模型审查（共7篇）
模型审查 篇1
近日, 全国音频、视频及多媒体系统与设备标准化技术委员会 (简称“全国音视频标委会”) 在北京组织召开了《数字电视交互应用接口规范》 (送审稿) 及《智能电视概念模型》 (送审稿) 标准审查会。
上述两项标准通过审查, 《数字电视交互应用接口规范》规定了数字电视与移动智能终端、计算机、手机等第三方设备之间的交互应用模型、交互应用流程及参考实现方法, 适用于多屏互动的应用设计。《智能电视概念模型》规定了智能电视的概念模型及其典型应用, 为智能电视产品、软件、应用等后续标准的制定提供指导性框架。
审查起诉阶段的证据审查规则 篇2
一、对证据实体内容的客观真实性、关联性的审查
证据实体内容, 是证据形式所反映的案件客观事实的具体内容。在实际工作中, 应注意以下几点:
(一) 不能仅以孤证定案
检察人员在审查证据时应实事求是, 以查证属实的证据作为定案的根据, 不能有任何没有根据的主观臆断。对于没有任何证据相互印证的孤证案, 应实事求是, 不能予以认定构成犯罪。最常见的是只有被告人的供述, 没有其他证据证实的案件, 我国刑事诉讼法规定:只有被告人的供述, 没有其它证据的, 不能认定被告人有罪和处以刑罚, 没有被告人的供述, 证据充分确实的, 可以认定被告人有罪和处以刑罚。
(二) 充分重视犯罪嫌疑人的供述和辩解
犯罪嫌疑人的供述和辩解在刑事诉讼活动中有着十分重要的作用, 真实的供述可以作为认定案情的直接证据, 并可以提供新的情况和线索, 查找到其他犯罪分子。实事求是的辩解则有助于司法机关查明案情, 避免冤、假、错案, 同时正确衡量被告人的认罪和悔罪态度, 酌情适用刑罚。办案人员要对犯罪嫌疑人的供述和辩解进行认真分析研究, 然后作出符合客观实际的审查判断。
(三) 对证人证言、被害人的陈述等言辞证据应进行全面的分析研究和对比论证
言词证据是所有案件中使用最多、最广的证据, 对其审查应结合其他证据进行核证。对言辞证据的关联性及客观真实性审查, 一般应注意以下几种问题:1.取证是否及时。如对于一些涉及人员较多的故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务等案件, 由于人员流动性大, 人的记忆规律的限制, 不及时提取在场证人证言则会致使事后无法弥补或证明效力减弱;被害人陈述材料在勘验笔录制作几个月后, 也致证据效力减弱, 应及时提取, 不能及时提取的应说明情况。2.询问、讯问是否过于简单化、不够详细。笔录数量多但质量低, 多份笔录内容、描述方式均高度一致, 不注重深入案件情况的挖掘;一些案件的关键事实没有记录清楚, 都会影响证据真实性及证明力。3.证人、被害人、同案人在进行辨认前有否对辨认人作询问材料或所作材料是否详细, 被害人、证人、同案人所作的辨认材料与其在笔录中所述情况是否一致。言辞证据既受被害人、证人对客观事物感受的影响, 又与被害人、证人的感受力、记忆力和表述密切相关。只有经过查证、判明确实属实, 与和案件事实有联系的其他证据吻合一致, 才能够作为定案的根据。
(四) 联系所有证据进行核证
对收集到的全部证据, 要认真分析单份证据本身以及某些证据之间不同的矛盾, 看证据之间、证据与案件事实之间是否协调一致并排除矛盾, 鉴别证据的真伪, 揭示证据与案件事实之间的联系, 作出正确判断。在办案中逐步淡化对被告人口供的依赖性, 大胆运用间接证据分析案件, 注意“零口供”证据间的联结点。
二、对证据程序的合法性的审查
刑事诉讼法规定, 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。不具有合法性的证据, 不能作为指控犯罪、定罪处刑的根据。审查证据的合法性标准是指证据的主体、取得的程序、方法以及证据的形式是否符合法律的规定。《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”对证据合法性的审查, 主要指对物证、书证、鉴定结论勘验、检查笔录的程序审查, 必须审查其是否在完备的法律手续下搜集的, 对需专门的科学技术鉴定方能确认其效力的物证、书证进行采信前, 应对鉴定人或鉴定机关是否有鉴定资格进行审查, 对言辞证据、物证搜集主体、是否适格、程序是否合法进行审查等等。
三、非法证据排除规则
我国现有规范了非法刑事证据的排除规则的相关规定和司法解释主要包括:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释〉》第61条规定, 严禁以非法的方式搜集证据, 凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述, 不能作为定案的证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定, 严禁以非法的方法搜集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言, 不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的, 应当提出纠正意见, 同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新取证, 必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的, 可以依法退回侦查机关补充侦查。
在检察实践中, 可遵循以下几种情况对非法证据排除规则予以具体运用:
(一) 绝对排除
对刑讯逼供所取得的言词证据、以该言词证据为线索所取得的物证应予以绝对排除。刑讯逼供获得的言词证据, 既侵犯了被刑讯者的人权, 违反了正当程序, 造成人民对司法机关和法律的怀疑等负面效应。同时, 由于其虚假性大, 容易造成冤案、错案。所以, 对刑讯逼供所获得的证据应绝对排除, 不留任何余地。对“毒树之果”——以刑讯逼供的方法收集的言词证据为线索而收集的物证, 其效力应否排除的问题, 司法界与理论界均有不同的观点。笔者认为, 这种物证应予采用, 因为物证具有客观性, 其不会因为司法人员的逼供行为而丧失其证据的基本属性。
(二) 通过补充侦查进行合理转化、补救
能够反映案件情况的载体形式及材料的获取方式是多种多样的, 有可能超出法律规定的特定方式方法。对于《刑事诉讼法》第42条规定的7种法定证据形式以外的形式表现出来的证据材料, 对于由不合法主体所提供的证据, 理论上都应予以排除。但如果证据的内容属实, 可以采取补救措施, 就应该采取相应的补救措施使其表现形式合法化后作为证据使用。对这些证据不能简单地予以排除, 而应以其为线索, 通过合理运用补充侦查的手段, 由法定人员重新取证, 以确定事实真伪。司法实践中, 可能出现大量材料不能直接作为证据使用, 但只要经过司法人员对有关情况重新进行调查、取证, 就能作为定案的根据。
(三) 不予排除
对于非法证据, 排除使用是原则, 是司法人员对法律的严格遵守和对法律权威、案件当事人人格权的绝对尊重。但当社会利益与个人利益之间发生冲突时, 笔者认为, 应以社会利益为重, 在诉讼价值取向上更注重于实体真实。当一些用非法手段、方法或违反法定程序取得的证据对打击严重犯罪具有重要意义, 如果排除这些证据则可能危及国家安全, 使社会治安状况恶化, 或是给人民群众心理造成不安时, 我们应充分进行“价值权衡”, 宁可牺牲部分程序正义, 肯定其效力, 以追求社会利益最大化。
参考文献
[1]杨晓飒.审查起诉中的证据审查[J].检察实践, 2004, (4) .
[2]湛英杰.论非法刑事证据的排除在审查起诉阶段的适用[J].河南公安高等专科学校学报, 2009, (6) .
[3]邝秀荣, 刘清晔.审查起诉中勿忘审查证据合法性.中国检察院, 2006, (8) .
[4]唐伟源, 张宏杰.谈审查起诉中刑事非法证据的排除.河北法学, 2009, (2) .
模型审查 篇3
随着我国科学技术的进步与发展, 以及学术交流的广泛与频繁, 科技期刊所刊载的科技论文内容也日益丰富, 其内容包含国民生产的方方面面, 这些科技类文章大多来源于作为我国科研生产第一线的科研院所或是大专院校等科研单位, 是广大科研工作者科研生产工作的经验积累与理论升华的智慧结晶, 有些文章直接涉及我国科研生产工作最精尖、最前沿的领域, 而这些领域往往涉及非常多的国家秘密。如果这些文章在撰写过程中稍有不慎, 就很容易超出学术交流的范畴, 触及国家秘密, 导致泄密事件的发生, 给国家的安全与利益造成损害。这种情况下, 科技论文的保密审查工作就显得尤为重要。
早在1995年, 国家科委、国家保密局就颁布《科学技术保密规定》, 其中第二十条规定:利用广播、电影、电视以及公开发行的报刊、书籍、图文资料和声像制品进行宣传或者发表论文时不得涉及国家科学技术秘密。2010年4月29日修订通过、2010年10月1日起施行的《中华人民共和国保守秘密法》中第二十七条规定:报刊、图书、音像制品、电子出版物的编辑、出版、印刷、发行, 广播节目、电视节目、电影的制作和播放, 互联网、移动通信网等公共信息网络及其他传媒的信息编辑、发布, 应当遵守有关保密规定。这些法律、法规均从国家最高层面对科技论文的保密审查提出了明确要求。
二、科技论文保密审查主体分析
既然国家对科技论文的保密审查在法律层面提出了明确要求, 那么, 谁应作为科技论文保密审查的责任主体, 把关科技论文的公开发表事宜就成为不得不研究讨论的问题。
理想情形下, 科技论文保密审查的责任主体主要由四方面构成:其一为科技论文的作者本身;其二为科技论文作者所属单位;其三为科技论文出版发行方;其四为国家有关业务主管部门。这四类主体根据角色定位履行各自保密审查职责, 即作者作为论文撰写者履行自我审查职责;作者所在单位对本单位员工撰写的论文履行审核把关职责;论文出版发行单位根据国家有关法律法规履行自审与送审职责;国家有关业务主管部门履行监管核查职责, 以确保科技论文内容安全可控, 不涉及国家秘密。
但现实情况中, 四类主体中的一、三、四类主体保密审查职责履行方面均存在明显局限。就论文作者而言, 其在撰写论文时往往带有“功利性”, 其为了文章能够发表, 容易将注意力主要其中在文章的内容、结构上, 有时为了提高论文质量, 常常会使用科研生产工作中实际使用的数据、图片、表格以及名词等, 从而忽略了保密问题, 这就很容易留下泄密隐患;就论文出版发行单位而言, 科技论文稿件所研究探讨的问题涉及面广、专业性强, 而论文出版发行单位工作人员在知识结构与更新上所存在着不可避免的局限性, 势必导致论文保密审查盲点的出现, 从而造成失泄密隐患的出现;而作为科技论文保密工作监管核查方的有关主管部门, 由于其时间、精力有限, 只能做到抽查, 无法实现对众多科技论文的全面普查, 监管漏洞在所难免。这种情况下, 既有动力、又有能力做好科技论文保密审查工作的责任主体只剩下科技论文作者所属单位一方。因为保密工作出现问题所需单位承担的责任与损失“逼迫”作者所属单位必须做好保密审查工作;而作者所属单位对于员工研究领域的熟知度也决定了单位有能力做好科技论文保密审查工作。综上所述, 科技论文作者所属单位实应作为科技论文保密审查的主要力量, 在科技论文保密审查工作中承担更多的责任, 以确保国家秘密的安全、可控。
三、科技论文保密审查方法研究
上文讨论得出, 科研论文作者所在单位的保密审查对科技论文保密工作有着重要的意义。现今, 科技论文作者所在单位也均或多或少的开展科技论文保密审查工作, 但如何使此项工作更为规范、有效, 本文作者作为科研单位保密管理工作者, 根据日常工作经验, 提出以下建议, 期望能够规范科研院所对所属职工科技论文的保密审查工作, 提升其保密审查能力。
(一) 成立审查机构, 明确审查人员
科研单位应专门成立负责科技论文保密审查工作的组织机构或赋予相关组织机构科技论文保密审查的有关职责。无论采取哪种方式, 其目的都是为了保密审查责任的有效落实, 避免审查工作流于形式。审查组织机构可以是实体组织, 也可以是虚拟组织, 其人员构成应主要包括两个层面, 其一为来自单位各科研领域的科研人员, 其职责是作为各领域的审稿专家, 凭借其对自身研究领域现状及发展方向的熟知度, 对该领域论文进行保密审查;其二为组织协调人员, 主要负责组织协调各领域审稿专家开展论文审查工作, 并承担一定的监督检查职能, 确保组织机构的正常运转。
(二) 建立审查制度, 明确审查责任
制度是要求成员共同遵守的办事规程或行动准则, 具有严肃性与制约性, 对于科研单位科技论文保密审查此种关系国家安全与利益的工作而言, 必须要将其上升至制度层面, 用制度明确审查责任与行为方式, 对相关责任主体进行制约, 才能确保保密审查工作得到严肃执行。
科技论文保密审查制度中一定要明确审查责任的划分, 以便审查责任的落实。科研单位科技论文保密审查工作中涉及的保密审查责任主体主要由两方构成, 一方为科技论文的作者, 另一方为科研院所自身, 其责任主要由审查机构承担。依据国家相关法律法规规定, 此双方都承担着科技论文保密审查的责任。科技论文的作者一方应本着“文责自负”的原则对自己撰写的文章进行保密自审, 在文章中自觉回避任何与实际科研工作相关的真实素材;而审查机构一方则应凭认真履行审查职责。因此科研单位所制定的保密审查制度中必须对双方审查责任的界面进行清晰的界定, 使双方都明确各自责任并有效落实。对于科技论文的作者一方, 可明确要求其对论文是否涉密作出保密承诺, 否则一律不批准其发表。对于难以确定是否属于国家秘密的内容, 作者应主动联系单位审查机构研究决定。对于审查机构而言, 则更要切实履行保密审查职责, 决不能因为有作者自审在先, 就放松对自身保密审查职责的履行。同时, 科研单位还应建立配套的保密审查责任考核办法与处罚措施, 确保制度有效落实。
(三) 规范审查程序, 建立审查体系
科研单位的科技论文保密审查工作应在制定相应制度的基础上, 进一步梳理、规范保密审查流程, 明确审批程序中必须把握的保密审查节点, 包括:作者保密自审环节、审查机构保密审查环节、对外投稿控制环节等。用规范流程的方式固化制度, 逐步形成完成的保密审查体系。
有条件的科研单位可自行开发保密审查控制程序, 运用技术手段控制科技论文保密审查各个环节, 在明确责任的同时, 将人为疏忽或徇私舞弊造成泄密的可能性降至最低。此外, 还可在程序中嵌入版本控制功能模块, 防止因各种主客观因素造成的审查通过的文章与最终发表文章版本不一致、内容出现偏差的现象。
(四) 结合技术手段, 提高审查效率
科研单位的科技论文保密审查可借助技术手段提高工作效率。现今市场上已有基于关键词检索的审查软件, 科研单位可直接购买使用, 有条件的科研单位也可自行开发, 提升审查软件的可靠性与可操作性。
值得注意的是, 运用类似审查软件进行保密审查, 关键之处在于对关键词库的维护与更新, 这也就要求科研单位的保密审查机构必须注重日常积累, 只有关键词设置合理、准确, 方能真正发挥审查软件的作用, 提高科技论文的保密审查效率。
(五) 加强保密教育, 提高保密意识
上文中所谈及的成立保密审查机构、建立审查制度与程序等等都体现为一种硬性的规定。其实, 这种硬性规定只是做好科技论文保密审查工作的一个方面。对于科研单位而言, 做好科技论文保密审查还不能忽视做好对本单位员工的保密教育, 只有通过教育, 使其明白保密工作对于国家安全与利益的重要意义, 才能提高员工的保密意识与保密自觉性, 使其自觉自愿的做好科技论文的保密工作, 从根本上解决科技论文保密审查工作问题。
四、结语
随着新修订保密法的颁布施行及国家保密工作的不断深入, 科技论文保密审查的重要性也日益凸显。为保守国家秘密, 科技论文的各类审查主体一定要切实履行各自的审查职责。尤其是对于科研单位而言, 科技论文的保密审查工作是其保密工作必不可少的组成部分, 所以科研单位一定要绷紧保密这根弦, 在科技论文保密审查工作上多下工夫、加大投入, 切不可放松对保密审查的要求, 导致国家安全与利益的损失。
摘要：随着我国科学技术的进步与发展, 以及学术交流的广泛与频繁, 科技期刊所刊载的科技论文内容也日益丰富, 随之, 科技论文存在的泄密风险也日益加大。本文作者正是基于此点考虑, 从科技论文保密审查责任主体分析入手, 研究探讨了关于科技论文的保密审查方法。
关键词：科技论文,保密审查,审查主体,审查方法
参考文献
[1]、国家保密局编写组.中华人民共和国保守国家秘密法释义[M].北京:金城出版社.2010年
模型审查 篇4
“民以食为天, 食以安为先”, 近年来食品安全问题频发, 引起了社会各界的高度关注。食品安全与人类的健康息息相关, 因此对于食品领域的专利审查, 不仅要考虑技术方案的新颖性、创造性和实用性, 技术方案中存在的食品安全问题也是审查的重点内容之一。做好食品领域专利申请的安全性审查, 能够避免引起公共安全问题的专利被授权, 在专利这个层面上为食品安全把关。近年来食品创新大量涌现, 很多申请人在撰写申请文件时缺乏查询相关法律法规的意识, 有些申请存在危害公众健康的问题, 因此做好食品领域专利申请的安全性审查工作尤为重要。
二、审查中涉及食品安全的法律法规
《中华人民共和国专利法》 (以下简称专利法) 第五条第一款规定:对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造, 不授予专利权。对食品领域而言, 相关的法律主要涉及《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国农产品质量安全法》等, 但上述法律就食品安全的内容仅做了上位的规定, 具体规定通过实施条例、部门规章和强制性标准等形式发布。这些内容共同构成了我国食品安全监管体系。专利法第五条第一款所指的法律仅限于全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员依照立法程序制定和颁布的法律, 不包括行政法规和规章, 但是对于食品而言, 行政法规、部门规章及部分强制性标准中命令禁止的行为必然是危害公众健康的行为, 即属于妨害公共利益的情形, 应当给予高度重视并保持敏感。
笔者对专利审查中常用的现行有效的法规、标准及公告进行了梳理, 如下所示:
GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。
GB14880-2012《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》。
GB 10770-2010《食品安全国家标准婴幼儿罐装辅助食品》。
GB 10769-2010《食品安全国家标准婴幼儿谷类辅助食品》。
GB 10765-2010《食品安全国家标准婴儿配方食品》。
GB 10767-2010《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》。
GB 26687-2011《食品安全国家标准复配食品添加剂通则》。
《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》 (1~6批) 。
《既是食品又是药品的物质名单》、《可用于保健食品的物质名单》和《保健食品禁用物品名单》 ( (卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知 (卫法监发[2002]51号) 中涉及) 。
《保健食品中可能非法添加的物质名单》 (第一批) 国家食品药品监督管理总局http://www.sda.gov.cn/WS01/CL1162/。
《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》 (农业部公告第176号) 。
《淘汰兽药品种目录》 (农业部公告第839号) 。
《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》 (农业部公告第193号) 。
《饲料添加剂安全食用规范》 (农业部公告第1224号) 。
需要说明的是, 相关的法律法规、部门规章、标准、公告都是动态的, 需要在审查时留意相关部门网站, 如中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会、中华人民共和国农业部、国家食品药品监督管理局、国家质量监督检验检疫总局等部门网站的最新规定。
三、专利审查中关于食品安全的审查思路
审查发明创造本身的目的及手段是否违法
案例1:一种提高牛奶中氮含量的方法, 其特征在于向牛奶中添加三聚氰胺。说明书中记载了此方法成本低廉, 可有效提高牛奶的蛋白质检测量。
案例分析:三聚氰胺是广泛用于各种塑料、板材、涂料、电木、阻燃剂中的一种化学物质, 是非食品原料, 且有毒性。该案中加入三聚氰胺的目的是以次充好, 且其手段是“用非食品原料生产食品”并且该食品“可能危害人体健康”, 违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十三条的规定。结论是, 该发明创造与法律相违背, 属于违反专利法第五条第一款违反法律的情形, 不能被授予专利权。
当技术方案中涉及不常用的原辅料或添加剂
当涉及的物质是一种化合物时, 对于食品, 优先查阅GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》, 了解其是否属于批准使用的食品添加剂, 其允许的最大添加量是多少。如果没有检索到, 可查阅《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》 (1~6批) 及国家食品药品监督管理总局发布的《易非法添加的物质目录》, 看其是否为违法添加的非食用物质。对于饲料, 优先检索《禁止在饲料和动物引用水中使用的药物品种目录》、《淘汰兽药品种目录》、《食品动物禁用的兽药及其他化合物清单》及《饲料添加剂安全食用规范》。
案例2:一种果蔬酵素组合物, 其中使用的原料含有硼酸。
案例分析:硼酸在GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》中查不到, 不属于批准使用的食品添加剂。在《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》中可以查到, 属于食品中可能违法添加的非食用物质。硼酸能从胃肠道、浆粘膜以及损伤的皮肤被迅速吸收, 可因内服或局部应用而发生中毒, 因此硼酸应用于食品中, 会对人体食用安全造成隐患, 因此该技术方案的实施将会危害公众健康, 属于专利法第五条第一款妨害公共利益的情形, 不能授予专利权。
案例3:一种枇杷蜂蜜, 包括重量份4%~7%的日落黄。
案例分析:日落黄作为一种黄色增色剂, 是可以用于食品和饲料中的, 其可以在GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》中查找到。但是, 标准GB2760-2014中规定, 在水果调味糖浆中日落黄的最大用量是0.5g/kg、其他调味糖浆中日落黄的最大用量是0.3g/kg;在所涉及的食品中, 日落黄的最大用量范围在0.02g/kg~0.5g/kg, 而该案中日落黄的用量经过这算后为40g/kg~70g/kg, 可见其用量远远大于标准GB2760-2014的规定。柠檬黄、日落黄等人工合成色素是从煤焦油中提取的, 或是以芳烃类化合物为原料合成的, 对人体健康的风险高于天然色素, 消费者如果长期或一次性大量食用柠檬黄、日落黄等色素含量超标的食品, 可能会引起过敏、腹泻等症状, 当摄入量过大, 或超过肝脏负荷时, 会在体内蓄积, 对肝脏、肾脏造成一定伤害, 会危害公众健康, 属于专利法第五条第一款妨害公共利益的情形, 不能授予专利权。
当涉及的物质是一种植物原料时, 可以优先查阅《既是食品又是药品的物质名单》、《可用于保健食品的物质名单》和《保健食品禁用物品名单》以及国家卫生计生委食品安全标准与检测评估司专题区的“新食品原料等名单汇总”了解其是否被允许或禁用于食品。
案例4:一种供炎性肠病患者食用的五谷杂粮全营养配方食品, 其中用到的中药提取液中含有以为中药“罂粟壳”。
案例分析:经查阅, “罂粟壳”属于保健品禁用物品。长期食用含有罂粟壳的食物会产生成瘾性不良反应, 损害人们的健康, 属于专利法第五条第一款妨害公共利益的情形, 不能授予专利权。
当食品或饲料中涉及添加营养素
当食品或饲料中涉及添加营养素 (尤其是微量元素、脂溶性维生素等) , 其添加是否超标, 优先查阅GB14880-2012《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》和《饲料添加剂安全使用规范》。
案例5:一种富硒口服溶液及其制备方法, 权利要求1-9中“口服溶液中硒的含量为70mg/100ml~150mg/100ml”, 说明书实施例1中记载口服液的规格为10ml/支或20ml/支, 口服溶液中硒的含量为80mg/100ml……该口服液食用方法及用量为每日3次, 每次1支。
案例分析:以该案中的实施例1为例, 按每只口服液10ml计算, 每只口服液中硒的含量为8mg。根据GB14880-2012《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》规定, 硒在各类食品类别中得使用量均不超过280μg/kg, 而该案中仅仅10ml的口服液中就已经含有8000μg的硒了, 超出了食品安全标准。长期摄入高剂量的含硒食品, 会引起慢性硒中毒, 产生肝脏损害、肾炎、牙釉质破坏等损伤, 损害食用者的健康, 属于专利法第五条第一款妨害公共利益的情形, 不能授予专利权。
对于标准、规定中均未涉及的物质
对于标准、规定中未涉及的物质, 可以从以下两方面同时进行检索: (1) 检索专利文献和期刊文献, 了解该物质在食品或饲料中的应用情况, (2) 检索该物质的毒副作用, 可先在百度或谷歌, 将物质名称与“毒性”、“毒副作用”、“致癌”、“禁用”、“限量”等词联用进行检索, 对于化学物质还可以在相关毒理学手册中检索其毒性和限量, 对于植物、中药还可以在中药词典中进行检索。若有证据显示该物质的使用能够危害公众健康, 即属于专利法第五条第一款妨害公共利益的情形, 该技术方案是不能够被授予专利权的。
当专利文件中记载了卫生指标
当专利文献记载了产品的卫生指标, 如微生物、重金属、二氧化硫、三聚氰胺等的残留量时, 应注意检索相关的质量标准, 以审查其是否符合国家强制性标准的有关规定。
四、结语
模型审查 篇5
一、房屋登记审查标准
各国房屋登记审查标准主要有两种情形, 即实质审查和形式审查。所谓实质审查, 是指登记机构必须就申请人所提供的材料的真实性承担实质调查和验收的义务。此种义务不局限于我国《物权法》第十一条所规定的当事人申请登记所提供的权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明房屋位置、面积等其他必要材料进行简单审查, 还必须就该材料的真实性穷尽各种调查手段, 包括必须到房屋所在地进行实地勘验, 就材料的真实性、合法性进行查核确认等。
所谓形式审查, 是指登记机构仅就当事人所提交材料的数目、格式、与原件是否一致等表象进行审查, 而不深究材料所载内容的真实性、合法性, 如果材料表象没有瑕疵, 就可以依据材料所显示的内容进行登记。
实质审查和形式审查的主要区别在于登记受理人员是否有权对房屋物权的原因关系即房屋物权变动行为进行审查。实质审查和形式审查相比较各有所长:实质审查能够确保登记与真实权利一致, 有利于减少登记错误, 提高登记的公信力;但实质审查要求登记机构对每一项登记事项都要进行全面详细的审查, 必要时还要进行调查, 在交易关系日益发达的情况下, 登记审查任务将非常艰巨, 势必影响到登记的效率。形式审查最大的优点就是登记的效率高, 但其缺点是登记错误可能会较多。
因此, 房屋登记采用何种审查标准, 取决于房屋登记公信力的程度以及登记机构在保证登记效率与准确性方面的作用等多项因素。
二、房产测绘单位与房屋登记机构关系之现状
房产测绘是房屋登记工作的一个重要环节, 房产测绘成果也是建立房屋登记簿的重要基础资源。目前, 我国房产测绘单位与房屋登记机构之间的关系有四种情形:1.房产测绘单位完全市场化, 与房屋登记机构没有任何关系;2.房产测绘单位与房屋登记机构是同属于一个主管单位下的两个二级机构;3.房产测绘单位与房屋登记机构是一套人马两个牌子;4.房屋登记机构没有专设的测绘单位, 只是登记机构的工作人员利用简单的测量工具从事房产测绘工作。第一种情况只在我国少数城市出现, 这种测绘与房屋登记分离的做法有许多值得商榷的地方。比如, 现实中, 同一幢楼房中的两套户型完全相同的住宅, 委托两个测绘单位进行测绘的结果有可能会不一致, 这样的测绘成果不仅不利于维护产权人的合法权益, 而且有可能给房屋登记机构建立统一的房屋登记簿带来不必要的麻烦。第二、三种情况在全国范围内普遍存在, 将房产测绘与房屋登记机构纳入统一管理, 能解决第一种情况存在的诸多问题。至于第四种情形, 大多出现在不发达地区, 这些地区的房屋登记机构没有专业的房产测绘单位, 一些地区甚至还存在无证测绘的现象。
三、登记机构对房屋面积的实质审查抑或形式审查之简析
登记机构对房屋面积承担实质审查抑或形式审查义务, 关键在于房屋登记机构与房产测绘单位之间是何种关系。笔者认为, 在房产测绘单位完全市场化或与房屋登记机构为同属于一个主管单位下的两个二级机构的情形下, 登记机构对房屋面积应承担形式审查义务;而在房产测绘单位与房屋登记机构实质上是一套人马两个牌子的情形下, 房屋登记机构对房屋面积应承担实质审查义务。
1. 登记机构对房屋面积的形式审查
笔者认为, 在房产测绘单位完全市场化或与房屋登记机构为同属于一个主管单位下的两个二级机构的背景之下, 登记机构对房屋面积承担形式审查义务, 其理由如下。
一方面, 房产测绘单位完全市场化, 亦即房产测绘单位是一个中介机构, 作为企业法人, 其成立的前提是必须完全有能力提供准确的房屋面积具体数据。
另一方面, 房产测绘是一项专业性、技术性很强的业务, 在登记机构与房产测绘单位脱钩的情形下, 登记机构根本没有房产测绘方面的资源, 此时如果要求登记机构承担实质审查义务实属勉强, 也有失法律的公平正义。
2. 登记机构对房屋面积的实质审查
笔者认为, 在房产测绘单位与房屋登记机构实质上是一套人马两个牌子的背景之下, 登记机构应对房屋面积承担实质审查义务。
首先, 所谓“一套人马两个牌子”实际上是指一套人马做两份业务。具体而言, 房屋权属登记与房产测绘都由同样的登记工作人员去完成。当然, 这种情形要求测绘人员也必须具备房屋登记人员应当具备与其岗位相适应的专业知识。当房产测绘单位与房屋登记机构合二为一时, 要求房屋登记机构承担实质审查义务, 体现了登记机构权利义务责任相一致原则。
模型审查 篇6
随着准入前国民待遇和负面清单准入模式的推进实施,“非禁即入”将成为我国外商投资管理模式的新常态。图为李克强总理视察上海自贸区。
随着准入前国民待遇和负面清单准入模式的推进实施,“非禁即入”将成为我国外商投资管理模式的新常态,外资对国家安全(经济安全)的直接威胁(潜在威胁)也随之增加,并引起了人们的极大关注。2009年国务院发展研究中心研究显示,在中国已经开放的28个行业中,绝大多数行业的前5名都为外资占据,而在其中21个行业中,外资企业都已获得多数资本所有权。
因此,外资安全审查作为维护国家安全的最后一道防线,应适应我国外资准入管理体制改革,充分发挥其维护国家安全精盾的功效。并充分借鉴欧美等发达国家外资安全审查的经验做法,提升我国外资安全审查的水平。
一、外资安全审查的内涵
外资安全审查,顾名思义,就是针对外商直接投资产生或可能产生对东道国的国家安全(经济安全)的威胁而进行的审查,即外商投资产生或可能产生损害东道国国家安全(经济安全)的情况下,部门许可、竞争政策和金融市场法规等制度都不足以消除所涉及的国家安全(经济安全)时,东道国对该项投资交易的国家安全审查,而采取中止、禁止或变更投资交易内容等措施。国家安全涉及国防安全、国家经济秩序、社会基本生活秩序、关键领域核心技术及其研发能力等方面。
二、外资安全审查的四项原则
经济全球化背景下,在保持对外开放,促进贸易投资便利化的同时,如何平衡国家安全利益,建立开放型经济体制下的国家安全维护保障机制,是当今全球各国普遍面临的难题。
在多年的实践和磋商的基础上,经济合作与发展组织(OECD)达成了外资安全审查的四项原则:非歧视原则、透明度原则、监管平衡原则和问责原则四项基本原则。以四项基本原则为基础,2009年5月,OECD发布了《与国家安全相关的东道国投资政策指南》,对上述四项原则作出了具体规定。
非歧视原则:东道国政府应遵循包括国民待遇和最惠国待遇的非歧视原则,即东道国政府应采取相同的措施对待条件相似的外国投资和投资者;
透明度原则:即东道国投资领域的相关法律法规能被公开的获取,当法律改变时,应及时通知相关当事投资者,确保行政管理统一使用。此外,透明度还涉及各相关投资者提供参与评估、反馈新法律法规的机会,为公众评论预留时间,提供同相关政府部门交流的渠道等。
监管平衡原则:即东道国对投资的限制或交易中的附加条件,不应当大于保护国家安全的需要,当现有的措施能充分保障国家安全问题时,应避免采用上述限制或条件。
问责原则:即东道国对外资采用安全审查的措施时,来自监管机构的政府的内部监督、立法机关的外部监督、司法监督、定期的监管影响评估等程序,以确保对外资监管机关问责的执行。
三、外资安全审查国际比较
(一) 风险评估考量因素比较
从美国、德国、加拿大等欧美发达国家外资安全审查的立法及实践来看,国家安全风险评估考量因素既有共性也有差异性。
(1)外资安全审查风险评估考量的共性因素
主要国家在实施外资安全审查时的共性因素主要有传统的国防安全、非传统安全领域的关键基础设施、核心技术及能源矿产资源的战略资产。
一是国防安全。国防安全是国家安全的核心,也是主要国家外资安全审查的基点。评估外商投资对国防安全的风险,主要基于以下几个因素:国防所需的国内产品;国防所需国内工业的产能;外资交易对影响国防需求的相关产业及服务的控制程度;涉事东道国目标企业与敏感、关键国防军事设施的位置关系。
二是关键基础设施。关键基础设施作为国家安全战略的重要组成部分,其一旦遭受坏或扰乱,将严重危及公共安全、社会秩序,其后果将是灾难性且难以控制的。关键基础设施作为非传统安全领域的重要延伸,其重要性和敏感性,使得各国无不高度重视关键基础设施的战略价值。OECD相关文件也曾指出,关键基础设施相关产业,如交通运输、广播影视、金融等是负面清单最为集中的领域。
三是核心技术。尤其是关键行业的保持技术领导地位核心技术,长期以来都是欧美国家外资安全审查的重点。当外资交易涉及军民两用技术时,通常优先考虑对国防安全的影响,较少考虑其民用性质,而加强对其保护。
四是重要能源、矿产等战略资源。石油、天然气及铁矿石、铜矿等重要的矿产资源对于各国经济发展至关重要,兼具稀缺性、地理分布的不平衡性及战略敏感性。因此,各国都非常重视能源矿产资源的勘探和开采,尽量在这些领域掌握主动权和控制权。
(2)外资安全审查风险评估考量的差异性因素
除了上文的共性因素外,欧美国家在外资安全审查的实施过程中,因各国的国情不同,其安全风险评估的考量因素也有所差异,主要体现为对外资的投资方式差异、非传统安全因素差异及外国政府关联性投资交易等方面关注差异。
一是对外资投资方式的考量差异。从当前多数国家的实践来看,外资安全审查主要针对跨国并购,不涉及绿地投资。美国立法明确规定,其外资安全审查不适用于绿地投资。但加拿大明确规定外资安全审查适用于绿地投资。
二是对非传统安全的关注差异。美国、德国、加拿大等国家的外资安全审查,主要基于外资对传统国家安全的影响,而澳大利亚、俄罗斯等等国家更多地考虑外资对非传统安全的影响,如外资对本国企业竞争力、关键行业和重点领域、整体经济秩序等方面的影响。
三是对外国政府关联性投资的关注差异。美国、澳大利亚、加拿大等国家尤其关注外国政府关联性外商投资,如对主权财富基金均有严格的审查程序。2006年,迪拜环球港务集团计划收购在美经营的英国P&0港务公司,就因为前者阿拉伯政府的背景导致该项投资搁浅,并催生了《外国投资与国家安全法》,严格审查外国政府关联性交易。德国并未在立法层面对外资政府关联的外商投资进行严格区分,俄罗斯在立法层面对外国政府关联的投资交易区别对待,但仅限于其触发外资安全审查的标准更为严格。
欧美国家外资安全审查风险评估的差异性,源于各国的外资监管体制、各国对外开放的程度、企业的竞争力水平及对外开放经历等方面的差异。美国、德国企业的国际竞争力强,外资对本国企业的主导力较弱。因此,这些国家的外资环境较为宽松,限制较少,并未制定统一的外资管理法去,只是在某些少数、必要的情况下,启动外资安全审查,并阻止或限制外资交易。近年来,随着具有政府背景的企业,如主权财富基金的兴起,对美国、加拿大、澳大利亚等国的投资多集中于基础设施、能源矿产资源等具有战略影响的领域。基于对外资企业的政府背景及相关领域在国家经济安全的重要性,这些国家对与外国政府关联的外资并购格外关注,并实时启动安全审查。
(二)外资安全审查程序比较
从欧美国家安全审查程序立法及实践来看,主要环节包括启动程序、实质审查程序、最终裁决、处罚程序及救济程序。
(1)外资安全审查程序的基本环节
启动程序,可划分为单边启动和双边启动模式。单边启动模式以加拿大、俄罗斯和澳大利亚为代表。加拿大,通常由负责外资常规审查的工业部长(安全机关、情报机构)依据其获得外资交易信息及对国家安全的潜在或现实的威胁的初步判断,决定是否启动外资安全审查程序;俄罗斯、澳大利亚则要求涉事企业对其符合申报条件交易提请安全审查。
双边启动模式以美国和德国为代表。德国外资安全审查采取强制申报,除军工等少数敏感行业外资并购交易要求外国投资者主动申报外,其他的均由联邦经济与科技部(BMWI)根据其获取的信息主动启动安全审查程序。美国外资安全审查由外国投资委员(CFIUS)负责,对于涉及国防、高科技产品、通讯等敏感性行业,要求交易当事方主动申报。任何副部级及以上官员或CFIUS任何成员认为,未申报的交易或当事人提供的信息有错误或遗漏的已申报交易,可能危及国家安全,就可以代表该部门向CFIUS主席提出申报。CFIUS主席收到通报后,即表示收到并接受该通报。。
实质审查程序。为体现实质审查程序的严肃性和权威性,以加拿大、澳大利亚、德国和俄罗斯等为代表的国家,至少经过两轮审查,才能对外资交易做出最终决定。两阶段审查分别有不同的行政机关实施,且第二次审查的行政机关级别较高。审查阶段做出的最终决定,包括禁止、批准或限制条件批准及剥离已完成交易中的外国投资者权益。在具体实践中,鉴于外资交易损害东道国国家安全的案例比例较小,加拿大、德国和澳大利亚为提高审查效率,在授权审查机关第一次实质审查后,即作出批准交易的最终决定;而中止外资交易的完成,则有高级别的行政机关作出。
处罚程序。德国、美国通常对违反外资安全审查规定的交易当事人采取行政罚款的方式;俄罗斯则规定,违反外资安全审查规定的外资交易撤销,外资的投票权将被剥夺,且做出的决议也将无效。
救济程序。外资安全审查国际上是否赋予外国投资者提起司法审查的权利尚无通行的模式。美国、澳大利亚和加拿大明确禁止外国投资者对外资安全审查决定提起司法审查,德国、俄罗斯则允许外国投资者对外资安全审查提起司法审查。但对于涉及商业机密或国家机密,由较高级别的行政机构作出的安全审查决定,即使提请司法审查,也很难得到满意的结果。另外,对于审查机构做出的处罚决定,美国在立法中明确规定,只能通过行政申诉寻求救济;而德国和俄罗斯则规定,可依法向由管辖权的法院起诉。
(2)外资安全审查程序的核心要素差异
欧美国家外资安全审查程序核心要素的差异主要体现为审查主体构建、非正式磋商机制和减缓措施等方面。
一是审查机构主体构建差异。纵观欧美国家的外资安全审查机构,其共同点是强调多部门参与,保证外资安全审查对国家安全风险评估的专业性、审慎性、全面性和权威性。各国的外资监管体制的不同,欧美各国外资安全审查机构组建模式来也有不同,大致可以分为两类:一类是美国和俄罗斯为代表的多部门构建的审查主体机构;另一类是以德国和加拿大为代表的某一政府主管部门作为审查机主体构,并根据法律授权或根据个案所涉及的领域邀请其他部门参与审查。多部门协调参与外资安全审查在保证审查结论权威性、专业性、审慎性和全面性的同时,也带来了部门间如何协调,以高效、专业、客观的完成外资安全审查。这方面,美国和俄罗斯采取指定牵头部门,要求高层参与及依靠专门的秘书处的部门间协调方式,效果良好,值得借鉴。
二是非正式磋商机制差异。除正式审查外,审查机构与外资交易当事人之间的非正式磋商在外资安全审查中也起着重大作用,具有重大意义,并在欧美国家获得广泛的认可。美国、加拿大和俄罗斯在相关立法中明确并细化了非正式磋商机制,德国和澳大利亚虽然未在相关立法中明确非正式磋商机制,但在具体的实践中,都不同程度地实施非正式磋商机制。
因各自的国情或监管体制的差异,欧美各国外资安全审查中的非正式磋商机制内容并不完全相同。美国非正式磋商内容较为广泛,比较具有代表性。交易当事方可以口头或书面通知CFIUS,可就申报的交易和可能的申报日期,或就审查的程序问题发出咨询;书面请求CFIUS主席或其成员与其进行面谈,并提供申报交易的相关信息,以及与CFIUS进行充分沟通和协商;提交自愿申报的草案等。CFIUS除依当事人的请求给予指导和进行协商外,还可要求当事人补充额外信息,以便于CFIUS全面理解交易内容和识别国家安全威胁。俄罗斯规定,外国投资者不确定其交易是否符合控制标准时,有权向主管机关提出该交易进行协商的申请。
三是减缓措施的差异。欧美各国的减缓协议签署时间、主要形式、基本内容及监督管理等方面,并不完全相同。美国在相关立法中明确规定了减缓措施的适用条件、批准程序和监督执行等规则,以避免CFIUS对外资交易施加不必要的限制,阻碍外国投资,只有在其他国家法律不能充分消除国家安全威胁时,CFIUS或其牵头机构才得以考虑使用必要的减缓措施。德国、加拿大、澳大利亚等国家相关立法中并未明确减缓措施具体的内容和形式,审查机构拥有完全的自由裁决权。审查机构对外资交易进行实质审查后,根据各国相关立法中的审查标准识别交易的国家安全风险,并对有可能导致威胁国家安全的交易采取必要的减缓措施。在履行相关立法中必要程序后,外国投资者承诺履行相应的减缓措施后批准交易。俄罗斯规定,实质审查结束后适用法定范围内的减缓措施,主要涉及三个方面:一是对战略性企业雇佣人员的限制;二是对战略企业继续提供特定产品和服务的限制;三是对战略性企业部分经营事项的限制。
我国初步建立外资安全审查的法律框架,增强了我国外资安全审查的可预期性和透明度。
四、中国外资安全审查国际经验借鉴
我国外资安全审查源于外资并购中的国家安全问题,但对外资安全审查专门作出规定仅有四个文件:一是2011年国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(下文简称《国务院安审通知》);二是商务出台的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(下文简称《商务部安审规定》);三是2015年制定的《外国投资法》(征求意见稿);四是《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》(下文简称《自贸区安审通知》)。《国务院安审通知》、《外国投资法》(征求意见稿)、《自贸区安审通知》都规定建立外资安全审查部际联席会议制度,具体承担安全审查工作,并明确了外资安全审查的形式、内容、共组工作机制和程序。这些规定的出台,标志着我国初步建立外资安全审查的法律框架,增强了我国外资安全审查的可预期性和透明度。
通过前文对主要欧美国家外资安全审查制度的比较,结合我国国情,可以考虑从以下几个方面对我国的外资安全审查制度进行完善。
(一)明确外资安全审查作为我国外资监管措施维护国家安全的最后一道防线功能
外资安全审查是反垄断、准入清单、环保评价、技术法规和标准、金融审慎监管等经济或行政手段不足以消除外资对东道国国家安全威胁的情形下才动用的最后手段。因此,外资安全审查应审慎启动。有一点需明确,常规监管制度和外资安全审查制度并非是时间的先后,而是要强调外资安全审查制度作为维护国家安全的核心和最后一道防线功能。在具体实践中,要处理好常规监管手段和外资安全审查之间的衔接,从而避免常规外资监管制度与外资安全审查制度的重复设计和不必要的冲突。在常规外资监督制度不适用或失灵、但投资者并未主动申报的情形下,外资安全审查要适时启动,从而体现出外资安全审查作为维护国家安全最后一道防线的功能。
(二)提高我国外资安全审查制度的层次
当前,我国外资安全审查主要依据《国务院安审通知》,其主要是以国务院行政命令的形式发布,法律位阶过低 (《外国投资法》(征求意见稿)虽已由商务部发布,但最终获全国人大批准并发布仍需时日。),与外资安全审查的重要性不相称,欧美国家大多以法律的形式明确外资安全审查制度。更重要的是,一旦外资安全审查做出的解释或决定与位阶较高的法律法规不相符时,将会导致前者失去法律效力,从而降低了外资安全审查的可预期性和公信力。
(三) 完善国家安全风险评估因素
外资安全审查因素明晰化有助于外国投资者明确其投资领域,增强外资交易的透明度和可预期性,尽可能地吸引外国投资促进本国经济和社会的发展。从美国、加拿大、德国等国家外资安全审查的考虑因素来看,虽然纳入了经济安全和其他非国防安全因素,但整体上仍然以国防安全为主要的考量因素。在2011年《国务院安审通知》、《商务部安审规定》中的国家安全风险考量因素,基本借鉴了美国、德国、俄罗斯等过国家的做法,最有可能威胁国家安全的因素列出了个清单;在此基础上,2015年商务部《外国投资法》第四章对影响国家安全的因素进一步优化整合,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响,对重点、敏感国防设施安全的影响、对涉及国家安全关键技术研发能力的影响等因素以法律条文的形式进行了明确,其中“信息和网络安全”、“国家级经济稳定运行”、“社会公共利益和公共秩序”等外延因素可以适当地加以界定,以提高外资安全审查的透明度。
(四)完善减缓措施以增强外资安全审查制度的灵活性
欧美国家外资安全审查制度对减缓措施都有相应的规定,《OECD指南》也指出,东道国可根据国家安全风险的性质,采取包括减缓措施在内的措施在对外开放与保护国家安全利益之间寻求更好的平衡。美国、德国、加拿大、俄罗斯等国家的外资安全审查制度对减缓措施做出了相应的规定。
目前,我国外资安全审查实践中虽有一些为消除国家安全威胁而采取的减缓措施,但对减缓措施的使用条件、批准程序和监督执行,并未做出明确要求。我国在未来外资安全审查立法过程中,可考虑授权外国投资主管部门代表部际联席会议,提出应附加的限制条件,部际联席会有权以其认可的减缓措施为附加条件,批准外资交易。外资安全审查的一般性审查阶段和特别审查阶段,减缓措施均可适用。此外,主管部门还应监督减缓措施的执行状况,并向部际联席会议书面报告当事人违反减缓措施的情形。一旦当事人违反减缓措施或提供虚假信息,部际联席会议应根据违反减缓措施的程度及造成的损失,做出相应的处罚。
(五)加强我国外资安全审查机构组织建设
模型审查 篇7
一、基层央行解决金融纠纷的标准
形式审查, 就票据记载事项而言, 是指对票据上记载事项, 付款行基于一般业务人员的注意作外观形式上的观察, 采用一定技术方法以确定真伪, 如银行以折角验印方法核对印鉴的工作程序。其法律特征在于, 一是检查标准的明确性、有限性;二是不涉及或较少涉及票据以外的其他证明方法;三是满足形式标准后付款人对伪造票据不负责任。形式审查标准的主要意义在于, 限定票据关系人的审查负担, 维护票据的流通性和便利性。
在一些具体金融纠纷案例中, 金融票据纠纷占据一定的比例。《票据管理实施办法》第三条规定, “中国人民银行是票据的管理部门”。人民银行作为金融机构票据业务的主管机关, 有权力介入金融纠纷并以适当方式纠正其中的不当行为, 这是人民银行对依法行政原则的遵循。相对于民事诉讼而言, 这也是对行政监管高效迅捷优势的发挥。
在一定归责原则指导下, 规章与法律都规定了付款人的真实性审查义务, 以防范票据欺诈风险。《支付结算办法》第十七条规定, “银行以善意且符合规定和正常操作程序审查, 对伪造、变造的票据和结算凭证上的签章以及需要交验的个人有效身份证件, 未发现异常而支付金额的, 对出票人或付款人不再承担受委托付款的责任, 对持票人或收款人不再承担付款的责任。”从文义上看, 该规定系采“过失责任”的归责原则, 在具体审查标准上, 系属“形式审查”标准。其他人民银行规章及规范性文件, 亦多次确认金融机构办理金融业务的形式审查义务。该标准同时也是国际惯例, 在《日内瓦统一汇票本票法》第四十条、《英国票据法》第六十条和《德国票据法》第四十条中都有类似规定。
二、基层央行审查金融纠纷所面临的问题
因与央行采用的“过失责任”归责原则属形式审查标准, 而在一些涉及金融票据的金融纠纷中, 付款行与客户发生纠纷的关键之处, 在于付款行执行的是实质审查标准, 其采用的是司法领域中的“危险责任”归责原则。故而出现了实质审查和形式审查标准的对立。
(一) 实质审查不具有可操作性
从彻底防范风险的出发点来看, 实质审查标准具有合理性, 但该归责原则及具体审查标准将迫使付款行穷尽一切可能、必要的方法来防范票据欺诈, 且常须通过票据外的事实加以证明, 这就可能会产生一些问题。一是审查标准不具有具体、确定、可操作性, 审查方法具有高度开放性, 银行为安全考虑采取过度的防范措施, 加大了自身或其他当事人的成本, 损害社会效率。二是银行可能不恰当地转移审查成本, 将成本外部化。
(二) 司法解释与央行规章标准不统一
在有关金融案件审判的司法文件中, 多是明确“危险责任”的归责原则。如《最高人民法院关于银行以折角核对方法核对印鉴应否承担客户存款被骗取的民事责任问题的复函》 (法函[1996]65号) 中的表述:“折角核对……属于银行内部规章, 只对银行工作人员有约束作用, 以此核对方法核对印鉴未发现存在的问题而造成客户存款被骗取的, 银行有过错, 应当对不能追回的被骗款项承担民事责任。”而且, 某些司法解释和判决在一些具体情形上亦直接否定了人民银行规章关于票据审查的标准。在具体审查标准上, 体现了实质审查标准, 即付款人审查票据记载事项是否真实的标准要达到客观真实的程度, 这与人民银行规章依据的形式审查标准相对立。
三、统一形式审查与实质审查标准的对策建议
无论是按现行法律还是从实质的观点看, 发生金融纠纷的金融机构转嫁审查成本的要求不具有合法性。一是法律规定实质审查责任的目的, 是将证明负担分配给银行并促其提高经营水平, 付款行转移证明负担违背此目的;二是法律虽未明文禁止付款行不得要求持票人提供额外证明, 但司法解释表明了倾向于保护持票人的法律精神;三是如果持票人获得证明成本更高, 则付款行不恰当转移审查成本, 有害于票据流通性及社会经济效率, 其要求不具合法性。基于此, 提出如下相应建议。
(一) 强化央行与司法机关的沟通协调, 实现和谐统一
需要说明的是, 行政规章对司法机关无拘束力, 司法机关的解释具有终局意义。法律解释方式优先性的理由在于, 法治社会中的正义须依法律实现, 解决争议不能脱离现行法律, 唯此才能使法律获得普遍的期待与信赖。为减少法律冲突, 央行在进行相关制度建设时应重视司法机关的司法解释和判决, 征询其意见, 避免条款无效之风险。而司法机关亦应依法尊重央行的权限及其权威性和专业性, 不宜任意介入应由专业机关决定的领域。避免基于对规章的参照适用权和制定司法解释权而行使事实上的司法审查权, 以维护我国国家机关权力分工的宪法原则。
(二) 调整法律解释适用能力, 加强金融法律规章的公正与效率
虽然我国现行法律关于付款人真实性审查义务的归责原则, 以及审查标准的不确定性、严苛性激励金融机构采取保守做法, 一定程度上损害了效率与公平, 但总的来看, 上述规定都有积极的因素, 而且, 通过以上分析, 可以发现不同归责原则和审查标准间并非完全泾渭分明, 彼此冲突并不严重, 尚不必通过修法加以纠正。另外, 随着现代技术发展, 票据欺诈技术也不断提高, 一成不变的形式标准不利于防范票据风险, 而具有高度弹性的实质审查标准, 可促使银行积极加以革新技术。