司法审查制度研究（共6篇）
司法审查制度研究 篇1
司法审查制度是为现代法治国家所普遍认可的一项法律制度, 也是一项重要的宪政制度。美国著名宪法学者伯纳德·施瓦茨指出:“没有司法审查就没有宪法, 司法审查是宪法结构中必不可少的东西。”[1]美国是世界上第一个系统的建立起司法审查制度的国家, 并且该制度在美国确立之后为世界许多国家所效法, 对各国的政治及法律产生了深远的影响, 因此, 对于美国司法审查制度的研究具有相当的理论与实践价值, 以下本文将就该制度谈一些自己的看法。
一、司法审查的概念
关于司法审查的概念, 学者们中间还存在着一定程度上的争议。对于司法审查的内涵的一致似乎较已取得一些, 即认为司法审查是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行政是否违宪。[2]美国的司法审查的概念从广义上讲正是如此。但是, 部分学者对于司法审查与违宪审查的关系存在不同看法。有学者认为, 司法审查与违宪审查其实是相同的, 违宪审查只不过是司法审查的另一种说法而已。[3]有的学者认为, 司法审查是违宪审查的一种形式, 而实际上违宪审查包括立法机关的审查、专门机关的审查和司法审查三种形式, 并且, 司法审查又可分为合法性审查与合宪性审查, 所以司法审查与违宪审查实际上是交叉关系。[4]我认为, 司法审查与违宪审查还是存在一定的区别的, 二者在审查立法和行政是否违宪这一目的上存在着一致性。但这并不意味着二者是完全相同的, 他们在内涵上尤其是实施主体上是存在差别的, 简单说来, 违宪审查既可以由法院来进行, 也可以由其他机关如立法机关、专门设立的机关 (如法国的宪法委员会) 来进行, 而司法审查则只能由法院来实施。而从另一个角度讲广义的司法审查本身应包括着对行政机关行政立法和行政行为的合法性的审查, 亦即司法审查中不仅包括合宪性的审查, 还包括合法性的审查, 而违宪审查只是对立法和行政是否符合宪法所做的审查。
另外, 关于司法审查与宪法监督的关系, 我认为, 如同司法审查与违宪审查的关系, 二者存在一定的交叉性。所谓宪法监督从广义上理解应当是对宪法的事实和运行进行全面的监督, 从监督的主体到监督的对象都具有广泛性, 同时, 由于司法审查中包含着对立法和行政的合法性审查, 所以, 二者在内涵和外延两个方面都有一定程度上的共同性, 又具有相当的差异。也有学者从资本主义与社会主义的角度对司法审查与宪法监督作出论述, 如何华辉先生认为:“许多资本主义国家如美国、日本、加拿大、澳大利亚等都由司法机关主管监督宪法的实施, 行使宪法监督权, 其具体办法一般是由最高司法机关通过对具体案件的审查, 以确定其所适用的法律是否违反宪法, ”而对于社会主义国家, 由于实行“议行合一”原则, “把议行合一原则运用到宪法的制定与宪法的实施, 则两项权力都应该由国家最高权力机关行使, 即国家权力机关既主管宪法的制定, 又主管宪法监督。”[5]
二、美国司法审查制度建立的历史背景
对于美国司法审查制度的渊源问题, 学者们中间存在着较大的争论。传统和主流的观点认为, 美国的司法审查制度起源于1803年的马伯里诉麦迪逊 (Marbury v.Madison) 案, 但有的学者认为该制度实际上起源于英国著名法官爱德华·柯克所阐发的普通法和自由大宪章高于制定法的理论。还有的学者认为, 该制度起源于美国州法院的先例。另有部分学者认为, 该制度出自美国宪法的规定。[6]我认为, 英国有着古老的自然法传统以及相应的法律审查的理念, 从西塞罗到柯克、洛克, 中间经过普通法的实践、自由大宪章的贯彻与斗争, 英国法为法律审查进行了充分的理论和实际上的准备, 而这种理念, 为当时的北美殖民地所接受, 事实上, 在美国《1787年宪法》通过之前, 各州已经有过带有司法审查的色彩的法律实践, 如1780年的新泽西州利文斯顿案、1782年弗吉尼亚州的卡顿案和1786年罗得岛州的威登案等。
美国1776年7月4日大陆会议通过《独立宣言》宣告独立之后, 各州即准备成立联盟性组织, 在这种共同要求下, 1777年的大陆会议通过了美国第一个宪法性法律文件, 即《邦联条例》。《邦联条例》对于协同与联合各州确实起到了一定的作用, 但是它本身对于联邦权力过分的限制导致了联合体严重的的软弱和松散。在这种情况下, 各州派出代表到费城开会, 商讨《邦联条例》的修改, 但会议很快脱离了原定主体, 而成为一个制定新宪法的会议, 在这场会议上, 围绕违宪审查权的问题进行了激烈地辩论。
在制宪会议上, 司法权的规范与运作本身并没有引起大的争论, 争论主要围绕司法审查权的主体进行。作为联邦党人代表的汉密尔顿主张宪法应当设立违宪审查权, 并且法院应当享有这一权力。他在著名的《联邦党人文集》中对法院权力的性质作了分析, 认为司法机关在分立的三权中是最弱的, 为了与强大的立法部门和行政部门相抗衡, 它应当享有违宪审查权。这种观点在会议上为麦迪逊等人所支持。然而, 以艾尔布里奇·格里为首的反对者则认为, 如果法院享有审查法律的权力的话, 无疑将对国会的立法产生干涉, 而这是违背权力分立原则的, 因为对于法律的制定, 法官所要做的应当是远离, 不是参与。由于存在较大的争议, 最终《1787年宪法》并未对违宪审查权的归属问题作出明确的规定, 但是, 制宪会议上的辩论却并不能说是没有成果的, 在《1787年宪法》第六条中作出了这样的规定:“本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约, 乃是国土的最高法律;不论任何州的宪法或法律是否与之相左, 各州法官均受之约束。”这就提出了一个很现实的问题, 那就是各州的法律可能出现与联邦宪法相抵触的情形, 并且法官是可以对这种情形作出判断的, 同时, 联邦宪法与法律分属于不同的层级。这里虽并没有明文规定违宪审查权由法院行使, 但已将问题提出并迈出了解决的第一步, 也是十分重要的一步。
三、司法审查制度的确立——马伯里诉麦迪逊 (Marbury v.Madison) 案
相当一部分学者认为, 美国的司法审查制度的直接渊源即1803年的马伯里诉麦迪逊 (Marbury v.Madison) 案, 如龚祥瑞、何华辉、肖蔚云诸先生均持此观点, 也有部分学者对该案提出了不同看法, 认为马伯里诉麦迪逊案实际上是一次并不成功的司法审查的实践, 主张重新审视该案的价值。[7]我认为, 不可否认, 马伯里诉麦迪逊案是美国司法审查制度史上里程碑式的存在, 堪称美国司法审查制度确立的标志, 可以说, 美国的司法审查制度由马伯里诉麦迪逊案来正式创设具有一定的偶然性, 但从哲学的角度来讲, 事件的发生都是由偶然性与必然性共同构成的, 由马伯里诉麦迪逊案而确立美国的司法审查制度亦是如此, 这个案件从某种意义上讲, 正是为解决在制宪会议上没有得到最终解决的问题提供了机会。同时, 流传已久并广为接受的自然法及高级法观念, 权力的分立、制约与平衡观念, 以及现实中违宪问题解决的实际需要, 各州的类似的实践活动则构成了司法审查制度在这时被提出和解决的必然性和前提条件。
在该案的判决中, 约翰·马歇尔大法官将该问题分为三个部分:1、马伯里是否有权利得到任命。2、如果他有权利得到任命的话, 法律是否应给其以救济。3、如果他应当得到法律的救济, 法院是否应当如其所请求的那样, 向政府发出强制令[8]。对于前两个问题, 马歇尔给出了肯定的回答, 即认为马伯里是有得到任命状的权力的, 并且联邦法律应该对该权利的被侵害提供救济, 但对第三个问题, 他却给出了否定的回答, 而该案真正意义却正在于此。马歇尔以法院不能审理政治问题为由否决了马伯里由联邦最高法院向政府发出强制令的请求, 这就必然涉及到马伯里主张权利的依据——《1789年司法法》第十三条的合宪性的问题, 该项国会法律规定:“最高法院有权在法律原则和法律惯例许可的案件中, 对以合众国名义任命的法院或公职人员发布令状。”在这个问题上, 马歇尔认为, 由联邦最高法院直接向政府发出强制令是违背宪法的规定的, 因为宪法规定, 在一切有关大使、公使、领事以及州为一方当事人的案件, 最高法院有初审管辖权。在上述所有其他案件中, 最高法院有关于法律和事实的上诉管辖权, 但须依照国会所制定的例外和规则, 而该案件属于宪法所规定的其他案件, 因此最高法院对之没有初审管辖权。在这里有一个前提性问题, 即违宪的法律是不是法律及具有什么样的效力的问题, 马歇尔明确的指出, 与宪法相抵触的立法机关法案是无效的, 并且在这之中不存在其他选择, 宪法要么是优先的至高无上的的法律, 不得以普通立法改变;要么与普通立法法案处于同等的地位, 像其他法律一样, 立法机关可以随意加以修改。[9]显然, 无论从法理还是从事实上看, 最终选择是后者, 当然这种观念在之前的历史上, 也有着相当深厚的基础。至此问题并未完结, 违宪的情形是确实存在的, 违宪的后果也是可以确定的, 但这并不等同于司法机关就拥有了最终确认和否定其效力的权力, 事实上, 这是一个更为关键的问题, 因为它意味着对美国的权力体系的重大调整。在此之前, 汉密尔顿等人已经在极力鼓吹法院的司法审查权, 并对法院权力的性质及由其行使该项权力的合理性和可行性进行了论证, 尽管反对意见总是存在的, 但这无疑为马歇尔的判决为人们所接受提供了一定的条件。
四、司法审查制度的发展概略
首先我们要涉及到的是美国司法审查制度史的分期的问题, 这个问题在美国的学界和政界中也存在着争议。[10]我认为, 由于司法审查权属于法院, 则该制度发展阶段的划分应与联邦最高法院的角色定位相联系, 在马伯里诉麦迪逊案之后数十年间, 美国仍然存在着州权过大而联邦权力范围较小的局面, 故马歇尔等人致力于建立强大的联邦的事业, 通过一系列的判例来限制州权, 扩大联邦权力, 如在麦卡洛克诉马里兰州 (Mcculloch v.Maryland) 案中, 马歇尔大法官通过对宪法“必要和适当条款”进行扩张的解释, 使得联邦政府的权威得到加强, 维护了联邦政府在一定问题上的至高无上的地位, 而相应对州权力进行了限制。而在18世纪的中期, 由于奴隶制问题长期积累的结果, 美国陷于内战的边缘, 正是在这关键一时期, 联邦法院却发生了某种程度的动摇, 在斯科特诉桑得福特 (Scott v.Sandford) 案中, 塔尼大法官认为应当根据立法者的原意来解释宪法, 并认为对于西本部土地, 联邦并没有取得独立的主权, 联邦政府根本没有权力决定新取得的土地究竟应当是自由领地还是实行奴隶制。这一纸判决成为内战的导火线, 在这时和之后的内战中, 联邦最高法院显示出它的无力。在此之后, 联邦最高法院的违宪审查转向经济关系, 在这一方面显示出司法能动主义倾向, 因此在一时期, 部分涉及经济问题的法律被宣布违宪, 如在洛克纳诉纽约州 (Lochner v.New York) 案中, 联邦最高法院确认了宪法对于契约的保护而认为纽约州的相应立法违宪, 尽管当时霍姆斯等4位大法官提出了不同意见。联邦最高法院的这种定位最终导致了它与罗斯福总统的冲突, 致使罗斯福总统于1937年连任后提出所谓的“填塞法院计划”, 造成宪政危机。从此之后, 联邦法院的角色定位再次发生变化, 由保守而走向自由, 由对经济问题的审查走向对人权的保护, 如在1989年的得克萨斯诉约翰逊 (Texas v.Johnson) 案 (焚烧国旗案) 中, 联邦最高法院维持了得克萨斯刑事上诉法院有利于约翰逊的判决, 而认为相应得克萨斯州法违宪。
其次, 联邦法院在长期的违宪审查实践中确立了一系列的原则, 如政治问题不审查原则、诉讼身份限制原则、合宪性推定原则及宪法判断的回避原则等。[11]而这些原则中最核心的, 是政治问题不审查原则和宪法判断回避原则。前一项原则是在1962年的贝克尔诉卡尔 (Baker v.Carr) 案中正式确立起来的, 在该案的判决中, 为确定所谓“政治问题”的范围, 布伦南大法官提出了一套判断“政治问题”的标准, 后被美国司法界称为“贝克尔公式”。尽管人们对该公式可能存在种种看法, 但政治问题不审查却是最高法院始终坚持的一项原则。[12]后一项原则的明确则是在1936年阿施旺德诉田纳西河流域管理局 (Ashwander v.Tennessee Vlley Authority) 案中, 在该案中布朗戴维斯法官提出了七种应当回避的情形, 以此作为判断“宪法问题”的依据。[13]这些原则的确立, 使得美国的司法审查制度得到不断地完善。
五、对美国司法审查制度的简单评价
毫无疑问的是, 美国的司法审查制度对美国的宪政实践产生了极其重大的积极影响, 它使得美国宪法的精神实质得到最彻底的实现, 也保证了美国宪法在稳定中的发展, 可以说, 正是司法审查制度使美国宪法成为一部真正的宪法, 并为整个国家两百余年的逐步发展与繁荣提供了前提性条件。并且, 美国司法审查制度的成功实践也为世界各国提供了范例, 相当多的国家仿效美国并参考自己的实际建立了本国的司法审查制度。司法审查制度走出美国, 走向世界, 产生了对世界宪政的广泛而深刻的影响。[14]当然, 也有部分学者对该制度提出了质疑, 认为它也存在着相当程度的缺陷, 如其被动性以及法院无权撤销违宪的法律和命令存在理论矛盾等。[15]但总体上讲, 司法审查制度应当算是人类宪政史上的一个伟大的进步, 它对人类社会已经发生并必将继续发生巨大的影响。
以上是对美国司法审查制度的一个简单的分析和评价, 鉴于学识有限, 所知甚浅, 必有许多不足和谬误之处, 尚望指正。
参考文献:
司法审查制度研究 篇2
内容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作为英国的殖民地，实行的是普通法系的法律制度，中国内地的法律制度则倾向于大陆法系。一九九七年七月一日后，香港回归祖国，两种法律文化、法律制度必然要在某种程度上发生冲突。在贯彻“一国两制”的前提下，香港的司法审查制度同样发生了较大的变化。本文即是在对一九九七年七月一日前后香港司法审查制度演变及特点的比较分析的基础上，通过评析由香港终审法院对居留权案件所作的判决及全国人大常委会的相关法律解释而引发的一些法律争议，试图澄清该案件所暴露的对香港司法审查制度认识的“误区”，以对香港现行的司法审查制度作出一个合理的定位。
关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释
一 一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]
1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。
法院进行司法审查的正当性何在?英国传统的宪法理论认为：
(一)法治原则(RuleofLaw)
“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在;其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的`法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。
(二)分权原则(SEPERATIONOFPOWER)
为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权;而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。
但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体(今日的欧洲联盟)之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，
司法审查制度研究 篇3
[关键词] 技术侦查措施；司法审查制度；人权保障；监督制约
【中图分类号】 D918 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-060-1
案例：某县侦查机关接到特情人员某甲密报：某农村有多人贩卖鸦片，村民张某和李某有贩卖毒品鸦片的嫌疑最大。公安机关立案后，经过公安机关负责人的批准，对李某实施技术侦查，采取全天跟踪监控措施。侦查人员嘱某甲加强对张某的观察，必要时可以靠上去，确认有证据后再报告。某甲于是接近张某，问其是否有鸦片卖，说一大老板急着要买。张某称自己一向安份守已，是一个本分的农民，从来没有买卖过毒品，更不知道从什么地方可以买到毒品。某甲并没有及时向侦查人员报告这一情况，而是又一次接近张某，并以“毒品可以赚大钱，只要有货，可以帮忙给介绍大老板认识”进行引诱，张某声称没有毒品，但却心生犯意。春节期间，张某到邻县一个亲戚家作客，听到当地有人卖鸦片，遂想起某甲之言，于是购得一批（数量巨大），带回家中，与某甲联系；某甲即向侦查人员报告，侦查人员告知某甲，与张某约定交货时间，让其到县城一宾馆内与“老板”进行交易。侦查人员于是假扮成大老板，事先住进宾馆，当某甲带张某前往交易时，被侦查人员人赃俱获，立即进行刑事拘留，进入刑事诉讼程序。
通过上例表明，我国技术侦查措施是不成熟的、不完善的、亟于发展的。总的来说，存在的问题有：决定主体与执行主体重合；执行措施的具体种类，操作程序都未进行明确的规定。以此来看，解决问题的核心在于——监督。
笔者以技术侦查措施为基础，对司法审查制度的不足及改善措施进行以下几方面的分析：
一、分权理论下司法审查措施的不足及改善措施
笔者认为，技术侦查措施的施行，必须要进行分权，使批准机关和执行机关分离。这就要求我国要建立有效而完善的监督制约机制——司法审查制度。而司法审查制度也存在自身的缺陷。
在分权方面的不足：分权制衡是宪法原则，其真正的价值在于其限制权力的功能，从而防止权力滥用。这一原则希望通过对权力的合理划分，使权力相互分立并相互制约。在司法审查制度的角度下，对于技术侦查措施的分权，主要表现“批准”和“执行”的分权。在新刑诉法中，对于技术侦查措施这一章中，对需要采取技术侦查措施的案件，都规定是“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”，但就此止步，并没有具体的规定。而实践中是自行决定，自行执行的做法更是不可取。
二、程序法定下司法审查措施的不足及改善措施
刑事程序法定原则作为近现代法治国家刑事诉讼普遍遵循的一项基本原则，是现代法治原则的必然要求。技术侦查措施作为刑事诉讼法中的重要制度，也一定要遵循程序法定原则。法律的规定，虽然对技术侦查措施适用的案件做出了规定，但仍存在一些不足和漏洞。司法审查制度要对技术侦查措施的合法性进行监督，而一种措施的实施，必须要有严格的法律规定，根据法定的程序来规制。因此，就需要法律更加具体的规定，从而实现刑事诉讼法的程序法定原则。
笔者认为，在司法审查过程中要坚持程序法定原则。对于必须要采取技术侦查措施的案件，要由侦控机关向有权进行审批的法院提出申请，法院根据法律规定的特别程序，对内容的合法性进行审查，若条件确实充分，则法官可以签发令状，进行技术侦查措施。
三、人权保障下司法审查措施的不足及改善措施
“人权，通常又被称为‘基本人权’或是‘自然权利’，是作为一个人所应该享有的权利，是对自由和平等的追求。”人权保障既是法治国家的目的所在，又是实现法治国家的手段。因此，人权保障是法律的根本目的。
在新刑诉第一百四十八规定了在几种性质的犯罪公安机关和人民检察院可以采取技术侦查措施，笔者认为，对于法条中规定的几种性质的犯罪划分的标准为“重罪”，即符合“重罪”原则，这一原则在某种程度上有助于对犯罪的打击，保障了人权。但对于 “重罪”的讨论是抽象的，法条中更是没有做出具体规定。一些学者认为，根据我国刑法分则的有关规定，可以推断重罪的标准应当以三年为分界线，重罪的最低法定刑在三年以上；因此，由于对确认重罪的标准不一致，导致在实践中公安机关和检察机关在处理案件时，在出现某些案件是否为重罪，是否要采取技术侦查措施时陷入了僵局，再加上现在不完善的审批制度，其最终对重罪的认定还是自行决定。
参照有关国家的立法体制，并从我国的实际出发，我国可以考虑建立具有中国特色的人身保護制度，这也是司法审查的题中之意。结合我国现行司法体制，笔者建议：在取得证据，确认犯罪嫌疑人并对其进行审问时，侦控机关要告知犯罪嫌疑人其采取的技术侦查措施的种类和相关程序，保障犯罪嫌疑人的知情权。同时，通过这一程序，对于是通过非法手段取得的证据，向检察院或者法院申请，进行调查，从而真正的使人权在我国的法治发展上得到进一步保障。
参考文献：
[1]（法）孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1961：154.
论规制行政垄断的司法审查制度 篇4
行政垄断是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力、排除或限制竞争的一种违法行为。目前对于抽象的行政垄断, 相对人不能依据现行法律提起诉讼。但是行政垄断主要表现为抽象行政垄断即发布内容指向不特定市场主体和行为的规章、命令、决定等, 往往数量更多、危害更大。而我国现行《反垄断法》并未将司法审查制度纳入其中, 所以我们认为, 只有建立规制行政垄断的司法审查制度才能有效规制行政垄断特别是抽象行政垄断。
二、建立规制行政垄断的司法审查制度的必要性
首先, 从行政垄断的特征来看, 行政垄断是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力的结果, 这就导致了:第一, 阻碍了统一的全国市场的建立。市场经济强调自由、竞争, 通过市场分配资源, 而行政垄断恰恰悖于之希望通过行政手段来分配资源, 从而在一定领域或一定区域代替了市场的功能, 将全国的领域间、地区间分隔, 从纵向和横向阻碍全国市场的建立。第二, 助长腐败。“行政行垄断的存在就意味着掌握行政权力即控制了市场资源, 而资源的行政性配置又具有极强的随意性, 无法以一套明确、完整、合理的行为规范对其加以约束监督”。第三, 妨害正常的竞争秩序, 从而损害经营者、消费者的权益。对于经营者, 在行政垄断的条件下, 经营者进出市场的权利受到限制, 商品销售市场受到封锁;对于消费者, 垄断强迫消费者接受不需要或可选择的商品和服务, 剥夺了其自由选择商品和服务的权利。第四, 培育、扶植经济性垄断。某些政府部门从本部门或本地区利益出发, 建立企业并延续政企结合的优势。
其次, 行政垄断往往表现为抽象的行政行为即抽象行政垄断, 如发布内容指向不特定市场主体和行为的规章、命令、决定等。这些行为一般不针对具体特定的市场主体, 而是具有普遍约束力, 内容也不指向特定的市场行为。因此, 这种行为危害更加广泛, 危害时间也更加长, 上段所述危害也极有可能被放大。因此, 规制抽象行政垄断就成了我国规制垄断的一项重要任务, 而建立司法审查制度、赋予受害人对抽象行政垄断行为提起诉讼的权利的手段也成了遏制抽象行政垄断的有效必要的措施。
因此, 我们有必要建立一套比《反垄断法》第五十一条更为直接有效的制度来。司法审查制度可以克服行政内部监督的低效, 与现有制度相辅相成, 有效地发现和处理抽象行政垄断行为。所以我们认为, 应当建立规制行政垄断特别是对抽象行政垄断的司法审查制度。
三、应建立一个范围包括抽象行政垄断行为的司法审查制度
建立规制行政垄断的司法审查制度的建立是不少学者的共识, 如何建立这个制度也已多见于论述, 在这里从略。我们想讨论的是在建立这个制度的同时应把握好的司法审查的范围。
一方面, 司法审查的范围客观反映了司法审查权对行政权力的制约程度, 这就是说, 司法审查的范围要能够在客观上制约行政权力并尽量的消除、减少行政权力带来的行政垄断的危害, 既司法审查的范围不能过小, 不能只限于具体的行政垄断行为。另一方面, 司法审查也需在一定范围内是有限的, 既对于抽象行政行为的审查应是有限的, 不能代替行政权力, 不能妨害行政机关合理运用其“准立法权”——制定行政规章的权利。
那么司法审查的范围应该如何呢?第一, 司法审查范围应包括具体行政垄断行为和抽象行政垄断行为。第二, 对于具体行政垄断行为应该审查其是否合法和程序, 而对于抽象行政垄断行为, 应审查其是否合法, 既对抽象行政垄断行为的审查是有限的。第三, 对于抽象行政垄断行为的审查, 应限定在规章及其以下。另外, 对于提起诉讼的当事人资格, 我们认为是受到行政垄断行为影响的消费者、经营者、生产者甚至是其他行政机关。这是因为, 消费者、经营者、生产者甚至是其他行政机关在面对另一行政机关的行政垄断行为是, 均是处于弱者地位, 赋予他们诉权是为了能更好的保护其权益, 遏制行政垄断的危害的发生。
综上所述, 我们应当建立一个范围包括抽象行政垄断行为的司法审查制度。虽然现行法律对此并未作具体规定, 但是我们认为, 当前通过解释、适用或修改法律建立起这项制度, 还是有相当的可行性, 更有较为迫切的必要性。
摘要：行政垄断是我国市场经济中的一种现象, 本文讨论了司法审查制度的必要性以及建立, 特别是其范围, 当前建立起这项制度有可行性、迫切性。
关键词：行政垄断,司法审查,法律规制
参考文献
(1) 黄昕周昀.行政垄断与反垄断立法研究[J].中国法学, 2001, (3) .
论我国反倾销司法审查制度 篇5
自从12月10日我国对外贸易经济合作部决定对来自美国、加拿大、韩国的新闻纸正式立案进行反倾销调查以来，我国有关主管当局就不断收到关于反倾销案件司法审查问题的质询。倾销是指进口产品的出口价格低于其正常价格，当倾销给进口国的国内产业造成损害时，进口国可以决定对该进口产品征收反倾销税，以达到保护本国工业及国内市场的目的。反倾销措施是世界贸易组织允许各国采用的保护本……
在195月的世界贸易组织第二次中国工作组会议上，中国政府承诺：中国各级政府的行政裁决将允许司法审查。我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定，但这并不意味着我国没有司法审查程序，实际上依据我国行政诉讼法的规定，由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权，所以当事人有权提起相应的行政诉讼;而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行，符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼，哪些人可以提起诉讼，具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理，则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。
二世贸组织及欧美对反倾销司法审查的规范
世贸组织1994年反倾销法典第13条规定：为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益，特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的，是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的，随着关贸总协定为世界贸易组织所取代，世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。
相形于反倾销法典的原则规定，美国的相关法规更加具体。现在各国负责反倾销调查及决定反倾销税征收的一般都是行政机关，只不过有的实行双轨制，有的则实行单轨制。美国选择的是前者，主管反倾销事务的行政机构分别是商务部(确定倾销是否发生)和国际贸易委员会(确定损害的存在)。美国认为反倾销裁决本质上是一种行政裁决，属于行政行为而非司法行为，按照美国有关法律规定，行政行为原则上都应受司法审查，以防止行政机关滥用行政权力。在1974年美国《贸易法》修订前，只有美国进口商对于财政部(当时由财政部认定倾销)裁定认为倾销的案件，有权请求海关法院(美国国际贸易法院的前身)审查，至于财政部裁定驳回的倾销案件，不得请求司法审查。经过1974年法律修改后，美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内，也有权向法院提起诉讼。1979年颁布的《贸易协定法》特立司法审查专篇，于第1001条修正关税法第五篇，增订第516A条，反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定，更加正规化。
司法审查的机关。根据美国的反倾销法，国际贸易法院(CourtofInternationalTrade)(注：国际贸易法院的前身是海关法院，据美国1980年海关法易为现名。它由9名法官组成，法官由总统经参议院建议和同意后任命，首席法官由总统委任。一般案件由首席法官委派独任法官审理，重大案件由3名法官组成合议庭审理。国际贸易法院设于纽约市，按规定可以在美国任何法院或全国任何联邦法院开庭审判，不过一般是在美国一个主要口岸进行。国际贸易法院实行陪审团审理，其拥有地区法院所享有的普通法和衡平法上的一切权力，包括赔偿损害令和禁止侵害令。其管辖权包括进口业务产生的一切民事诉讼以及由美国政府提起的各种民事诉讼。――摘自龚柏华编著《美中经贸法律纠纷案例评析》，中国政法大学出版社5月第1版，第107页。)对反倾销案件享有专属管辖权。如果当事人不服国际贸易法院的判决，还可向联邦巡回法院(其前身为美国海关与专利上诉法院)上诉，甚至可通过调卷令由美国最高法院审理。(注：参考YiDong,HuijunXuandFangLiu著《Anti-dumpingandtheWTo:ImplicationsforChina》第25、26页，载于《JOURNALOFWORLDTRADE》NO.1,98.)涉及加拿大产品的裁决可以提交美加自由贸易协定中的专家组审查。
司法审查的内容。可以接受司法审查的反倾销决定分为两类，每类各有不同的审查标准。依美国关税法第516A(a)(1)条，下述中间决定受司法审查：
(一)商务部不开始进行调查的决定。
(二)商务部认为案件特别复杂的决定。
(三)商务部或国际贸易委员会依关税法第751(b)条规定，拒绝审查有关停止调查的协议，或拒绝审查依情事变更所作的决定的，这些驳回的决定。
(四)国际贸易委员会初步否定损害决定。
(五)商务部初步否定倾销决定。
以上案件的审查标准，是由法院判断行政机关的决定是否武断、反覆无常、滥用裁量权、或违法，如果答案是肯定的，则废弃原决定，发回有关机关重新决定，如果答案是否定的，则驳回原告之诉。
至于第二类决定，依关税法第516条A(a)(2)条，包括下列几项：
(一)商务部或国际贸易委员会的最后肯定裁决。
(二)商务部或国际贸易委员会的最后否定裁决。
(三)依第751条所为的行政审查决定，但上述第一类中的第(三)小项不在此限。
(四)商务部根据出口商所作的协议而停止调查的决定。
(五)国际贸易委员会关于协议是否已完全消除损害性的决定。
以上决定的审查标准是，该决定是否没有足够证据支持，或有违法情形。国际贸易法院对案件的司法审查只审查法律依据，不对事实进行重新调查。(注：参考黄庆源著《美国贸易法――如何因应美国贸易保护主义》，1981年1月初版，第91～96页。)
司法审查的提起人。凡不满反倾销裁决的任何利害关系人均可起诉，对主管当局的裁决提起司法审查。所谓利害关系人主要包括：
1.外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商;
2.生产或制造该产品所在国家的政府;
3.美国同类产品的制造商、生产者或批发商;
4.合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;
5.工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。
一般来说，凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼，提起诉讼的当事人，应通知所有的利害关系人。
司法审查的过程。当事人如果对上述裁决提起诉讼，必须在该项裁决在联邦公报上发布后30天内提出。在诉讼过程中，利害关系人可以向法院申请发布禁令，禁止进口产品通关。法院在决定是否发布禁令时，主要考虑如下因素：
1.原告可能胜诉;
2.如果不发布禁令，原告人将受到无法弥补的损害;
3.发布禁令符合公共政策的要求;
4.发布禁令利大于弊，即不禁止通关所造成的损害将大于禁止所造成的损害。
如果法院经过司法审查判决原告胜诉，案件将发回商务部和国际贸易委员会重新调查并作出新的裁决。国际贸易法院在其判决10天内在联邦公报上公布。(注：参考王承斌主编《西方国家反倾销法与实务》，中国对外经济贸易出版社，192月第1版。)
美国国际贸易法院的司法审查程序常常要用好几年的时间，国际贸易法院审查一个案件往往就需要20个月，半数案件经审查后退回商务部或委员会重审，这也需要6、7个月的时间。商务部和委员会认为，法院的司法审查并不会很大地改变他们的结论。
欧盟的司法审查。(注：这部分参考了Dr.J.F.BeselerandA.N.Williams《Anti-dumpingandAnti-subsidyLaw:TheEuropeanCommunities》第241-258页，1986年SWEET§MAXWELLLTD.出版。)欧盟最新的反倾销规则是1994年12月颁布的《欧共体理事会关于抵制非欧洲共同体成员国倾销进口的规则》，不过该规则没有专门规定司法审查的条款，司法审查的法律依据在于欧共体条约的有关条文。根据欧共体条约第177条规定，欧洲法院有权对共同体机构的法律的有效性和解释进行初步裁定。任何成员国的法院或仲裁庭审理案件时，如果当事人对共同体机构的.法律的有效性或解释有争议，该法院或仲裁庭可以或必须请求欧洲法院给出一个裁定。因此如果成员国当局采取的单独措施在本国法院受到指控，如反倾销税或反补贴税的征收，本国法院应当请求欧洲法院就该法令的有效性或解释作出初步裁定。根据欧共体煤钢联营条约第41条的规定，当一个在成员国法院等待裁决的争议涉及欧共体委员会法律的有效性时，欧洲法院有权对此作出初步裁定，而且这是一种专属管辖权。根据欧共体条约第173条第1款的规定，欧洲法院必须审查理事会或委员会的法令的合法性，因此，法院对其缺乏相应的权利能力、侵犯基本程序、违背条约或下一级的立法以及滥用权力的行为有管辖权。该条第2款规定，如果争议中的法律是针对某个自然人或法人而做出的决定，或者决定虽然以规定的形式出现，或针对其他人做出，但是与他们直接有关，那么该自然人或法人可以向法院起诉。
司法审查的机关。欧洲法院是欧盟的司法审查机关，它由13名法官组成，受理成员国或个人对欧盟行政机关如欧盟委员会或理事会的诉讼。与美国不同，欧盟的反倾销机构设置采用单轨制，即倾销和损害的确定均由欧盟委员会负责。当事人对以上机关作出的反倾销裁决不服的，可向欧盟法院起诉。
司法审查的内容。根据欧洲法院的判例，欧共体条约第173条所规定的诉讼只能针对有约束力的、通过明显改变当事人法律地位的方式能够影响当事人利益的措施而提起。欧盟反倾销法的执行机关是欧盟委员会，因此法院不受理就欧盟委员会发动反倾销的决定而提起的诉讼;法院受理以下起诉：就欧盟委员会拒绝发动调查程序的决定当事人提起的诉讼，就委员会不采取保护措施而终止反倾销程序的决定当事人提起的诉讼，就临时或固定反倾销税的征收决定当事人提起的诉讼，就价格承担和行政复审当事人提起的诉讼。
司法审查的提起人资格。外国生产商或出口商、欧盟反倾销调查申请人都有权要求司法审查。他们可以是自然人也可以是法人，而且不必是欧盟成员国的国民，也不必在欧盟有永久居住地或经常居住地。欧盟一般认为进口商与反倾销无太大利害关系，进口商可以把反倾销税转移到进口商品价格上，不属于有权起诉的利害关系人，但与出口商有直接相关的利益联系的欧盟进口商也可直接向法院起诉。
司法审查制度研究 篇6
1 我国侦查监督的现状及存在的问题
1.1 我国侦查监督制度的现状
当前, 我国侦查程序的监督, 是一种以检察机关监督为主, 公安机关内部监督为辅的侦查权控制模式。
根据《刑事诉讼法》的规定, 我国检察机关对于侦查程序的监督, 主要体现为:
(1) 立案监督。我国《刑事诉讼法》第87条规定, 人民检察院认为公安机关应当立案侦查的案件不立案侦查的, 或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件不立案侦查, 向人民检察院提出的, 人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的, 应当通知公安机关立案, 公安机关接到通知后应当立案。
(2) 对适用强制性措施的监督。根据现行法律, 我国的侦查机关除了逮捕犯罪嫌疑人必须按照法定程序提请检察机关审查批捕外, 对于其他的强制性措施的适用, 侦查机关有权自行决定或变更。另外, 对于采取搜查, 扣押, 冻结, 监视, 监听等侦查行为, 也可以由侦查机关自行决定, 不属于侦查监督的范围。
1.2 我国现行侦查监督制度存在的问题
我国目前这种以检察机关监督为主, 公安机关内部监督为辅的侦查权控制模式虽然对于抑制侦查机关违法实施侦查行为, 起到了一定作用, 但是从总体来看, 侦查监督制度的运作并不理想, 存在着诸多缺陷:
(1) 检察机关的立案监督作用较为有限。法律虽然要求人民检察机关对于公安机关应当立案而未立案的案件进行监督, 但是对于公安机关接到检察机关的通知立案书之后置之不理或是阳奉阴违时检察机关应当如何处理, 法律并没有明确规定。而且, 虽然立法规定了检察机关对立案的监督, 但是对公安机关的撤案并没有明确规定要进行监督, 这也使得个别侦查人员利用这个监管漏洞, 徇私枉法, 随意撤案。
(2) 监督虚无的现象严重。有研究数据表明, 最近三年全国检察机关的刑事案件批捕率均高达90%左右。逮捕的立法本意乃是为防止犯罪嫌疑人妨碍刑事侦查的行为而不得已采取的一种强制措施, 因其对人身自由的限制这一严厉性而有严格的适用条件。但是检察机关出于追诉犯罪的需要, 却将逮捕作为防止犯罪嫌疑人妨碍刑事侦查的最有效手段, 对于审查批捕一般都给予批准, 可批可不批的, 也给予批准, 这就使得逮捕以及逮捕之后的羁押成为了刑事侦查程序的常态, 从而忽视了犯罪嫌疑人的合法权益。
2 现行侦查监督不力的深层原因分析
笔者认为, 目前我国侦查监督不力的原因, 虽与检察机关和公安机关的侦查监督程序立法不够完善有一定的关系, 但是更深层次的原因在于我国目前这种深受前苏联影响的行政型侦查模式的固有缺陷造成的。这种行政型侦查模式的重要特征是, 侦查程序由侦查机关 (警察检察机关) 自行控制, 法官不介入侦查, 强制侦查措施的采用也由侦查机关自由裁量决定。由于缺乏一个中立的司法裁判者来对侦查机关的行为加以制约, 这就使得整个侦查程序缺乏一种控、辩、审三方组合的司法型结构, 而呈现出一种行政型结构, 即由侦查机关及其相对人构成的两方组合。这种行政型侦查模式最大的缺陷在于, 由于采用了同体监督的形式, 违背了“任何人都不能成为自己的法官”的规律, 缺乏外来的中立的第三方的有效制约。
(1) 司法权是制约侦查权的最佳权力。
关于对侦查权的制约, 主要有两种模式:审判权的制约和检察权的制约。正如前面所分析的, 检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身, 无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。与检察权相比, 首先, 司法权具有中立性和更注重权力过程的形式性, 即程序性;其次, 司法权介入侦查程序令我国原有的纯行政性侦查程序的双方结构 (侦辩双方) 发生变化, 成为一种近似于诉讼构造的三方结构 (侦辩裁三方) ;再次, 司法权的介入有利于使侦查程序中犯罪嫌疑人的人权得到保障, 司法权的介入, 可以为犯罪嫌疑人的受侵害的合法权益提供救济途径, 增强辩方与强大的侦查权抗衡的力量。最后, 司法权的介入有利于充实裁判权。
(2) 在我国当前确立侦查程序中的司法审查制度需要扫清的几个障碍。
确立侦查程序称许中的司法审查制度, 是法治化进程的一个必然趋势, 然而根据我国目前的现实国情, 要确立起侦查程序中的司法审查制度, 还需要理清以下几个问题, 为司法审查制度的建立扫清障碍:
首先是加强法官的权威和独立性问题。司法的独立是实行司法审查的一个必要条件。而目前中国的司法独立还有待改进。目前我国实行的是法院独立, 而不是法官独立, 强调公检法三机关“分工负责, 互相配合, 互相制约”, 在公、检、法三机关这种平起平坐的线形结构中, 法官地位的权威性并未得到推崇和尊重;其次, 法院的独立也经常受到政府, 党委的不正当干预。因而要建立司法审查制度, 有必要修改宪法、刑事诉讼法中规定的三机关相互协调, 相互配合的关系, 改变公、检、法三机关的线形结构, 加强法官的权威性和独立性。
(3) 我国侦查程序中的司法审查制度如何设立的初步设想。
①确定侦查程序的司法审查的范围, 并实行司法令状制度。
侦查程序中, 侦查机关为了收集证据, 确认犯罪嫌疑人, 可能会运用到各种侦查措施包括一些秘密手段, 这些都可能会直接侵犯公民的人身, 财产权利以及隐私权力。因此, 我们在构建侦查程序的司法审查机制时, 应当在立法上明确规定纳入司法审查的侦查行为范围, 不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围, 也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围。对于这些行为, 侦查机关在实施前, 除法律明确规定的特殊情况下, 应先向法官提出申请, 经法官审查同意后, 发布令状, 方可实施。从而使得对侦查程序的监督在事前就已经介入, 防患于未然。
②在我国建立预审法官或侦查法官制度。
所谓预审法官, 侦查法官, 是指在侦查阶段, 对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。预审法官或侦查法官的设置, 是为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断, 从而使对侦查行为进行司法审查的法官和进行庭审的法官实现诉讼职能的分离。我们可以考虑在人民法院内部增设预审庭和预审法官, 专门负责强制侦查行为的审查批准, 或者在目前我国司法资源尚不充足的情况之下, 可以考虑先由人民法院的刑庭的法院轮流, 随即性的承担预审职能。
参考文献
[1]季美君.论侦查监督制度的立法完善[J].中国检察官, 2006, (12) .