工商局工商执法办案经验交流材料

工商局工商执法办案经验交流材料（共5篇）

工商局工商执法办案经验交流材料 篇1

适应形势 转变观念

实现执法办案新突破

2005年，我们积极适应形势，学习借鉴外地经验，转变思想观念，拓展监管领域，全年查处各类经济违法案件1334件，其中立案查处一般程序案件达到了722件，罚没款132.8万元，罚没收入比去年增长174%，实现了执法办案新突破。

一、认清形势，转变执法观念

局级财政是县局工商事业长足发展的根本保障，雄厚的经济实力是实现工商管理现代化的关键，在目前自己日子自己过的财政体制下，为了保障工商事业长足发展和履行监管职能到位，就必须依法依规全力组织收入，别无他路。目前工商收入的主要来源是“两费”。但面对税务对小型个体户的免税政策以及个体工商户对管理费的抵触情绪情况，对两费的上调已不太可能。还有，随着中央减轻农民负担、支持就业再就业等政策的落实，行政性收费的减收因素不断增大。特别是面临新公司法的颁布和经济快速的发展，越来越多的个体收费大户将转为私营公司等各类企业性质，工商个体管理费收入这块蛋糕越来越小。面对“发展”和“保障”这一极不相适应、相互矛盾的严峻形势，怎么办？我们认为出路只有一个，就是加大执法办案力度，从市场监管中找答案、要效益（即社会效益和自身经济效益），从履行法定职责中求发展。如何加大、由哪入手？带着这一问题，我局组织局班子成员和股所长29人到张家口蔚县工商局参观考察执法办案情况，通过听、查、看、问，大家感到蔚县工商局在执法理念的转变与调整上具有超前性，受到很大启发。根据当前形势与管理费收取难度不断加大的实际，蔚县工商局在思想观念上实现了两个转变：由重收费轻管理向重管理轻收费转变；对企业由扶持管理向执法管理转变。他们在实际工作中也体现了两个转变，从2001年到2004年，个体、市场两项管理费由450万元降到360万元，呈逐年下降趋势，而罚没收入由40万元增至308万元。由于思想观念和工作指导思路的转变，既加大了执法力度，树立了工商社会地位和执法权威，又增加了工商收入，而且减少了与个体工商户之间矛盾。工作中，他们加大培训力度，强化办案队伍建设，呈现了局系统全员办案、人人会办案的局面。在强化监管上，不断加大巡查力度，不仅监管企业外在的经营行为，而且不断对企业内部管理行为依法进行监管，不断深化监管层次。另外，他们在监管上，突出人性化。即在巡查中发现企业内部管理的违法行为，责令改正记录在案。年检之前要求企业写出整改自查报告，与巡查记录核对，已改正的不作处理，不改正的处罚后再通过年检。这样既体现了人性化执法，又保证了执法到位。

蔚县工商局的经验做法，对我们触动很大，不仅开阔了办案视野，而且更加坚定了加大执法办案的信心和决心。针对我局情况，采取了四项措施。一是拓宽办案领域，从企业经营的外在行为和内部的管理行为找案源，转变苦于无案可办的困惑。二是加大培训苦练内功，以熟练的法律业务知识去指导办案、开避案源、依法办案。三是整合执法力量，强化办案队伍。在加强公平交易、经检大队力量的同时，充分利用市场股和维管办执法的人力资源，授给他们全面执法办案权、全面监管权。并量化办案监管指标，实行责任制。对各所确定执法办案单独考核机制，实行一票否决。四是加大投入力度，落实激励政策。为保障办案，凡是办案机构都配备了办案车辆，给足办案经费，给予一定奖励政策，弥补办案经费不足。

二、突出执法办案，明确工作重心

我们将执法办案做为全局全年的工作重心，要求机关所有股室、工作人员都要服从服务于这一重心，为执法办案创造一个良好的内部环境。首先，开展全局大讨论，解决好执法办案是业务股室的事，与综合股室无关的错误思想，要求人人学法、用法，人人研究案件，逐步实现人人能办案、会办案、办好案，全面提高整体执法水平，为岗位交流打好坚实基础。其次，对机关综合股室明确具体要求，充分利用各自职能服务于执法办案，真正实现全局办案一盘棋。人教股在制定学习计划和在业务学习的重心上，以对法律法规的实际掌握和应用为目标，建立个人学习考核档案，认真落实“一周一法一学一月一考”制度，并通过知识竞赛和模拟办案等形式加以运用，使执法人员在市场巡查中对各类违法行为能发现、会处理。财务股发挥懂财务的特长，协同各业务股室深入企业查帐，为查处虚报资产负债表、损益表、注册资本与实际投资不符等提供处罚依据。注册登记室严把准入关，发现违反登记的违法行为，及时提供给办案机构，办案机构不结案不予办理登记事宜。法制股进一步转变被动审核为提前介入，主动指导办案，做到快速结案。办公室以督办形式，督促重点案件快速查处，并对倾向问题及办案经验及时在全局沟通，互相取长补短。消协不仅作好消费纠纷调解工作，同时对企业侵犯消费者权益的案源及时提供给办案机构依法查处。监察室对执法办案中内部人员向当事人通风报信、出谋划策、诋毁办案的行为，加强调查处理，尽力消除制约办案的杂音，真正做到合力办案。第三，加强协调机制，克服掣肘现象。为防止争案源、重复执法和互相掣肘现象发生，局党组明确协调办案机制。在案件管辖上，一是坚持先立为主的原则，几个执法部门发现同一当事人同一违法行为，由先发现立案者管辖，其它部门就不再重复查处。二是机关执法股室有权查处各所辖区范围内所有违法案件，辖区所全力配合，不得掣肘。机关执法部门在立案时，要及时与所沟通，防止出现重复办案。三是充分利用各个专项整治活动，整合办案机构力量，充分发扬工商执法团队精神，显示工商部门的执法权威。

三、讲究办案技巧，注重办案实效

在执法办案的过程中，我们针对那种案子查了，处罚决定下了，等诉期，交钱，不交钱推给法院执行的低效、被动、保身、消极无力的行政执法方式，提出“讲究办案技巧、注重办案实效”，全面把握办案全过程主动权的要求，争取达到事半功倍的效果。

在办案技巧上通常注意把握以下三点：一是知情。所谓知情就是对于你要办的案子的全面情况要全面了解，做到知已知彼。知已，即知道自身的办案能力和水平，研究对策，能啃下这块“骨头”；知彼，即充分了解当事人的基本情况和承受能力及当事人的关系网，灵活掌握自由裁量权，对被查处人先说情，再论理，然后再讲法，以情理感人，以法服人，使当事人知情服法。二是动作要快。对案件从调查取证到实施处罚，从速从快，环环紧扣，集中时间、力量和精力，抓住办案第一最佳时机，不给当事人留有串通活动的空间和时间，快速侦结，不等说情人踏至，案子已有了结论。三是善待说情人。即面带微笑热情接待，宣传法律法规，讲违法事实和危害，说明处理意见。讲情给面，说明照顾意见，要请说情人做好当事人服从处理决定工作，变说情人为处罚到位的工作人。通过说情进一步来缓解与当事人的对立矛盾问题，尽力做到和谐结案。在注重办案实效上，要求大家做到以下四点：一是原则上做到零诉讼、零执行。把工作做在整个办案过程中，尽量避免打诉讼官司。二是在做通工作的同时，充分行使法律赋予我们查扣财物的职权。收款后开据扣留财物清单，待处罚决定生效后，开据罚款票据，然后收回扣留单，既做到程序合法，又收到办案实效。三是原则上与处罚当事人未达成交款协议前，不下发处罚决定书。处罚告知下发后，采取综合措施，利用一切可以利用的手段，积极做工作，达成原则协议后，下发处罚决定书。利用处罚决定书的严肃性，来威慑教育当事人，确保执法到位。四是对于个别情况复杂、疑难棘手的案件，要慎办。

我们通过转变执法观念，强化执法办案力度，实现了两个突破：一是办案领域拓展上有突破。如2004年查处的无照经营案件占99%，而其他案件占1%，罚没收入不足1万元。2005年，要求各执法部门和工商所不仅对企业外在经营行为进行监管，要逐步深入到企业内部管理活动的监管，从而在查处强制交易、强制服务等不正当竞争和制假售假、侵犯商标专用权、虚假违法广告、合同欺诈、虚假出资、抽逃资金等案件上有了新突破。2005年查处上述案件35件，罚没款30多万元，占罚没款总数的26%。二是办案实效上有突破。2004年，全年罚没收入总计48万元，2005年达到132.8万元，同比增长174%。同时在案件处理上基本做到了当事人满意、社会认可，全年没出现一起诉讼案件。

工商局工商执法办案经验交流材料 篇2

一、当前基层工商执法办案现状

（一）案件构成情况

一是从案件数量与规模上看，主要来源是通过转变监督管理模式，强化行政执法力度、加强市场巡查、建立“12315”申诉举报网络、增强部门协作、相关信息共享等，有效促进基层工商案件查处工作，办案数量总体均呈上升趋势，从每年的案件评查中可以看到，基层工商执法办案呈现数量多、规模小的特点。二是从案件的类型上看，当前基层工商执法办案的层次不够高，领域不够宽，执法办案还只是停留在查处无照经营、和厂家联合打假等简单的案件上，对于其他的诸如反不正当竞争案件、三虚一逃案件、商标广告案件查处较少，案件呈现类型单一的特点。三是从案件查处的领域上看，基层工商执法办案大部分都是无照经营案件、简单的商标广告案件，很少涉及到合同、产品质量法、不正当竞争等其他领域，对建材、汽车、房地产、投资担保等市场更是缺乏调查调研，案件呈现领域狭窄的特点。

（二）案件质量情况

一是调查取证的方法和技巧掌握不够，事实调查不清，没有抓住当事人违法问题要害，有的执法办案人员对情况调查不够深入细致，存在孤证和少证的现象，除了现场检查笔录外，多以当事人陈述作为处罚依据，缺少对当事人生产经营、非法获利、给第三方造成损害情况的调查，事实认定不够清楚、证据不够扎实。二是漠视告知、送达等法律程序，法定文书的自然时间顺序先后颠倒，进行调查时未亮证、勘验后未请当事人签名、符合听证条件的未告知、采取先行登记的超时限等问题在基层工商执法办案中也时有发生。三是由于对事实认定不够清楚，执法程序不够规范，缺乏有力证据的表述，不善于灵活掌握和运用法律法规，在适用法律及处罚额度上就难以达到准确而合理，造成查证的违法事实与办案人员引用的法律法规条文不相吻合。

（三）执法人员情况

一是基层工商缺少复合型执法人员，部分执法人员不熟悉有关法律法规，通常是遇到什么样的案情现学相关的法律法规，不懂得执法程序、办案技巧、办案文书填写及有关专业知识，在执法办案中被动接受案件，工作消极应付。二是少数办案单位和执法人员思想偏差，存在一切向“钱”看的思想，个人利益考虑得多，行政执法工作考虑得少。三是综合执法手段不强，在众多工商执法法规中，有执法力度和强制措施的甚少，而且可操作性不强，这就导致行政执法依据不足，手段不硬，执法办案领域不好突破、局面不好拓展。四是执法办案人员结构老化、装备落后、经费不足、重视不够。

二、执法办案中存在的主要问题

（一）执法程序不够规范

一是有的发现了案源，未办理立案审批手续就着手调查取证，甚至有的实际已进入案件调查终结阶段才立案。二是漠视告知、送达等法律程序，办案文书法定自然时间顺序颠倒。三是在具体办案中，有的先采取强制措施，后办理立案审批手续，有的先收取罚款，后办理立案审批手续，有的在特殊情况下未经批准，就采取了行政强制措施，但未按照有关规定补办批准手续。四是未给或漏给当事人出具扣留（封存）财物通知书、物品清单，物品清单上未将物品的品名、数量、特征等填写清楚，清单上也未经当事人签字确认。五是有的询问笔录不经被询问人确认，个别案件除被调查人签字外，所有材料都是一个人的笔迹。

（二）违法事实调查不清

一是有的执法办案人员在询问中不作思考，不加分析，盲目地问，糊涂地记，对一些关键性问题，未能问得清，说得明，定得准。二是在询问笔录中对当事人有无建账、账簿是否齐全以及利润、营业额、生产销售成本没问明、记清。三是做询问笔录时存在办案人员说得多，当事人说得少，办案人员直接指出问题的多，当事人主动陈述问题的少，直接定性的多，用证据证明违法事实的少，提取的证据与案件的关联性差，没有查清违法所得的具体数额。

（三）少数案件定性不准

一是有的办案人员在作出处罚决定时，将自己的感觉、与当事人的关系、当事人的态度，当作重要因素考虑，乱用法律法规。二是不注意法律法规的格次及普通法与个别法的关系，随意降低法定处罚标准，三是调查取证的违法事实与办案人员引用的法律法规条文不相吻合，造成定性不准，处罚不当，个别案件处罚金额超出了法规法定最高限额的现象。

（四）文书制作不够规范

一是询问笔录中对当事人的基本情况填写不全，执法办案人员在笔录上有错签、代签和不签名的现象，笔录中有开始时间，无终结时间。二是调查终结报告对当事人的基本情况已查明的违法事实、案件性质、处罚依据及建议未能表述清楚，不能达到明了，准确。三是处罚决定书叙述的违法事实文字不精练，用词不当，语言不通，表述不精，作为处罚依据的法律法规不写全称，相应的条款没有全文引，错字、别字、格式不规范的情况时有发生。四是在询问时不告知被询问人执法人员的身份情况，不记录出示执法证件情况，不询问被询问人的身份情况。现场检查笔录、询问笔录调查人员不按规定签字确认。

（五）执法难题难以解决

基层执法人员普遍存在年龄结构老化，缺少激情和上进心，目前的执法体制又没有切实可行的奖惩措施或即使有措施也难以实施、凑效；执法过程中行政干预现象比较严重，办案人员又摆脱不了这种现状，从思想上影响了执法职能到位；经费不足也严重困扰着执法办案；法律法规赋予的强制手段不足，调查难、取证难、执行难的现状一时还难以解决，这在很大程度上成为了办案人员的羁绊。

三、提高基层工商办案质量的建议

（一）树立依法行政观念，端正办案指导思想

全面推行依法行政，是贯彻依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的重要组成部分；是从严治政、建设廉政、勤政、务实、高效政府的必然要求。工商行政管理机关的行政执法人员必须要牢固树立依法行政观念，端正办案指导思想，在做到有法必依、执法必严的同时，也要纠正有案必罚、有罚必重、办案只重数量不重质量的传统习惯；要严格依照法定的程序办案，履行法定义务，切实保障当事人的合法权益；要树立脚踏实地、一步一个脚印、实事求是的办案工作作风。

（二）加强法律法规培训，提高办案人员素质

要从根本上解决执法办案中存在的问题，关键是要提高基层执法人员的素质，除全面加强执法人员的思想道德教育、法制教育、勤政廉政教育外，还要建立对执法人员的定期轮训制度、通过有针对性的业务培训，提高办案技能，组织开展各种形式的法律法规知识竞赛、案例分析、模拟办案和岗位练兵竞赛活动，并在网上有针对性地开办一些执法办案知识问答、执法办案注意事项等栏目，充分调动执法人员学法、用法的热情和积极性，提高整体执法水平，同时，对办案人员要优化组合，保持工作岗位相对稳定，使之能安下心来，干一行，爱一行，钻一行。

（三）严肃执法办案纪律，加强监督检查机制

要严格按照法律授权依法办案，坚决纠正行政执法中的随意性和越权行为；严格落实各项规章制度，形成相应的监督制约机制。要增强执法的透明度，保证公正执法，公平执法，遏制执法的主观性和随意性，尽量减少或避免行政复议和行政诉讼。要加强对行政处罚案件的监督检查，办案人员要严格按照规定履行监督职责，强化内部和外部的制约机制，努力通过日常监督检查、专项执法检查、处罚文书报备审查等途径加强对行政处罚的监督，使执法监督工作规范化、制度化。

（四）利用科技手段制约、防止不规范行为发生

高度重视系统行政执法软件上线工作，严格按照要求进行实施，使案源管理、立案审批、案卷制作、核审、审批、结案、数据统计报表等各个环节实现“数字化管理”，确保执法办案中的每个执法人员、每个部门、每个环节都受到程序化、规范化的制约，促进公正、公平执法办案。

（五）尽快落实“大经检”体制，实行一支队伍办案

要加大“大经检”体制推进力度，营造统一集中的执法环境，要充分认识建立“大经检”体制、“一支队伍”办案的必要性和重要性，进一步整合经检力量，按照统一管理、统一指挥、统一指导、统一协调的原则，使执法拳头一打到底，能伸展自由，才能使出力能，打出声威。没有宽松的环境，就难以见大成效，因此，就要进一步完善工作制度，建立健全“权、责、利”协调一致，“人、财、物”相对集中，“查、审、处”无缝衔接，实现经检体制内部的“干部上下交流”，确保优秀经检干部脱颖而出。要进一步建立健全和完善“大经检”体制下的各项工作制度，抓紧推进大经检格局，盘活经检人员，形成良性循环体制。“大经检”体制的推行对执法职能到位必将起到强有力的推动作用。

（六）推进两法相衔接工作机制，合理规避执法风险

强化行政执法与刑事司法相衔接的工作机制，突出“两法”衔接工作的适时性和有效性，加强与司法部门平时的联系与沟通，除联合办案外，不定期召开案件协作联席会议，对一些大要案及时与检察机关沟通，共同探讨、研究一些疑难案件。特别是对一些是否需要移交有疑问的案件，请他们提前介入替我们把关，在为我们促进职能到位起到积极推动作用的同时，使我们在办案中少走弯路，合理减少或规避执法办案风险。

工商新兵执法办案浅析- 篇3

————张晓明

自2010年1月11日进入区域二中队以来，在分局、公平交易局领导的关心爱护下，在周围同志们的悉心帮助下，我在各项工作能力和水平有所提高，在此，对领导和同事给我的帮助表示衷心的感谢。现就执法办案过程中容易出现的问题和如何拓展执法办案领域提出一点自己的浅薄认识，如有不当之处，请领导和同事批评指正。

一、当前执法办案存在的问题：

1、办案能力和水平有待进一步提高。

我自2010年1月11日进入区域二中队，从事执法办案工作。进入执法岗位时间段，执法办案经验相对欠缺，相关法律法规知识不扎实，对日常执法办案过程中带来了一定的困难。作为执法办案人员，法律法规是我们的武器。只有将与工商部门执法办案相关的各部法律法规熟练掌握，才能将其灵活运用到我们的经检工作当中。因此，要做好经检办案工作，应该先学法知法，提升自身的法律素养。在进入中队的一年时间，随着对各类案件接触办理的增多，办案能力和水平明显提高，自己也更加认识到工作中的不足，需要加强的地方还有很多。因此工作中必须加强日常学习，熟练掌握工商相关法律法规知识，学习有经验老同志好的工作方法，在日常学习和执法办案过程中积累办案经验，努力提高办案能力和水平，对工商部门执法办案工作有了更加深入的了解和体会。

2、执法办案细节仍需加强。

在进入中队的一年时间里，我接触到了各式各样的经济案件，同时在队长、所长、所内各位同事的帮助下也学到了很多法律知识、工作方法，积累了一些办案经验，对于工商部门的执法办案工作有了比较深入的了解和体会。1

随着对各类案件接触办理的增多，办案能力和水平明显提高，要求自己在日常执法办案工作中加强自己案件文书的制作能力和水平，将立案、调查、结案客观公正的反映出来，使自己具备独立完成办理一般程序案件的能力。

3、积累办案经验，提升办案技巧

我作为工商新兵，在工作中最大的不足就是缺少经验。当然，经验是不可能一朝一夕就能补足的，而是通过长时间的经检办案工作总结出来的。我作为一个接触经检办案工作的新手，要获取经验和技巧，除了通过自己在办案过程中总结以外，更多的是坚持向领导和有经验的同志学习，学习他们的工作方法和工作技巧，将他们的经验消化吸收，不断的提高自身办案能力。

4、案卷文书的制作仍需加强。

我们所办理的案件的案情、经过、结果等所有信息最终要通过各种案件文书体现出来。案件文书中的细微差错很有可能对整个案件的最终结果产生巨大影响，因而案件文书的制作是一个非常严谨的过程，最需要我们的细心和耐心。我进入中队这一年来，主要工作就是制作各个案件的文书。刚开始时由于不熟练，所制作的文书经常存在很多的漏洞，需要队长和同事的多次帮助修改。现在随着业务的熟练、经验的增加、体会的深入，我制作案件文书的能力有了较大的提高。但是，由于自身的不够细心，制作的文书有时仍存在用词不当等问题，有时给办案工作带来一些麻烦。因此，在接下来的一年工作中，我的一个重要目标就是进一步熟练掌握各类案件文书的制作使用，写出逻辑严密、用词准确的高质量案件文书。

二、如何拓展执法办案领域：

1、用眼，练就发现案源的火眼金睛。

要练就一副发现案件线索的“火眼金睛”。虽然案件的来源有执法人员主

动发现、行政相对人的申请、检举、申诉中发现、有关部门移送、上级交办、当事人投诉等多种形式，但在基层执法部门，往往还得靠我们的执法人员自己主动去发现案源，这就要求我们与基层执法办案组成员时刻保持联系，执法人员要熟悉辖区内监管对象，根据监管对象的行业特点有针对性的查找，发现案件线索，利用好巡查、走访等检查形式，善于观察和分析遇到的问题，快速运用所学的知识发现违法行为，肩负起维护市场稳定的责任。

2、动手，丰富办案经验增强新领域的敏感性。

在日常工作中，除增强自身的学习外，年轻执法办案人员还要敢动手。具体的执法办案工作中，在有经验老同志的带动下，积极参与案件查办过程，在案件查办过程中增强执法办案水平，提高执法办案能力。执法水平和能力提高，执法工作人员对新领域的敏感性加强，有利于新型案件的发现。

3、用心，多总结发现新型案源。

扎实的业务能力是执法办案的基础，丰富的案件类型是拓展新型案源的基础。实际执法办案过程中，要用心工作，善于总结发现不同案件类型的共性，分析不同类型案件的处罚依据，取证方向，自由裁量等，丰富自身对不同案件类型的把握能力，才能在日常监管中应对新型案件时做到心中有数。只有掌握了扎实的业务能力，才能在新领域案件出现时做到心中有数，针对新领域案件有针对性的进行学习，研究新类型案件出现的原因及处罚依据，思考新领域案件如何调查取证。

工商机关执法办案技巧浅探 篇4

近年来，温县工商局积极适应新形势下市场监管执法的要求，以提高拓展案源的能力为重点，以提高办案技巧的运用为关键，以提高案件执行的效率为目标，用最小的投入，实现最大的办案效能，在执法办案技巧上进行了有益的探索和实践。

一、提高拓展案源的能力

针对以往案源拓展工作中存在的问题，例如被动等待，案源排查主动性和积极性不足；墨守成规，对新时期违法案件的特点和规律性研究不足；手段单一，案源排查效益不足等问题，我们要求执法人员不管是在工作中，还是在生活上，都保持一份“非常之心”，一种“警觉之念”，着重从以下两个方面积极拓展案源：

一是积极延伸传统途径。首先，围绕行政执法的中心工作查找案源。利用一个时期的行政执法工作重点，针对重点行业，集中开展专项整治。其次，是从举报、投诉中获取案源。充分利用12315消费者申诉举报网络去发现案源，是工商部门最常用的方法。我们一方面建立举报奖励制度，鼓励群众举报，对查实案件线索的，及时兑现举报奖，并为举报人保密；另一方面针对办案重点，积极在社会群众和各种行业的经营者中发展一些有正义感、有责任心的群众作为案件信息员或线人，或巧妙利用不法经营户的内部矛盾，采取心理战术，使部分轻微违法经营户成为案件信息员，以随时掌握更多、更全面、更有价值的线索。特别是针对城乡结合部，容易出现违法经营的监管盲点，更是充分发挥线人的特点优势，安排线人进行摸底渗透工作，积极开拓案源。据统计，我们所查处的案件中，60%以上来自于信息员提供的线索。再次，是在日常巡查监管中发现案源。在实践中充分发挥工商执法网络点多面广的优势，积极推行巡查制度，重点关注屡教不改、易发生违法经营活动的企业和个体工商户，变等待观望为主动发掘，以求迅速、及时地发现线索。最后，是深究“案中案”。任何案件都不是孤立的，比如说有零售假货的，就必然有批发、造假的，有制造假冒商标标识的。在具体实践中，我们要求执法人员举一反三，从过去已查的案件中，仔细分析，重新研究案情，核查有关细节上的问题，寻找遗漏的线索；或者将已查处的有重大影响的案件情况公开，接受群众再举报，发现新的违法线索；在此基础上，再完成资料的整理、归档，并对案件总结归纳，吸取经验教训，为下一步发掘案源创造更好的条件。

二是大力开拓新途径。首先是通过报刊杂志、互联网等载体发现案源。即通过日常阅读报刊、查阅政府文件、上网浏览等方法，及时了解各地案件查处情况，并结合本地实际，去寻找案源。其次是在学习交流中获取案源。一些先进兄弟单位通过探索、实践、摸爬滚打，查处了大批新类型案件，拓宽了新的监管领域。事实上，这些案件在一定的区域内，在一定的行业内，均具有类似性和关联性。通过考察学习，听介绍，查阅案件卷宗，进行面对面交流，经过消化、吸收，再结合本地实际拟定步骤计划，便不难发现案源。再次是请厂家与代理商找案源。谁家的孩子谁熟悉，市场上有哪些假冒、仿冒产品，以及地点、数量、规模等，厂家、代理商最清楚。因此，我们经常保持与厂家、代理商以及一些中介代理机构的联系，必要时邀请他们协助检查，借助他们的专业知识和行业标准，大大提高了发掘案源的敏感性，起到了事半功倍的效果。如在去年集中查处的一批“泸州”等商标侵权案中，我们就邀请泸州公司专业人员协助进行市场检查和鉴定，查获假冒泸州公司产品价值1万余元，处罚违法经营户5户，罚没款金额2万余元。这一做法，大大节约了办案成本，净化了市场环境，保护了商家权益，真可谓一举三得。最后是通过各相关职能部门协作挖掘案源。公安、税务、技监、卫生、文化、检察等部门与工商部门在工作上联系密切，他们在日常监管中，往往会发现很多案件线索。这些线索对他们而言，有些不属于其管辖范围，有些达不到处罚或相对没有查处价值，但对我们工商部门则很可能具有价值。为此，我们积极加强与其他职能部门的沟通协作，彼此之间建立信息互通、案件线索及时转办、联合执法的横向联动工作机制，定期不定期地向他们了解、获取信息或根据管辖权通过移交、联手的方式获取有价值的线索。

二、讲究办案技巧的运用

（一）事前抓策划。在实施执法检查之前，总是尽量收集情况，做好案情分析。根据具体案件的难易程度，预测、设定工作方案，明确现场指挥员，出发前，让参加检查人员熟悉案情，明确本次检查的预期目标，以及每一位参检人员进入现场后的具体位置、任务。对于何时，哪条道路，哪道门进入现场，谁做检查笔录，谁控制谁做检查笔录，谁控制重要现场、财物，谁负责对当事人进行教育谈话等等，均作出精心安排。同时，制订几套方案对付可能出现的问题。对规模大、情况复杂的现场或夜间行动，我局尽量请公安机关派警力协助。实践证明，只有事前搞好策划，才能临阵不乱，取得预期效果。

（二）临场抓配合。执法人员按预定方案进入现场后，既有分工又有协作，同心协力地在现场指挥员的组织下，围绕总目标，集中精力，抓紧时间，首先控制现场的人、财、物不走失，然后分头定位检查取证。现场情况千变万化，指挥人员时刻处于核心机动位置，充分掌握现场情况，灵活调动人员，控制工作进度，尽力以速战速结的方式达到预期目标。现场的协调配合和果断处置是圆满完成任务的关键。

（三）重点抓证据。由于现场检查中所取得的证据可信程度高，因此我们要求执法人员在检查中特别注重抓好证据收集。检查时，通过询问、查看、清理，细心收集和控制住现场证据，并不断地运用已发现的证据，再发掘新证据及涉案财物。同时，抓住有利时机，通过制作现场检查笔录、询问笔录等固定违法事实。例如2007年我局在查处**农资公司不正当竞争案时，在现场发现该公司销售的复合肥未标注真实的厂名厂址，在现场询问负责人时，不经意说出了是其不让厂家注标的，我局执法人员隧在现场笔录上予以记录。在以后的调查中取得主动。总之，现场检查是收集证据的重要措施，办案人员充分认识到了这个环节的重要性，总是抓住机会把该取的证据尽量取到手，为办案工作的下一步开展打好基础。

（四）同时做工作。执法人员一旦进入检查现场接触当事人，就由专人负责，耐心地做好思想工作，尽量消除当事人的抵触情绪，尤其避免其别有用心地煽动不明真像的人围攻检查人员。针对现场事实，依据国家法律法规，指出其违法行为的危害性及所要承担的法律责任，促其知错改过，配合检查，提供情况和证据。如2003年我局查处**销售侵犯天脊商标专用权案，由于当事人拒不提供经营数量，我局执法人员在询问当事人的同时，提取了非典期间当事人路过的各卡点记录的证据，证实了经营数量，当事人在证据面前，承认了经营数量。通过对办案技巧的掌握和运用，我局的结案率从以往的80%提高到了现在的95%，呈逐年上升的趋势。

三、解决案件执行的难点

案件调查完毕，下达了处罚决定书，并不等于工商行政执法的结束，还必须强化处罚决定的执行，才能真正维护工商执法权威。现阶段，行政处罚案件执行难度明显增大，主要表现为：被处罚对象自觉履行法定义务差，个别单位和个人对工商机关作出的行政处罚决定采用软磨硬抗，编造客观原因，故意设置障碍。对此，我们在工作中主要采取了以下措施：

一是坚持文明执法。在执法过程中充分尊重当事人的人格尊严，维护当事人的合法权益，化解执法过程中出现的各种对抗和积怨；二是坚持公正执法。在行使自由裁量权时，严格按照责罚相当的原则，对类似的违法保持同样的处罚幅度，不办人情案，不办报复案，公平公正的处罚，有效避免当事人产生不平心理和抵抗情绪，为案件执行奠定良好的基础。三是倡导服务理念。深入了解违法行为的成因，帮助当事人解决经营中的实际困难，以情感人，促进案件的执行。如在办理一起涉农案件时，因当事人没有能力及时赔偿农民的损失，执法人员就主动与当事人上级主管部门协商，由该部门先行赔偿农民的损失，赔付的款项今后从当事人的收入中扣除，事后，还对当事人积极进行了回访，为其合法经营提供力所能及的帮助，这样，不仅有力地维护了农民的利益，还让该当事人认为工商执法至情至理，后来在支农护

农上非常积极。这种方式，不仅很好地缓解了当事人对工商人员的对立情绪，提高了工商执法在群众中的威望，也很好地解决了案件执行难的问题。四是加强协同合作。对拒不接受处罚的，坚决申请法院强制执行，提高行政处罚的执行力，震慑不法分子。

工商局工商执法办案经验交流材料 篇5

疑难问题解答专辑

江苏省苏州工商局 2005年8月22日

一、对有限公司擅自设立分公司的行为，是否只能按照国家工商局†关于公司登记管理若干问题的规定‡处罚，能否按照†企业法人登记管理条例‡及其实施细则处罚？或者按照†无照经营查处取缔办法‡处罚？

答：首先，仅就个案而言，对于有限公司设立分公司未依法办理登记手续这一客观事实，工商行政管理机关进行查处时，按照定性、违法主体的不同，一般有两种办法：

（一）以‚有限公司擅自设立分公司‛进行定性，查处的违法主体是依法设立的有限公司，违法事实是‚设立分公司未依法办理登记手续‛的行为。

为了建立企业法人登记管理制度，确认企业法人资格，保障企业合法权益，国家于1988年出台了†企业法人登记管理条例‡，其适用范围是社会主义经济体制下所有的‚企业法人‛这一经济主体的登记行为。为了适应建立现代企业制度的需要，规范‚公司‛这一特殊的市场经济主体的组织和行为，维护社会经济秩序，保护公司的合法权益，促进社会主义市场经济的发展，国家于1993年专门出台了†公司法‡。与†公司法‡相适应，为了规范公司登记行为，国家于1994年出台了†公司登记管理条例‡。根据法律规定，同一违法行为同时 违反几部法律规范时，出现法律适用上的法律竞合，此时，对违法行为进行查处时，适用法律的原则是：上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。

相对于†企业法人登记管理条例‡而言，†公司登记管理条例‡是一部法律效力级别相同的、新的特别法，仅对‚公司‛这一特殊的‚企业法人‛的登记行为进行规范。因此，对公司擅设分公司的违法行为，无论是按照特别法优于普通法，还是按照新法优于旧法的原则，都应当适用†公司登记管理条例‡（†公司登记管理若干问题的规定‡（1998年国家总局83号令）第二条第二款明确规定：‚公司以外的其他企业，依照†企业法人登记管理条例‡和有关法律、行政法规进行登记管理。‛，亦明确表明，对公司登记进行规范应适用†公司登记管理条例‡）。

（二）以‚无照经营‛进行定性，查处的违法主体是未依法办理登记手续的‚分公司‛，违法事实是‚分公司‛的经营行为。

为了严历打击扰乱市场经济秩序的无照经营行为，促进公平竞争，国务院于2003年出台了†无照经营查处取缔办法‡，对无照经营行为从法律上予以定义，并明确赋予了工商行政管理机关查处各类‚无照‛经营的职权，对工商行政管理机关行政执法具有较为深远的影响。†办法‡是一部规范无照经营违法行为的专项法规，因此，工商行政管理机关在查处无照经营行为时，当然可以适用。但†办法‡第十四条第二款规定：‚对无照经营行的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定‛，这是法律的转致适用条款，利用立法技巧，将散见 于各单行法律、法规中关于查处无照经营行为的条款实现有机的统一，是对†办法‡法律效力的扩展与延升。也正是因为该条款的规定，导致工商行政管理机关在对无照经营行为进行查处时如何适用法律产生分歧。究其原因：虽然中国的法律体制仍不健全，但是，几乎每种无照经营行为都有相应的法律、法规予以规范，执法实践中，对†办法‡第十四条第二款的理解并适用上，仍需区别对待。因为，在现实生活中，从事无照经营的主体多种多样，无照经营的范围、项目也各不相同，这就会出现对于同一主体从事的某种特定范围的无照经营行为，在†办法‡之外，尚有多部法律、法规予以规范（主要分为主体法和行为法两种），且规定的内容各不相同，工商部门在适用†办法‡的转致条款时，就不知道到底应转致适用哪一部法律规范。笔者认为，虽然†办法‡对此没有具体的规定，但根据特定行为对社会已造成的、可能造成的危害性程度，如既有主体法，又有行为法进行规范的，适用法律应遵循以下原则：

1、如果无照经营的范围涉及到行政许可、行政审批的，按照无照经营的行为为标准，确定适用相应的法律规范（行为法）。如，不论是个体户还是公司无照经营危险化学品，都应转致适用†危险化学品管理条例‡。

2、如果无照经营的范围不涉及行政许可、行政审批的，按照无照经营的主体为标准，确定适用相应的法律规范（主体法）。如，公司无照经营服装的，适用†公司法‡、†公司登记管理条例‡等。

当然，本题中的‚分公司无照经营‛的法律适用比较特别。主要原因在于，†公司法‡、†公司登记管理条例‡等均未对‚分公司‛ 无照经营行为进行规范。虽然从广义上理解，公司不仅包括其本身，还包括其设立的分公司，但在现行的法律体制下，尤其是在行政执法实践中，我们仍将分公司与公司进行严格的区分（如†公司登记管理条例‡专章规定了分公司的登记）。所以，执法实践中，如果分公司无照经营的范围涉及到前臵审批的，应转致适用行为法；如果分公司无照经营的范围不涉及行政许可、行政审批的，则可直接适用†办法‡。

但应当注意的是，无论是以‚有限公司擅自设立分公司‛定性，还是以‚分公司无照经营‛定性，违法行为都只有一个，按照‚一事不再罚‛的原则，只能择一定性处罚。

二、如何理解行政复议受案范围？工商部门在受理相对人复议申请的过程中对受案范围主要依据†行政复议法‡的规定，对具体行政行为不服的申请予以受理。由于法律没有对具体行政行为定义，造成现实工作中，凭工作人员自己的理解和认知来判断，形成了两个极端：要么不该受理的予以受理，要么该受理的不受理。

答：†中华人民共和国行政复议法‡第六条列举了十一种公民、法人或者其他组织可以依照行政复议法向作出具体行政行为的上级机关申请行政复议，上级行政机关应依法予以受理的情形，既包括‚具体行政行为‛，亦包括‚行政不作为‛。具体应如何理解把握，笔者认为应把握这样一个原则：工商行政管理机关监管领域虽然比较广，但决不能超出国务院的‚三定方案‛所确立的职权范围，也不能超出法律法规赋予我们的职责范围。因此，在决定是否受理当事人的行政复议申请时，应重点围绕工商行政管理机关的职责进行把握，只要是 工商行政管理机关职责范围内的具体行政行为以及工商行政管理机关不履行职责的不作为，当事人提出申请复议的，应予以受理，目前主要有以下几种情况：

第一、工商行政管理职能方面

1、本机关对公民、法人或者其他组织向本机关申请行政许可设立、变更、终止，本机关未履行法定程序，申请人对此不服提起行政复议的；

2、本机关对公民、法人或者其他组织提出警告、罚款、没收违法所得、没收非法所财物、责令停产停业，暂扣或吊销许可证，暂扣或者吊销营业执照等行政处罚决定，当事人对此不服的，这里应包括属听证告知范围而行政机关未履行听证告知程序的，当事人提出行政复议的；

3、公民、法人或其他组织对工商行政管理部门对其实施查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服而提起行政复议的；

4、企业财产抵押登记时，行政机关未履行法定职责提起行政复议的；

5、企业或其他经营组织认为行政机关侵犯其合法的经营自主权提出行政复议的；

6、企业、其他经营组织或个体工商户认为工商行政管理机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务，提出行政复议的；

7、公民、法人或其他组织认为符合法定条件，申请工商行政管理机关颁发许可证、执照等证书，或者申请行政审批，登记有关事项，行政机关没有依法办理，当事人提出申请复议的；

8、消费者认为行政机关未依法受理其投诉而提出申请复议的；

9、公民、法人或者其他组织依法向工商行政管理机关举报违法行为，而行政机关未履行法定职责及时查处违法行为，当事人对行政机关的行政不作为申请复议的；

10、申请工商机 关依法落实有关政策，减免相关费用，工商机关未予减免（残疾人、下岗职工优惠政策），当事人提出申请复议的；

11、当事人对工商机关违反‚五严十宽‛‚禁止三乱‛等相关规定不服提出行政复议的；

12、认为工商行政管理机关的其他行为侵犯其合法权益提出行政复议的。

第二、对工商行政管理机关根据有关规定作出的具体行政行为不服提起行政复议，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：

1、工商行政管理机关执行国务院各部委、包括国家工商局的规定，对当事人作出具体行政行为，当事人认为该规定不合法提出行政复议；

2、工商行政管理机关执行县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定对当事人作出具体行政行为，当事人认为该规定不合理，不合法提出行政复议；

3、基层分局依据乡、镇人民政府对当事人作出具体行政行为，当事人认为该规定不合理提出行政复议的。

第三、不予受理的范围属于下列情况，复议机关对当事人提出的行政申请，应当不予受理

1、相对人认为工商行政管理机关所执行的法律、行政法规，不合理而提起行政复议的；

2、非本级行政机关管辖的行政机关作出的具体行政行为，当事人向本机关提出的行政复议的；

3、超过复议期限，而提出复议申请的。

三、申请人、第三人的范围如何界定？†行政复议法‡在第六条和第十条对申请人和第三人作出了规定，但具体工作中对谁有权提起复议和谁是第三人都是凭工作人员的主观判断。比如根据†行政复议法‡第六条第（十一）项规定，是否只要是公民、法人和其他组织自己认为我们的具体行为侵犯了他的权益都可以申请复议，而不管事实上是否与具体行政行为有法律上的利害关系？

答：

一、行政复议申请人

（一）行政复议申请人应具备以下条件：

1、必须要依照行政复议法的规定申请行政复议。

2、公民作为申请人必须具备民事权利能力和民事行为能力。凡年满18周岁、精神正常的成年人都可以认定为具备民事权利能力和民事行为能力；不满14周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，属于无民事行为能力人；14周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人属于限制民事行为能力人，他们必须由其法定代理人代理提出复议申请。作为申请人的公民死亡时，其近亲属为申请人。

3、法人或其他组织申请行政复议必须具备依法成立的条件。法人或其他组织发生变更或消灭时，根据权利义务连续性的原则，由承受其权利的法人或者其他组织作为申请人。

（二）工商行政复议申请人主要有以下三种：

1、工商部门所作出的具体行政行为的直接对象，如行政处罚中的被处罚人；

2、工商部门所作出的具体行政行为的间接对象，即与该行为有直接的利害关系，但并非该具体行政行为直接针对的另一方权利人。如超市因侵犯消费者的人格尊严受到工商机关的处罚，虽然消费者不是被处罚人，但却与该处罚有利害关系，因为该处罚有可能偏袒超市，而未对消费者合法权益提供应有的、足够的保护。

3、工商机关所裁决的与工商行政管理活动有关的民事纠纷的双方当事人。如工商机关责令侵犯注册商标专用权的行为人赔偿被侵权人损失。

二、行政复议的第三人

（一）作为行政复议的第三人应具备以下条件：

1、第三人必须同正在进行行政复议的具体行政行为有利害关系，即该具体行政行为可能影响其在法律上或者事实上的权利义务。

2、第三人参加的行政复议是由其他公民、法人或组织的申请行为而引起的。第三人与申请人的身份不能由同一个主体同时享有。

3、第三人只能在行政复议持续过程中参加行政复议，如果复议尚未开始，或者复议程序已经终结，则不存在行政复议的第三人问题。

（二）工商行政管理机关受理的复议案件，第三人主要有以下五种：

1、在某些行政处罚案件中，受处罚人不服行政处罚而申请复议时，受害人可作为第三人；或受害人不服行政处罚而申请复议时，被 处罚人可作为第三人。如超市因侵犯消费者的人格尊严受到工商机关的处罚，超市不服申请复议时，消费者可作为第三人参加复议。

2、在某些行政复议案件中，同申请人所受的具体行政行为有利害关系的另一方公民、法人或其他组织可作为第三人。如经销商因销售不合格复合肥而受到工商机关查处，如果该经销商不服该处罚申请复议时，该批复合肥的生产厂家可作为第三人参加复议。

3、在不服工商机关就当事人双方之间有关的民事纠纷所作出的裁决而申请复议时，一方当事人是申请人，另一方当事人为第三人。如注册商标争议裁定。

4、工商机关因越权处罚被申请复议时，被越权的行政机关可以作为第三人。如工商局越权查处生产领域复合肥质量案件，被处罚人申请复议时，质量监督局可作为第三人参加复议。

5、受工商机关同一具体行政行为影响的其他利害关系人可作为第三人。如因同一违法行为被处罚的两个共同违法行为人，其中一人申请复议，另一人可作为第三人。

四、复议法第二十八条第二款规定‚行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。‛在实践中，是否可借鉴行政诉讼法的司法解释，对违反法定程序，或者重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，应不受复议法第二十八条第二款的限制？如果做出原具 9 体行为的行政机关自己撤销具体行政行为后，是否可以重新立案查处？

答：行政复议机关是在决定撤销或者确认被申请人的具体行政行为违法时，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。而决定撤销或者确认被申请人的具体行政行为违法是基于下列情形：

1、主要事实不清、证据不足；

2、适用依据错误；

3、违反法定程序；

4、超越或者滥用职权；

5、具体行政行为明显不当。因此被申请人在重新作出具体行政行为时，就应避免出现上述情形。

复议法第二十八条第二款‚行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为‛，该款是对被申请人重新作出的具体行政行为的限制和约束。法律禁止被申请人重新作出的具体行政行为同时满足以下两种情形：

（一）同一的事实和理由。这里的事实是指被申请人据以作出具体行政行为的法律事实，理由是指被申请人据以作出具体行政行为的证据和依据。判定是否是同一的事实和理由主要看其主要事实和理由是否一致，主要事实和理由一致就属同一的事实和理由；

（二）与原具体行政行为相同或者基本相同。

如果被申请人重新作出具体行政行为时，对主要事实和理由作了部分的改变，如搜集了新的事实，采信了新的证据，适用了新的法规，就不属于同一的事实和理由。但若仅对认定事实的表述方式作些改变，实际仍依据原来的事实和理由，则属于同一的事实和理由。

有个例外，被申请人因违反法定程序被责令重新作出具体行政行为的，不受该规定的约束。

如果做出原具体行为的行政机关自己撤销具体行政行为后，那么该具体行政行为尚未生效，并未对当事人的权利义务产生影响，为了制止违法，行政机关当然可以重新立案查处，这也并不违反‚一事不再罚‛的原则。

五、对†无照经营查处取缔办法‡第四条第一款第（五）项所指‚违法经营‛行为能否适用该†办法‡第十四条第一款对‚无照经营‛的处理规定？或者按照该†办法‡第十四条第二款的规定转致适用其它法规按超经营范围处理？国家工商局†企业经营范围登记管理规定‡第十五条规定应该如何理解？

答：†办法‡将第四条第一款第（一）至

（四）项列为无照经营行为，第（五）项列为违法经营行为，而第十四条罚则从字面上看，针对的是无照经营行为，没有包括第四条第（五）项行为。但这显然不是立法本意，因为†办法‡第四条是这样表述的：‚下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处‛；†办法‡第十七条规定：‚许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚‛。因此，从整个法条及立法宗旨看，对†无照经营查处取缔办法‡第四条第一款第（五）项所指‚违法经营‛行为能够适用该†办法‡第十四条第一款对‚无照经 营‛的处理规定，或者按照该†办法‡第十四条第二款的规定转致适用其它法规按超经营范围处理。这与国家工商总局†企业经营范围登记管理规定‡第十五条规定也是相辅相成的，并不冲突。

六、个人、企业承包、租赁其他企业（包括集体所有制企业、个人独资企业、个人合伙企业等）从事经营活动的情况如何定性，合法或非法的依据是什么？如双方约定由承包（租赁）者自负盈亏，这是否构成出租、承租营业执照？

答：目前，无论是乡村集体企业，还是城镇集体企业、国有企业，都有许多企业实行承包、租赁经营责任制，但是，我国用以调整承包、租赁经营的法律却很不完备，只有1988年2 月27日国务院发布的†全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例‡，同年6月5日国务院发布的†全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例‡以及1990年2月24日对两个条例的修改决定。目前，全国人大及其常委会还没有制定这方面的法律。

根据†承包经营条例‡和†租赁经营条例‡规定，承包经营责任制，是指在不改变企业性质的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家即（发包方）与企业的责、权、利关系，使企业做到自主经营，自负盈亏的经营管理制度。租赁经营是指在不改变企业性质的条件下，实行所有权与经营权分离，出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依照合同对企业实行自主经营的方式。承包、租赁经营责任制，在全民所有制企业改制过程中无疑发挥了积极作用，如在调动经营者的积极 性、打破企业的大锅饭、调动职工积极性、提高企业经济效益方面都起了十分重要的作用。但在现实生活中，‚承包、租赁经营‛一词，已被广泛地使用，如企业内部的一些分支机构的承包，也叫承包经营。还有一些为了逃税，把纯属厂房、场地、柜台租用，也说成承包经营。‚承包、租赁经营‛一词，已达到了广泛，甚至滥用地步。个人、企业承包、租赁其他企业（包括集体所有制企业、个人独资企业、个人合伙企业等）从事经营活动中出现了许多问题，很值得我们深思。这些问题集中体现以下方面：

1、有悖于企业法人制度的一般原理。

2、危及了交易安全。

3、损害了企业利益。

4、也相应地损害了职工利益。

因此，在没有法律法规依据的前提下，所谓的‚承包、租赁经营‛，由双方约定由承包（租赁）者自负盈亏，实际上就是承包（租赁）者独立核算、经营中使用发包（出租）者营业执照的主要登记事项，承包（租赁）者经营状况未纳入发包（出租）者财务进行统一核算的一种‚挂靠经营‛关系。为了维护正常的市场秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，工商部门应当对个人、企业承包、租赁其他企业（不包括全民所有制企业）类违法行为按照企业登记管理方面的有关规定予以查处，发包（出租）者构成出租、出借营业执照行为，承包（承租）者构成无照经营行为。

七、申请人在复议过程中，是否不承担任何证明责任？ 答：不对，申请人应当承担一定的举证责任。

我国的†行政诉讼法‡第五章‚证据‛中明确写明了行政诉讼‚被告对作出的具体行政行为负有举证责任‛，而†行政复议法‡并没有 明确写明行政复议举证责任的分配原则。但这两部法规的制订都是为了防止和纠正违法的具体行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，其立法本义、精神是一致的。对此，我认为应当依据行政复议法有关法规的条文、精神，同时比照行政诉讼法规的原则、精神，在实际中进行加以掌握。首先，行政复议的被申请人，即作出行政行为的行政机关应当承担主要举证责任。

其次，在被申请人承担主要举证责任的基础上，行政复议的申请人也要承担一定的举证责任。主要有以下四个方面：

第一，申请人应当证明其提出的复议申请符合法定条件，包括证明具体行政行为的存在以及证明申请人有资格提出行政复议申请，如：行政处罚决定书、实施行政强制措施决定书等；作为行政机关具体行政行为相对人的复议申请资格证明等，比如：当事人的身份证件、法人的营业执照、法定代表人身份证明和授权委托书等，如果超过了了法定的申请复议的期限，应当提交有关正当理由证明应当中止、或者延长相关期限的证明。如果申请人是对行政机关的不作为提出行政复议的，那么应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，证明其提出申请的事实。†江苏省人民政府法制办公室行政复议办案程序暂行规定‡第一条‚接待人员应当要求申请人提交以下材料‛的内容中就有：被申请人作出的具体行政行为或有关证明材料、申请人的资格证明等。†江苏省政府办公厅关于贯彻实施<行政复议法>的若干意见‡第十条对复议申请人的身份作出了具体规定；第十七条规定了 ‚行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服申请行政复议，只要能证明该具体行政行为存在，行政复议机关应当依法受理‛，这些都体现了复议申请人应当承担上述举证责任。另外，比照†行政诉讼法‡，当事人的这部分举证责任在†最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释‡第二十七条第一款第（一）、第（二）项以及†最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定‡第四条第一、第二款中也有规定。第二，申请人在提出行政复议申请时一并提出行政赔偿的，应当对具体行政行为造成的损害事实提供证据。†江苏省人民政府法制办公室行政复议办案程序暂行规定‡第十九条规定‚申请人提出赔偿请求时，未提供有关证据或未明确赔偿方式、赔偿数额的，承办人应及时与申请人联系，要求其提供证据并明确赔偿方式、赔偿数额。‛可见申请人在复议时一并提出赔偿请求的，应提供有关证据。此处所指的证据，个人认为应当是指证明损害后果是否存在的证据，而不是证明具体行政行为与损害后果之间存在因果关系的证据。同样对照†最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释‡第二十七条第三项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当‚证明因受被诉行为侵害而造成的事实‛。按字面理解，似乎原告必须同时损害和因果关系负举证责任。但在†最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定‡第五条中仅规定‚在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据‛，可见考虑到申请人证明因果关系的难度较大，而免除了申请人在行政赔偿诉讼中对因果关系的证明责 任。顾而，从立法精神的一致性来讲，个人认为在行政复议中一并提出行政赔偿的申请人，应当承担对具体行政行为造成的损害事实提供证据的举证责任。这样把握比较符合立法精神，也便于在实际中操作。第三、申请人对其在复议申请中提出的新的（在行政机关实施具体行政行为时没有提出过）主张、申辩、理由、陈述，应当承担举证责任。查阅了一下有关行政复议的法规条文，都没有明确提到这一点。但对照行政诉讼法规，在†最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释‡第二十八条第一款第二项和†最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定‡第二条中都指出：原告或第三人提出了其在被告实施行政行为过程中没有指出的反驳理由或证据的，被告经法院准许可补充相关证据。从字面上看这两条是对被告补充证据的条件作的规定，但也可以看出申请人提出的在行政程序中没有提出的理由、证据是申请人本人来举出的，这也是申请人的举证责任之一。那么同样在行政复议中，既然是申请人提出的新主张、理由，在被申请人提交的证据、依据和其他相关材料中是体现不出相应的证明材料的，自然应当由申请人自己来举证。其实申请人的这部分举证责任与我下面将列出的第四点（复议机关有权要求申请人提供或补充证据）是有所竞合的。之所以将它单独列出，是因为在实践操作中碰到过类似情况。而且个人认为这一举证责任的分配，突出体现了行政复议法的立法目的：既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要保障和监督行政机关依法行使职权，两者应当平衡。

第四、申请人对行政复议机关要求提供或补充的证据应当承担相 应的举证责任。行政复议法规定复议原则上采取书面审查，但同时又规定复议机关认为有必要时可以向有关组织、人员调查情况。†江苏省政府办公厅关于贯彻实施<行政复议法>的若干意见‡第四十条和†江苏省人民政府法制办公室行政复议办案程序暂行规定‡第三十六条第二款都体现了复议机关在必要时有权要求当事人提供或补充证据，而证据持有人负有协助、配合的义务。这其中也包含着复议机关对申请人提出的在行政程序中没有提出过的、新的理由，有权要求申请人承担举证责任。类似举证责任，在†行政诉讼法‡第三十四条、†最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定‡第九条中也有规定：法院有权要求当事人提供或补充证据，那么当事人也自然要承担相应的举证责任。所以，我认为如果行政复议机关要求申请人提供或补充证据的，申请人应当承担相应的举证责任。

八、†行政复议法‡规定申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。如果在复议决定中，只对具体行政行为予以认定，而对赔偿事项采取回避，另行告知当事人可以通过诉讼途径请求赔偿，这种做法是否可行？ 答：这种做法不可行。

如果单单从行政赔偿的途径来看，复议机关对赔偿事项采取回避，并不影响当事人主张自己的赔偿请求权，当事人还可以通过行政赔偿诉讼来请求赔偿。比如，†国家赔偿法‡第十三条规定‚逾期不予赔 偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼‛；†最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定‡第二条规定‚赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理。‛复议机关采取回避措施与‚逾期不予赔偿‛、‚决定不予赔偿‛的后果是一样的，当事人仍旧可以通过行政赔偿诉讼申请赔偿。这种做法表面上似乎是可行的。但是，根据行政复议法的有关规定，这种做法却是违法的，违反了行政复议程序。

申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求，而复议机关只对具体行政行为予以认定，对赔偿事项采取回避，这种做法可视为逾期不予决定，其实质上属于‚在法定期限内不作出行政复议决定‛，也就是超过了行政复议的法定期限不作答复，违反了法定程序。†行政复议法‡第二十九条不仅在第一款规定：对申请人申请复议时一并提出的行政赔偿，复议机关在确认具体行政行为违法时应当同时决定被申请人依法给予赔偿；还在其第二款规定：申请人没有一并提出赔偿请求的，复议机关在撤消违法具体行政行为的同时也应当责令被申请人进行行政赔偿（条文中提到的返还财产、解除查封扣押冻结、赔偿价款都属于行政赔偿的方式）。可见无论申请人是否一并提出行政赔偿，行政复议机关都应当依照复议程序对违法具体行政行为造成的损害进行审查并作出决定。在行政复议有关法规中，我们都能看到此类规定。如：†江苏省政府办公厅关于贯彻实施<行政复议法>的若干 意见‡第五十七条第二款‚依照前款规定作出确认违法的，行政复议机关应当同时责令行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，应当依法决定其相应的赔偿责任‛；†江苏省人民政府法制办公室行政复议办案程序暂行规定‡第十八条第二款‚申请人没有提出行政赔偿请求，但承办人认为需要对行政赔偿问题进行审查的，参照前款规定办理‛。另外，如果复议机关经审查认为被申请人依法不应承担赔偿责任，也应作出不予支持的行政复议决定（†江苏省政府办公厅关于贯彻实施<行政复议法>的若干意见‡第五十九条亦明确作出规定），而不能简单地采取对赔偿事项臵之不理、回避的方式，否则也属于逾期不作决定或超过复议决定的法定期限，违反了复议程序。†行政复议法‡第二十九条第一款中明确规定，复议机关‚应当同时决定被申请人依法给予赔偿‛，在该条第二款中，还对申请人没有提出赔偿也作出了同样规定。由此，立法本意是要求复议机关必须对赔偿作出决定。总之，申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，行政复议机关在认定具体行政行为的同时，也要对赔偿事项作出决定：对符合国家赔偿法的应当决定被申请人依法赔偿，认为被申请人依法不应承担赔偿责任的应当作出不予支持的决定，并都要告知申请人对复议决定不服的可通过诉讼途径请求赔偿。如果仅仅对具体行政行为认定，而对赔偿事项不作决定、简单地采取回避的话，就违反了行政复议程序规定，属于没有在法定期限内作出行政复议决定，按照†行政复议法‡第三十四条，在法定期限内不作出行政复议决定的，应当追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。

九、对进入复议程序的具体行政行为，†行政复议法‡不但要求对其合法性进行审查，而且要对其合理性进行审查，合理性审查是基于行政机关拥有的自由裁量权，在日常行政处罚案件中，往往存在案件在事实、定性、程序等方面均符合合法性的要求，处罚也在法定幅度之内，那么在复议审查时如何对案件处罚的适当性进行准确把握？ 答：行政自由裁量权是指行政机关在法律、法规规定的原则和范围内，根据合理的判断，决定作为或不作为以及如何作为的权力。工商行政管理机关在实施行政处罚时，可以根据立法目的和公正合理原则，自行判断行政行为的条件、自行选择行政行为的方式和自由做出行政处罚决定，包括对事实性质、处罚种类、处罚幅度、处罚方式、处罚时限、情节认定和是否执行等方面的自由选择。行政自由裁量权是把双刃剑，它对于工商行政管理机关维护公共利益、提高行政效率、实现工商职能等方面起着很大的作用，但在具体实践中，也会产生滥用职权、行政处罚显失公正、拖延履行法定职责等方面问题。

†行政复议法‡对具体行政行为自由裁量权审查的有关规定，主要体现在该法的第二十八条上，在法律用词上表述为‚滥用职权和具体行政行为明显不当‛。有这两种情形的，复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法，对撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令行政机关重新作出具体行政行为。

在工商行政执法实践中，我们在作出行政处罚时，总要结合行政相对人的违法情节、手段、目的、主观意图、违法经营额、违法所得、社会危害、社会影响等方面综合考虑，裁量相对人的行政处罚。在行 政复议中，复议机关在审查具体行政行为的事实、定性、程序、处罚幅度、种类都符合合法性原则的基础上，可以通过以下几方面，对自由裁量权进行审查，并对案件处罚适当性准确把握：

1、具体行政行为是否符合立法目的。那种在法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是‚合法‛的观点，是对‚合法‛的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予这种权力的目的，即使在法律、法规幅度范围内，也是不合法的，所产生的法律后果只能是应当撤销或变更具体行政行为。

2、具体行政行为是否平等对待。工商行政管理机关要一视同仁地适用法律，同样情况同样对待，不同情况区别对待。比如在同一行政处罚案件中，对情节相同或相似的共同当事人的处罚，不能因为违法事实和法律适用以外的因素如背景、关系、情面、阻力等而因人而异、厚此薄彼、处罚不同。

3、具体行政行为是否遵循先例。工商行政管理机关对同一类违法事实的处理应当保持相对的稳定性和连续性，前后的行政处罚应当一致，法律依据、处罚种类和处罚幅度应当相当，不能反复无常、倚轻倚重，当然，这个‚先例‛应当是合法的‚先例‛。

4、具体行政行为是否责罚相当。行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。复议机关应当对工商行政管理机关行政处罚手段和行政处罚目的之间是否协调一致进行审查。比如符合†行政处罚法‡第二十七条所列情形的违法行为，应当从轻、减轻处罚；对违法情节轻微，没有造成社会危害的一 般性违法案件，在法律允许的范围内，可以‚首犯不罚‛，予以警示，或予以单处而不并处；对情节严重、政府关注、群众反响强烈、社会影响较大的案件，应当依法从重处罚。

5、具体行政行为是否说明理由。在行政复议中，行政机关负举证责任，举证时，建议复议机关要求工商行政管理机关说明作出具体行政行为的理由，以便复议机关确定其行政行为是否符合法律、法规授予这种权力的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或不符合立法本意的，应认定为滥用职权。‚理由‛分为两部分，一是事实依据，二是法律依据。

省局†行政处罚自由裁量适用规则‡，在法定范围内对处罚幅度进行细化。那么各级工商行政管理机关在行政执法过程中，就应当结合辖区内具体情况，下级局在行政处罚中应按照上级局规定的自由裁量范围内进行处罚。在复议审查中，上级局就完全可以依据制订的裁量办法来对下级局的案件处罚的合理性进行审查。超出了规定的幅度，即可认为不合理，但不宜因此撤销原行政处罚，建议发相关的建议书给相关单位要求其规范行为，但如果具体行政行为明显不当的，则可以撤销原行政处罚决定。

十、†行政复议法‡规定复议机关收到行政复议申请，应当在5日内进行审查。经审查符合复议法规定，决定予以受理时是否一律要向当事人出具书面受理通知书？（法律未作明确规定）；如需要，则作出受理通知书的日期如何确定？（是法制机构收到申请之日，还是决定受理之日）答：†行政复议法‡第十七条规定：‚行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理‛。

因此，经审查符合复议法规定，决定予以受理时不必一律要向当事人出具书面受理通知书，因为即使不发书面受理通知书也不影响行政复议案件的受理，没有书面的通知书也不违法。但建议有书面的受理通知书，且从内部规范，提高要求的角度来讲，要求各级复议机关在办理行政复议案件时，要有书面的受理通知书，一是更规范，二是这符合省政府法制办有关行政复议案件归档的要求。

受理通知书的日期应当为‚行政复议机关负责法制工作的机构收到申请之日‛而非决定受理之日。需要注意的是，此处的‚收到申请之日‛是指收到申请人正式的合法有效的申请文件为准，如果当事人提出复议申请有关材料不全需要补充的（如缺授权委托书等），应当将当事人补齐相关材料交受理机构之日，作为复议法所指的‚收到申请之日‛。执法主体类

个体工商户的法律性质如何？办案中对个体工商户怎样书写当事人？

答：个体工商户从法理上和法律上说仍然是自然人性质的经营 者。根据†民法通则‡规定：‚公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。‛国家工商行政管理总局曾经以工商个字[2000]第12号文认为个体工商户是经济组织，但该文因与†民法通则‡相抵触而被国家工商行政管理总局废止。

1988年的最高人民法院†关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见‡（试行）第41条规定，‚起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。‛工商行政管理机关在行政文书中可以以此为参照。

综上所述，工商行政管理机关对个体工商户实施行政处罚，应当依照†中华人民共和国民法通则‡第二章第四节的规定，按公民对待，以营业执照登记的户主（业主）为当事人。

企业登记类

1、企业的生产场所需要登记吗？

答：只要是企业在异地设立的从事经营活动的机构或场所，都须进行登记。根据†公司登记管理条例‡和†企业法人登记管理条例‡的规定，无论是登记注册的公司，还是企业法人，其住所只能有一个。企业在其住所以外地域用其自有或租借的固定场所设点从事经营活动，应当根据其企业类型，办理相关的登记注册。

2、分公司擅自设立分支机构如何处理？

答：分支机构（分公司），是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其 民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织（国家工商行政管理局†关于„中华人民共和国企业法人登记管理条例‟第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复‡（工商企字[1997]第222号））。

据此，让人对分公司能否承担法律责任产生疑问。实际上，凡是企业出现问题，都去处罚法人，往往成本太高，也不现实。因此，国家工商行政管理局†关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示的答复‡（工商[1997]第174号）认为，企业法人设立的分支机构，可以作为行政处罚案件的当事人。但是，分公司能够承担责任，并不是说，分公司独立承担责任。国家工商行政管理局†关于认定违法主体有关问题的答复‡（工商企字[1999]第233号文）认为，企业法人设立的经济组织可以作为行政处罚案件的当事人，当该经济组织不能完全承担有关行政责任时，应由其所隶属的企业法人承担。

因此，对分公司违反上述规定设立分支机构的行为，应按照无照经营的有关规定对分公司予以处罚（†公司登记管理条例‡没有对分公司进行处罚的规定），分公司不能完全承担有关行政责任的，应由设立该分公司的公司承担相应的法律责任。

无照经营类

1、未年检企业继续经营，可否按照无照经营查处？

答：†企业年度检验办法‡第三条规定，企业年度检验是确认企业继续经营资格的法定制度。该†办法‡第十九条规定，企业未参加年检不得继续从事经营活动。对未年检企业，登记主管机关可公告告 知其申报年检，逾期仍不年检，吊销其营业执照。虽然未年检企业不具备继续经营的资格，但仍有营业执照，只不过是营业执照处于拟制状态。对企业的该行为，不能按照无照经营查处。

2、工商行政管理机关可否根据†无照经营查处取缔办法‡处罚第四条第（五）项‚超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为‛?

答：工商行政管理机关能否处罚†无照经营查处取缔办法‡第四条第（五）项所指行为，即通常所说的‚有照无证‛行为，目前存在着争议：

一种观点认为，工商行政管理机关依照†无照经营查处取缔办法‡可以适用的罚则是第十四条，而第十四条明确规定的是对无照经营行为的处罚，第四条前四项都明确指出该种违法行为是无照经营行为，独第五项不称该种行为为无照经营行为。同时，†无照经营查处取缔办法‡第十四条还规定，‚对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定‛。而且，其他相关行政许可法律法规也大多规定了对违反该种许可的处罚。因此，工商行政管理机关不能处罚‚有照无证‛行为。值得注意的是，某些法官也持这种观点。

另一种观点认为，工商行政管理机关可以处罚‚有照无证‛行为，其原因主要有四；一是规定在†无照经营查处取缔办法‡内的第四条第（五）项所指行为可以肯定是与无照经营行为有关的行为，不然，何以在此进行规定。二是第四条开宗明义规定工商行政管理机关应当对包括‚有照无证‛在内的无照经营行为进行查处，该条规定解决了 工商行政管理机关作为执法主体对‚有照无证‛行为的管辖权问题。三是第十七条规定其他许可审批部门可以依据第十四条处理‚有照无证‛行为，虽然该条只规定了许可审批部门可依此处理，但是，同一法规中的条款的适用应当是统一的，除非法规作出除外规定。也就是说，第十四条的罚则对‚有照无证‛行为也同样适用，这就解决了工商行政管理机关处理‚有照无证‛行为适用罚则的问题。四是目前工商行政管理法律法规体系中，除†无照经营查处取缔办法‡外，皆无对‚有照无证‛行为进行处罚的规定，若认为工商行政管理机关不能依照†无照经营查处取缔办法‡第十四条处理‚有照无证‛行为，则该†办法‡所规定的工商行政管理机关查处‚有照无证‛行为没有丝毫意义。

不正当竞争类

经营者利用广告对商品进行虚假宣传，这种行为，既构成了†反不正当竞争法‡所指的虚假宣传行为，同时也构成了†广告法‡所指的虚假广告行为，而两项法律的罚则又不尽相同，则具体适用法律时应如何把握两者的区别？

答：†广告法‡第四条规定，‚广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者‛。第三十七条规定，‚违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，……‛†广告法‡对虚假广告的界定和表述，与†反不正当竞争法‡对虚假宣传的界定和表述基本相同。因此，根据特别法优于普通法的原则，如以广告形式对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，应 按†广告法‡定性处罚；如以广告以外的其他方法对上述内容作引人误解的虚假宣传则应按†反不正当竞争法‡定性处罚。

但是，利用广告形式作为手段，对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，其目的是限制其他经营者的经营行为，获取不正当的竞争优势，则须适用†反不正当竞争法‡定性处罚。

产品质量类

1、工商行政管理机关对生产企业违反†产品质量法‡规定伪造或者冒用厂名、厂址等行为是否有权查处？

答：根据†国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局职能配臵内设机构和人员编制规定的通知‡（国办发[2001]57号）精神，原由国家质量技术监督局承担的流通领域商品质量监督管理职能，划归国家工商行政管理总局。据此，工商行政管理机关在实施流通领域商品质量监督管理中，发现商品质量有问题的，有权依法对商品及经销中的商品中的违法行为进行查处。即使是对于标有‚厂家直销‛的商品出现伪造厂名、厂址或者冒用厂名厂址行为的，工商部门即可依法查处。因此时产品已进入流通环节，生产企业具有了双重身份，既是生产者，又是销售者。对此种流通环节的销售行为，工商行政管理机关可以‚关于处罚销售者伪造产地的规定‛来处罚生产企业。

2、销售者销售非自己伪造产地、厂名和厂址的产品，是否需要承担法律责任？

答：销售者销售自己伪造厂名、厂址的产品，可直接根据†产品 质量法‡第五十三条的规定进行处理。关于销售者销售非自己伪造厂名、厂址产品的行为，通常有两种观点：

一种观点认为，同上直接根据†产品质量法‡第五十三条的规定进行处理。其根据是，虽然第五十三条仅规定对伪造产地、厂名和厂址的处罚，没有规定对销售非自己伪造产地、厂名和厂址产品的行为的处罚。但第五十五条规定，‚销售者销售不知道伪造产地、厂名和厂址且如实说明来源的可以从轻或者减轻处罚‛这种行为可以处罚，据此，当然可以认为第五十三条的规定包括对销售非自己伪造产地、厂名和厂址产品的行为的处罚。此种观点为通说。

另一种观点认为，应当从产品标示入手。†产品质量法‡第二十七条规定，‚产品或者其包装上的标识必须真实‛。第三十三条规定，‚销售者应当验明产品合格证明和其他标识‛。也就是说，销售者具有检验产品标示是否真实的义务。同时，†产品质量法‡第五十四条又规定了对销售不符合标示规定的产品的处罚。据此，对销售者销售非自己伪造产地、厂名和厂址产品的行为，工商行政管理机关可以根据†产品质量法‡第五十四条进行处罚。

3、A企业产品的实际生产地在B地，商品包装上却将产地标注为A企业所在地，该种行为是否违法？

答：产品的产地，在国际贸易中也被称为产品的原产地、原产国，它是指产品的最终制作地、组装地、加工地。†产品质量法‡未规定产品的产地必须标注。只有在特定的情况下，产品的产地才能成为必须标注的内容，如†商标法‡第四十条规定，‚经许可使用他人注册 商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。‛

产品的产地虽然不是必须标注的产品标识，但标注产地时，也应当真实、合法，不得伪造。一般地，国内生产且在国内销售的产品，其产品的产地应当以产品最终制作地、加工地或者组装地作为产地。而不论产品是否是异地委托加工，或集团公司的异地分公司、生产基地加工的。如果产品制作完成后，又在异地进行分装、包装检验等辅助性加工的，其产品的产地不变，仍按该产品的主要制作地、加工地、组装地认定产品产地。因此，实际生产地在B地的A企业产品应当标注B地的产地。否则，构成伪造产地。

商标广告类

注册商标使用人（被许可人）在该商标转让后继续使用该商标是否为商标侵权？

（某注册商标的权利人A将其商标许可B使用，在使用期未满时又将商标转让给C；C在受让商标后，不同意B继续使用该商标。现在三方就B是否能够继续使用该商标发生争议。）

答：本案中，商标权人A与被许可人B签定商标许可使用合同，合同一旦生效，B随之就获得了该商标的使用权。根据†最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释‡第二十条关于‚注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外‛的规定，A与B签定商标许可使用合同（无除外条款），不因转让人A与受让人C的转让关系 而影响其效力，也就是说，B目前继续使用该注册商标不构成商标侵权。

案件定性类

对加油站加油不够份量，如何定性处罚？

答：根据†中华人民共和国计量法实施细则‡第五十一条规定，‚使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据，给国家和销费者造成损失的，责令其赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，可并处二千元以下的罚款‛。该†细则‡第六十条规定，‚本细则第五十一条规定的行政处罚，也可以由工商行政管理部门决定‛。据此，工商行政管理机关可以根据该†细则‡对加油站的上述计量违法行为进行处罚。

法律适用类

国务院、国家工商行政管理总局等上级机关的文件可否作为行政处罚的依据？

答：†中华人民共和国行政处罚法‡规定，国务院发布的行政法规以及国务院各部委、直属机构制订的规章可以设定行政处罚。但是行政法规以及规章必须按照法定程序制定、公布，并具有特定的形式。2002年的国务院†行政法规制定程序条例‡规定，行政法规的制定须经过立项、起草、审查、决定、公布等程序，并由国务院总理签署以国务院令公布施行。对规章的制定，相关规定也有类似要求。国务院、国家工商行政总局发布的一般文件，并非严格按照上述程序进行起草和发布，不是行政法规和规章，通常称其为法规性文件和规范性

文件，它们不能作为行政处罚的依据。但是，它们作为上级行政机关发布的决定、命令布臵的任务，下级行政机关必须落实。

办案程序类

1、公司出具的鉴定有法定效力吗？

答：最高人民法院†关于行政诉讼若干问题的规定‡第十四条规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。该条虽然是对诉讼过程中的证据的规定，但同样对工商行政管理机关办案中的调查取证适用，因为我们作出的行政行为（办理的案件）都可能进入行政诉讼程序。

依照上述的规定，公司作为非法定的鉴定部门，也不具备法定的鉴定资质和鉴定条件，其出具的鉴定结论当然不是上述†规定‡所指的鉴定结论。但是，在行政处罚程序中，全部采用这种严格的鉴定要求，在某些具体条件下也存在着困难。其原因主要有两个方面：一是条件不允许，例如假冒某厂生产的服装，国家没有这样的鉴定机构；二是鉴定成本太高，鉴定部门通常采用一些较为先进和专业的设备以及限于严格的鉴定程序，鉴定费用也相当可观。

因此，对假冒某经营者品牌之类的案件，可直接请该经营者出具鉴定结论，是否假冒其品牌，本人当然有发言权。但是，大多数案件，例如涉及国家标准、行业标准的案件还是应当请法定的鉴定部门出具鉴定结论。

2、办案中可否请质量鉴定机构抽样取证？

答：†行政处罚法‡规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。根据†行政处罚法‡和†工商行政管理行政处罚程序暂行规定‡，抽样取证是行政机关在行政处罚过程中收集证据的方法，是一项行政执法行为，当由行政机关采取。通常，质量鉴定机构大多是中介机构，不具备行政权力的属性，无权进行抽样取证。当然，工商行政管理机关在办案过程中限于技术因素，请质量鉴定机构到现场封样，进行鉴定也未尝不可，但是不能认为这是代替工商行政管理机关所进行的抽样取证。

3、当事人拒绝或者不配合检查，行政机关如何处理？

答：该问题是当前所有执法机关及执法人员都十分关心的一个普遍问题。工商行政管理机关对违法活动进行调查，当事人拒绝或者不配合检查，法律规定可以从两个方面采取措施：

其一，法律、法规、规章规定了当事人接受检查的义务，同时也规定了其拒绝检查的法律责任。例如†产品质量法‡第五十六条规定，‚拒绝接受依法进行的产品质量监督检查的，给予警告，责令改正；拒不改正的，责令停业整顿；情节特别严重的，吊销营业执照‛。†企业法人登记管理条例施行细则‡第六十三条第（十一）项规定，‚拒绝监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的，除责令其接受监督检查和提供真实情况外，予以警告，处以1万元以下的罚款‛。

其二，法律、法规、规章规定了当事人接受检查的义务，但没有随之规定拒绝检查的法律责任。例如†商标法‡规定，对工商行政管

理机关依法行使职权，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻饶。但是，当事人不履行其上述义务，†商标法‡没有规定相应的罚则。这也是目前大多数法律法规的立法模式。对此，目前也只能根据†工商行政管理暂行规定‡第四十四条‚工商行政管理机关依法行使职权，有关当事人应当给予协助，不得拒绝。对拒绝、阻碍工商行政管理机关工作人员依法执行公务的，移送公安机关处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任‛进行处理。

4、当事人擅自转移查封、扣押的物品，执法部门如何处理？

答：查封、扣押是法律、法规赋予工商行政管理等行政执法机关的法定权利。一旦物品被查封、扣押，物品的所有人就暂时失去了处分权，物品归行政执法机关管理。当事人擅自转移查封、扣押物品的行为，有的法律规定了相应的处罚条款，如†产品质量法‡第六十三条规定，‚隐匿、转移、变卖、损毁被产品质量监督部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的，处被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。‛如果法律、法规没有规定相应的罚则，可以作为下一步‚从重‛处罚的情节，或者根据上述†工商行政管理暂行规定‡第四十四条规定移送公安机关根据†治安管理处罚条例‡进行处罚。

5、当事人拒绝在询问笔录上签字，如何保证笔录的证据效力？

答：根据†工商行政管理机关行政处罚暂行规定‡规定，‚被询问人应当逐页在笔录上签名或者盖章‛。最高人民法院†关于行政诉讼证据若干问题的规定‡也有类似的相关规定。但是有的当事人在做

了笔录后拒绝签字，对此，办案机构可以分别根据上述两项†规定‡的第十九条和第十条的规定，在材料上注明，并通过其他证据来证明执法程序合法正当；同时该当事人未签名的书证、物证等应与该案的其他证据相互印证，形成证据链，以证明当事人的违法事实。

复议诉讼类

消费者认为工商行政管理机关对消费投诉不作为是否为复议（或诉讼）的受案范围？

（消费者A向某药店B购买了一盒保健品，回去后发现该保健品存在质量问题，遂用挂号信向药店所在地工商行政管理机关进行举报。两个月后，A以该工商行政管理机关既未处罚药店B，也未向他颁发举报奖为由，向该工商行政管理机关的上级机关申请复议。现在上级机关对是否应当受理该复议申请存在争议。）

答：根据†工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法‡（国家工商行政管理局第51令，第86令修订）的规定，工商行政管理机关对消费者投诉有三种处理方法：一是对经营者的消费欺诈行为，依照†欺诈消费者行为处罚办法‡处理；二是对经营者的其他违法行为，依照†工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定‡处理；三是受理消费者申诉的案件属于民事争议的，进行调解。

根据†行政复议法‡的规定，申请复议的对象须是下列两个方面的事项（行政诉讼的受案范围基本相同）：一是认为行政机关的具体行政行为违法；二是认为行政机关具体行政行为不作为侵权其合法权益。

据此，工商行政管理机关处理消费者申诉的两种法定方式：一是对违法行为的处罚，这种针对违法者的具体行政行为（或者行政不作为）并不针对申诉人，也就不可能侵犯其合法权益；二是工商行政管理机关的调解行为不具有强制力，没有外部法律效力，因而不是具体行政行为。另外，工商行政管理机关没有颁发举报奖更谈不上是具体行政行为。因此，本案中，消费者认为工商行政管理机关对消费投诉行政不作为，这不是复议（或诉讼）的受案范围。安徽

一、食品监管方面：

1、对食品质量违法行为采取强制措施时，为什么要适用†食品安全法‡第77条规定而不适用†产品质量法‡第18条规定? 答：†食品安全法‡较†产品质量法‡属于特别法，按照特别法优于一般法的适用原则，对食品质量违法行为采取强制措施时，应首先适用†食品安全法‡。

2、‚食品经营企业‛是否不包括个体户?‚食品经营者‛才包括个体户?个体户是否仅需索证，而不须建立查验记录制度? 答：1．†食品安全法‡中所称的‚食品经营企业‛不包括个体工商户，而‚食品经营者‛包括个体工商户。

2． †食品安全法‡对食品经营企业与其他食品经营者建立进货查验记录制度的义务作了强制性与鼓励性的分列，即，食品经营企业以外的食品经营者需查验供货者许可证或者食品合格的证明文件。

3、餐饮饭店销售非饭店自制的酒水饮料，是否由工商机关监管? 答：按照†食品安全法‡和†食品安全法实施条例‡的规定，餐饮饭店随餐销售非饭店自制的酒水饮料，属于餐饮服务环节。

4、食品流通许可证的颁发不以健康证明材料为要件，但在监管时又需要查验健康证明材料，应如何掌握? 答：从业人员的健康证明材料不是取得食品流通许可证的要件，在监管时如果从业人员不能提供健康证明材料，工商机关可以对经营者依法查处。

5、†食品安全法‡中对未取得食品流通许可证的经营者所经营的食品是否应视为违法物品并全部予以没收?查处无证、无照经营散装食品的违法行为，法律如何适用?

答：1．按照法律规定，对违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，应当予以全部没收。

2†食品安全法‡实施后对于无证、无照经营散装食品的违法行为应当依据†食品安全法‡进行处罚。

6、根据†食品安全法‡第96条规定，销售者支付价款10倍的赔偿金是否应当同时具备两个条件：一是销售明知：二是不符合安全标准? 答：1．十倍赔偿的规定，并不是必须要同时符合以上两个条件，要把生产者和经营者区别对待：

2.对于生产者而言，只要生产不符合食品安全标准的食品，给消费者造成损失，就要赔偿消费者损失并支付十倍赔偿金：对于销售者

而言，只有‚明知‛销售，才赔偿消费者损失并支付十倍赔偿金，否则只履行赔偿损失的责任。当然，赔偿金额经营者可以向生产者追偿，消费者也可以要求生产者支付十倍赔偿金。

7、销售的食品的标签没有标注生产许可证编号的情形适用何法律查处? 答：对此，工商机关可直接适用†食品安全法‡第八十六条进行相应的处罚。如果销售的食品的标签上标注了生产许可证编号，但该许可证有†工业产品生产许可证管理条例‡第四十六条至第五十一条规定的情形的，工商机关可以依照该条例第四十六条至第五十一条的规定进行处罚。

8、超出核准的经营范围从事食品经营的，是按†无照经营查处取缔办法‡，还是按照†食品安全法‡处罚？ 答：适用†食品安全法‡第84条规定处罚。

9、普通食品广告宣传治疗作用或保健功能如何适用法律?适用†食品广告发布暂行规定‡处罚时，如何计算违法所得? 答：1．†广告法‡有规定的适用†广告法‡．†广告法‡没有规定的适用†食品广告发布暂行规定‡

2．对违反了†食品广告发布暂行规定‡而在†广告法‡中无具体处罚条款的行为，一般按照†食品广告发布暂行规定‡第15条处罚。在处罚时，应根据†工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法‡第4条、第9条计算广告主违法所得：根据†工商行政管理 38 机关行政处罚案件违法所得认定办法‡第6条、第9条计算广告经营者和广告发布者违法所得。

10、工商部门对无证无照从事食品生产或餐饮服务、流通经营的能否查处? 答：对无证且无照从事食品生产或餐饮服务的，或者无证且超工商登记经营范围从事食品生产、餐饮服务的，质检、药监部门应依†食品安全法‡规定进行查处，我们工商部门不宜再适用†无照经营查处取缔办法‡第十四条第一款进行查处。发现情况应及时告知质检、药监部门。†食品安全法‡第八十四条所设定的行政处罚种类，涵盖了†无照经营查处取缔办法‡第十四条第一款所设定的处罚种类，且前者设定的处罚幅度更重。但对于有证无照从事食品生产、餐饮服务的应适用†无照经营查处取缔办法‡查处。

11、食品安全法生效后对松香沥青褪禽毛如何处罚?水产品经营户先在其居住地进行泡发等初加工，然后一部分拿到市场零售，一部分直接送到(销售)定点餐饮经营户。当事人在泡发海参、清洗‚牛肚‛过程中使用了工业火碱，如何适用法律法规? 答：新的†食品添加剂使用卫生标准‡(G132760—2007)已于2008年6月1日生效。该标准第3 l条明确规定食品添加剂包括食品工业用加工助剂，第3.4条规定食品工业用加工助剂是‚保证食品加工能顺利进行的各种物质，与食品本身无关，如助滤、澄清、吸附、润滑、脱模、脱色、脱皮、提取溶剂、发酵用营养物质等。‛用松香沥青褪禽毛时，是将松香沥青作为加工助剂使用。但该标准所允许的加工助

剂中，并不包括松香或沥青。因此，用松香沥青褪禽毛制作的食品，属于†食品安全法‡第二十八条第(一)项所禁止的添加食品添加剂以外其他可能危害人体健康物质的食品，对经营此类食品的，可按†食品安全法‡第八十五条进行查处。也可以适用†安徽省农产品质量安全条例‡第四十八条第二款：‚违反本条例第二十九条第一款第(二)项规定，农产品销售者清洗、整理、加工、保鲜、包装、储存农产品不符合农产品质量安全要求的．由工商行政管理部门责令停止销售．对被污染的农产品进行无害化处理，对不能进行无害化处理的，予以监督销毁：没收违法所得，并处5000元以上2万元以下的罚款‛ 如果情节较重应适用†中华人民共和国刑法‡第一百四十四条：‚在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的．或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，…。‛依据刑法移送公安机关。

12、保健食品属于食品吗?工商部门应该如何监管?

答：保健食品的概念，根据GBl6740—97†保健(功能)食品通用标准‡第3．1条将保健食品定义为：‚保健(功能)食品是食品的一个种类，具有一般食品的共性，能调节人体的机能，适用于特定人群食用，但不以治疗疾病为目的。‛保健食品属于食品。保健食品具有食品性质，如茶、酒、蜂制品、饮品、汤品、鲜汁、药膳等。所以保健食品属于†食品安全法‡调整范围，其他三类都不属于†食品安全法‡调整范围。对于保健食品市场工商部门如何监管，按照†食品安全法实施条例‡第六十三条规定：食品药品监督管理部门对声称具有特定保健

功能的食品实行严格监管，具体办法由国务院另行制定。工商行政管理部门应当依法对保健食品的广告活动进行监督管理，对违反†中华人民共和国广告法‡的行为依法处理。而对于保健食品标签、说明书或销售宣传材料涉及疾病预防、治疗功能的，第五十条规定，也应由食品药品监督管理部门依照†食品安全法‡第八十七条的规定给予处罚。

13、销售的散装食品未标明保质期或者生产者名称等的如何处罚? 答：一般来说，散装食品是指无预包装的食品、食品原料及加工半成品，但不包括新鲜果蔬，以及需清洗后加工的原粮、鲜冻畜禽产品和水产品等。食品经营者贮存散装食品时，在贮存位臵标明食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式，是食品经营者的一项法律义务。目前来看，超市销售的散装食品目前主要存在2个方面的问题：一是散装食品标签上未标明保质期和生产者名称等二是不同生产日期的食品没有区分销售，且没有在标签上标注最早的生产日期和最短的保质期限。针对此类行为，食品安全法第四十一条已作出明确规定，如果食品经营者违反规定，工商部门可按照食品安全法第八十七条的规定，应当由有关主管部门给予以下处罚：(1)责令改正，给予警告。(2)拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款。(3)情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

14、对于需低温冷藏的食品，经营者没有按照食品标签要求贮存，该如何处理? 答：目前，市场上所销售的食品一部分是要求低温保存的，由于有的

经营者图省事或者从经济角度考虑没有按照规定的要求来贮存、销售食品。为此，食品安全法第四十条、第四十一条以及第四十九条对食品经营者贮存食品，销售食品，定期检查库存食品以及及时清理变质或者超过保质期的食品作了专门的规定，对于不按照规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品，根据食品安全法第八十七条的规定，应当由有关主管部门给予以下处罚：(1)责令改正，给予警告。(2)拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款。(3)情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

15、销售的预包装食品未标注‚贮存条件‛的能否处罚? 答：贮存条件可以提醒消费者在特定条件下贮存，防止食品变质。食品安全法第四十二条规定：预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：(六)贮存条件。对于贮存条件，不同的食品标注的不一，例如有：常温下保存、避免日光直接照射、低温(?一?度)冷藏保存、保存于阴凉干燥处等等。对于预包装食品标签上未标明贮存条件的行为，可按照食品安全法第八十六条规定处罚。由于‚预包装食品标签通则‛没有对贮存条件作出格式性的规定，因此，只要是标签上含有贮存条件方面词语的，都应该视为标注。

16、未取得食品经营许可而租赁商场、超市内柜台经营食品的，应该如何处罚?可以同时处罚商场、超市吗? 答：要看以谁的名义销售开发票。首先，对于未取得许可从事食品经营的，理应按照食品安全法第八十四条规定处罚：其次，食品安全法第五十二条规定：集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办

者，应当审查入场食品经营者的许可证，明确入场食品经营者的食品安全管理责任，定期对入场食品经营者的经营环境和条件进行检查，发现食品经营者有违反本法规定的行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级工商行政管理部门或者食品药品监督管理部门。第五十二条第二款同时规定：集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未履行前款规定义务，本市场发生食品安全事故的，应当承担连带责任。如果集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者违反有关规定，允许未取得许可的食品经营者进入市场销售食品，或者未履行检查、报告等义务，根据食品安全法第九十条规定，应当由有关主管部门给予以下处罚：(1)处二千元以上五万元以下罚款：(2)造成严重后果的，责令停业，由原发证部门吊销许可证。

17、对于食品经营企业进货时未查验许可和相关证明文件的，如何处罚?

答：食品安全法第三十九条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件：实行统一配送方式的食品经营企业，可由企业总部统一查验供货者的许可证和相关证明文件。执行进货查验制度，不仅是保证食品安全的措施，也是保护食品经营者自身合法权益的重要措施。避免因盲目采购不安全食品造成的经济损失和一旦造成食物中毒和人身伤亡事故所要承担的法律责任。根据食品安全法第八十七条的规定，进货时未查验许可证和相关证明文件的，应当由有关主管部门给予以下处罚：(1)责令改正，给予警告：(2)43 拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款：(3)情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

18、移动公司预存话费送食用油需要办理食品流通许可吗? 答：不需要办理。移动公司预存话费送食用油是属于附赠式有奖销售，是一种赠予行为，不属于经营行为。对于此类行为的监管，工商部门只能对其质量问题进行监管。

19、已取得餐饮服务许可的饭店经营酒水、饮料等是否需要再取得食品流通经营许可? 答：如果是饭店设有专门的柜台，也对外销售酒水、饮料等，就必须取得食品流通经营许可证：而饭店对内所提供的酒水、饮料等属于餐饮服务本身的内容，不属于‚在其餐饮服务场所出售不是其制作加工的食品"的范畴。因此，不需要取得食品流通经营许可。20、工商部门对食品相关产品安全如何监管? 答：所谓食品相关产品，是指用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备等。食品安全法对食品相关产品只规定了生产环节的一些监管措施，但未涉及流通环节。这表明工商机关不应按该法对流通环节食品相关产品进行监管，但并不意味着工商部门对其无管辖权。工商部门除可按†产品质量法‡对其质量等问题进行监管以外，还可按照†工业产品生产许可证管理条例‡的要求对其进行监管。

21、工商部门对食品添加剂市场如何监管?对销售过期食品添加剂能否查处?

答：†食品安全法‡只对食品添加剂的生产和使用作出了具体规定，但未涉及流通环节食品添加剂的监管。那么，是否可以认为食品添加剂和食品一样，也实行分段监管的体制，是否流通环节食品添加剂的监管也适用†食品安全法‡关于食品经营者的具体规定，采用相同的监管措施呢?作为流通环节食品安全监管部门的工商机关不应按照†食品安全法‡对流通环节的食品添加剂进行监管，但可按†产品质量法‡对其质量等问题履行职责。对销售过期的食品添加剂可以依据†产品质量法‡查处。

22、经营着私自涂改食品生产日期的行为如何定性? 答：按照†食品安全法‡86条的规定定性处罚。

23、食用农产品和食品如何区分? 答：经营食用农产品不需要取得食品流通的许可。†食品安全法‡第2条第二款规定：供食用的源于农业的初级产品(以下简称食用农产品)的质量安全管理，遵守†农产品质量安全法‡的规定，而†农产品质量安全法‡对食用农产品的生产经营没有规定许可制度。所以经营食用农产品不需要办理食品流通许可。

那么，哪些产品属于食用农产品呢?目前法律法规尚没有明确具体的列举性规定。这就给工商执法人员在履行食品流通许可和食品安全监管职责带来了困难。一些地方参照商务部、财政部、国家税务总局†关于开展农产品连锁经营试点的通知‡(商建发[2005]l号)所附的†食用农产品范围注释‡(以下简称†注释‡)来界定食用农产品的范围。†注释‡将‚食用农产品‛界定为‚可供食用的各种植物、畜牧、渔

业产品及其初级加工产品‛，并把米、面、食用油、酱腌菜、茶叶等产品都列入了食用农产品范围。笔者认为：†注释‡中对食用农产品的界定主要是从税收政策和农业产业政策的角度制定的，没有充分考虑食品安全的因素。†注释‡将米、面、食用油等食品列为食用农产品。不利于食品安全的监管，不能用†注释‡中的标准界定食品安全监管中的食用农产品。理由如下：食用农产品的范围应站在质量安全的角度，依据†农产品质量安全法‡并参照†产品质量法‡、原†食品卫生法‡、†工业产品生产许可证管理条例‡等涉及质量安全的相关法规来界定。†农产品质量安全法‡第2条规定：本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。以上规定只是一个笼统的规定，没有做具体划分。这就要求我们依据†农产品质量安全法‡的立法精神，参照其他产品质量法规来界定食用农产品的范围。一是参照†产品质量法‡的规定。该法将产品的概念定义为‚经过加工、制作用于销售的产品‛，换个角度讲就是经过加工、制作用于销售的产品不属于食用农产品。但仅对农产品进行简单处理以便利用或销售，按习惯应视为‚农产品或食用农产品‛。二是参照原†食品卫生法‡关于卫生许可的规定。原†食品卫生法‡是一部专门调整食品卫生质量的法律。†食品安全法‡规定的食品许可制度是从原†食品卫生法‡中的卫生许可证制度演变过来的，其目的是为了保证食品安全。卫生部在†关于贯彻落实(食品卫生许可证管理办法>加强食品卫生许可管理工作的通知‡(卫监督发【2006】72号)的†食品生产经营方式及范围(供填写食品卫生许可

证参考用>‡(附件2)中将办理卫生许可证的食品范围定为23种，并将油脂、酱腌菜、米面杂粮及其制品、预制肉制品、预制水产品等食品纳入卫生许可范围。三是参照†工业产品生产许可证管理条例‡的规定。该†条例‡第2条规定了‚国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度：(一)乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品‛。食品生产许可证目录中将28类食品列入名单，其中有粮食加工品(小麦粉、挂面、大米；谷物加工品，如高梁米、小米、糙米、黑米等；谷物碾磨加工品，如玉米碴、荞麦粉、燕麦片等；谷物粉类制成品，如生切面、饺子皮、通心粉、米粉等)、食用油、油脂及其制品、肉制品(腌腊肉制品、酱卤肉制品等)、茶叶(毛茶除外)及相关制品、蔬菜制品(包括酱腌菜、蔬菜干制品、食用菌制品)、蛋制品(包括经腌制或糟腌或卤制等工艺加工制成的蛋制品)、水产制品(干制水产品、盐渍水产品等)、豆制品(腐乳、豆豉、纳豆等发酵性豆制品，豆腐、干豆腐、腐竹、豆浆等非发酵性豆制品)、蜂花粉及蜂产品制品(包括蜂蜜、蜂王浆、蜂花粉、蜂产品制品)等产品。也就是说上述产品被国家质检总局列为实施生芒许可证管理的工业产品，既然列为工业产品。显然就不属于农产品。综上所述，区分食用农产品与食品的界限，重点看三个条件：一是是否经过农业生产环节和收获环节以外的加工：二是是否在†食品安全法‡实施前要求办理‛卫生许可证‛；三是是否被列入工业生产许可证目录。具备以上三个条件的食品就不是食用农产品。工商部门监管食用农产品质量应按照†农产品质量安全法‡的规定职责分工执行。

24、如何判定依据†产品质量法‡和†食品安全法‡采取强制措施的适用条件? 答：1．在处理涉及食品安全问题时，应适用†食品安全法‡的相关规定采取强制措施。

2．在处理涉及除食品安全以外的产品质量问题时，应适用†产品质量法‡的相关规定采取强制措施。

25、无证无照销售侵权食品的一个违法行为，同时触犯了食品安全、无照经营和商标三个法律规定，如何适用法律? 答：如食品安全法第84条规定：没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二干元以上五万元以下罚款。无照经营查处取缔办法第14条规定：依法予以取缔，没收违法所得；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款。商标法第53条规定：责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于 制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。商标法实施条例第52条规定：罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。对上述违法行为的罚款处罚裁量标准是不同的，按照择其重处罚的规则，又涉及到行为罚的不同，如依法予以取缔、责令立即停止侵权行为，以及没收违法所得的等处罚，只适用一种法规难以完全表述。如只按照商标法一种法规进行处罚，就不能表述对无证无照经营行为的查处内容。为了更准确的适用法规，在办理上述无证无照销售侵权食品案件时，违法行为虽然触犯了食品

安全、无照经营和商标三个法律法规的规定，但应适用食品安全法、商标法查处，不应再适用无照经营查处取缔办法。

二、查处商标侵权方面

1、对擅自将他人已取得外观设计专利的知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用的行为，工商机关是否有权适用†反不正当竞争法‡进行处罚?是否需要移送专利部门?

答：第一个问题，是。根据†反正当竞争法‡第三条和第五条第(二项)的规定，工商机关有权对已取得外观设计专利的知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用的行为进行处罚，但必须遵循一事不再罚款的原则。

第二个问题，否。对于此种行为，专利部门可以从保护专利权的角度，根据†专利法‡进行监管；工商部门可以从保护知名商品特有的包装、装潢权的反不正当竞争的角度，根据†反不正当竞争法‡进行监管。

2、在查处侵犯注册商标专用权行为的案件中，如当事人不服工商机关实施的行政强制措施，其提起行政诉讼和行政复议的期限分别是多少?如当事人不服工商机关的行政处罚，其提起行政诉讼和行政复议的期限分别是多少? 答：对侵犯注册商标专用权行为实施行政强制措施的，复议期限适用†复议法‡第九条规定的60日，诉讼期限适用†行政诉讼法‡第三十九规定的三个月；对侵犯注册商标专用权行为进行行政处罚的，复议期限适用†复议法‡第九条规定的60日，诉讼期限适用†商标法‡第五十三条规定的15日。

3、对于销售翻新手机行为如何定性? 答：具体情况具体分析，涉及到商标侵权的，适用†商标法‡；涉及产品质量违法的，适用†产品质量法‡；不好认定的，可由法定的第三方鉴定。法律法规另有规定的，从其规定。

4、工商执法人员在现场发现涉嫌侵权商品，可否在没有商标权利人鉴定的情况下实施强制措施?对无法找到商标权利人鉴定的涉嫌侵权商品如何认定? 答：根据†商标法‡规定，对有证据证明属于侵权商品的，可以实施强制措施。对经营者经营少量的涉嫌侵权商品，要求经营者提供证据有权经营，如提供不出证明且价格明显低于正常价格则认定为侵权商品。

5、对当事人无过错、无过失销售侵犯注册商标专用权的商品行为如何定性处罚。

答：根据†商标法‡第56条第三款规定，可以免除侵权人对权利人的赔偿责任，但不能免除行政责任。

6、商标侵权案件中的非法经营额如何计算?‚非法经营额’’与‚货值金额‛的计算方法是否一样? 答：

1、参照最高法、最高检†关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释‡执行。