审查程序

2024-05-28

审查程序（精选9篇）

审查程序篇1

摘要：社会经济的不断发展以及法制建设的持续进行, 对我国公证事业也提出了更高的要求。证据审查工作作为保证公证程序顺利进行的关键内容, 也是公证事业工作人员必须细致深入实施的基本工作。本文首先概述了公证程序证据的含义, 进而证据属性、证据审查重点以及审查方式等方面进行了详细的介绍。

关键词：公证程序,证据,审查,属性,方法

依法治国作为我国最基本的治国方略, 也是维系我国的社会稳定与安宁的重要因素。公证事业作为法治建设的重要组成部分, 公证工作对于维护法律公正公平发挥了重要的作用。实现公证工作的深入与细化, 必须将证据审查工作落实到位。

一、公证程序证据审查概述

公证证据是指对于需要公证事项, 经由公证机构部门据以调查清楚事实, 并将其作为适用法律依据。由于近年来当事人骗取公证书的案例逐渐增多, 对于保持公证工作的合法、客观、公平造成了不利的影响。公证证明材料的真实可信程度、与公证事项的关联程度均需要公证事业工作人员的审查判断。公证人员通过考察以及证据收集, 对公证材料进行真伪判断, 分析证据对于全部事实的公证力度, 进而使得公证事项的法律与客观事实的真实性。

在公证过程中, 需要全面的对证据进行认识分析, 以保证完整的把握公证事项的真实性。证据作为当事人向公证事业机构提交的案件事实的主要材料, 也是公证部门对公证事项进行鉴定与审查公正的主要途径。作为公证程序中的有力证据, 材料必须具备以下特点:客观真实, 公证程序证据审查中的证据必须真实可靠, 绝不能是虚假伪造的;相关性, 相关性是指需要证据材料必须与需要公证事项具有必然的联系, 能够为公证程序进行提供事实依据;合法性, 合法性主要是指公证程序证据必须严格依照我国相关法律规定进行搜集提交, 满足法律的基本规定。

二、公证程序中证据审查重点分析

对于公证程序证据审查而言, 证据和案件是客观存在, 而且是相互关联的, 因此公证人员的主要工作是对这种客观存在进行主观认识, 在公证工作中, 证据审查重点主要有以下几方面:

(一) 案件当事人的涉及人数、当事人身份以及民事行为能力等有关方面的公证证据

身份审查主要是用于确定公证案件是否为其本人直接参与行为, 对于涉事当事人身份的审查主要是对其身份证、户籍证以及职业或者学习参军证明等。

(二) 反应公证案件当事人真实意愿的证据

某些情况下, 公证案件的当事人为了利益追求, 对公证机构隐瞒部分事实, 或者是侵犯了其他当事人的正当合法权益, 这就需要公证证据审查以保护当事人的所有合法权益。

(三) 对于需要公证事项在具体情况、真实性以及是否符合国家法律规范等方面的证据

根据我国的《公证程序规则》中的相关规定, 公证事项的行为内容不得违反法律法规或者社会公共利益, 对于违反啊律法规的公证事项, 应由公证人员向当事人提出纠正措施, 直至证据审查满足各项法律法规要求, 否则应当拒绝受理。

(四) 文书的内容必须清晰、妥善合理, 签名印章签写加盖齐全

对于这一部分的证据审查, 主要是确定签名以及印章真实无造假, 公证的文本内容与原本完全相同。对于伪造签名、印鉴或者文书内容的, 必须教育制止并拒绝办理。

(五) 证据材料的真实可靠性审查

对于证据材料真实可靠性的审查, 主要是确定证据是否为原物, 与公证案件是否向关联, 证据获取渠道是否合法, 证据提供人是否回避了与案件当事人的各项利害关系。

三、公证程序证据审查主要方式

(一) 直接调查

直接调查是公证程序证据审查工作中最为直接, 也最为关键的内容, 如果公证处工作人员经过审查认为公证证据缺乏或者是真实度不足, 必须通知公证案件当事人进行补充证据。直接调查是避免由于当事人伪造隐瞒证据造成虚假公证, 提高公证工作水平, 保护国家及其他当事人合法利益的关键。直接调查主要包括询问、书面证据查询、现场物证提取以及向相关单位委托调查等几种形式, 在公证程序中, 应结合实际情况, 合理运用。

(二) 矛盾分析法

矛盾分析法主要是对于公证程序的关键证据、证据与案件的真实性或者证据之间是否存在矛盾进行必要的分析。如果在公证工作过程中, 发现矛盾必须及时分析原因, 并通过再调查或者扩大证据内容进行处理。

(三) 证据鉴定

证据鉴定是指组织具有专业资格, 能够提供真实可靠鉴定报告的鉴定单位对证据的真实性进行鉴定分析。现阶段在公证程序中使用较多的主要包括医学、产品或者工程质量等方面的鉴定。

(四) 证据材料鉴别法

证据材料鉴别的主要内容是对证据材料的真实程度进行渐变, 明确证据的本质。通常情况下证据材料鉴别主要包括以下几方面:当事人或者其他案件参与关系人是否提供了虚假证据;是否因为受到其他因素影响提供了不准确的证据;环境及其他情况变化是否会对证据产生影响;证据在传送或者转录过程中是否出现错误;公证人员是否在鉴定过程中由于失误导致证据出现差错。

(五) 证据比对

证据比对是指通过将现有证据材料与其他证据进行对比, 进而审查确定证据的真实程度。对于证据的比对, 首先应确保证据的比对综合全面, 避免对部分相关证据进行比对错误引导公证审查判定结果。其次, 证据的比对应避免由于主管的认识, 忽略了证据之间的彼此关系。

四、结语

对于从事公证事业的公证人员, 只有细致深入的开展证据审查工作, 并全面把握证据来源、主要内容以及特点、证据关联等基础环节方面, 才能确保公证程序证据的真实可靠, 这有利于提高公证工作水平, 保证公证工作的整体质量。

参考文献

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[3]乔久茂, 詹爱萍.公证调解在构建我国ADR体系中的比较优势 (下) [J].中国公证, 2010 (12) .

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审查程序篇2

勘察前置审查须知

一、审查依据和方式

根据《云南省建设工程勘察设计管理条例》第三十一条、第四十一条规定，勘察文件经审查合格方可用于设计。

建设单位必须将甲级、乙级工程项目的勘察文件（含详勘、补勘），报送由省级建设行政主管部门认定的施工图审查机构（以下简称审查机构）进行前置审查。未经审查或审查不合格的勘察文件不得作为施工图设计的依据，建设行政主管部门不予办理“施工图审查通知书”和“施工图设计文件审查备案表”。

工程勘察文件按建设工程所属级别和所在地区，按分级属地的原则报送相应的施工图审查机构进行审查。

二、审查程序：

（一）建设单位（或项目管理单位）持工程施工图审查申请到项目相应分管的建设行政主管部门办理《勘察文件前置审查通知单》，同时提交以下相关资料： 1.勘察企业资质复印件；省外勘察企业入滇备案相关手续。2.项目立项文件。3.工程规划许可证。4.勘察合同。

5.规划部门批准的设计方案（总图）等。6.工程勘察报告。

（二）建设单位持《勘察文件前置审查通知书》将勘察文件送施工图审查机构进行审查，同时提交以下相关资料：

1.（一）款（2）～（4）项资料复印件。2.勘察任务委托书。3.勘察纲要（大纲）。4.工程勘察报告。5.外业钻探原始记录表。

6.规划部门批准的设计方案（总图）等。7.审查机构认为需要的其它资料。

（三）工程勘察文件及相关材料提齐后，甲、乙级工程勘察项目，审查机构应在7个工作日内向建设单位出具工程勘察文件审查报告书，乙级以下工程勘察项目，审查机构应在5个工作日内向建设单位出具工程勘察文件审查报告书。

（四）建设单位收到审查报告书后，通知勘察单位按照审查报告书的要求作出修改调整，修改后的勘察文件送审查机构复审。

（五）勘察文件审查通过后，审查机构在工程勘察文件上加盖“云南省建设工程施工图设计文件审查专用章”。

工程勘察报告的内容应符合附件1的内容要求。

三、审查内容：

工程勘察文件是否符合法律法规、工程建设强制性标准和有关规范规程；是否满足业主或设计单位提出的勘察技术要求；是否正确反映场地的工程地质条件；资料和内容是否完整；建议是否合理等。主要有：

（一）勘察单位的资质是否满足要求，注册岩土工程师及相关人员是否按有关要求在岩土勘察报告上盖章签字。

（二）勘探点的坐标、高程系统和引测依据是否明确。

（三）建设场地复杂程度的划分、勘察手段、工作量布置和勘探深度是否满足规范和设计要求。

（四）外业钻探是否符合规程和纲要要求，岩芯取样是否准确。

（五）原位测试是否科学，是否如实完整；主要土层原状土试样或原位测试数据的数量是否满足要求。

（六）场地和地基的地震效应的评价是否正确。

（七）水土试验是否符合规范要求；地下水的类型、含水层特征、水位及其年变化幅度，以及其对工程的影响的论述。水、土对建筑材料的腐蚀性的评价是否正确。

（八）可能影响工程稳定的不良地质作用的描述和对工程危害程度的评价，对特殊性岩土及对工程的影响程度的评述，场地稳定性和适宜性的评价是否正确。

（九）岩土物理力学性质指标统计和选定，各项岩土性质指标和岩土设计参数的建议值是否按要求提供且合理有据。

（十）基础建议及采取的措施是否正确、合理、可行、经济；对工程设计、施工、监测和使用提出的建议是否正确、可行。

（十一）技术文件内容是否存在重要缺漏，附图附表是否齐全，文字、数据或图纸是否存在错误。

（十二）是否对一、二级支挡结构提出设计所需的合理技术参数，并对支挡进行分析评价、提出建议。

（十三）审查机构认为需要审查的其它内容。

审查机构要对勘察文件中涉及工程建设强制性标准的内容严格把关，必要时可对现场作业原始记录和测试、试验记录等原始资料进行核查。审验原始资料后，仍然有勘察数据和文件存在告假疑问的，报请省住房城乡建设厅，由云南省勘察设计质量协会安排第三方勘察单位进行现场采样复核。

四、勘察文件存在下列情况之一的，勘察单位须提出补充、修改意见，并对勘察报告进行修订，修订后的勘察报告交审查机构复核：

（一）勘察单位和注册岩土工程师及相关人员是否按有关要求在岩土勘察报告上盖章签字。

（二）主要参数不采用国家标准计量单位，岩土参数取值不可靠或统计错误。

（三）工程地质定量分析中所采用的理论计算公式明显错误、安全系数过大或过小。

（四）建议的工程措施或基础方案不当或缺漏。

（五）所附图件、表格不全，图件精度不够或两者错误较多。

（六）勘察报告的结论与建议的措辞含糊，或文字、符号错漏过多。

（七）未按现行勘察、抗震规范进行的工程勘察。

五、勘察文件存在下列情况之一的，勘察单位应进行补充勘察工作并提交新的勘察报告重新审查。

（一）野外钻探违反规程、规定，未能搜集足够准确的地质资料，导致场地的主要工程地质问题不能作出正确评价。

（二）土工试验违反有关规程、规定。

（三）勘察成果资料未能满足建设单位或设计单位的技术要求。

（四）勘察工作不按有关规范或技术标准勘察，提供的勘察成果资料不满足要求。

六、勘察文件审查不合格的，审查机构应当书面说明不合格原因，并将审查中发现的建设单位、勘察单位和注册执业人员违反法律、法规和工程建设强制性标准的问题，报告相应建设行政主管部门。

七、工程勘察文件经审查后，有下列情况造成原勘察报告不能满足勘察设计要求的，需进行修改的，建设单位必须将修改后的工程勘察文件报送审查机构重新审查。

（一）设计文件在建筑规模、平面位置、形状和尺寸、结构的抗震设防等级、结构体系、荷重、基础形式、基础埋深等方面的重大变更和由于设计单位选择的基础形式或基础埋深等导致岩土勘察报告不满足要求而进行的工程的勘察补勘。

（二）更改地质时代、地貌单元及重新划分岩土分层。

（三）修改或提供新的有关岩土层的物理力学指标。

（四）施工时发现与勘察报告不相符需进行的工程勘察补勘或施工勘察。

八、工程勘察文件前置审查工作是建设工程施工图设计文件审查的一部分，工程勘察文件前置审查费用和本说明未及部分按《云南省建设工程施工图设计文件审查实施细则》等有关文件规定执行。

九、建设单位和勘察单位对报送审查材料的真实性负责，审查机构对审查项目的勘察质量负审查责任。

十、本通知所指甲、乙级工程勘察项目为按现行工程勘察资质分级标准中必须由甲、乙级工程勘察单位承担的工程勘察项目。

交通、水利建设工程勘察文件的审查，按照国务院有关部门的规定执行。联系人：王宝芝联系电话：0871-4320547；

施工图审查须知

一、审查依据和范围

为加强建设工程施工图设计文件审查工作，提高建设工程勘察设计质量，维护国家及社会公众利益，根据国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》和建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》，特制定《云南省建设工程施工图审查实施细则》（云府登91号）。

凡本省区域内建设工程的新建、改建、扩建的施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）均以《云南省建设工程施工图审查实施细则》（云府登91号）为指导开展审查工作。

《云南省建设工程施工图审查实施细则》（云府登91号）中所称建设工程是指：土木工程、建筑工程、市政工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。

《云南省建设工程施工图审查实施细则》（云府登91号）规定经省建设行政主管部门认定的施工图审查机构（以下简称审查机构）按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。

施工图未经审查或审查不合格的项目，建设工程招投标管理机构不予办理施工招标手续，建设行政主管部门不得发放施工许可证。

二、审查内容和程序

一类审查机构的审查范围不受限制，但超限高层建筑工程的施工图审查需进行专门的资格认定；二类机构审查范围限单体建筑面积2万平方米以下，建筑高度50米以下，投资4千万元以下的一般公共建筑，宿舍层数在20层以下，住宅小区、工厂、生活区总建筑面积30万平方米以下的二级及以下房屋建筑、小型市政基础设施工程或规定由乙级以下资质勘察设计单位承接任务的工程项目的施工图审查。

凡超过类别允许审查范围或者由国家、省批准立项的建设项目，省级行政、企事业单位、人民团体的建设项目应送省级审查机构进行审查，省建设行政主管部门负责该类项目的备案管理工作。

建设单位（或项目管理单位，下同）持施工图审查申请到项目相应分管的建设行政主管部门办理《施工图审查通知书》，同时提交以下相关资料：

（一）项目立项文件；

（二）工程规划许可证；

（三）勘察设计招投标或方案竞选备案表；

（四）初步设计批文；

（五）涉及环保、文物保护、风景名胜等特殊项目时相关管理部门的批准文件；

（六）勘察设计合同；

（七）省外勘察设计企业入滇备案表；

（八）勘察设计企业资质复印件。

建设单位持《施工图审查通知书》将施工图送施工图审查机构进行审查。

施工图审查机构接受委托后应出具接件清单，详细登记收件材料及收件时间等，同时审查机构应与建设单位签定审查合同，明确权利、义务和审查时限。

审查机构在承接任务时，不得承接与所审查项目的建设单位、勘察设计企业有隶属关系或者其他利害关系的建设项目。

建设单位送审施工图时，应向审查机构提供以下资料：

（一）作为勘察、设计依据的政府有关部门的批准文件及附件（项目立项文件、规划许可证、初设批文及涉及环保、文物保护、风景名胜等特殊项目时相关管理部门的批准文件）；

（二）施工图全部文件（一式两份）

（三）工程勘察成果报告；

（四）结构计算软件名称及相应的数据文件软盘；

（五）审查需要的其他材料。施工图审查的主要内容如下：

（一）施工图文件是否满足规定的深度要求；

（二）地基基础和主体结构的安全性；

（三）是否符合工程建设强制性标准；

（四）是否损害公众利益；

（五）其他法律、法规、规章规定必须审查的内容。

审查机构对施工图进行审查后，应当根据下列情况分别作出处理：

（一）审查合格的，审查机构应当向建设单位出具审查合格书，并将全套施工图一式两份加盖审查合格章和审查机构章后交还建设单位。审查合格书经各专业审查人员签字后，由审查机构法定代表人签发。

审查机构应在颁发审查合格书的同时填写《施工图设计文件审查备案表》，交由建设单位向工程分管的相应建设行政主管部门备案。备案材料包括审查报告、审查合格书、审查合同等。建设单位持工程分管的相应建设行政主管部门签章后的《施工图设计文件审查备案表》到有关部门办理施工招标及施工许可等手续。

（二）审查不合格的，审查机构应当将施工图退建设单位并书面说明不合格的原因。同时应按照《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法（试行）》（建质[2003]113号）的要求，将审查中发现的建设单位、勘察设计企业和注册执业人员违反法律、法规和工程建设强制性标准等问题及时报告工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门。建设行政主管部门应对审查机构上报的不良记录进行核实并依据有关法律、法规进行处罚，同时应将核实和处罚情况报告省住房和城乡建设厅。

施工图退建设单位后，由建设单位要求原勘察设计企业进行修改，并将修改后的施工图报原审查机构进行审查。重新送审的，施工图审查时限按重新送审日另计，不再收取审查费。根据云南省人民政府令第98号要求，施工图审查“涉及消防、环保、抗震等专项审查的，由省建设行政主管部门统一受理后，分送有关部门审核。”该类工程由建设单位在施工图审查前报相关部门进行审核，并将审核意见报施工图审查机构。

施工图审查中的结构安全审查已包含抗震审查，除有关法规规定的重大项目需进行抗震专项审查外，其余项目不再独立进行抗震专项审查。

超限高层建筑工程施工图审查需先进行抗震设防专项审查并提交省建设行政主管部门抗震设防专项审查意见。按建设部令第111号《超限高层建筑工程抗震设防管理规定》要求，超限高层施工图审查应委托具有超限高层建筑工程审查资格的施工图审查机构承担。

经审查合格的施工图，任何单位或者个人不得擅自进行修改。若有重大变更确需修改的，凡涉及本细则第十九条规定内容的，由建设单位将修改后的施工图送原审查机构进行审查，并将审查情况报告原备案机关。

建设或者勘察设计企业对审查机构的审查报告有重大分岐时，建设单位或者勘察设计企业可以向上一级建设行政主管部门提出复查申请，由上一级建设行政主管部门委托高一级审查机构复查或组织专家论证并出具审查结论。复查费用由有责方支付。若复查无责任方，则复查费用由提出复查方支付。

建设工程竣工验收时，验收部门应当按照审查合格的施工图进行验收。施工图审查机构应派有关人员参加。

三、审查时限

（一）审查机构在收到齐备的审查材料后，一级以上建筑工程、大型市政工程原则上应在15个工作日内完成审查工作，二级及以下建筑工程、中型及以下市政工程应在10个工作日内完成审查工作。其中技术复杂、重大项目的审查时限可适当延长。

（二）甲、乙级工程勘察文件需在施工图审查前进行前置审查的，甲级项目应在7个工作日内完成审查工作，乙级及以下项目在5个工作日内完成审查工作，并应独立提出审查报告。

四、审查备案须提交材料

（一）审查合格书

（二）备案表

（三）审查报告

（四）复审意见

（五）备案表附表

浅谈认罪案件审查起诉程序的简化篇3

[关键词]认罪；审查起诉；简化；诉讼经济

2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部颁布的《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》对被告人认罪案件的诉讼程序作出了规定：一是对被告人认罪的公诉案件的简易程序作了具体、详细的规定；二是在一审普通程序与简易程序之外另设了一个被告人认罪案件的诉讼程序，即普通程序简化审。最高人民检察院也于2006年颁布了《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》（以下简称《意见》），要求对轻微刑事案件在刑事诉讼的各个环节依法快速办理；在《认罪轻案办理程序实验方案》（以下简称《实验方案》）中提出了一些简化审查起诉程序的基本思路，并进行了相应的试点。但简化审查起诉程序改革仍处于探索之中，许多制度仍不完善，理论上也缺乏足够的论证和实证研究的支撑，研究认罪案件审查起诉程序的简化具有重大的理论意义与实践价值。

一、认罪案件诉讼程序的模式选择

在认罪案件中，重罪案件和轻罪案件适用何种模式的认罪诉讼程序，有不同的选择。一种是单一程序模式。在这种模式中，不论是重罪案件还是轻罪案件，只要犯罪嫌疑人、被告人认罪，都适用同一种认罪诉讼程序。另一种是多元程序模式。在这种模式下，犯罪嫌疑人、被告人认罪的重罪案件适用的认罪诉讼程序不同于轻罪案件。

从相关规定来看，我国的认罪案件采取的是多元程序模式。因为根据相关规定，认罪案件有两种不同的诉讼程序：一是普通程序简化审程序；二是公诉案件简易程序。这两种程序所适用的案件范围是不同的，从我国的刑罚观以及法官在刑事诉讼中的作用来看，采取多元程序模式是比较合适的。因为犯罪行为不仅被视为对社会秩序的违反，还严重的侵害了他人的权利，而且，虽然我国的刑事审判方式吸收了一些对抗制因素，但法官仍占据着重要的地位。另外，认罪案件诉讼程序虽然是在保证公正的前提下对效率的追求，但在某种程度上仍然是与效率妥协的结果，因为追求效率必然会有牺牲公正的可能性。在重罪案件中，这种牺牲公正的可能性更大，所以，其适用的认罪程序不能与轻罪案件相同。

二、认罪案件审查起诉程序简化的理论基础

认罪案件审查起诉程序简化的最大理论基础就在于实现诉讼经济。诉讼经济是刑事诉讼的基本价值之一。对刑事案件进行繁简分流，也体现了宽严相济的刑事司法政策。

认罪案件审查起诉程序简化的理论基础还在于保障了犯罪嫌疑人权利。从犯罪嫌疑人的角度来看，如实供述自己的罪行，其目的就在于迫切希望案件能够得到迅速的处理。因此，在犯罪嫌疑人主动放弃自己权利的情况下，缩短办案期限，对案件进行快速处理，从某种意义来说是对犯罪嫌疑人权利的保障。

（一）不同类型的案件提供了事实基础

在司法实践中，刑事案件各种各样，千差万别。正是个案的多样性决定了审查起诉程序的复杂性。针对繁简不同的刑事案件，应当设计期限不同的审查起诉程序。审查起诉阶段存在大量的认罪案件。在认罪案件中，正因为有犯罪嫌疑人的如实供述，案件的审查起诉工作才变的相对简单。但我国所有的公诉案件均适用同样的审查起诉程序，即使是适用简易程序的案件，相关法律也未对审查起诉程序作任何简化。无论是从司法实践的客观需求，还是从诉讼程序的内在要求看，我国都应当考虑简化认罪案件的审查起诉程序，以提高诉讼效率。

（二）我国规定的审查起诉期限较长，具有简化的空间

审判中心主义认为，只有审判阶段才具有最典型的诉讼形态，才能对诉讼参与人的合法权益提供充分的保护，才能为被追诉人提供充分的辩驳机会，因此只有在审判阶段才是诉讼的中心，必须遵循较高的程序公正的标准，才能作出涉及被追诉人自由、财产和其他权利的最终决定。现代刑事诉讼普遍采取的是审判中心主义，因此，庭审简化的空间较小，一些最低的程序公正标准也不应突破。相反，审前阶段是审判的准备程序，不必遵循与审理程序同一的标准，所以具有较大的简化空间。

根据刑事诉讼法的規定，审查起诉是一独立的诉讼阶段，程序相对复杂，主要包括阅案，讯问犯罪嫌疑人，听取被害人及其法定代理人、犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人的意见，制作书面的审查报告，审查处理意见要报检察长或检察委员会决定。实践中，办案案件的检察官一般都会用足案件的审查期限，而审查起诉的最长期限可以为六个半月。在审查认罪和非认罪案件时，都以法定期限为准。但事实上，案件是否符合起诉条件，在阅卷完毕后便可迅速作出。正因为在审查起诉阶段对案件难易不分，使得简化审查起诉程序具有较大的空间。

（三）认罪的犯罪嫌疑人有快速审判的意愿

案件事实清楚，证据确实充分，犯罪嫌疑人更愿意选择效率，选择尽早结束诉讼。事实上，几乎所有认罪的犯罪嫌疑人都倾向于选择放弃抵抗，得到快速审判。

根据调查发现，我国审前羁押的比率较高，绝大多数犯罪嫌疑人在审判前均处于被羁押状态。根据我国相关法律规定，犯罪嫌疑人的羁押期限一般与审理期限相同，这就意味着，审查起诉的期限越长对犯罪嫌疑人的羁押越久。我国审前羁押的场所看守所的条件远不如服刑场所监狱。刑事诉讼程序期限越长，对犯罪嫌疑人的负面影响就越大。因此，犯罪嫌疑人可能急切地希望案件能够尽早进入审判阶段，早日得到确定的刑罚，进入监狱服刑。所以，大量认罪的犯罪嫌疑人具有快速审判的意愿。

三、认罪案件审查起诉程序的简化途径

认罪案件审查起诉的简化应紧紧围绕“全面贯彻落实宽严相济的刑事司法政策，提高诉讼效率，保障人权，实现办案的法律效果与社会效果的有机统一”的改革目标，按照最高人民检察院《试验方案》的要求，从工作实际出发，加强与公安、法院、司法的联系与沟通，制定相关认罪案件办理程序规则。

（一）扩大认罪案件范围

根据《意见》的规定，我国能简化审查起诉程序的认罪案件，基本上只限于“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金”的轻刑案件。但是，《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见（试行）》第二条规定，我国适用普通程序简化审的认罪案件，包括除死刑以外的所有案件。可見，对于认罪案件，在审判程序的开庭审理阶段都可以简化，那么审查起诉程序理所当然可以简化。而且，审查起诉程序简化后，仍有审判程序保障犯罪嫌疑人的权利，所以，不必过分限制简化的案件范围。笔者认为，简化审查起诉程序的认罪案件范围可以适用于可能判处死刑之外的所有案件。如果犯罪嫌疑人只对部分犯罪事实认罪，也可以对部分犯罪事实进行简化。

（二）设专人办理认罪案件

由专门人员办理认罪案件是我国简化审查起诉程序的重要手段。《意见》第十条规定:要根据案情的繁简程度, 对刑事案件实行繁简分流，分工办理，指定人员专门办理轻微刑事案件，具备条件的可以在侦查监督部门和公诉部门成立相应的办案组。《实验方案》也提出要建立“认罪轻案组”，并要由一名副检察长兼专案组组长，认罪轻案组人员直接向该组长报告工作和请示。由此，设立专门人员办理认罪案件是符合现实需要又切实可行的手段。

（三）简化内部审批程序

我国公诉权是由检察机关而不是单个的办案检察官行使的。在检察机关内部，办案检察官无权独立行使公诉权。我国《刑事诉讼法》第二百六十一条规定:办案人员对案件进行审查后，应当制作案件审查意见书，提出起诉或者不起诉以及是否需要提起附带民事诉讼的意见，经审查起诉部门负责人审核，报请检察长或者检察委员会决定。可见，案件是否起诉,需要通过会议讨论决定。

由于各地的检察机关案件数量不同，案件讨论的范围、规模和方式也有所差异。大多数检察机关采取的是公诉部门全体人员共同参与案件讨论，而少数检察机关则采取只有承办人、部门负责人、分管副检察长参加案件讨论。案件较少的检察机关每个案件都需要经过讨论，而案件较多的检察机关案件讨论的范围则仅限于疑难、重大、复杂的案件。实际上，这种案件讨论制度在某种程度延长了审查起诉期限。对于认罪案件的审查起诉，可以借鉴主诉检察官制度，强化办案检察官的个人权责，减少内部审批程序，这样可以较大程度地缩短审查起诉时间，提高诉讼效率。

（四）简化法律文书的制作

根据《意见》第七条规定:对于适用快速办理机制的轻微刑事案件, 应当简化制作审查逮捕意见书和审查起诉终结报告。认定事实与侦查机关一致的，应当予以简要说明，不必重复叙述；可以简单列明证据的出处及其所能证明的案件事实，不必详细抄录；应当重点阐述认定犯罪事实的理由和处理意见。《意见》提出的简化方法具有针对性,可以提高诉讼效率。从某种意义上讲，审查起诉终结报告实质是为了实现内部控制，而对于认罪案件，应当弱化内部控制，赋予办案检察官更大的决定权，所以，完全可以简化审查起诉终结报告的制作。

（五）制订不同类型案件的证据标准

《意见》和《实验方案》都要求，认罪案件适用简化审查起诉程序需要“事实清楚、证据确实充分”。但对于认罪案件，因为有犯罪嫌疑人的供述，可以将“基本事实清楚、基本证据确实充分”作为起诉的标准。同时，还可以根据类案专办的经验，将盗窃、故意伤害、抢劫、交通肇事等多发案件的基本证据分类归纳整理，制订相应的标准，加快流程化操作。

（六）建立捕诉协同机制

鉴于认罪案件均为基本事实清楚、主要证据确实充分，批准逮捕后一般不需再补充新的证据，因此，侦查监督部门应根据认罪案件办理程序的规定，根据案件的证据情况督促公安机关及时将案件移送审查起诉，以缩短案件的侦查期限。同时，可以建议侦查机关在制作认罪案件起诉意见书时，注明相关证据的所在页码，这样公诉机关就可以更加迅速地作出决定。

（七）缩短审查起诉办案期限

《意见》第六条规定，审查起诉时，应当在二十日内作出是否提起公诉的决定；办案任务重、案多人少矛盾突出的，应当在三十日内作出决定，不得延长办理期限。《实验方案》要求3-5天内作出公诉决定。但是，并不是所有的案件都要花费相同的审查起诉时间。犯罪嫌疑人少、案情简单、争议少的案件所耗费的时间自然就少。犯罪嫌疑人认罪会使案件变得更加简单，从而可以在较短的时间内完成审查起诉工作。

我国并未区分不同类型案件的审查起诉期限，办案检察官习惯于用足审查起诉期限，这样往往会导致认罪案件的办理时间一再拖延，即使已审查完毕，也有可能到审查期限即将结束时再将案件移送起诉。缩短审查起诉期限一定程度上能够使检察官产生心理压力，增强紧迫感，从而迅速完成审查起诉，提高诉讼效率。

[参考文献]

[1]顾永忠.刑事案件繁简分流的新视角[J].中外法学.2007,(6).

[2]黄海龙,张建忠.关于依法快速办理轻微刑事案件的意见解读[J].人民检察.2007,(7).

论刑事诉讼庭前审查程序篇4

关键词：庭前审查,特点,评析,原则,改革设想

一、我国刑事诉讼庭前程序的现状与特点

我国法院审判刑事案件在庭前程序上普遍存在着以下特点:

1、立案审查形式化,造成庭前审查和开庭审判的法官主体归一。由于多种原因,立案法官对案件的审查也仅限于检查起诉时移送的材料是否符合有关规定和进行必要的立案登记、开庭排期等,并不涉及案件的实质问题。实际审查仍然是在案件移交审判庭之后,由审判法官进行。也就说,从事庭前审查的法官和开庭审判的法官主体具有同一性。

2、法官庭前审查范围的广泛性和庭前准备的过于充分,使庭前活动带有实质审判的嫌疑。在实际操作中,主审法官往往出于防止庭审失误和避免判决错误的心理,力求尽可能详尽地了解、把握案情,甚至对被告人是否构成犯罪已经形成一种内心确认,为开庭审判做好充分的准备。这样,无疑又走上了“先定后审”的老路。

3、庭前审查中,实行法官一元化,很容易混同诉讼职能,使审判职能替代检控职能。我国目前的庭前审查均由法官包揽,有的法官甚至亲自收集、补充证据材料。这种越俎代庖的行为不仅造成控、审职能不分,而且违背了法官中立原则。

二、对我国现存庭前程序的评析

当前,我国庭前程序在实践中的应用,明显带有实质审判性质,有悖审判的科学性和民主性,更缺乏客观性、公正性。由于没有专门的预审法官,预审程序十分简单,预审活动只是对符合《刑事诉讼法》第15条第2项至第6项规定的情形的,裁定终止审理或者决定不予受理。目前庭前审查并不是单纯的程序审查,而是将程序审查与实体审查结合的折中主义做法。

三、完善刑事诉讼庭前审查,应遵循以下原则:

1、公正、公开原则。在制度设计上要避免法官在庭审前接触案件的实质性问题,隔断法官与控辩双方在庭审前的不当接触。同时,贯彻程序公开的原则,在审查的方式、方法、步骤、对象、内容等方面对双方公开,防止暗箱操作,避免引起一方对法院、法官产生疑虑,影响案件的公正裁判。

2、共同参与原则。法院主持、控辩双方参与是庭前审查程序中控、辩、审三方的合理搭配,这种设计对实现程序公开、遏制法官在庭审前单独接触一方当事人起到积极的作用。

3、诉讼经济原则。当今世界几乎所有国家都在正式法庭审判之前设置一个庭前审查程序,目的之一就是实现程序的分流,提高诉讼效率。在设计庭前审查程序时,决不能忽视其应有的过滤、分流功能,实现对诉讼效益的追求。

四、对我国刑事诉讼庭前审查程序的改革设想

针对现行庭前审查程序存在的弊端,我以为,在重新设计庭前审查的具体制度时,应大胆借鉴外国的相关立法经验,在前述基本原则的指导下,推动公正与效率两大价值目标的实现。具体而言,可从以下几个方面对我国刑事诉讼庭前审查程序进行改革:

第一,实行审查法官与庭审法官分离。这是贯彻排除预断原则,追求诉讼公正的重要措施。其目的在于使庭审法官于庭前不可能建立先入为主的内心确信,防止同一审判人员执行审查与审判两种职能,而导致审判不公现象[1]。把审查法官和庭审法官分离,做到各司其职,各负其责,既可以保证审查法官尽心审查,准确地判断案件所应流向的后续程序,进而做出正确的处理;更重要的是还可以使庭审法官摆脱程序性事务的羁绊,把主要精力放在组织、指挥庭审活动和听取控辩双方的举证、质证以及认证上,实现兼听则明,公正断案。

第二,增设证据开示制度。证据开示宜在法律规定或人民法院指定的场所进行,由审查法官主持,控辩双方参加,相互开示除涉及国家秘密或法律规定不宜公开的证据材料,保证被告人辩护权的有效实施。

第三,完善材料移送制度。从长远看,应当借鉴日本的做法,实行“起诉状一本主义”,且要求起诉书不得记载任何可能使法官对案件产生预断的证据材料,从而有效地避免法官形成庭前预断。

第四,完善处理机制。笔者认为,审查后处理时宜借鉴法国的经验,使用裁定书的形式,在此基础上确立以下几种处理机制:

(1)对经审查认为不符合开庭条件的,人民法院应作出不予立案的裁定,将案卷退回检察机关。其中,对于审查后认为事实不清、证据不足的案件,可同时建议检察机关补充侦查;而对于那些经审查认为不构成犯罪或不需要判处刑罚的案件,可同时建议检察机关作出不起诉的决定。为慎重起见,这种不立案裁定应先由审查法官提出书面报告,交庭室负责人审核后报经院长批准方可作出。其目的在于制约检察院的不当起诉和保障被告人的人权。

(2)对经审查认为符合开庭条件的,则应充分发挥分流、过滤功能,分别情形处理:一是对检察机关建议并经审查符合适用简易程序审理的案件交由独任审判员按简易程序审理;二是对被告人在庭前审查中认罪,案件事实清楚,控辩双方对证据没有异议的,交主审法官并建议合议庭按普通程序简便审理,庭审时控辩双方仅就定罪量刑等法律适用方面的问题进行辩论;三是对于控辩双方对证据有争议,被告人不认罪或部分认罪的案件,由审查法官交主审法官并建议合议庭按照普通程序进行审理[2]。

(3)建立其他处理机制。一是对于被告人在庭前审查过程中死亡的,可作出终止诉讼的裁定;二是被告人在庭前审查时丧失了行为能力,可作出中止诉讼或移送强制医疗、管教的裁定;三是对于案件不属于该法院管辖,可以裁定移送有管辖权的法院。

参考文献

[1]翁胜福:《对我国公诉案件审查制度的改革和完善》、《中国法学会诉讼法研究会》、《刑事诉讼法的修改与完善》北京:中国政法大学出版社,1992年版第303页;

一般集体合同的审查程序篇5

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一般集体合同的审查程序

集体合同是企业与工会签订的以劳动条件为中心内容的书面集体协议。集体合同与劳动合同不同，它不规定劳动者个人的劳动条件，而规定劳动者的集体劳动条件，一般适用于企业行政(或企业主)和全体工人、职员，也有的适用于企业行政(或企业主)和参加签订集体合同的工会成员。

一、依据

(一)《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号)

(二)《中华人民共和国劳动合同法》(2017年6月29日中华人民共和国主席令第65号)

(三)《上海市集体合同条例》(2017年8月16日上海市第十二届人大常委会第三十八次会议通过)

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(四)《集体合同规定》(劳动和社会保障部第22号令)

(五)上海市劳动和社会保障局《关于印发<上海市集体合同审查办法>的通知》(沪劳保关发[2008]43号)

二、申请

(一)申请受理部门：

1、市劳动和社会保障局

(1)市属国有企业及其控股的外资企业，以及注册资金一千万美元(或者相当于一千万美元)以上的外商独资企业的集体合同;

(2)人力资源和社会保障部根据《集体合同规定》指定由市劳动保障部门审查的集体合同;

(3)本市行政区域内，市劳动保障行政部门认为需要由其审查的其他集体合同。

2、区县劳动和社会保障局

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(1)各区县行政区域内除应由市劳动保障行政部门审查范围之外的集体合同;

(2)各区县行政区域内的行业性、区域性集体合同;

(3)各区县行政区域内的个体经济组织、民办非企业单位的集体合同。

浦东新区劳动保障行政部门负责审查浦东新区行政区域内除国家特别指定由市劳动保障行政部门审查之外的各类集体合同。

(二)申请时限：

企业与职工一方签订或变更集体合同，集体合同草案经职工代表大会(或全体职工)讨论通过后，由职工一方的首席协商代表将讨论通过的书面情况告知企业一方。企业自收到书面告知之日起十日内，负责将集体合同报送劳动保障行政部门审查。

行业性、区域性集体合同由企业方面代表或者工会组织在草案通过后十日内将集体合同以及相关材料报送劳动保障行政部门审查。

(三)申请时须报送的材料：

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1、企业、个体经济组织、民办非企业单位集体合同

(1)集体合同;

(2)集体合同送审表;

(3)企业营业执照副本复印件或个体经济组织、民办非企业单位主体证明材料复印件;

(4)工会法人证书(或工会委员会成立批复)复印件;

(5)协商代表基本情况表;

(6)职工代表大会或者全体职工讨论并表决通过集体合同草案的决议。

企业分支机构报送集体合同还应提供上级具有法人资格的企业营业执照复印件与上级法人授权分支机构负责人与分支机构职工方进行集体协商，签订集体合同的书面委托材料。

2、行业性、区域性集体合同

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(1)行业性或区域性集体合同;

(2)行业性或区域性集体合同送审表;

(3)企业认可行业性或区域性集体合同的证明材料;

(4)认可行业性或区域性集体合同的企业营业执照复印件;

(5)工会组织主体资格证明复印件;

(6)企业方面代表产生的证明材料;

(7)职工方面代表产生的证明材料;

(8)行业性或区域性协商代表基本情况表;

(9)区域职工代表大会同意区域性集体合同草案的证明材料，或者认可行业性或区域性集体合同草案的企业全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意该草案的证明材料。

三、审核与结果

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劳动保障行政部门于收到报送材料后开具《集体合同受理回执》。

劳动保障行政部门对报送的集体合同就协商双方主体资格、协商程序及集体合同内容进行合法性审查。

劳动保障行政部门对报送的集体合同有异议的，应当自收到报送材料之日起15个工作日内将审查意见告知报送单位或组织，并发出《集体合同审查意见书》。

劳动保障行政部门对集体合同提出异议的，集体协商当事人双方可就异议事项重新协商。重新签订集体合同的，应按规定将集体合同文本及相关材料报送劳动保障行政部门审查。

劳动保障行政部门自受理报送之日起15个工作日内未提出异议的，集体合同即行生效。

集体合同生效后，协商代表应当及时以适当的形式向本方全体人员公布。

三、保存期限

劳动保障行政部门应当按照国家有关规定对受理的集体合同进行保管。集体合同期满后，劳动保障行政部门继续保存的期限为2年。

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审查程序篇6

程序的完善会更加有利于促进我国市场经济有序的发展。通过对我国现有关于外资并购中反垄断审查的程序规定的现状分析, 探寻缺陷所在, 为以后更具体的程序规则的创设提供建议, 为保护我国经济的良性循环提供基础。

1 我国外资并购中反垄断审查听证程序规则的缺陷及其对我国经济发展的影响

程序正义要求政府机关处理相对人的权利必须经过正当程序, 公开听证是重大行政执法的常见程序, 也是限制行政权力的有效方式[1]。我国《反垄断法》并未规定审查中的听证制度, 这是立法缺陷之一, 也不利于企业自我辩护意见的阐述, 对经济的长期发展可能造成不利影响。我国在《经营者集中审查办法》中规定:在审查过程中, 商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会, 调查取证, 听取有关各方的意见。商务部召开听证会, 应当提前书面通知听证会参加方。听证会参加方提出书面意见的, 应当在听证会举办前向商务部提交。商务部举行听证会, 可以通知参与集中的经营者及其竞争者、上下游企业及其他相关企业的代表参加, 并可以酌情邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表以及消费者代表参加。听证会参加方应当按时出席听证会, 遵守听证会程序, 服从听证会主持人安排。听证会参加方出于商业秘密等保密因素考虑, 希望单独陈述的, 可以安排单独听证;安排单独听证的, 听证内容应当按有关保密规定处理。同时规定了相应的听证会召开的有关程序规则。

然而, 我国的规定都是“可以”, ”可以”, 并没有明确将听证程序作为反垄断调查的必经程序, 商务部有决定开还是不开的权力。只有主管机关才有权启动听证程序, 而可能与并购有利害关系的竞争企业、行业协会或有关职能部门却无权启动听证程序。同时也没有明确哪些是“有关方面”。关于会议的参加人员也没有作出明确的规定, 而是由商务部决定具体的参加人员。具体的听证程序规则也没有设立当事人申辩的辩论程序。关于听证主持人如何产生, 享有怎样的责权等也没有明确的规定。我国目前的规定赋予反垄断审查机关很大的自由裁量权, 容易导致其在选择听证方式和选择参与听证方时都有可能出现强化或规避法律的情形。竞争是市场经济的本质属性, 竞争不足和竞争过度都不利于市场经济的发展。我们需要完善市场竞争环境, 鼓励公平竞争, 充分发挥竞争机制的作用。但是国家不适当地干预企业并购既不利于规范行政机关的行政行为, 也不利于保障并购当事人的合法权益, 也会对我国经济的发展造成影响。

2 我国外资并购中反垄断审查听证程序的完善

2.1 我国外资并购中反垄断审查听证程序完善的价值追求

不同的目标价值影响程序规则的不同选择, 对经济的发展也会造成不同的影响。主张效率优先的认为程序应简单、便捷, 不必将听证程序作为必经程序。但我们认为, 在我国目前发展阶段, 对外资并购反垄断审查经验还比较欠缺, 市场经济发展过程中, 社会不公现象还比较严重, 某些政府官员的权力寻租现象还时有发生, 政府对市场经济的规律还不是很了解, 容易发生不适当干预经济发展的情形。在这种情况下, 一味追求效率, 容易造成审查机关滥用权限, 不利于审查机关权威的树立, 也不利于我国市场经济的发展。在设置具体规则时, 应以公正为先、兼顾效率, 充分考虑保障有关利害关系人的合法权益, 保障其监督国家行政机关及其工作人员依法行政。在实践中依靠程序的遵循, 公平的审查, 树立执法权威, 总结执法经验, 培养依法行政的思想意识和执法习惯。更好的依据市场经济规律, 政府对经济进行适当的干预, 所以应将听证程序作为必经程序, 完善相应的听证程序规则。

2.2 我国外资并购中反垄断审查听证程序完善的具体建议

关于听证程序问题, 正如美国W.O.Douglas大法官所说:依法而治与恣意而治之差别, 大部分是因程序而起, 坚定地遵循严格的程序保障, 是对法律之下应存在之平等争议的主要保障[2]。听证制度为相关当事人提供一个公开的发表意见、维护自身权益的平台, 有助于反垄断机构获取更多信息、查清事实, 做出正确的决定。既维护公平的竞争, 也不影响市场经济的繁荣发展。

首先, 听证程序应该成为必经程序。决定者必须听证是一国政府合法行政的基本要求, 听证制度也是一国行政程序法的核心内容。经营者集中的利害关系人的意见和申辩应该能够充分得到尊重, 这是程序中正义价值目标的追求, 因此审查机关在作出决定之前应充分听取利害关系人对此的意见, 给相关利害关系人表达意见的机会和场所, 听证会的举行是此目的得到实现的最好平台之一。欧盟新的并购条例也将听证程序作为并购反垄断调查的必经程序, 明确欧盟委员会在作出并购决定之前, 必须举行听证会, 听取有关并购当事人及其他人的现场陈述意见。

听证会是并购当事人、并购利害关系人、消费者、行业协会及有关主管部门阐述各自观点的集中场所。听证制度等最大程度保证审查的公正与公平, 不损伤外商投资的积极性, 保证透明的反垄断调查过程。听证会的目的是为作出客观、公正、具有事实施根据的决定提供基础, 并保护有关当事人的利益, 从而成为并购审查程序中确保程序公正的必经程序, [3]因此, 我国应将听证程序作为外资并购反垄断审查的必经程序。

再次, 扩大听证程序的启动主体。听证程序以公开审查和综合审查为主。除了主管机关根据职权能启动听证程序外, 还应当赋予与并购有利害关系的竞争企业、行业协会或有关职能部门有权利启动听证程序。举行听证应该成为行政机关的义务, 其目的在于较为广泛的征询意见, 以确定特定的外资并购案件是否存在造成过度集中、妨碍正当竞争、损害消费者权益的因素或倾向。在公开的程序运行中, 给更多直接、间接的利害关系方发表意见、阐明立场、陈述理由的机会, 最大程度上做到公平, 以求得最终审查决定的客观、公正。

最后, 还应当借鉴《反倾销调查听证会暂行规则》规定的方式规定外资并购反垄断审查听证程序的具体操作程序, 明确利害关系方、听证程序启动机制、期限、反垄断审查机关的职责、如何产生听证主持人以及其职责等。我国应着重完善听证程序的科学化、民主化。自己不能为自己案件的法官是一条古老的正当法律程序原则, 也是行政程序规则应当遵循的一个铁的法则。我们应当充分借鉴西方的经验, 建立专业的相对独立的听证组织机构和专业的听证人员, 这样不仅可以确保听证主持人的独立性, 大大降低听证费用, 提高办事效率, 而且可以实现程序公正[4]。

听证程序一般应公开进行, 其间, 应允许审查机关与合并当事方将进行对抗式的质证和抗辩, 设立相关的辩论程序, 使当事人在调查程序中的申辩权得到尊重。同时也要考虑听证与保护商业秘密之间的平衡, 通过限制听证参与资格、签订保密协议等方式协调。

外资并购是把“双刃剑”, 一方面产生规模发展, 有利于经济效益, 另一方面适用不当容易造成限制竞争。我国并购贸易中反垄断的申报和审查制度才刚刚起步, 有关审查的规定相对简单, 尤其在实际操作中还有许多问题, 需要我国在借鉴他国或地区经验的基础上, 制定我国外资并购中反垄断审查的有关细则以及指南, 指导反垄断审查机关, 一方面能够限制和禁止妨碍竞争的垄断性合并, 另一方面能够防止审查机关滥用权限, 真正确立相对健全的并购交易反垄断审查制度, 更好的促进我国市场经济的繁荣发展。�

参考文献

[1]刘宁元.中外反垄断法实施体制研究[J].北京大学出版社, 2005.

[2]王耀庆.欧盟竞争法程序规范之研究[J].公平交易季刊, 2000, (4) .

[3]刘和平.欧盟并购控制法律制度研究[J].北京大学出版社, 2006.

审查程序篇7

1 我国侦查监督的现状及存在的问题

1.1 我国侦查监督制度的现状

当前, 我国侦查程序的监督, 是一种以检察机关监督为主, 公安机关内部监督为辅的侦查权控制模式。

根据《刑事诉讼法》的规定, 我国检察机关对于侦查程序的监督, 主要体现为:

(1) 立案监督。我国《刑事诉讼法》第87条规定, 人民检察院认为公安机关应当立案侦查的案件不立案侦查的, 或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件不立案侦查, 向人民检察院提出的, 人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的, 应当通知公安机关立案, 公安机关接到通知后应当立案。

(2) 对适用强制性措施的监督。根据现行法律, 我国的侦查机关除了逮捕犯罪嫌疑人必须按照法定程序提请检察机关审查批捕外, 对于其他的强制性措施的适用, 侦查机关有权自行决定或变更。另外, 对于采取搜查, 扣押, 冻结, 监视, 监听等侦查行为, 也可以由侦查机关自行决定, 不属于侦查监督的范围。

1.2 我国现行侦查监督制度存在的问题

我国目前这种以检察机关监督为主, 公安机关内部监督为辅的侦查权控制模式虽然对于抑制侦查机关违法实施侦查行为, 起到了一定作用, 但是从总体来看, 侦查监督制度的运作并不理想, 存在着诸多缺陷:

(1) 检察机关的立案监督作用较为有限。法律虽然要求人民检察机关对于公安机关应当立案而未立案的案件进行监督, 但是对于公安机关接到检察机关的通知立案书之后置之不理或是阳奉阴违时检察机关应当如何处理, 法律并没有明确规定。而且, 虽然立法规定了检察机关对立案的监督, 但是对公安机关的撤案并没有明确规定要进行监督, 这也使得个别侦查人员利用这个监管漏洞, 徇私枉法, 随意撤案。

(2) 监督虚无的现象严重。有研究数据表明, 最近三年全国检察机关的刑事案件批捕率均高达90%左右。逮捕的立法本意乃是为防止犯罪嫌疑人妨碍刑事侦查的行为而不得已采取的一种强制措施, 因其对人身自由的限制这一严厉性而有严格的适用条件。但是检察机关出于追诉犯罪的需要, 却将逮捕作为防止犯罪嫌疑人妨碍刑事侦查的最有效手段, 对于审查批捕一般都给予批准, 可批可不批的, 也给予批准, 这就使得逮捕以及逮捕之后的羁押成为了刑事侦查程序的常态, 从而忽视了犯罪嫌疑人的合法权益。

2 现行侦查监督不力的深层原因分析

笔者认为, 目前我国侦查监督不力的原因, 虽与检察机关和公安机关的侦查监督程序立法不够完善有一定的关系, 但是更深层次的原因在于我国目前这种深受前苏联影响的行政型侦查模式的固有缺陷造成的。这种行政型侦查模式的重要特征是, 侦查程序由侦查机关 (警察检察机关) 自行控制, 法官不介入侦查, 强制侦查措施的采用也由侦查机关自由裁量决定。由于缺乏一个中立的司法裁判者来对侦查机关的行为加以制约, 这就使得整个侦查程序缺乏一种控、辩、审三方组合的司法型结构, 而呈现出一种行政型结构, 即由侦查机关及其相对人构成的两方组合。这种行政型侦查模式最大的缺陷在于, 由于采用了同体监督的形式, 违背了“任何人都不能成为自己的法官”的规律, 缺乏外来的中立的第三方的有效制约。

(1) 司法权是制约侦查权的最佳权力。

关于对侦查权的制约, 主要有两种模式:审判权的制约和检察权的制约。正如前面所分析的, 检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身, 无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。与检察权相比, 首先, 司法权具有中立性和更注重权力过程的形式性, 即程序性;其次, 司法权介入侦查程序令我国原有的纯行政性侦查程序的双方结构 (侦辩双方) 发生变化, 成为一种近似于诉讼构造的三方结构 (侦辩裁三方) ;再次, 司法权的介入有利于使侦查程序中犯罪嫌疑人的人权得到保障, 司法权的介入, 可以为犯罪嫌疑人的受侵害的合法权益提供救济途径, 增强辩方与强大的侦查权抗衡的力量。最后, 司法权的介入有利于充实裁判权。

(2) 在我国当前确立侦查程序中的司法审查制度需要扫清的几个障碍。

确立侦查程序称许中的司法审查制度, 是法治化进程的一个必然趋势, 然而根据我国目前的现实国情, 要确立起侦查程序中的司法审查制度, 还需要理清以下几个问题, 为司法审查制度的建立扫清障碍:

首先是加强法官的权威和独立性问题。司法的独立是实行司法审查的一个必要条件。而目前中国的司法独立还有待改进。目前我国实行的是法院独立, 而不是法官独立, 强调公检法三机关“分工负责, 互相配合, 互相制约”, 在公、检、法三机关这种平起平坐的线形结构中, 法官地位的权威性并未得到推崇和尊重;其次, 法院的独立也经常受到政府, 党委的不正当干预。因而要建立司法审查制度, 有必要修改宪法、刑事诉讼法中规定的三机关相互协调, 相互配合的关系, 改变公、检、法三机关的线形结构, 加强法官的权威性和独立性。

(3) 我国侦查程序中的司法审查制度如何设立的初步设想。

①确定侦查程序的司法审查的范围, 并实行司法令状制度。

侦查程序中, 侦查机关为了收集证据, 确认犯罪嫌疑人, 可能会运用到各种侦查措施包括一些秘密手段, 这些都可能会直接侵犯公民的人身, 财产权利以及隐私权力。因此, 我们在构建侦查程序的司法审查机制时, 应当在立法上明确规定纳入司法审查的侦查行为范围, 不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围, 也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围。对于这些行为, 侦查机关在实施前, 除法律明确规定的特殊情况下, 应先向法官提出申请, 经法官审查同意后, 发布令状, 方可实施。从而使得对侦查程序的监督在事前就已经介入, 防患于未然。

②在我国建立预审法官或侦查法官制度。

所谓预审法官, 侦查法官, 是指在侦查阶段, 对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。预审法官或侦查法官的设置, 是为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断, 从而使对侦查行为进行司法审查的法官和进行庭审的法官实现诉讼职能的分离。我们可以考虑在人民法院内部增设预审庭和预审法官, 专门负责强制侦查行为的审查批准, 或者在目前我国司法资源尚不充足的情况之下, 可以考虑先由人民法院的刑庭的法院轮流, 随即性的承担预审职能。

参考文献

[1]季美君.论侦查监督制度的立法完善[J].中国检察官, 2006, (12) .

审查程序篇8

关键词：施工图,设计文件,审查,程序,体会

0前言

工程质量是百年大计, 关系国家财产和人民生命财产安全。建设工程质量是勘察设计的龙头, 把好勘察设计质量关是搞好建设工程质量的关键, 根据国务院令第279号《建设工程质量管理条例》第十一条“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法, 由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的, 不得使用”。国务院令第293号《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条“县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门应当对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查。施工图设计文件未经审查批准的, 不得使用”。建设部令第13号《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条“国家实施施工图设计文件 (含勘察文件, 以下简称施工图) 审查制度。本办法所称施工图审查, 是指施工图审查机构 (以下简称审查机构) 按照法律、法规, 对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。施工图审查应当坚持先勘察、后设计的原则。施工图未经审查合格的, 不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动, 以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理, 应当以审查合格的施工图为依据”等相关规定, 贵阳市为把好勘察设计质量关, 对施工图设计文件进行强制性政府审查, 并负有对贵阳市勘察设计质量进行监督管理的职责。

1 施工图设计文件审查工作流程

施工图设计文件审查流程如下。

1.1 收图工作

建设单位、勘察设计单位必须按规定提供完整的送审资料, 并对资料的真实性负责。勘察文件审查需要提供的资料有: (1) 业主委托函; (2) 岩土工程勘察报告; (3) 政府有关部门的立项文件; (4) 工程勘察合同; (5) 工程地质勘察报告; (6) 岩土工程勘察现场原始记录等资料。设计文件审查需要提供的资料有: (1) 业主委托函; (2) 政府相关部门批准的立项文件或初步设计批准文件; (3) 规划局批准的方案总图及单体图; (4) 工程设计合同; (5) 各专业完整的施工图纸 (含结构计算书、民用项目还需提供节能计算书) ; (6) 审查通过的岩土工程勘察报告。收图工作人员要对送审资料进行逐一检查和核对, 若送审资料完整, 出具收条, 将完整的资料及签字的工作单送入下一工作环节;若送审的资料有缺漏, 应及时通知送审单位补齐相关资料, 并做好相关记录以备查。

1.2 政策性审查工作

政策性审查是进行技术性审查的前提, 政策性审查的主要内容包括: (1) 建设工程在勘察设计环节是否符合基本建设程序的要求、是否符合批准文件规定的要求; (2) 勘察设计单位是否越级或超范围承接业务, 勘察设计企业和注册执业人员以及相关人员是否按规定在施工图上加盖相应的图章和签字; (3) 省外勘察设计单位是否办理备案手续等。政审人员应将政策性审查资料的结果出具政策性审查意见书并签字送入下一个工作环节, 不合格的应及时通知送审单位补齐相关资料。

1.3 施工图设计文件审查分配、协调工作

审查分配协调工作人员根据每位审查人员的工作情况, 将勘察报告、建筑、结构、给排水、电气、暖通等专业施工图以及结构计算书 (节能计算书) 交各专业人员审查。

1.4 技术性审查工作

施工图技术性审查由各专业审查人员完成, 主要包括勘察、建筑、结构、给排水、电气、暖通等多个专业, 是整个审查工作的核心环节。

1) 审查。审查人员在签收分配的施工图后, 在审查分配人员规定的工作时间内, 根据国家和地方的相关法律、法规、技术规范对以下内容进行审查: (1) 是否符合工程建设强制性标准; (2) 地基基础和主体结构的安全性; (3) 是否符合民用建筑节能强制性标准, 对执行绿色建筑标准的项目, 还应当审查是否符合绿色建筑标准; (4) 法律、法规、规章规定必须审查的其他内容。审查结果形成书面的审查意见书, 出现的问题, 要求勘察设计单位进行修改。涉及施工图设计深度明显不足或技术资料不完整的, 勘察设计单位必须补充完善后再进行审查。

2) 认可。勘察设计单位根据审查意见书, 进行整改并提交回复意见书、修改通知单、修改图。审查分配协调人员在收到业主单位送到的回复意见书、修改通知单、修改图后, 在工作时限内交审查人员审查人员审查。如审查通过, 审查人员则在“工作单”以及勘察设计修改文件上签字;如审查未通过, 则审查人员重新写审查意见书, 同时报技术负责人备案。

1.5 施工图审核

施工图设计文件在政策性审查、技术性审查均通过的情况下, 由施工图审查分配人员将所有资料交技术负责人审核。审核人员对分配人员移交的审毕文件按移交清单内容逐一核对, 内容一致的, 完善以下工作: (1) 根据审查人员记录的作废图纸, 替换相应的修改图; (2) 根据审查意见复查勘察设计单位是否逐一进行了回复且满足要求, 复查回复意见、修改通知书等资料签字、盖章是否齐全; (3) 对审毕文件出图及内部归档资料整理。归档资料为:工作表、政策性审查资料、各专业审查意见书、回复意见、修改通知单、修改图、结构计算书、节能计算书。需出图的资料及归档资料整理完毕后, 由法人代表签发《建设项目施工图文件审查合格书》。

1.6 施工图审定

技术负责人对施工图设计文件审核完成后, 交法人代表审定。符合要求的, 则在工作表、审查合格书上签名同意出图;若不符合要求, 则要求技术负责人或各环节工作人员重新处理。

1.7 出图

档案管理人员检查全套施工图 (勘察报告) 、存档资料、回复意见、修改通知书、修改图、审查合格书是否完整。对需盖章的施工图 (勘察报告) 、回复意见、修改通知单、修改图加盖“施工图审查专用章”。根据归档要求, 检查并完善归档资料, 使档案归档。

2 施工图设计文件审查工作的体会

1) 建立岗位责任制度、质量管理体系及技术交流平台。为确保审查质量及效率效率, 加强对审查工作的管理, 建立了各岗位责任制度、内部质量管理体系、各项管理规定等规章制度, 明确了各岗位的工作内容、工作职责以及工作时限。为认真履行职责, 创新地把审查工作与服务、技术交流放在一个平台上, 建立了审查-服务-技术交流平台, 建立了各项审查制度和服务交流制度, 让强制性审查工作成为以理服人, 让人心服口服的服务平台。多年来逐步形成了勘察设计单位和勘察设计人员在技术上的知心交心平台, 有效地化解了审查和被审查之间的对立矛盾, 创新地建立了新的审查服务交流平台, 协调帮助建设单位、勘察单位、设计单位处理审查过程中涉及到的一些技术问题, 促进了勘察设计水平的提高。

2) 加强执业道德教育及技术培训工作。在工作中不断加强工作人员、审查人员职业道德教育, 树立服务意识, 提高审查工作的责任心。为提高管理水平和审查业务水平, 完善各项管理制度, 每年组织工作人员和审查人员参加各类继续教育、规范的培训工作, 召开技术讨论会, 提升审查水平, 不断适应新形势下对专业知识的需求, 为保证施工图审查质量提供管理制度保障和人才技术保障。

3) 严把审查质量关。在审查中发现的问题, 审查人员应准确、清楚地写进审查意见中, 并应标明违反规范、标准、规程的具体条文、条款, 不得错审、漏审、误审强制性条文和审查要点中的条款;不得将违反强制性条文和审查要点中的条款的勘察设计文件, 擅自审查通过;不得在审查中偷工减料, 不认真审查, 即要求勘察设计单位回复、修改。

4) 开发使用施工图设计文件审查管理系统, 以电子化办公的方式, 将审查管理要求与内部质量管理体系结合, 以较少的人力资源完成了大量的审查工作, 使审查工作走向制度化和格式化。规范每个岗位的办事时限和落实首问责任制、AB岗替代制和限时办结等制度, 改善办公条件和环境等措施, 进一步方便了服务对象, 有效地提高了办事效率和服务水平。

5) 对审查项目进行检查。通过上级有关部门及内部组织的勘察设计质量、结构安全、节能减排等各类检查, 如发现存在漏审、错审强制性条文和规范、规程、标准中严格要求的条文 (款) 的项目, 有相对应的管理制度对其进行约束。

3 结语

通过十多年的审查工作, 消除了大量工程的质量安全隐患, 解决了大量的政策性和勘察设计技术问题, 确保了通过审查的建设工程均未发生重大的勘察设计质量事故, 有效地保证了建设工程质量, 提高了勘察设计人员的质量意识和技术水平, 为贵阳市的城市建设和经济发展贡献一份绵薄之力。

参考文献

[1]国务院令第279号.建设工程质量管理条例[S].

[2]国务院令第293号.建设工程勘察设计管理条例[S].

审查程序篇9

2011年2月3日, 国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》 (国办发[2011]6号, 以下简称《通知》) 。该《通知》从制度层面上对外资并购境内企业过程中的安全审查规则进行了具体规定 (包括并购安全审查的范围、内容、工作机制和程序等) 。毋庸多言, 上述《通知》中的规定对我国继续吸引和利用外资具有重要的规范意义。

《通知》出台的情和理

我国的“外资并购安全审查制度”出台的背景是:经济全球化下各国间经济竞争日趋激烈, 经济领域的国家安全问题引起了各国的重视。

首先, 世界许多国家对外来投资影响其国家安全的管制力度日益加大, 已陆续出台了有关对外国投资进行国家安全审查的法律。

如, 美国于2007年7月公布了《2007年外国投资与国家安全法》 (实际上美国政府早在1975年就出台有类似规定) , 美国财政部于2008年4月23日又公布了《关于外国法人兼并、收购和接管的条例 (草案) 》;法国在2004年至2006年期间规定对11个重要产业和20家大公司给予特别保护以限制外资并购;加拿大也在其《外国投资审查法》和《加拿大投资法》中对若干重点敏感产业限制外资进入以保护国家安全。此外, 德国、日本、英国、澳大利亚等国家在工业法、外汇及外资外贸等相关法律中对外国投资影响国家安全事宜进行了规定, 欧盟其他各国也一直在积极推进涉及国家安全的专门立法。上述立法中大都强调设置专门机构审查限制外资进入某些特殊行业和并购其重点企业, 对部分外国投资进行国家安全审查。

其次, 当前外资并购我国重要行业企业的案例不断出现, 虽然至今还并没有出现大范围的国家安全问题, 但现在安全并不等于将来永远安全, 而且已有胶片、种业等一些行业出现了不同程度的安全问题, 上述情形需要我国增强维护经济领域国家安全的意识并具体出台相关法律予以规制。

2006年两会期间, 全国工商联提交了关于“建立国家经济安全体系”的提案。2007年, 胡锦涛总书记在中共中央政治局进行第四十四次集体学习时指出, 我们要在新的历史起点上继续扩大对外开放, 拓展对外开放的广度和深度, 增强参与经济全球化和维护“国家经济安全”的能力。

在广义的法律层面上, 我国已出台有“外资并购安全审查”的相关规定。如, 我国商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》 (2006年9月开始施行) 第12条规定, “外国投资者并购境内企业并取得实际控制权, 涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的, 当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报, 但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的, 商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施, 以消除并购行为对国家经济安全的影响。”在上述规定中, 我国第一次提及外资影响我国经济领域国家安全的问题, 但上述规定太过粗略, 基本不具备可操作性, 仅存在于概念意义上。再如, 2008年8月1日, 我国《反垄断法》生效实施, 其第31条规定, “对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中, 涉及国家安全的, 除依照本法规定进行经营者集中审查外, 还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”但该法并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查范围、审查程序等。

国务院《通知》的发布则进一步细化了“外资并购安全审查制度”。

再次, 需要指出的是, 国务院《通知》中的具体规则范畴符合国际通行做法。

例如, 从审查范围来看, 我国规定的外资并购安全审查规则没有超出美、澳等发达国家规定的内容。

以美国为例。2007年7月26日, 美国布什总统签署了此前由国会参议院通过的旨在改革CFIUS, 加强外资并购安全审查的法案——《2007年外国投资和国家安全法》 (The Foreign Investment and National Security Act of 2007, 简称FINSA) , 该法明确了国家安全审查的范围, 要求对外资收购“重要基础设施”以及来自外国“国有企业”的收购进行国家安全审查, 在内容上对《埃克森-佛罗里奥法案》作了重大修改。一是, 法案在实质上扩大了国家安全的概念内涵。法案明确规定, 除了传统的“国防安全”外, 对外资并购的安全审查领域扩大到所有“如果遭到破坏或被外国人控制会对美国国家安全造成威胁的系统和资产”, 如银行、供水、关键技术、基础设施等, 将威胁美国国家安全的关键领域数量从8个扩大到11个, 并增加了5类若受到攻击可能对生命和民众信心产生严重损失的“关键资产 (包括有形和无形资产) 。二是, 法案规定了非常严格的审查标准。法案规定, 对外资并购的审查必须考虑以下因素:并购交易是否可能发生向对美国构成威胁的国家进行技术转移的风险, 并购对重要基础设施和重要技术的影响程度, 并购是否涉及外国政府所有的资产。除此之外, 外资并购如果威胁到美国在关键技术领域的世界领先地位, 或影响美国的本土就业, 都将被视为威胁国家安全。三是, 法案根据国籍来区别对待不同国家国有企业 (或主权基金等国家投资机构) 。法案规定, 并购交易涉及到受外国政府控制的主权企业时审查应更为严格, 明确规定涉及外国国有企业的收购案需要考虑该外国政府与美国之间的外交一致性, 包括在多边反恐、防止核扩散以及出口限制方面的政策一致性等。

又如, 澳大利亚近几年也加强了外资并购安全审查的力度。澳大利亚在其于1975年制定的《外国人收购和接管法》 (Foreign Acquisitions and Takeovers Act, 简称FATA) 中规定, 对矿产、金融、媒体等关键领域的外资并购实行项目申报和审批制, 其中又特别对可能影响其国家安全的外资并购作出了专门的限制性规定 (即, 如果外国公司并购澳大利亚企业时有违澳国家利益, 则澳财政部长有权下令禁止该项并购) 。

2009年10月04日, 商务部发布公告决定附条件批准辉瑞收购惠氏

2007年底, 雅戈尔宣布收购了美国五大服装巨头之一的新马集团.

总之, 从国务院《通知》的具体内容来看, 我国的“外资并购安全审查制度”并没有超出国际通行规则的内容范畴, 中国的目的在于规范和引导外资, 而不是排斥外资, 国内外部分国家政府和企业没有必要对此担忧。同时, 从另一个角度来说, 我国此次《通知》中规定的更加细化的制度规范也有利于引导外国投资者据此行事, 降低外国投资者遭遇东道国政治、民族情绪等方面不易预判风险的发生。

严把程序启动关

尽管在国际上有诸多先例可循、在国内有一定的需要, 然而从我国当前在国内外面临的主要实际来看, 我国政府主管部门在今后的工作实践中拟启动“外资并购安全审查”个案程序时应当慎之又慎, 避免“动辄”立案、过度“频繁”地启动个案调查程序, 即应把握“制度要有, 但适用要慎”的原则。理由有四:

一、我国建设市场经济制度目标的历史要求。

基于我国是以建设健全完善的市场经济制度为长远目标, 因此外资并购主要应当按照市场并购主体双方的自由意志为主进行。如果政府对外资并购过度审查干预, 则必将影响我国市场经济制度的建设, 破坏市场规律, 也会影响到我国的吸引和利用外资工作, 同时授西方国家不承认我国市场经济地位的口实。

应当说, 此次国务院《通知》的发布仅仅是我国调整外资结构、提升外资质量的需要, 并不代表我国坚持走市场经济道路的国策和对外开放政策有所转向。根据2010年10月召开的党的十七届五中全会精神, 我国将加快改革攻坚步伐, 完善社会主义市场经济体制, 继续实施互利共赢的开放战略, 进一步提高对外开放水平。由此, 国务院《通知》中的具体规定仅是我国在坚持积极引进外资的总体战略下, 同时积极关注国家安全问题特别是经济领域国家安全问题的具体体现。

二、我国是国际投资保护主义受害国之一的现实要求。

从国外的实践来看, 国家安全审查程序的启动有两种情形。一种情形是, 外国投资者的并购确实损害到了东道国的国家安全;但同时也经常会出现滥用“外资并购安全审查制度”的情形, 即以安全之名行投资保护主义之实 (在一些经济学者看来, 上述安全审查制度和《反垄断法》等类似法规均易被利益相关方作为“伤人利器”恶意使用, 导致奖劣抑优、损害自由市场) 。其实质是利用“安全审查制度”的“外衣”, 在冷战思维方式的支配下, 将“外资并购安全审查制度”泛政治化, 戴着有色眼镜看待包括中国在内的诸多新兴发展中国家, 不时主观随意地用“国家安全审查”这把高悬之剑阻止和限制外资进入相关产业。

我国企业近年在对美国、澳大利亚等西方发达国家的跨国投资中, 不时因遭遇“外资并购安全审查”而致并购投资失利。如, 其中尤以2005年6月中国海洋石油有限公司竞购美国加州联合石油公司 (尤尼科公司) 失利一案最为典型。又如, 2011年2月, 华为公司面对美国外国投资委员会以“国家安全”名义提出的不合理要求, 被迫放弃收购美国3Leaf Systems公司 (华为公司近年在拓展欧美市场过程中频频因安全问题受阻) 。近期同样发生在华为公司身上的另一个案例则较为“夸张和有趣”。2011年2月, 华为公司基于开拓市场的需要, 遵循奥运会承办国之间互赠礼品的国际惯例, 表示愿意出资5000万英镑为伦敦地铁铺设手机网络, 最终被英方以国家安全为由拒绝了这一赠礼。

对在跨国投资中所遭遇的种种投资保护主义, 我国可以说是“深受其害”, 俗语曰“己所不欲, 勿施于人”, 因此, 我国在对外资并购个案启动安全审查程序时应当特别慎重, 以免授人以柄落下投资保护主义的“恶名”, 避免招致带有报复性的恶性循环, 防止出现“杀敌八百, 自损一千”等不良后果的情况。

三、我国“引进来”、“走出去”现行历史发展阶段的需要。

从“引进来”的角度来看, 如果过度适用“外资并购安全审查制度”, 则必将使国际社会对中国的吸收和利用外资政策产生疑虑, 降低外国投资者对我国投资的积极性。外资在过去30余年中对我国的经济社会事业发展做出了重大贡献, 在今后日益国际化的中国, 我们同样需要利用外资的先进经营理念、管理经验、人才、技术、资金等要素。此次我国《通知》发布后, 海外媒体给予了相当程度的关注, 有媒体评论指出, 这“可能预示着中国对待海外资本进入中国的态度发生变化”, “外资在中国的并购行为今后可能会常常受到这个新机构的审查, 并以威胁国家安全的理由遭拒”。客观地说, 尽管我国《通知》实施的“外资并购安全审查制度”已经较为具体, 但审查程序的启动依然具有较大程度的主观性、审查的行业范围也较为宽泛。因此, 从个案审查程序的启动上来说, 应当极其慎重。

从“走出去”的角度来看, 据国家统计局《2010年国民经济和社会发展统计公报》显示, 我国2010年全年非金融类对外直接投资额已达590亿美元, 比上年增长36.3% (远超我国2010年全年实际使用外商直接投资金额17.4%的增幅) , 且今后一段时期将继续保持较大幅度的总体增长趋势。基于此, 如果我国动辄以国家安全审查制度为由干预市场化的外资并购, 在世界许多国家均存有“外资并购安全审查制度”的背景下, 则我国在“走出去”开展境外投资的历史过程中也将遭遇诸多“对等待遇”的“安全审查”, 从而影响我国企业通过跨国并购成功“走出去”。如, 澳大利亚财政部曾于2008年2月公布出台了“规范和审查外国政府对澳投资六项原则”, 普遍认为主要是针对我国的“走出去”。六项原则的实质目的是评估外国国有企业和主权财富基金对该国的投资 (主要指并购形式) 是否有损澳国家利益, 审查范围包括:外国国有企业和主权财富基金主体的运作是否独立于母国政府, 是否属于独立的商业行为;上述主体的投资是否影响澳国税收、正常的商业发展、市场竞争秩序和国家安全等等。由于我国购买的澳大利亚铁矿石数量在2007年已约占澳出口总量的53%, 已取代日本成为了澳国的第一大贸易伙伴;我国企业在2006年和2007年两年时间内投资澳矿产高达116亿澳元;加之我国当前的境外投资仍然主要以国有企业为主, 因此澳国公布的上述六原则被认为主要是针对我国投资者而言。

四、我国政府职能部门和国内企业“行事思维习惯”的现状考量。

从政府职能部门的角度来说, 行政机关具有“扩大”自身职权的倾向。即一旦法律法规赋予某一主管部门特定的行政审查职权, 该机关往往乐于“积极”行使这一权力, 以免自身因“无事可做”而被“取消”之虞, 甚或因一己私利而进行权力寻租 (所谓权力滥用) 。

从国内相关协会或企业的角度来说, 无论是国内同类竞争者、还是产业链上下游等相关企业, 上述企业均可能从外国投资者的并购行动中受益或受损, 因并购而利益受损的企业极有可能恶意“积极”发动相关个案审查程序 (所谓权利滥用) 。

根据国务院《通知》的规定, “外国投资者并购境内企业, 国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的, 可以通过商务部提出进行并购安全审查的建议。联席会议认为确有必要进行并购安全审查的, 可以决定进行审查。”从中可以看到, 诸多类型的机构和企业可以提出启动个案审查程序的建议。因此, 不难断定, 今后的实践中将难以避免有一些机构和企业出于自身利益的需要而发动个案“安全审查程序”, 干扰《通知》规定的正常、公正实施, 易于导致“外资并购安全审查”个案调查程序被“频繁”过度启动, 损害外国投资者和被并购企业的经济利益或降低并购效率, 破坏正常的市场竞争秩序。

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