理相对人的请求, 来审查本行政行为是否合法、是否正当、对相对人违法行政行为而导致财产、生命安全及精神损失进行补救及其撤销违法不当的行政诉讼的法律制度。本文是从对影响行政诉讼司法审查深度的因素、深度审查的必要性, 以及对行政诉讼司法审查的深度进行评价, 进一步剖析行政诉讼司法审查来衡量其深度。

关键词：行政行为,诉讼,司法审查,深度

参考文献

[1]郑萍.行政公益诉讼中公民诉权之探析[J].福建教育学院学报, 2004 (04) .

WTO法律的司法审查制度 篇5

导读：所谓WTO法律的司法审查制度，概指乌拉圭回合谈判最终法律文本和我国加入WTO法律文件确立的司法审查制度。乌拉圭回合谈判最终法律文本对司法审查多有涉及，中国加入WTO议定书和工作组报告书均以较大的篇幅对司法审查作出非常醒目的专门规定，足见司法审查在WTO法律体系中的极端重要性。本文结合WTO法律和我国加入WTO的承诺，对WTO法律规定的司法审查制度及其对我国司法审查的影响进行了深入的探讨。

一、司法审查的涵义及其在WTO法律中的重要地位：从世界范围看，司法审查是指由法院对立法机关、行政机关或者其他组织(如裁判所)的行为的合宪性或者合法性进行复审或者审查的制度。各国司法审查的范围不尽相同，但法院对行政行为的司法审查是通例。WTO法律规定的司法审查折衷了司法审查的多种涵义。司法审查在WTO法律中居于重要地位，其目的是贯彻法治原则、维护法治统一、确保WTO法律的国内遵守和保护个人、企业的合法权益。

(一)司法审查一般涵义

司法审查的英文用语是“JudicialReview”。WTO有关协定使用了该术语，如《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》(即1994年反倾销法典)第13条和《补贴与反补贴措施协定》第23条的条旨(标题)均为“JudicialReview”。中国加入WTO工作组报告书和议定书分别专门规定了“JudicialReview”。在我国行政法和行政诉讼法的著作和司法实践中，通常将该记号语移译为“司法审查”，外经贸部公布的我国加入WTO法律文件中文参考文本就采用了“司法审查”译法。

从“JudicialReview”的语义来看，英国法与美国法对“JudicialReview”的界定是有差异的，主要是因为英国采取议会至上的宪政体制，法院不能对立法行为行使司法审查权，而美国法院可以对立法机关的立法行为是否合宪行使司法审查权。其相同之处是，司法审查的对象均包括行政行为，而且行使审查权的法律主体是司法机关即法院。因此，无论被审查的对象如何，司法审查的主体都是法院，司法审查是由法院进行的复审。由于审查的前提是被审查的行为(司法行为、行政行为乃至立法行为)，是对被审查行为的认定事实、适用法律或者兼而有之的再审查，因而称为或者译为“司法复审”更能直观地反映其本意和特征。

(二)WTO法律中的“JudicialReview”(司法审查)

以“JudicialReview”的一般法律涵义理解和界定WTO法律和我国加入WTO法律文件中的“JudicialReview”，是完全可以的。换言之，WTO法律和我国加入WTO法律文件中的“JudicialReview”，也是遵从了其一般的法律涵义。例如，有些WTO协定规定，对行政行为不服的，可以向司法机关提出上诉，并将这种上诉的复审称为“JudicialReview”，而此种“JudicialReview”就是由司法机关对被上诉的行政行为进行复审。

但是，有些WTO协定的条文虽然使用了“JudicialReview”的标题，其内容却不限于司法机关的复审。例如，《1994年反倾销法典》第13条和《补贴与反补贴措施协定》第23条的题目均为“司法审查”，其中前者规定：“国内立法包含反倾销措施规定的各成员，应当维持司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查属于第11条范围的与最终决定和决定的复审相关的行政行为。此类裁决机构或者程序应当独立于作出该决定或者复审的主管机关。”该规定所使用的“JudicialReview”，在形式上是包括“司法的、仲裁的或者行政的裁决机构”所进行的复审，而并不限于司法机关的复审。有人据此认为，WTO协定中的司法复审是一个比较宽泛的概念，既可以是司法复审，也可以是行政复审和仲裁，但前提是这种复审必须由独立于调查机构的另一个机构来操作，也即原来的调查机构不能作为复审机构复审自己以前所做的各种结论。

据WTO的专家解释，WTO有些协定在“司法审查”项下规定多个复审机构而没有仅限于法院的司法审查，是妥协的结果，即各国法治水平不一致，不能强求一律采取法院复审，而且，WTO协定基本上是80年代末期谈判确定的，当时各成员法治水平没有现在发达，现在大多数国家都要

浅析反倾销司法审查制度 篇6

关键词：反倾销；司法审查；WTO；国内法院

为确保各成员方政府履行WTO协议的义务，保证从事进出口活动的商户不受各成员方政府行为的侵犯，WTO协议设立了司法审查制度。司法审查程序通过对行政机关的行政行为进行审查、撤销、维持以及变更行政决定，发挥司法最终解决纠纷的职能。WTO《反倾销协议》第l3条规定：“国内立法含有反倾销措施规定的各成员，应当设有司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查与最终裁决和属于第11条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”为切实履行WTO协议的义务。我国在“入世”后先后颁布了《反倾销条例》、《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》，对我国的反倾销司法审查制度作出具体规定。

一、反倾销司法审查与WTO争端解决机制的关系

司法审查制度是现代民主国家所确定的对行政权实施有效监督的一项重要的法律制度。司法机关通过司法程序审查行政行为是否违背宪法和法律，达到维护和监督行政机关依法行使行政职权。保护个人、法人和其他组织合法权益的目的。司法审查以独立法院的司法权力来制约行政权力，典型地反映国家权力的分工与制约，保障人民的民主权利。

WTO《反倾销协议》是约束各成员方反倾销贸易政策的国际条约，为确保条约在各成员方境内得到切实的履行，《反倾销协议》建立条约履行的实施和保障机制。这种保障机制包括国际层面和国内层面。国际层面的保障机制就是WTO的争端解决机制，WTO争端解决机制处理各成员方关于履行《反倾销协议》的纠纷，参与争端解决的当事人是有关成员方政府。解决争端的法律依据是《反倾销协议》。由于个人不是国际法的主体，个人不能直接享受和承担《反倾销协议》的权利和义务，不能成为WTO争端解决程序的当事人。当从事贸易活动的个人（或法人）认为自己的贸易权利受到WTO有关成员方政府反倾销措施的侵犯。并且该措施违反了该成员方所承担的《反倾销协议》的义务，该个人不能直接到WTO的争端解决机构（DSB）去起诉该成员方。他只能通过本国政府代表他行使外交保护权，由他本国政府出面去DSB起诉该成员方。当然，这要建立在他的本国也是WTO成员方的前提之下。

国内层面的保障机制也即本文所指的司法审查，当从事贸易活动的个人认为自己的权利受到某成员方（包括本国和外国）政府反倾销措施的侵犯时，他可以向该成员方的司法机关提起行政诉讼，请求司法机关审查该行政行为的合法性，以维护自己的合法权益。由于各国在涉外行政诉讼上普遍采取国民待遇原则。提起行政诉讼的既可以是司法机关所在国的个人、法人，也可以不是司法机关所在国的个人、法人。

二、反倾销司法审查的范围

按照WTO《反倾销协议》，并非所有的反倾销行政决定都是必须审查的。《反倾销协议》第l3条规定“迅速审查与最终裁决和属于第ll条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”“最终裁决”包括最终确定倾销成立、最终确定存在实质损害或威胁、最终确定反倾销税、最终确定追溯征收反倾销税等裁决。

我国《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。与此相对应，最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第l条规定，人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼：有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定：有关保留、修改或者取消的倾销税以及价格承诺的复审决定等。

三、反倾销司法审查的标准

司法审查的标准，是指判断行政行为是合法还是非法的标准。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件.对具体行政行为是否合法进行审查。”司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及适用法律。因为法律在授权行政机关采取行动时，必须同时规定行政行为必须具备法律基础和事实基础。

按照我国《行政诉讼法》第54条规定，人民法院进行合法性审查的对象主要有四个：

（1）主要证据是否确凿、充分。

（2）适用法律、法规是否正确。

（3）是否符合法定程序。

（4）是否超越职权。

由此可见，我国司法审查的标准包括法律问题与事实问题两大方面.即人民法院审查被诉具体行政行为适用法律依据是否合法和该具体行政行为据以作出的具体事实认定是否合法。我国《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第6条也规定：“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。”对于反倾销事实问题的审查，该《规定》要求：人民法院依据被告的案卷记录审查反倾销行政行为的合法性。这一案卷审查原则说明，我国的反倾销裁决是一种正式程序裁决，是一种基于案卷作出的裁决。行政机关作出反倾销裁决必须基于案卷中所记录的事实，而行政机关在作出被诉反倾销行政行为时没有记人案卷的事实材料不能作为认定该行为合法的根据。人民法院在司法审查中依据的案卷，应当由被告行政机关负举证责任。

当然，人民法院在判断《反倾销条例》有关规定可作出几种可允许的解释时，应参照WTO专家组在成案中作出相关的解释。虽然专家组报告不具有“遵循先例”的作用。但对于后案是具有示范意义的。因此，我们可以认为，人民法院在对《反倾销条例》进行司法解释中参照专家组报告中的解释，有助于避免日后我国在WTO争端解决程序中败诉的危险。

作者简介：

付贺（1985～），女，吉林长春人，工作单位：北京红蜻蜓文化传播有限公司，职务：教师，研究方向：公司法。

论高校学业评价权及其司法审查 篇7

一、高校学业评价权及其特征

高校学业评价权是指高校在教学活动中, 通过组织考试、论文答辩等过程, 采取由教师、评议组织进行评议的方式, 对学生的知识和能力水平进行评定的权力。考试和论文答辩是学业评价的程序, 教师的评分以及评议委员会的评议是学业评价的方式, 分数和评议结论是评价行为的外在表现形式。在学期评价中, 高校学业评价实施主体是任课教师, 评价方式一般有考试、撰写论文、日常课堂表现等方式。在毕业评价中, 实施主体为学位论文答辩委员会、学位评定分委员会和校学位委员会等, 组织评议委员会对学生论文评议, 如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩作出的评议, 学位评定委员会对于是否向学生颁发学位的评议[1] 。

学业评价权是一种以学术权力为主, 行政权力为辅的权力。首先, 学业评价权是一种学术权力。对于学生学业的打分、决定学生是否通过答辩、论文的评议结论等是教师作为专业人员, 根据自己的知识所进行的专业判断行为, 属于学术权力。学术权力不属于国家行政职权的范畴, 它属于专家学者的学术水平和专长, 其正当性和权威性在于专业知识和学术能力及其自律道德, 而非职务或职位 (当然在一定情况下, 行政职权也会影响学术权力, 成为学术权力实现的基础) 。其次, 学业评价中的考试的组织、分数的计算、分数的登记、评定的组织属于教务行政, 是一种行政权力。高校学业评价权只有通过高校行政权的组织管理才能发挥其作用, 显示其权力的存在, 因而具有行政权力性质。

二、高校学业评价中学生与学校的法律关系

在学业评价中, 高校与学生之间体现的是修正的特别权力关系。高校学业评价中学校与学生之间的特别权力关系, 是由教育的目的和学术权力的性质决定的。根据教育的目的和特点, 教学活动不应视为一种行政管理的行为。首先, 尽管教师所代表的公立学校跟学生的关系并非契约关系中的平等主体间的关系, 然而, 基于学术自由、教学相长的特征, 在教学活动中学校与学生的关系——具体表现为教师与学生的关系, 跟行政机关行使行政职权时表现出来的行为法定性、意思表示单方性等特征还是有很大不同的, 不应把教学中的支配力量理解为一种行政高权。其次, 一般而言, 教学活动本身并未改变学校与学生之间的行政法律关系, 一般也不会造成对学生的重大侵害, 除非发生了一些特殊情况, 例如教师对学生的不利评价、教师严重不负责任而怠于教学、课程内容令学生严重不满, 等等。教学活动中教师与学生的地位不完全对等, 教师代表学校运用内部规则 (例如学术规范、学术惯例甚至学术道德等) 对学生进行学术管理等现象, 应该用“学术权力”的概念去解释, 而不是行政权力。学术权力体现了高校作为具有教育目的性的特殊“部分社会性”的特质所在[2] 。高校学业评价行为指向真正具有特别权力关系 (严格来说是部分社会中的特别社会关系) 内容, 是基于学术权力的学术管理行为, 这些行为尊重教育管理本身的专业性和高校的自主管理权。

然而特别权力关系关于偏重学校的权力而忽视学生的权利, 实质是法治国家的一个裂隙, 随着时代的发展逐渐受到质疑, 因此需要对其加以修正。在德国, 对特别权力关系修正的理论有重要性理论和基础关系理论。基础关系理论认为涉及学生法律地位的设定、变更或终止的行政行为, 如入学、退学和开除时, 才有司法权介入的余地。重要性理论则从基本权利保障的角度来决定司法审查的范围, 当行政行为涉及学生的基本权利时, 即应受依法治国原则的支配。因此高校学业评价中学校与学生之间是修正的特别权力关系, 这可以减少大学自治中的法律真空, 为学生的合法权益提供一定的法律保障。

三、高校学业评价权的法律效果

高校学业评价行为是其他行为的直接依据, 不产生直接的法律效果, 只产生间接的法律效果, 属于预备性、中间性或程序性行为。入学时的考试成绩是决定是否录取的最主要的依据, 但是否录取由高校招生部门以高校的名义作出决定;论文答辩委员会作出论文是否通过答辩的决定是决定学生是否可以获得学位的前提条件, 但能否获得学位则由学位授予单位在学位评定委员会作出授予学位的决议后, 颁发学位证书;按照大多数高校的学籍规定, 不及格达到一定门数的时候, 高校可以要求学生退学。具体的课堂测试以及评分可能对该学校就该学生的最终决定 (结业成绩、升学、毕业) 有影响, 也可能对该决定无明显影响 (因为其他成绩, 综合印象等) , 因此老师所作的测试评分不是一个已损害学生权利的决定。学业评价行为对于学生是否取得录取资格、能否保有学籍和获得学业证书具有直接的影响, 关系到受教育权能否进一步实现, 影响学生未来的生存和发展。但最终对学生受教育权产生实质影响的决定由学校根据学业评价决定作出, 因而只产生间接的法律效果。

四、高校学业评价权的司法审查及其限度

考试分数、论文评定成绩等学业评价行为不同于其他行政行为, 涉及高度属人性的判断, 通常具有不可代替性, 而法院不是超级考试和评议委员会, 即使是受过相当专业训练的法官, 要对太空、生物、医学等各个专业领域的知识都深入了解也是不可能的。因此应当承认考试机关和高校对于学术行为享有独立判断的权力, 法院原则上应尊重考试评议委员会的评议决定, 不作审查[3] 。美国法院认为, “教授对学生课程正确的分数决定是专家综合各种信息后的评价, 不适用司法或行政决定的程序工具。没有该门课程科目知识和专门技术的第三方, 通常没有能力在该课程的考试中评价学生的表现。唯一有资格对课堂表现作出评价的人是在课堂中提问和听取学生回答并对其进行评价的教授。因此, 不论是外部的法学家还是教授同一课程和使用同一教材的同事也不具备完全资格评价学生这种表现。”[4] “……考试分数的教育性评价, 所以最好由教育者, 而不是法院来决定, 我们认为其诉求中没有法律认可的主张……作为一个普遍规则, 司法审查评分争议是不适当的, 它会将法院陷于学术和教育决定的中心。而且法院评价特定分数的适当性会促使大量成绩不及格学生提出诉讼, 因而会损害教育机构学术决定的可信性。因此, ……在不能证明恶意、反复无常、不合理或违反宪法或法律, 学生质疑特定分数或其他涉及学生学术能力真实实质性评价的学术决定, 超出了司法审查的范围。”[5] 德国法院发展出了判断余地理论, 认为“第一, 考试评分涉及考试委员个人高度学术、教育专业性判断, 由于各个评分委员个人不同特质具高度属人性, 因而, 局外第三人应尽量不予介入。第二, 考试进行中不可避免地受外界因素影响, 而这些因素却是无法预料, 一般称之为‘考试经验’, 而此一经验在行政诉讼程序中, 法官亦难以事后设身想像及审查。第三, 基于客观不可能, 纵使经过审慎的举证亦难以在法官面前重建考试情状, 考试状况无法重新进行性。第四, 法院在事后审理个案时, 无法比较其他应考人之考试成绩。考试评分往往是具有相同专业人员组成委员会对考生个人所作成之评价, 行政法院不是‘超级的’考试委员会, 成为提供成绩不好考生更改分数的救济管道”[6] 。

但是, 学业评价行为既包含有专业问题, 如学术水平、论文质量、答案是否正确;也包含有法律问题, 如考试的组织、考试的评分计算、答辩或者评议委员会的组成、答辩或者评议程序等。法院对于学术评议行为中的法律问题进行审查并不违反司法节制的原则, 亦不会造成对于高校学术自主以及教师学术权威的损害。相反, 如果不对学术权力设置任何约束和监督, 则可能造成某些享有学术权力的人滥用权力, 侵犯他人合法权益。如果在学业评价中存在以下情形, 司法则应当介入:其一, 是否遵守考试和评议的程序性规定, 即有无考试程序上的瑕疵, 如考试委员的聘任、评议委员会的组成是否合法, 命题、考试时间与方法、阅卷等是否遵守考试法规。其二, 是否对具体的事实有误认, 如是否误认解答文句的内容, 或遗漏部分答案。其三, 是否偏离一般的公认的评判标准, 如考试的评分是否以比较方式评定。其四, 是否参考了与考试和评议无关的因素, 如私人恩怨, 好恶或偏见等。其五, 是否存在计算分数错误等程序性问题。其六, 是否违背平等原则, 如男女或种族间之差别待遇[7] 。司法在一定程度上介入高校学生学业评价纠纷, 既有利于促进学术研究的繁荣, 也有利于维护学生的受教育权。

五、高校学业评价权司法审查的时机

高校学业评价权只具有间接法律效力, 而对于产生间接法律效果的评议行为, 根据行政诉讼可诉行为的成熟性标准, 不可单独进行诉讼[3] 。在我国, 成熟原则是指被指控的行政行为只有对行政相对人的权利义务产生了实际不利影响并适于人民法院审查时, 时机才算成熟, 行政相对人才能提起行政诉讼, 人民法院才能进行审查。

因此在学业评价行为的司法介入时机上, 可以采取吸收原则, 即法院在审理某个涉及学业评价行为的具体行政决定时, 以具体的行政行为吸收学业评价行为, 通过审查具体行政行为起到间接审查学业评价行为的作用。例如, 平时的考试评分可以分为两种情况, 一种是所有的评分行为, 另一种是判为不及格的评分。从理论上说, 所有的评分都会影响到学生的权益, 不及格的评分可能导致学生被学校强制退学, 即使是及格的评分也会直接影响到学生的评优、评奖、保研的资格, 因此, 从理想的角度来说, 所有的评分行为都应当是可诉的。但是在现行的法律环境下, 从审慎的角度出发, 对于单次的评分行为还不宜直接进行诉讼。司法实践中可以考虑采取逐步扩大的方式, 首先将判为不及格的评分决定纳入诉讼范围, 具体方式可以采取吸收原则。由于不及格的评分是高校对学生作出强制退学决定的事实依据之一, 二者之间具有紧密的联系。可以将不及格的评分决定与学校作出的退学决定合并审查, 即当学校由于学生数次考试不及格, 因而依校规要求学生退学时, 法院可以应当事人的申请, 在审查高校作出的退学决定时一并审查考试不及格的评分决定。以同理论之, 论文答辩审议和学位评定是前后相连的行为, 法院可以在审查不授予学位的决定时一并审查论文答辩的组织、答辩委员会的成员资格、答辩的程序等法律问题[3] 。

六、结论

高校学业评价权兼具学术权力与行政权力性质, 学校与学生学业评价过程体现的是修正的特别权力关系。学术事项有其自身固有的自主规律性, 学校自身无疑是最佳的判断者, 司法不能随意介入评价标准和学业评价行为。但如果学业评价权遭武断、恣意的行使, 法院就可以在坚持主要进行程序审查的同时, 根据个案的特殊需要适时地采用一些控制裁量权滥用的标准。司法应审查具体行政行为以起到间接审查学术评价行为的作用, 而且即便此时其对实体的介入也还是有限度的, 仍应尽量维持对学术判断的尊重[10] 。

参考文献

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[7]翁岳生.行政法院对考试机关考试评分之审查权[A].翁岳生.法治国家之行政法与司法[C].台北:月旦出版社, 1995:14.

行政垄断的合理性司法审查 篇8

关键词：行政垄断,合理性原则,司法审查

反垄断法实施后, 行政垄断依然备受关注, 被称为“中国反垄断法第一案”的就是以国家质检总局为被告的行政垄断案。行政垄断的合理性司法审查, 或者说行政垄断司法审查中的合理性原则, 虽然较之行政垄断能否接受司法审查这类门槛问题来说是其次的, 却是行政垄断纳入司法审查后必然面临的问题。为何 (是否) 存在合理性审查、能否 (如何) 实现合理性审查, 成为下文试图加以回答的主要问题。

一、问题之缘起

尽管合理性原则甚至合法性原则是否成为我国行政法的基本原则仍有争议[1], 但按照通说, 二者共同构成我国行政法的两项基本原则, 合理性司法审查则是合理性原则在行政诉讼中的体现。合理性司法审查是指法院对行政行为是否公平正义、理性所进行的司法审查。合理性审查既是司法审查的基本原则, 在司法实践中也是一项具体的标准 (1) 。在个人主义和自由主义被奉为金科玉律的近代, “政府及其权力行为始终处于在一个对象性的地位上, 并且是为权利而存在的。只有政府的一切行为都必须用法加以规范, 才能保证权力的存在可以正确有效地服务于权利, 才能使权利本位的基本价值得到实现”[2]。行政行为强调形式合法性, 被认为应当严格限于法律框架之内。司法权与行政权之间在理论上有着泾渭分明的楚河汉界, “司法机关是适用法律的机关, 行政机关是执行法律的机关, 执行法律就需要较大的灵活性。因此, 只要行政机关没有超越其权限, 即使决定是错误的, 也是没有法律错误的, 所以其所作所为就处于司法豁免状态, 对此不能进行司法审查”[3], 合法性审查相应成为司法审查的主体。到了现代, 过于强调个体自由所引发的弊端带来了社会本位的兴起, 政府更加广泛地介入社会经济生活, 积极行政、服务政府、福利国家出现, 行政行为的内涵和形式因此发生了深刻变化, 行政权的扩张趋势日益明显, 自由裁量方兴未艾, 并侵蚀着法律和权力体系的原有界限。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权, 而是法律应当能够控制它的行使”[4]。与行政权的这种变化和扩张相适应, 合理性司法审查得以彰显, 以防范行政权力在自由裁量领域的滥用 (2) , 维系公共权力控制体系的平衡。从世界范围来看, 对于行政行为实质意义上的合理性司法审查广泛存在, 不能因为相关法律制度中没有合理性原则的明确表述而否认合理性司法审查的存在[5]。我国行政诉讼法第五十四条规定滥用职权的具体行政行为可以判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出、行政处罚显失公正的可以判决变更, 被认为是合理性司法审查在我国行政诉讼法上的体现[6]。此外, 该条要求人民法院应当审查事实是否清楚、证据是否充分, 意味着对事实问题的审查, 具备了合理性司法审查的要素, 可以认为我国行政诉讼法规定的合法性司法审查原则在一定程度上吸纳了合理性司法审查的部分内容[3]。

“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威对政府权力的行使进行规范约束的时候”[7]。行政行为能够最终接受司法审查, 是其具备合法性的前提。因为“制约的同时也是引导和支持着这种权力行使, 是使权力正当化和合法化的一个机制和过程”[8]。可诉性成为行政行为的本质属性[9]。行政垄断是行政主体违反反垄断法律制度而实施的排除、限制自由公平的市场竞争的行为。行政垄断的本质是行政行为, 是行政干预经济的极端形式。行政垄断作为行政行为应当接受司法审查, 自然面临合理性司法审查的可能。

合理性审查在行政垄断司法审查中之所以成为必然, 主要原因有两点。

首先, 合理性原则是反垄断法上违法判定的基本原则[10], 行政垄断的合理性司法审查是合理性原则适用于反垄断司法领域的必然结果。垄断的概念和反垄断法的适用具有不确定性, 要判断某种行为是否构成垄断, 或者是否构成反垄断法上的非法垄断, 需要从市场出发, 从经济条件出发, 经济分析方法广泛适用, 自由裁量在反垄断法实施中具有巨大空间。“自由裁量的标准为合理性原则。反垄断行政执法中的自由裁量, 决定了司法审查中的自由裁量。”“合理性原则指引行政自由裁量权和司法自由裁量权”[11]。行政垄断的违法性主要在于行政行为对于市场竞争的不当排除、限制, 没有这种不当排除、限制, 我们很难说行政垄断违法了。经济违法性是行政违法性的前提, 反垄断法是判断行政垄断违法性的主要依据。不论是反垄断执法机构还是司法机关对行政垄断的规制, 都面临着反垄断法上合理性原则的适用。合理性原则属于强调实质正义、注重事实问题的违法判定方法, 有别于将具体事实的小前提纳入抽象法条的大前提、纯粹通过演绎逻辑推演出结论的违法判定方法, 与合理性司法审查貌离神合。法院在审理行政垄断案件时适用反垄断法上的合理性原则, 实质上更多是在进行合理性司法审查。不论是司法机关基于行政垄断原告的起诉, 直接审查行政垄断, 还是审查反垄断执法机构针对行政垄断的行政执法行为 (3) , 都将面临合理性司法审查的问题。

其次, 合理性司法审查是司法权能够有效遏制行政垄断、确保实质正义的必然要求。在现代社会, 政府对社会经济的干预非常复杂, 行政垄断作为行政权力对市场竞争的一种非法干预, 常常具有很强的隐蔽性, 往往出现合法而不合理、形式合法而实质不合法的情形。“排除合理性审查的内容等于撤除了界于自由和随意之间一条必要的防线, 默认基于主观随意产生的一些不公平、不适当的行政行为合法”[12]。如果说在市场经济发展的初级阶段, 由于行政垄断比较普遍、直观、危害更大, 为提高规制效率, 应当维持以合法性审查为主合理性审查为辅的审查原则模式, 那么到了市场经济发展的更高阶段, 由于行政垄断逐渐式微且更加隐蔽、法院的能力和权威得到更大提升等原因, 合理性审查将具有更大的适用空间[13]。

二、行政垄断合理性司法审查之主要障碍

1. 较之对普通行政行为的合法性审查, 行政

垄断的合理性司法审查意味着司法权的能动与扩张, 对司法权提出了更高要求。行政垄断作为行政权力对于市场竞争的不法排除、限制, 由法院宣布其非法性, 意味着在此问题上, 法院成为市场与行政权力关系的最终判断者, 体现了司法权对于政府干预经济生活的控制, 这是司法权传统作用领域之外的活动。没有充分证据表明法院在经济分析等事实问题上其专业性就一定强于反垄断执法机构, 也没有充分理由可以相信由法官代替行政官员进行政策权衡更符合社会整体利益并能获得民众的更多青睐。司法人员的反垄断专业知识总体水平不高、司法机关处理此类案件经验上的欠缺以及现实中司法机关权威性不足等问题, 均可能成为法院不能有效运用合理性原则审查行政垄断的障碍。

2. 反垄断法规制行政垄断在手段和范围上具

有不彻底性, 反垄断执法机构对行政垄断的建议权很难为司法机关对行政垄断的合理性审查提供有力支持, 这构成了行政垄断合理性司法审查的又一障碍。

反垄断法虽然明确宣布“不得滥用行政权力, 排除、限制竞争”, 详细列举了行政垄断具体样态, 并规定了相应的法律责任, 可以认为反垄断法是适用于行政垄断的, 但依据该法第三条规定, 反垄断法所指的垄断行为并不包括行政垄断, 因而反垄断法第六章“对涉嫌垄断行为的调查”中具体规定的调查措施和程序只针对经济垄断。与此同时, 依照反垄断法第五十一条第二款规定的除外规定, 反垄断法不能适用于所有行政垄断。不论是反垄断法对于经济垄断的规制措施不能一体适用于行政垄断, 还是反垄断法不能适用于所有行政垄断, 反垄断法规制行政垄断在手段和范围上存在的这种不彻底性无疑加大了行政垄断合理性司法审查的难度, 因为合理性司法审查并不是游离于法律之外的法官恣意, 依然需要法律的支持, 尤其是反垄断法的支持。

与此相关的是反垄断执法机构并不具有规制行政垄断的实质性权力, 反垄断执法机构只能依法向有关上级机关提出依法处理的建议, 而不能依照反垄断法直接针对行政垄断行为采取某种措施, 司法机关更多只能依靠自身力量判断行政垄断在反垄断法上的意义。当然, 如果反垄断执法机构能够充分发挥建议权的作用, 这种建议所依据的事实和理由以及得出的结论, 是能够有助于司法机关对行政垄断进行合理性审查的。但是, 由于反垄断执法机构的建议权缺乏完善的法律制度支撑、建议权本身的强度不够、反垄断执法机构建议权的实际运作状况等原因, 其可能很难为行政垄断的合理性司法审查提供有力支持。在缺乏反垄断执法机构必要支持的情况下, 法院独自对行政垄断进行反垄断法思考, 合理性司法审查能否很好进行将面临严峻考验。

3. 在行政诉讼法上, 合理性原则处于从属地

位, 缺乏具体规则的支持, 其适用范围和操作性都存在问题。行政处罚显失公正可以判决变更可以视为是合理性司法审查的一种, 但其针对的行政行为只限于行政处罚。滥用职权的具体行政行为虽然可以判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出, 但何谓滥用职权、如何判断某一具体行政行为属于滥用职权, 时至今日无论立法还是司法解释均未明确表述[14]。在审判实践中, 依照上述规定作出判决的案例相当少, 合理性原则在行政诉讼中近乎虚置[15]。此外, 由于合理性司法审查无法针对抽象行政行为, 而相当数量的行政垄断恰恰是以抽象行政行为的形式存在的, 较之具体行政垄断, 抽象行政垄断对于合理性司法审查的需求会更大。

三、行政垄断合理性司法审查困境之化解

1. 将原有立法中规定的行政垄断全部纳入到反垄断法的调整范围, 实现与经济垄断的一体规制。依照原有立法, 行政垄断的规制主要采取的是上级机关控制的模式, 原有立法对行政垄断的分散规定不应成为反垄断法统一适用于行政垄断的障碍。原有的分立的反垄断执法体制不应是反垄断法不能统一适用于行政垄断的理由, 因为这一执法体制主要是针对经济垄断的。虽然行政垄断较之经济垄断具有特殊性, 在规制措施和程序上应有区别于经济垄断之处, 但二者都是对市场竞争的不当排除、限制, 反垄断法都是判断二者是否违法的依据。因而, 应当将原有立法中规定的行政垄断均纳入到反垄断法的调整范围, 规定反垄断执法机构规制行政垄断可以参照规制经济垄断的相关规定, 实现行政垄断与经济垄断的一体规制, 这是行政垄断合理性司法审查能够有效进行的反垄断法保证。

2. 赋予反垄断执法机构规制行政垄断的实质性权力, 而不限于现行法所设定的建议权, 实现行政执法机制与诉讼机制的相互配合和有效衔接, 为司法机关对行政垄断进行合理性审查提供有力支持, 这是行政垄断合理性司法审查能够有效进行的体制保证。反垄断执法机构规制行政垄断存在局限性, 但不能认为其不应拥有规制行政垄断的权力, 相反, 它应当成为行政垄断的主要规制者。法院在规制行政垄断中所扮演的角色主要是一个行政权力的监督者、权利的终极救济者和争议的最后判断者。反垄断执法机构与法院在规制行政垄断的过程中应当相互监督制约、彼此密切配合。法院对反垄断执法机构的监督主要体现在司法审查上, 反垄断执法机构对法院的制约主要体现在它作为反垄断的专门执法机构, 其意见应该得到充分尊重。相互配合的关系主要体现在反垄断执法机构为法院审理行政垄断案件提供技术支持, 法院支持反垄断执法机构依法规制行政垄断, 反垄断执法机构在执行职务时如果得不到支持或其决定得不到遵守时, 可诉至法院寻求支持[16]。

3. 尽量减少对行政垄断案件事实问题的合理性审查, 尊重反垄断执法机构对于事实问题的认定和处理决定, 避免反垄断行政执法权与反垄断司法权的行政垄断处理上的产生不必要的重复或冲突。在反垄断执法机构有权对行政垄断作出具有可诉性的决定的情况下, 司法机关对于反垄断执法机构的这类决定的合理性审查也应有所控制。只要反垄断执法机构的处理决定程序公正合法、结论合理, 即便司法机关的判断与反垄断执法机构的判断可能不一致, 原则上也应尊重反垄断执法机构的决定。因为“合理性审查的目的不是发现一个惟一正确的答案———即法官自己的答案, 或决定行政行为和正确答案之间的距离, 而只要求行政决定有可能正确, 从而达到了一个‘良好判断’”[17]。

4. 拓宽合法性原则的适用范围, 将合理性问题恰当纳入合法性审查的范围。叶必丰教授认为, “行政行为是否遵循正当程序、自由裁量权是否滥用等问题基本上是一个合法性问题, 而不是合理性问题。为了使更多的行政行为能够得到司法监控, 我们就应更多地扩大行政合法性原则的支配范围”[18]。“行政合理性原则的确立历史也表明了这样一个事实, 即英美等国法院确立行政合理性原则时, 恰恰是将合理性问题包容在合法性原则范围之内的依据之下进行的。例如, 英国法院在要求行政机关合理地、善意地和有正当理由地行使法定权力时, 仍在众所周知的越权原则范围内工作”[5]。英国法院将下列八种行政行为列入越权的范畴: (1) 违反管辖条件; (2) 违反明确的法定程序; (3) 不正当的委托; (4) 不合理; (5) 不相关的考虑; (6) 不适当的动机; (7) 违反自然正义; (8) 案卷表面错误, 而在大陆法系, 违反法律的目的、精神或原则的行为都可以由法院直接撤销或改变[4]。上述观点和做法对于在行政诉讼法尚未修改、合理性原则的作用难以正面发挥的情况下, 推动合理性原则在司法审查中的运用进而有效规制行政垄断不无借鉴意义。

5. 建立独立于反垄断执法机构和司法机关的反垄断专家咨询委员会, 为行政垄断的合理性司法审查提供专业支持。借助相关专业人员的帮助, 可以弥补司法机关专业性的欠缺。同时, 反垄断专家咨询委员会的中立性和在反垄断知识领域的权威性, 其意见更容易获得公众的认同, 有助于司法机关作出合理的判决。

6. 确立合理性原则在司法审查中的应有地位, 完善合理性司法审查相关制度。首先, 将合理性审查原则明确纳入行政诉讼法, 规定“人民法院审理行政案件, 对具体行政行为的合法性与合理性进行审查”, 确立其与合法性原则相同的地位;其次, 明确滥用职权和显失公正的内涵和认定标准, 并在行政诉讼法第五十四条的基础上, 扩大合理性司法审查的范围, 明确具体规则;再次, 针对反垄断案件的特点, 以司法解释的形式适时对行政垄断的合理性司法审查予以特别规定, 并重视案例的指导作用, 使得行政垄断的合理性司法审查更具操作性[19]。最后, 反垄断委员会和反垄断执法机构应当制定和完善相关的反垄断执法指南等具体制度, 为法院对行政垄断进行合理性司法审查提供有力的参考依据。

司法审查论文 篇9

关键词：社会危险性,概念辨析,司法审查

社会危险性条件是认定逮捕的三要件之一, 即证据条件、刑罚条件、社会危险性条件, 也是最具认定争议的条件。在79 年刑诉法中, 逮捕的必要性条件仅笼统的规定为“有逮捕必要的”, 这样的简单规定使检察机关在司法审查中的裁量认定权过大, 并导致我国常年出现“高批捕率”, 逮捕这一强制措施遭到滥用。未解决此问题, 我国在2012 年新修订后的刑诉中, 在第七十九条将社会危险性条件限定为五种表现形式, 并在相关司法解释中对其内容进行了规定。但如何准确理解和把握, 如何正在实践中对犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性程度大小作出合理合法的判断, 是实施逮捕这项强制措施亟待解决的重要难题。

一、“社会危险性”与相关概念的辨析

社会危险性是诉讼法上的概念, 其实质是一种可能性, 不具有现实性的特点, 其内涵有别于“社会危害性”、“人身危险性”等相关概念。但我国对该概念的研究相对较少, 导致对其含义界定较为模糊, 而对实体法上“社会危险性”的概念和“人身危险性”的概念研究较深。笔者通过分析各个概念的中心内涵, 辨别两者差异来确定“社会危险性”的基本概念。

( 一) 社会危险性与社会危害性

首先, 社会危害性是一个实体法的概念, 是指犯罪行为对刑法所保护的社会形态中各种利益及整体利益的侵害的特征。犯罪的本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害, 这种危害就是刑法所保护的利益, 它针对的是已然发生的犯罪行为对国家和社会所造成的现实影响。与犯罪行为相同, 社会危害性的存在都是客观的, 只对犯罪行为已然造成的实际危害作出危害性的评价; 而社会危险性则是一个程序法上的概念, 它不是客观存在的, 与社会危害性是不同层面上的概念。它着眼于未然的事情, 只对于该犯罪行为所可能造成的危害后果在诉讼程序中是否有妨碍执法人员行使职权, 阻碍诉讼程序正常进行的风险。

其次, 社会危害性针对的是客观的犯罪行为, 犯罪行为已然被规定在刑法法典中, 是持久稳定的, 所以根据其规定的犯罪行为可以造成的社会危害性也是稳定可料的; 而社会危险性针对的是犯罪嫌疑人和被告人, 是主观的, 其内容随着不同的人进行不同的变化, 因而不能用社会危害性的大小来推证社会危害性的大小。

( 二) 社会危险性与人身危险性

人身危险性在学界有很多争论, 有些人认为人身危险性只包括实施过犯罪的人是否有继续实施犯罪的可能, 不考虑其他人, 而有些人却认为人身危险性除了包括上面提到的一类人外, 还包括另外一类人, 即未实施过犯罪的人是否有实施犯罪行为的可能。2 但以上两种观点共同之处在于他们都关注了犯罪人再犯的可能性, 仅限于实施犯罪的范围内。而社会危险性关注的是实施犯罪行为之后, 进入诉讼程序中, 其是否会妨害刑事诉讼正常进行及继续危害社会的可能性, 它比社会危险性的内容更为丰富。

综上可以看出, 社会危险性与社会危害性属于不同层面上的概念, 而比人身危险性的概念要宽泛, 笔者认为“社会危险性”的内涵应表述为: 在刑事诉讼中, 可作为适用刑事强制措施依据的, 犯罪嫌疑人、被告人有继续实施危害社会和妨碍刑事诉讼正常进行的可能性。

二、“社会危险性”在司法审查中存在的问题

( 一) “构罪即捕”传统思想观念的存在

由于我国侦查技术不发达, 侦查方式通常以讯问为主, 所以保证犯罪嫌疑人、被告人能及时接受讯问, 成为快速、及时侦破案件的保障。这就使得在很长一段时间里, 侦查机关宁“宁可羁押, 也不释放”的心理, 再加之由于传统“重打击、轻报复”的观念, 从而使检察人员逐步形成了一种“一般逮捕, 例外释放”的行为模式, 并且在很长的一段时间内很难得到根治。检察人员对于与犯罪嫌疑人的人身权利相比更加注重其公职及自身前途, 为保障国家机器的正常运转, 刑事诉讼程序顺利进行, 轻易的将犯罪嫌疑人、被告人认定为具有社会危险性, 进行逮捕羁押, 是一种最稳妥的选择。尽管“构罪即捕”的观念确实有利于打击、惩治犯罪, 但这却侵害了犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。

( 二) “社会危险性”的内容证明标准缺乏

与79 年刑诉相比, 新刑事诉讼法细化了“社会危险性”的规定, 将其具体体现分为五项作为判断根据, 这样的规定确实体现出了社会危险性的可能性性质, 但由于没有规定相应的证明标准, 在司法审查实践中不同检察人员之间、检察机关与公安机关之间, 上下级检察机关就会因认知水平和判断能力的差异而做出截然相反的决定。这样对社会危险性的“可能”、“企图”、“有现实危险”和证据材料的证明程度理解存在的不一致, 使司法裁量权过大, 增加了司法权滥用的可能性。

( 三) 社会危险性证明机制尚未建立

社会危险性的证明收集仍然缺乏, 对于犯罪嫌疑人、被告人的相关证据收集, 仍只停留在注重犯罪证据收集阶段, 对于是否具有社会危险性的相关证据的收集仍然欠缺, 不仅侦查机关在调查取证中思想上怠惰, 并且在实体和程序中的有关立法也为建立起来, 使得这一重要的内容出现漏洞。检察机关在审查批准逮捕的但时间内也就难以对犯罪嫌疑人、被告人是否具有符合逮捕条件的社会危险性做出准确的判断和把握。

三、规范“社会危险性”条件司法审查的构想

( 一) 明确社会危险性的概念, 落实逮捕必要性审查

在审查逮捕阶段, 应当改变以往的思维模式, 建立正确的执法理念, 准确把握逮捕必要性条件, 即社会危险性条件, 详细分析犯罪嫌疑人、被告人是否有必要采取逮捕这一强制措施, 是否可以采用其他强制措施予以代替, 不采取强制措施能否防止“社会危险性”的发生。分析、判断社会危险性应以证据为准, 给予充分的证据材料做出是否具有社会危险性的结论, 不能仅根据主观臆断对社会危险性做出任意解释或扩大解释而造成不必要的羁押。

( 二) 进一步统一对“社会危险性”的认识

但从目前情况来看, 刑事诉讼法、相关司法解释及其刑事诉讼理论界均没有对“可能”、“现实危险”和“企图”这三个概念做出明确的定义, 也没有相应的判断标准, 以至于司法实践中判断犯罪嫌疑人、被告人其社会危险性的可能性时, 在很大程度上仅凭司法工作人员个人的感觉, 而不是依照科学化制度化的证明。所以在司法实践中应尽量避免歧义的出现。

( 三) 建立社会危险性证据证明制度, 健全双向说理制

社会危险性证明制度要求侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人提请检察机关批准逮捕时, 侦查机关还要对犯罪嫌疑人的社会危险性程度提交说明材料, 侦查机关不说明也不提供相关证据材料的, 检查机关应当要求其提供或补充说明。检察机关在审查批准逮捕材料过程中, 如果认为通过这些证据材料发现犯罪嫌疑人所具有的社会危险性较小, 不能达到逮捕要求, 就应当作出不予逮捕的决定, 同时, 检查机关要对为何作出不予逮捕的决定向侦查机关作出书面说明。

四、结语

新刑诉法的修改使审查批准逮捕案件更加规范化、具体化, 能够提高审查逮捕案件的司法审查适用。但在实际操作中, 我们最需要的是转变执法观念, 注重“社会危险性”的审查; 同时建立健全双向说理制度, 切实保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。

参考文献

司法审查论文 篇10

一、宽严相济刑事司法政策的历史沿革

刑事政策是一定社会对犯罪反映的集中体现。对刑事政策的正确解读,一是离不开犯罪,它是刑事政策得以确立的客观前提;二是离不开社会,尤其是作为公共权力行使者的国家,它是刑事政策的制定者与实施者[1]。因此,刑事政策不仅是刑法问题,同时也是一个社会公共政策问题。1979年刑法将与宽严相济刑事司法政策内涵相通的“惩办与宽大相结合”刑事政策作为中国刑法的指导思想之一。1983年后,随着改革开放的深入,中国社会进入了由计划经济体制向市场经济体制转型的重要时期,各类严重犯罪呈现高发态势。面对严峻的社会治安形势,党和国家果断采取了“严打”措施。“严打”是党和国家根据当时的社会治安形势,为打击某几类严重刑事犯罪而制定的,由司法机关为主要执行主体的,以从重从快为基本要求的一种具体刑事政策。其以运动、战役的形式存在[2]。但“严打”政策只体现了惩办的严厉性,而忽略了宽大的轻缓性。“严打”的效果在初期是明显的,但到后期,其局限性凸现,出现了突破现行法律规定、违背罪刑法定、罪刑相适应原则的现象,以致其打击严重刑事犯罪、维护社会治安的作用也日渐趋微。重新审视“惩办与宽大相结合”政策,发现有些内容已经过时,如抗拒从严,因其与无罪推定原则存在一定抵触而受到质疑[3]。当前,宽严相济刑事司法政策出台,具有重要的现实意义。宽严相济的刑事司法政策要求司法机关对严重刑事犯罪必须依法从严打击,注重宽与严的有机统一,该严则严,当宽则宽,宽严互补,宽严有度;对轻微刑事犯罪必须依法从宽处理,并强调对严重刑事犯罪中的从宽情节和轻微刑事犯罪中的从严情节都要依法予以体现;即使在对严重犯罪予以严厉打击时,对犯罪分子也要依法能争取的尽量争取,能挽救的尽量挽救,能从宽处理的尽量从宽处理,以最大限度地化消极因素为积极因素,为构建社会主义和谐社会服务。

二、逮捕强制措施中宽严相济刑事司法政策的体现

逮捕作为对犯罪嫌疑人一种最严厉的强制措施,其目的是为了打击犯罪,保障刑事诉讼的顺利进行,从而保障大多数人的人身财产安全。但由于逮捕是以剥夺犯罪嫌疑人的人身自由为手段,因此其兼具了惩罚犯罪、保障人权的价值与作用。逮捕措施使用得当,可以成为保护大多数人人身、财产安全的有力手段,但用之不当也可能损害被强制者的人权。因此,检察机关在实施逮捕措施时,必须在惩罚犯罪与保障人权二者之间寻求一种平衡,而能够提供这种平衡的就是宽严相济刑事司法政策。

(一)依法适用逮捕措施体现“严”

逮捕具有剥夺犯罪嫌疑人人身自由的严厉性和强制性。正确适用逮捕强制措施是符合公众利益与要求的。如果运用上不体现“严”的要求,而对那些严重侵犯公民人身、财产权利,影响社会秩序的犯罪行为持放任态度,就会导致社会秩序的混乱。正如功利主义法学家边沁所言:“法律的目标就是追求最大多数人的最大幸福”[4]。因此,当犯罪行为严重危害社会秩序和公众利益时,依法适用逮捕措施以体现刑事司法的“严”是必要的。

(二)依法慎用逮捕措施体现“宽”

逮捕作为一种程序性的威慑手段,对其适用应当始终保持谨慎的态度,严格把它纳入法律规范之中,并应当坚持刑事谦抑性原则。即对不需要采取强制措施或者采用取保候审、监视居住等非羁押强制措施不至于发生社会危险性和妨害刑事诉讼进行的犯罪嫌疑人,应当坚持不捕,以体现刑事司法的“宽”。

(三)评判逮捕质量标准体现为“宽严相济”

鉴于逮捕措施具有其独特的要求和价值作用,因此,应将适用逮捕措施是否严格依照法定的逮捕条件,是否充分体现“该严则严,当宽则宽,宽严互补,宽严有度”的刑事司法政策精神,作为评判逮捕质量优劣的标准,而不能根据经验作预测和判断,简单地将刑事判决结果作为评判逮捕质量的唯一标准。

三、宽严相济刑事司法政策在审查逮捕工作中的运用

(一)在严格依法前提下贯彻宽严相济刑事司法政策

最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》等规范性指导文件,是检察工作具体贯彻宽严相济刑事司法政策的规范性文件。认真执行这些规范性文件,是严格依法办案的表现。运用宽严相济刑事司法政策必须在现有法律规定的框架下进行,适用逮捕强制措施也要严格依照法定条件和程序。任何突破现有法律规定的做法,都有可能造成执法过宽或者过严的结果,从而难以达到应有的法律效果与社会效果。

(二)从程序、实体两方面体现宽严相济刑事司法政策

程序上的“宽”,主要表现为建立快速处理轻微刑事案件工作机制。对案情简单、事实清楚、证据确实充分、可能判处三年有期徒刑以下刑罚、犯罪嫌疑人认罪的案件,在保证质量的前提下,简化办案工作流程,缩短办案时间,提高办案效率;程序上的“严”,主要表现为依法从快打击。如运用重大案件信息通报平台,在第一时间掌握重大恶性或社会影响较大的案件,派遣专人提前介入侦查,在案件提请批准逮捕后立即予以批准逮捕,并充分发挥补充侦查提纲和提供法庭证据意见书的引导侦查作用,指导公安补强证据,有效打击犯罪。实体上的“宽”,主要表现在对能够调解处理的民转刑案件适时进行必要的调解,以求得最大的法律效果与社会效果的统一;实体上的“严”,主要表现在运用逮捕强制措施,突出对重大恶性犯罪的打击力度。

(三)运用宽严相济刑事司法政策,完善无逮捕必要和有条件逮捕的法定条件

中国刑诉法规定,对有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人,应依法逮捕。在审查逮捕工作中,把握“有无逮捕必要”,是正确运用宽严相济刑事司法政策的重点。在实际办案中,对符合下列情形的,可适用不予逮捕:(1)犯罪嫌疑人系未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现或存在挽救可能性,且具备监护条件的;(2)可能判处三年有期徒刑以下刑罚,不羁押确实不致再危害社会或者妨碍刑事诉讼的正常进行的。

然而,对于严重侵犯公民人身财产安全、涉黑涉恶团伙、涉毒及严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪嫌疑人,证明其犯罪事实的证据虽未完全达到逮捕的条件,但确实具有补充、完善证据可能性和逮捕必要性的,则应先予作出有条件批准逮捕,同时要求公安机关进一步补充证据材料。

(四)建立体现宽严相济刑事司法政策的案件质量评估机制

适用逮捕的条件不同于起诉条件,也不同于法院判决的条件。因此,需要改变传统的以被告人最终被判处有期徒刑以上刑罚为逮捕质量评判标准的做法,积极构建适应新形势、体现宽严相济刑事司法政策的案件质量评判标准与考核评估机制。例如,对于符合下列情形的应不作为逮捕质量问题:(1)批准逮捕案件,由于捕后证据发生变化而导致的不诉或案件当事人之间达成谅解,按照法律规定作不起诉的;(2)有条件逮捕案件,因捕后不能达到检察机关《要求提供证据材料通知书》所列的证据要求或者证据发生变化而不具备起诉条件的等等。

(五)协调、统一办案机关适用宽严相济刑事司法政策的尺度

宽严相济刑事司法政策的运用,应当贯穿于整个刑事诉讼过程。为此,需要公安机关、检察机关、审判机关对执行该政策有统一的认识和把握。如,对因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件,犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行,社会危害性不大的,完全可以通过刑事和解的方式予以解决,而不必将对其采取逮捕强制措施作为刑事诉讼的必经途径;在重特大刑事案件的提前介入、引导侦查的过程中,对公、检、法共同制定的证据规格标准须严格遵照执行;对因案件事实、证据认识不同而导致的法律、政策适用分歧,公安、检察、法院应通过及时交流、沟通,统一认识,形成共识。

参考文献

[1]陈兴良,周光权.刑法学的现代展开[M].北京:中国人民大学出版社,2006:419.

[2]汪明亮.“严打”的理性评价[M].北京:北京大学出版社,2004:33.

[3]候宏林.刑事政策的价值分析[M].北京:中国政法大学出版社,2005:276.

司法审查论文 篇11

关键词：免责条款；说明义务；司法审查

案例1：在一机动车消费贷款保证保险合同纠纷中，保险人因被保险人未在保险事故发生后10个工作日内将保险事故通知保险人，违反了保险合同约定的免责条款而拒赔①。

案例2：一被保险人因其车辆行驶证到期未进行年检，保险人根据双方签订的保险合同中的免责条款（“保险人投保的车辆若未进行行驶证年审，则保险人不予赔偿保险金。”）而作出拒赔的决定。

保险合同的免责条款是指保险人在投保人签订合同之前就已经在合同中事先拟定的、旨在减轻或免除其在保险事故发生之时所应承担的保险责任的条款。由于投保人在缔约时合同谈判的能力非常弱，为避免投保人、被保险人的合法权益，世界各国在保险法的相关立法中均对保险人克以较重提示和说明义务，以在保险人与被保险人的利益中实现合理平衡。

一、免责条款提示与说明义务的类型

如前所述，司法层面中过半的保险合同纠纷是由于投保人、被保险人对合同中约定的免责条款无法接受或有不同理解造成的。上述两个案件中，原告方还会同时主张保险人在签订保险合同的过程中，未对免责条款进行说明和必要的强调。根据我国《保险法》第十七条之规定，我国保险法中要求保险人承担的提示与说明义务分为两种类型：一是对保险合同中一般性格式条款，保险人应当承担一般性的提示说明义务；另一种是对保险合同中的免责格式条款，保险人应当成德安明确说明的义务。本文主要针对的是第二种提示说明义务展开论述。

二、免责条款提示说明义务的履行方式

实践中，保险人会根据保险产品的不同销售方式采取不同方式的说明。如采取保险代理人直销方式销售保险产品的，其提示说明义务在合同文本之外主要是依赖保险代理人的口头说明。由于保险合同签订与否与保险代理人有直接的利害关系，保险代理人往往有意或无意地回避或者忽略对免责条款的解释和说明，这也是很多被保险人在纠纷发生后称自己对免责条款并不知情的原因。在电话销售保险产品时，往往是采用客服与投保人进行通话的方式进行相关免责条款的提示和说明。这种方式虽然快捷，但缺点是没有面对面的交流，会使得投保人在很短的时间内根本很难理解专业性极强的免责条款。在网络销售保险产品方式下，对免责条款的提示和说明依赖于投保人的自主阅读。这一方式一定会受制于投保人的维权意识、知识水平、理解能力，因此，其效果不一而足。

三、对保险人履行免责条款说明义务的司法审查

对保险人免责条款的提示说明义务的履行进行评判，需要首先确立一个基本的标准，即究竟要求保险人履行程序化的说明义务即可，还是要求保险人在对投保人履行说明义务的程度，一定要达到投保人或被保险人不仅要对免责条款予以注意，还要求向投保人说明免责条款的相关内容，使得投保人准确理解和掌握②。对此，我国最高人民法院采取了后一标准。这一标准能够很好地平衡保险人与投保人在订立保险合同时基于缔约地位和专业实力的不同所产生的缔约能力差异，确保了保险法最大诚信原则的遵守和公平原则的捍卫。

司法实践中，对免责条款说明义务进行评判还主要依赖于审判人员的自由裁量，因此，还存在着同案异判的情况。审判人员主要从形式、内容和证明责任的角度进行司法审查。所谓形式审查，是审查保险人是否对免责条款做加粗、加黑等明显区别于其他条款的形式上的特殊标识，或者，是否另外要求投保人签署《投保人声明书》。在上述案例1中，因保险公司未对免责条款做突出标识，最后法院判定保險公司承担保险责任。

所谓内容审查，是审判人员对免责条款的内容本身进行甄别，此时需要综合运用解释的方法，对免责条款的提示说明方式、效力规则和投保人的认知能力来进行综合评定。根据《保险法》第19条、43条和44条的相关规定，因违反我国法律强制性规定而无效的条款，无论保险人是否对其进行提示和说明，其效力也均属无效。在综合评定是否充分履行说明义务时，还需要根据条款本身的难易程度和投保人的理解能力还评判。如案例2中，虽然保险公司对相关免责条款进行了说明，但由于根据普通人对行驶证的理解是只要有证就可以了，是否进行年审是行政机关依职权进行处理的问题，因此，行驶证到期未进行年审不影响保险人保险责任的承担。

总之，对保险人对保险合同免责条款的提示说明义务的履行进行司法评判，并不是一个简单的问题，当前尚没有一个通行的标准可供参考，需要司法人员秉承公平之司法原则，在个案中找到保险人与被保险人的利益平衡点。

注释：

①詹昊.新保险法实务热点详释与案例精解[M].法律出版社，2010年版.

②潘红艳.《论保险人的免责条款明确说明义务——以对保险行业的实践考察为基础》，《当代法学》，2013年第2期.

参考文献：

[1]曹兴权.《保险缔约信息义务制度研究》.中国检察出版社，2004年版.

司法审查论文 篇12

自全国人大于2011年启动对《行政诉讼法》的修改后, 关于扩大行政诉讼受案范围、将抽象行政行为纳入司法审查的呼声日益高涨。通过对现状的考察, 我们看到抽象行政行为立法规定与司法审查之间存在的冲突。

(一) 立法上的不可诉性

根据《行政诉讼法》第二条规定和第十二条规定可以清楚地看到目前我国行政诉讼的受案范围。法院只受理针对具体行政行为的司法审查, 而明确地排除了对抽象行政行为的立案受理。

(二) 司法中的现实审查

1. 从法律适用上看

一是对于行政法规。行政法规是法院审理行政案件的依据, 法院原则上必须适用, 无权拒绝。

二是对于行政规章。行政规章是法院审理行政案件的参照, 法院对其进行参酌和审查后, 对符合法律和行政法规的规章予以适用, 作为进行案件审理的参照, 并据以审查具体行政行为的合法性;对不符合或不完全符合法律和行政法规原则精神的规章, 法院有灵活处理的余地, 可以不予以适用。

三是对于其他规范性文件。在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定, 可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件。这就是说, 法院在适用其他规范性文件时, 同样享有对其他规范性文件的审查权, 而且拥有比对待规章更大的取舍权力, 可以直接决定其适用与否。

可见, 法院并不是机械地简单适用抽象行政行为, 而是带有一定的区别性和独立性, 而这种区别性和独立性恰恰取决于法院不同程度的司法审查。

2. 从举证责任上看

《行政诉讼法》第三十二条规定, “被告对作出的具体行政行为负有举证责任, 应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。可以理解为, 在行政诉讼案件中, 规范性文件的诉讼地位类似于相关证据, 都作为被告承担的一项举证责任。而任何证据都必须经法庭查证属实才能作为定案依据。即只有经过法院司法审查并对其效力作出判断后, 被诉具体行政行为所依据的规范性文件才能作为定案依据。

立法上的不可诉性和司法中的现实审查, 让抽象行政行为的司法审查问题陷入悖论。为了改变这种模糊不清的现状, 我们需要探讨是否有完备抽象行政行为司法审查制度之必要。

二、建立非立法性抽象行政行为司法审查制度的必要性

由于行政法规和行政规章直接被纳入《立法法》的调整范围, 因此对于这两类立法性抽象行政行为, 法院在司法审查中的作用有限。而规章以下的其他规范性文件, 不完全具有立法的法律性质, 但更需要有严格的上位法依据, 因此法院在对其进行司法审查的过程中, 具有更大的裁量权。基于此, 下文笔者仅围绕规章以下的其他规范性文件即非立法性抽象行政行为的司法审查问题展开讨论。

(一) 依法行政的需求

建设社会主义法治国家要求政府必须依法行政。如果任何行政机关都可以通过非立法性抽象行政行为的豁免权来逃避司法审查, 那么, 依法行政将受到极大程度的破坏。而当前我国非立法性抽象行为存在诸多问题, 主要有二:

第一, 非立法性抽象行政行为的制定不规范。非立法性抽象行政行为的制定与实施因未有法律的明确规定, 极容易出现片面追求行政管理效果而偏离法制轨道的后果, 往往仅考虑现实需要, 导致违法的情况时有发生。加上目前非立法性抽象行政行为的制定主体众多、出台数量庞大, 对依法行政构成威胁。

第二, 非立法性抽象行政行为的监督效果欠佳。由于缺乏严格的程序保障和具体运行机制, 监督实际效果并不乐观。特别是在行政机关内部, 基于上下级机关之间是领导与被领导的关系, 且下级行政机关很大一部分规范性文件都是在请示上级领导同意后予以发布的。

(二) 公正司法的需求

公正司法是实现和维护社会公平正义的最重要途径。目前我国并没有关于行政规范性文件司法审查的统一路径, 法院在处理该类问题时表现出审慎姿态。当前法院的做法主要有:

1. 不予受理

当行政相对人请求法院确认某规范性文件违法并要求撤销时, 法院直接根据《行政诉讼法》的规定, 以所起诉的规范性文件属于抽象行政行为为由不予立案受理。

2. 间接裁判

即只对依据抽象行政行为作出的具体行政行为进行裁判。在诉讼实践中, 行政相对人往往提出数项诉讼请求, 除了要求撤销行政机关依据某规范性文件作出的具体行政行为外, 还要求确认该规范性文件违法等。审理法院只会对前者进行司法审查, 对后者合法与否则不予表态。这种间接裁判, 虽然对原告也有一定的救济, 但因引发纠纷的规范性文件还存在, 类似纠纷可能再次引发诉讼, 无疑是对司法资源的浪费。

3. 司法建议

一些法院在案件审理中发现某规范性文件有不妥之处时, 并不是直接作出司法评判, 而是以司法建议这种相对柔和的方式向行政机关提出。

因此, 基于依法行政和公正司法的需求, 在实践中催生、培育、规范对抽象行政行为的司法审查, 具有现实的紧迫性。

三、构建非立法性抽象行政行为司法审查的制度设计

笔者认为, 在现阶段, 构建非立法性抽象行政行为的司法审查更为适宜, 既能为法院提供统一而可行的路径和依据, 又不妨碍行政权力的正常和高速运转, 并且为将来抽象行政行为的全面司法审查奠定基础。因此建议在《行政诉讼法》修正案中, 明确将非立法性抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。

(一) 司法审查的启动

1. 启动主体

从理论上说, 有权对非立法性抽象行政行为提起行政诉讼的, 应是权利受其影响或侵害的公民、法人或其他组织。但因非立法性抽象行政行为所针对的对象是不特定的, 所以单个或多个的主体并不能直接代表大多数或者全部主体来享有诉的利益, 因此也就不具备针对该非立法性抽象行政行为提起诉讼的权利。

为解决这个困境, 笔者认为可以参考新民诉法中的制度设计, 将启动司法审查的主体明确为法律规定的机关和有关组织。这里主要是指检察院和公益团体、行业协会等组织。检察院是法律监督机关, 针对侵害社会公共利益的非立法性抽象行政行为, 可依法代表国家和人民提起公诉, 具备诉权, 且检察院与行政机关同样享有国家公权力, 在诉讼地位上更加平等。此外, 非立法性抽象行政行为可能会对某些公益团体或行业协会等组织的全体成员造成侵害, 由该公益团体、行业协会通过针对非立法性抽象行政行为提起行政诉讼来保护其成员的合法权益, 是可行的。

2. 启动方式

审判权的被动性和中立性, 决定了法院对非立法性抽象行政行为的审查, 只能是事后审查模式。包括单独式和附带式两种途径, 即法院既可以受理直接针对非立法性抽象行政行为提起的诉讼, 也可以在对具体行政行为提起的诉讼中附带审查其所依据的非立法性抽象行政行为。对于附带审, 也有两种方式:一是原告在起诉时一并提起;二是法院在审判中主动审查。同时, 出于维护行政管理秩序相对稳定性的考虑, 对于非立法性抽象行政行为审查的启动, 还需要规定一定的起诉时限。这样, 既可以保证司法审查对行政权力的监督, 又体现行政诉讼制度对行政权力依法行使的保护。

(二) 司法审查的标准

出于尊重行政机关行使行政管理权力考虑, 避免司法对于行政的过度不当干预, 应该明确仅确立合法性作为非立法性抽象行政行为的司法审查标准, 而排除合宪性、合理性等其他审查标准。具体体现在以下三个方面:第一, 权限是否合法。法院首先要审查行政机关是否有权制定相应抽象行政行为, 是否存在超越职权、滥用职权的情况。具体包括, 是否越权创设行政行为种类, 如行政许可、行政处罚等;是否增设义务主体, 扩展承担义务的相对人范围;是否给相对人创设法外义务, 免除行政机关责任。第二, 程序是否合法。即抽象行政行为的制定程序是否合法, 是否遵守法定程序, 是否符合国务院规定的公文运行程序要求。第三, 实体内容是否合法。具体包括, 是否违反上位法规定, 有无与上位法相抵触;是否合乎立法目的, 有无利用行政规范形式进行部门或地方保护主义。

(三) 司法审查的结果

法院对非立法性抽象行政行为进行司法审查, 应当根据原告的不同诉讼请求, 进行相应的判断、甄别并作出裁判。

1. 认定为合法

在单独式审查中, 如果认定被诉的非立法性抽象行政行为合法, 则在判决中确认该规范性文件合法, 在本行政区域内继续有效。在附带式审查中, 如果认定所依据的非立法性抽象行政行为合法, 则在确认该规范性文件合法的基础上, 继续审查具体行政行为的其他方面。此外, 为了避免有限司法资源的浪费, 建议引入恶意滥诉侵权责任制度。

2. 认定为违法

法律责任作为法律运行的保障体制, 是法治所不可缺少的环节。当某一非立法性抽象行政行为被认定为违法时, 法院应如何处理, 能否作出撤销裁判?如果不撤销, 则该违法的抽象行政行为继续有效, 这显然违背行政诉讼的本意或初衷。如果撤销, 则该违法的抽象行政行为自始无效, 这样的结果更容易为公众所接受。但是这种废止权如由法院作出, 则意味着法院过多地干预了其他机关的最终决定权, 并不适宜。因此, 笔者认为, 法院基于对行政权的尊重, 不应作出针对抽象行政行为的撤销裁判, 而应参照《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定的有关精神, 将不予适用作为抽象行政行为的审查结果。

综合以上分析进一步总结, 当某一非立法性抽象行政行为被认定为违法时, 如果在单独式审查中, 法院可作出确认裁判, 确认该规范性文件违法;在附带式审查中, 则在不予适用的基础上, 继续审查具体行政行为, 并在最后的判决中, 同时确认该规范性文件违法。对于因适用违法的抽象行政行为给行政相对人合法权益造成损害的情形, 法院可依据《国家赔偿法》, 判决发布该规范性文件的行政机关对行政相对人承担连带责任, 保障行政相对人能够得到合理的行政赔偿。此外, 可通过其他配套机制的建立完善, 如加强与抽象行政行为的废止机关的配合、健全释疑解释制度等, 逐步消除负面影响。

摘要：文章以非立法性抽象行政行为为视角, 对我国抽象行政行为的司法审查进行检视, 并提出了建立非立法性抽象行政行为司法审查的若干制度设计, 包括审查的启动、审查的标准和审查的结果等, 以期对《行政诉讼法》的修改与完善有所裨益。

关键词：司法审查,抽象行政行为,非立法性抽象行政行为

参考文献

[1]褚宏岩.论我国对抽象行政行为的司法审查[D].中国政法大学硕士学位论文, 2007.

[2]王林.抽象行政行为的界定及司法审查范围研究[J].许昌学院学报, 2010, (3) .