借出信用卡的法律后果

借出信用卡的法律后果（共6篇）

借出信用卡的法律后果 篇1

借出信用卡的法律后果

问题：小李和小王是朋友，2015年小李向小王借钱，小王没有现金，但有一张透支额度为10000元的信用卡，小王就把信用卡借给小李使用。在借卡前期，小李每一次刷卡后都能按时还款，但是半年以后，小王就陆续收到银行寄来的催款通知，小李就赶紧联系小王，可是已经联系不上，小王想知道信用卡借出去的法律后果？

解答：信用卡是一种方便的支付工具，但是信用卡的使用是有限制的。我们在办理信用卡的时候，要签署相关的文件，其中有一个合约就是遵守信用卡的使用章程。在各大银行的信用卡章程中都明确规定，不得将信用卡借用、租用。所以，借用信用卡本身就是一种违约行为。其法律后果由借用人来承担。另外在我国刑法规定了一个罪名，叫信用卡诈骗，其中有一种表现恶意透支，按照现有标准，以非法占用为目的，恶意透支10000元以上，经银行催告后三个月未归还的，构成本罪。虽然在司法实践中，有将实际持卡人，作为犯罪予以处理的案例。但还款责任仍由办卡人承担。因此，借出信用卡的风险是非常大的。

律师建议，不要将自已的信用卡轻易的转交他人，以免给自己造成不必要的损失。

借出信用卡的法律后果 篇2

关键词：合同解除,法定解除,法律后果

一、合同法定解除概念概述

(一) 合同法定解除的概念

法定解除所指的即为在合同正式成立以后, 履行义务尚未正式完毕以前, 合同当事人中的任意一方通过行使法定解除权的方式来终止合同的行为。合同法定解除达到了法律中合同解除的规定条件, 因此合同当事人可以单方面解除合同。合同法定解除的条件达成后, 解除权人就可以在不征求其他当事人意见的情况下来直接行使解除权。

(二) 根本违约的概念

合同法定解除的存在意义就是对合同违约行为出现后进行最优化管理。在合同履行期间, 如果任意一方发生了违约行为, 那么另一方则可以获得解除合同的权利, 但这并不意味着违约行为的发生就意味着合同的解除。事实上, 在很多情况中, 合同解除会对非违约一方带来较大的利益损失, 如果非违约方并不要求解除合同, 那么仍然需要对其进行应有的保护。除此之外, 如果在合同违约行为出现后便立即解除合同, 那么也违背了我国鼓励交易的目的, 在无形当中造成了不必要的资源浪费。为了能够充分的保护好非违约方的合法权益, 合同的解除需要基于法律规定或合同当事人的真实意志来决定执行。合同解除所关系到的是国家合同制度的严肃性与合法性, 如果合同被解除, 那么就代表着所有同该合同相关的债务关系也一同消失, 为此在指定有关于合同解除的相关法律法规时, 一定要充分考虑到双方当事人的合法权利, 对解除权的行使制定出严格的限制规定。

二、合同法定解除的原因

我国现有的合同法已经针对合同法定解除的条件做出了明确的规定与限制, 而合同法定解除的原因与执行条件则同合同解除后所产生的法律后果有着直接的关系。为了能够确保合同双方都可以肩负起应有的法律责任, 我国的法律同样也对合同法定解除的流程与步骤做出了详细的解释, 从根本上维护了合同法的严肃性。其中, 合同法定解除的条件主要包括如下的四个方面:不可抗因素、严重违约、债务延期以及影响合同目的。

首先, 不可抗因素包括自然灾害以及不可预测的社会事件等, 当合同履行受到这些不可抗因素的影响后, 合同双方可以结合自身所遭遇的实际情况行使解除权利。

其次, 在合同履行期间如果一方当事人出现了严重的违约行为, 拒绝履行自己的合同义务, 那么利益受损方则可以行使解除权利。

再次, 在合同履行期间, 一方当事人出现了情节严重的债务迟延行为, 另一方当事人则可以依法行使合同解除权利, 如果合同双方均处于申诉期, 那么则可以将债务延期条件排除在外。

最后, 如果合同法定解除行为有利于违约方, 那么利益受害方则可以申请合同解除延期执行、瑕疵执行以及拒绝执行, 以此来保证合同受损方的合法权益不会受到侵害。

三、合同法定解除的法律后果分析

(一) 合同法定解除同损害赔偿

合同法定解除所能够产生的法律后果主要表现在损害赔偿上, 由于合同法定解除制度中所涉及到的损害赔偿具有着较强的关联性, 因此可以根据具体的执行情况来酌情处理。通常情况下, 合同法定解除的后果表现为两种形式, 其一是选择执行, 合同利益受损方可根据自身的实际需求来依法行使解除权利, 并且要求获得一定数量的赔偿, 而合同受损方则可以依法选择恢复原状;其二为兼容执行。截止到目前为止, 兼容执行的合同依法解除案例在国内比较少见, 而在法国等国家已经正式通过了有关于兼容执行的法律法规。简单一些解释, 兼容执行所指的即为根据合同当事人的利益诉求, 在依法执行合同法定解除的基础之上落实损害赔偿。

(二) 合同法定解除的赔偿范围

合同法定解除的损害赔偿主要包括了诚信赔偿、附加损害赔偿以及利益损失赔偿等几个主要方面。

1. 诚信赔偿。

在合同履行的过程当中, 有效的合同关系受到了法律保护, 具有法律效力, 在符合法律规定范围内所产生的利益损失则应当给予赔偿。诚信赔偿所针对的是合同受损方的潜在利益, 由于合同违约方的违约行为对于市场的正常经济秩序造成了较大的影响, 因此需要对自己的行为付出一定的代价, 进行适当的诚信赔偿。

2. 附加损害赔偿。

附加损害赔偿所指的是合同受损方因合同违约而产生的连带利益损失, 合同违约方需要针对受损方的连带经营损失给予适当的赔偿。

3. 利益损失赔偿。

考虑到合同受损方的合法利益不受侵害, 当违约行为出现后, 因合同违约而产生的支出费用需要由合同违约方来承担。除此之外, 由于合同违约行为会对合同受损方的固有利益造成不同程度上的侵害, 这些固有利益损失往往还会出现较大幅度的增长, 因此合同违约方需要根据实际情况来给予受损方一定的利益补偿。

参考文献

[1]叶知年, 毕长东.论合同法定解除后损害赔偿问题[J].重庆理工大学学报 (社会科学) , 2014 (05) :67-73.

[2]江南, 何守穗.保险合同法定解除的法律效果分析[J].河北经贸大学学报, 2013 (01) :90-92.

略论合同无效的法律后果 篇3

摘 要 无效合同制度的宗旨在于对严重违背法律价值取向的当事人意志予以否定,使其不能发生当事人预期的法律后果。因此,合同一旦被确认无效,便应溯及地不具有法律约束力(合同法第56条)。唯对于己经部分或已经履行的以无形给付为特征的继续性合同例如雇工合同,租赁合同等,无效的溯及力可能导致给付人无偿付出或难以客观计算给付人的给付等复杂后果。为此,在此情形宜令无效后果向后发生。

关键词 合同无效 后果

合同中的纠纷解决条款,仅指向可能出现的包括因合同无效而产生纠纷在内的各种纠纷,既为必要也与合同的其他部分相对独立,实际上相当于当事人另行订立的一个合同。故此种条款本身不因合同的无效而无效(合同法第57条)。须注意的是,所谓“不影响”仅指此类条款不会由于合同无效的原因而无效,并非说凡是纠纷解决条款全部有效,纠纷解决条款是否有效需要单独认定。例如,当事人约定排斥司法权,规定合同出现纠纷时,提交某人处理,任何一方不得提起诉讼。即使合同本身有效,此纠纷解决条款也属无效。

此外,合同部分无效而不影响其他部分的,说明其他部分具有可以独立存在的相对独立性,故也不为无效(合同法第56条)。

合同被确认无效后,当事人因合同而取得的利益和负担的不利益便丧失法律上的依据,因此法律上还需将此利益进行平衡。以合同所处的阶段不同,分述如下:

1.对合同尚未履行部分,当事人不得请求履行,另一方也无需履行。若当事人仍然为履行则如何?对此,若履行行为本身触犯其他法律,则依据该法追究其责任;若其他法律并无规定,则即使禁止履行实际上也无法操作,视为赠与,使履行人丧失返还请求权。

2.在合同已经履行部分,当事人对因合同取得的财产负有返还义务为应有之意。作为变通,对不能返还或者没有必要返还的,折价补偿(合同法58条)。此种财产返还请求权的性质依情况和财产性质不同宜分为原物返还请求权和不当得利请求权两种,分别适用返还原物和不当得利有关规定。就返还财产而言,与我国不同,作为例外,各国大都规定对不道德和严重违法等特定情形下的无效合同,不允许请求返还财产。法国学者认为,该做法将先履行的一方置于相当不安全的处境:对方可能在保有既得的给付的同时文拒绝履行交付约定的财产的义务。故谁都不愿意就无效合同为先履行,这实际上促使了当事人不去遵守自己缔结的不道德和严重违法的合同。

3.损害赔偿责任(合同法第58条)。当事人可能因为合同被认定无效而遭受经济损失。而合同无效则可能归因于一方或双方的过错,故损失与过错之间存在因果关联,规定当事人依过错承担赔偿责任并无不当。通说认为此种赔偿责任系缔约过失责任,乃基于信赖利益损害产生且赔偿不得超过履行利益。

4.对于恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同,《民法通则》第61条第二款规定“应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。”而对“双方取得的财产”司法解释认为包括“实际取得或约定取得的财产。”学者评论上述规定体现了“对不法行为人的制裁”。大有褒扬之意。追缴体现了制裁自无疑问,但笔者以为其是否妥当不无疑问。首先,追缴的理由显然主要不是因为损害了国家或集体利益而在于恶意串通,同样损害国家或集体利益而未通过恶意串通方式的合同就没有规定追缴的后果。固然,恶意串通表现了当事人具有主观恶性,但在合同缔结过程中,当事人的主观恶性还表现在其他多种形式如欺诈、胁迫、乘人之危以及一方当事人单独具有损害国家、集体利益的恶意之中。舍其他形式而单独制裁恶意串通这一种,似乎并无令人信服的理由。第二,依据上述追缴规定,对支付财产对价获得非财产利益的一方當事人并无适用追缴的余地。因此对此种当事人而言,合同无效的实际后果与合同有效并无区别。这又违背制裁恶意串通的宗旨,逻辑上难以自圆其说。第三,对进行财产交易的当事人而言,即使并未实际取得相应财产,无论如何也不可能没有约定取得的财产(此系其合同利益之所在),故此时的追缴实质上相当于行政处罚中的罚款。(在损害第三人利益场合,若合同尚未履行,则第三人并无实际损害而无由返还,表现的尤其明显。)对违法行为进行行政处罚属于公法上的制裁,在私法之中掺入公法制裁,如此混淆公私法是否妥当本身就大成疑问。依笔者的阅读范围,也未发现国外有类似立法例。第四,如果说追缴归国家所有可以说是行政处罚的话,那么,收缴归集体所有则无从作此解释。对照第三人之“返还”待遇,“归集体所有”显然表明即使集体实际上尚未遭受损失也可以获得该追缴的财产,这是否意味着集体可获得本应只为国家独享的罚款的财产的呢?可见,民法通则的上述“追缴”即使是我国特色,这个特色也并不可取。第五,由于实践中追缴所得的财产很大部分会返还经办法院,也大大增加了法院受利益驱动而人为地将可以不认定无效的合同认定为无效的可能性。

对上述规定,合同法第59条作了部分修改,规定“因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”其修改之处有二:删除了“应当追缴”字样和将“收归集体所有”改为“返还集体”,这意味着集体若没有实际损失就无需“返还”。上述修改虽然消除了民法通则61条规定的部分矛盾,但其他问题仍然存在。以笔者之见,若认为恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的行为果真严重到需要进行公法制裁,那么完全可以在公法上规定罚款或没收而由相应行政机关来执行,在民法中作此规定只会引起混乱。

参考文献:

[1]尹田.法国现代合同法网.北京:法律出版社.1995.

借出信用卡的法律后果 篇4

军事命令是最典型的一种军事行为, 一般是指军队的首长或上级在一般或个别情况下, 以书面、口头或其他方式, 下达一个指示, 并要求其部属服从其意志从事某一个具体明确的行为, 也有人将其定义为有权主体就涉及国家军事利益的具体事项依法作出的具有特殊执行力的权威意思表示。 (1) 在我国, 法律将遵纪守法与服从命令规定为军人的基本义务。一般而言, 当命令能够与法律保持一致时, 服从命令和遵纪守法两项义务之间就不会存在冲突;而当命令不能够与法律保持一致时, 服从命令和遵纪守法两项义务之间就会存在一定的矛盾和冲突。军人面对违法命令时, 可能采取两种态度:第一种态度是坚决服从命令, 认为下级服从上级本身就是法律原则, 下级不服从上级命令的行为就是违法行为;第二种态度是坚持合法原则, 认为遵守法律是军人的责任, 违法的命令会对公共利益造成损害, 不能执行。若严格采取第一种态度, 即不问是非曲直地绝对服从上级命令, 执行了违法的命令造成法益侵害, 是否应该追究执行者的法律责任;若严格采取第二种态度, 即不顾上级决定绝对地遵守法律, 势必削弱军事组织的战斗力, 不利于军事任务的执行。

一、军人执行命令的法律规定

在我国现行的军事法律体系中, 军人并没有选择的余地, 因为执行命令的义务是无条件的, 并不区分执行合法命令与执行违法命令, 军人对违法命令只有异议权没有拒绝执行权。

我国的一系列军事法规都规定了军人有服从命令、听从指挥的义务。例如:《国防法》第十章第57条规定“现役军人必须模范地遵守宪法和法律, 遵守军事法规, 执行命令, 严守纪律”。《中国人民解放军纪律条令》中规定了不执行命令的行政责任, 在《刑法》第421条规定了战时违抗命令罪的刑事责任。其他国家和地区也都在军队的条令和军人地位法、军事纪律法等军事法中规定了军人服从命令的义务, 在军事刑法或刑法的军事犯罪部分规定相应罪名, 体现出要求军人履行这一义务的强制性。我军《内务条令》第61条规定:“部属对命令必须坚决执行, 并将执行情况及时报告首长。如果认为命令有不符合实际情况之处, 可以提出建议, 但在首长未改变命令时, 仍须坚决执行。”

由此可见, 在我国只要上级的命令具备形式合法性的前提 (即系所属上级基于职权发布, 命令发布的形式和程序都不违法, 命令的行为属于下级职务范围内的事项) , 军人就必须执行。即使执行者认为该命令明显违背法律、良知, 也只能提出建议而不能拒绝执行。这一规定充分体现了军事法的秩序价值取向, 极大地维护了军事管理的权威性, 从而维护了军事利益。军事法在维护军事秩序与维护法治的权衡中也总是将前者置于优先地位。

值得注意的是, 很多国家的军事法将军人应当服从的命令限定为合法 (不局限于形式上的合法) 命令, 违法命令对下级军人不具有约束力。例如:英国1955年《陆军法》规定的不服从命令罪, 均以违抗合法命令为条件。《德国军事刑法》第22条规定, 在下属不服从命令的情况下, 如果命令没有约束力, 尤其是如果命令不是为勤务目的而发布或该命令侵犯人权, 或如执行命令就会实施犯罪的, 下属的行为不违法。即使下属对命令的约束力发生认识错误也不处罚。《俄罗斯联邦刑法典》规定不执行显然非法的命令或指令的, 不负刑事责任。《奥地利联邦共和国军事刑法》第17条规定, 如果命令具有下列情形之一, 则不服从命令的行为不受处罚:侵犯人权;由非主管之人或机关作出;因其他命令而作废;因情况的变化而过时的, 执行该命令将会造成重大不利的危险;命令与军事勤务无关;命令实施应受刑罚处罚的行为。

二、军人执行违法命令的法律后果

我国军事法虽然规定了军人必须坚决执行上级领导机关及领导人发布的任何命令, 但是对于军人执行违法命令是否以及如何承担刑事责任并无明确规定。在普通刑法领域中一般认为不明知上级命令内容违法而执行, 应当排除刑事责任。可是这一结论的基础是非军事组织中, 下级对于上级的命令保留有一定程度的审查权, 我们以最为典型的公务员组织为例, 服从命令和依法行政之间的矛盾也是普遍存在的, 虽然各国法律没有明确赋予执行命令的公务员享有审查上级命令合法性的权利, 但是从某些国家的法律文本出发, 逻辑推理结果较为明确。

例如“公务员不论地位高低, 必须对规定的任务负责执行, 必须执行上级的命令, 如果上级的命令明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限” (法国) “忠实地服从上司在职务上的命令” (日本) 。“服从和执行上级依法作出的决定和命令”并且“公务员执行明显违法的决定或者命令的, 应当依法承担相应的责任” (中国) 。

由这些表述暗含着公务员不应当执行 (明显) 违法的命令, 可以逻辑地推导出公务员享有命令合法性审查的权利。

然而在军事领域内, 军事秩序价值的优位否决了下属的审查权, 军人间的上下级关系不允许或严格限制对命令内容的审查, (2) 否则就有可能扰乱军队的权威和纪律。特别是战时, 任何一个军事命令的执行都有可能影响到战争局势的变化, 战争中的紧迫也不允许下级对上级指挥官下达的命令进行审查。正如同军事题材影片《冲出亚马逊》中的一句话, “第一是服从, 第二是绝对服从, 第三是完全服从”。

各国军事立法对执行违法命令持以宽容的态度, 普通刑法领域中, 执行违法命令行为原则上要处罚, 不处罚是例外;在军事刑法领域则以不处罚为原则, 处罚为例外。 (3) 例如, 《美国军事法庭手册》1998年版、2002年版、2005年版都规定:“被告人服从命令而实施任何罪行, 其服从命令的情况属于一种合法辩护, 除非被告人知道该命令是非法的, 或者按照通常观念来理解, 一个人应当知道该命令是非法的。”《德国军事刑法》第5条规定:“下级为实现了刑法之构成要件的行为, 如该行为是依命令而实施的, 只有当行为人认识到其行为的违法性或依据当时的情况他应当明白其行为的违法性, 始有责。考虑到行为人执行命令的实际情况, 如行为人的责任轻微的, 在犯重罪情况下, 法院可依据刑法典第49条第1款的规定减轻处罚;在犯轻罪的情况下, 免于处罚。”

这种对于命令执行者的免责必须符合特定的条件, 执行命令行为必须具备成立的要件:1.主体是国家机关工作人员, 部队战士在执行上级命令时可以以国家机关工作人员论;2.必须是直接上级领导机关或领导人在职权范围内发布的命令;3.命令必须是下级执行者在职责范围内有实施的义务;4.命令的形式合法;5.命令的执行者对命令的违法性缺乏认识, 主观上不存在故意或过失。笔者认为这种限制是十分必要的, 归根到底执行命令的是具有独立意识的人而不是无意识的工具。作为一个具备参加作战任务能力的人, 必然具备了一定的认知能力和价值判断, 在接受到明显违反法律的命令时, 应当及时向上级反映或者采取变通手段将该命令执行产生的不良后果限制在最小范围内。对于不具备以上要件的行为人不能够予以免责, 应当追究其法律责任, 不能让“执行上级命令”成为战犯和法盲的保护伞。

我国应当尽快在刑法和军事法中对军人执行命令的刑事责任作出规定, 从而保证军人有效执行命令, 既能够最大限度地保护军人执行命令的坚决性, 也能够教育警示军人学习法律知识, 避免盲目服从。借鉴国外军事法律经验, 军法中应当以命令违法的明显性作为追究法律责任的标准, 我国根据情节是否恶劣和后果是否严重进行区别将违法行为分为一般违法行为和严重违法行为———犯罪。军人作为一般人很难迅速确定哪些行为是犯罪, 哪些行为是一般违法行为, 军人执行命令行为又具有紧迫性, 容不得长时间地字斟句酌、深思熟虑, 所以不宜简单地将犯罪作为违法性明显的标准, 所以违法性明显的标准可以定义为:根据一般人的法律意识程度和军人的职业素养, 能够立即确定含有实施严重危害国家安全和军事利益的犯罪、严重危害社会秩序的犯罪等内容如:危害国家安全罪、军人违反职责罪和故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪等严重破坏社会秩序的犯罪;虽然我国尚未加入国际法院罗马规约, 国际人道法公约和议定书中规定的战争罪、反人类罪在我国刑法中也没有相关的规定, 但是可以将此类犯罪包含在内。

摘要：服从命令听从指挥是各国军事法对军人的基本要求, 我国法律将遵纪守法和服从命令同时规定为军人的基本义务。为维护军事利益和军事秩序, 一般情况下即使下级认为命令与法律相违背, 也应当件执行命令。法律应当对于命令执行者是否以及如何承担刑事责任作出规定。

关键词：服从命令,军事秩序,刑事责任

参考文献

[1]盖玉彪.论战时军事审判的价值冲突及其动态权衡理念[J]法学杂志, 2009, (01) .

[2]赵楠楠.论军事司法的价值[J]法制与社会, 2009, (05) .

[3]何志鹏.国际法治视野内的习惯国际人道法[J]东方法学, 009, (01) .

借出信用卡的法律后果 篇5

关键词：无效保证；合同；擔保；保证合同

一、无效保证合同的含义

无效保证合同是合同中的一种，这种合同是保护债权人的利益的合同，这就是保证合同而保证合同又是主合同的从合同，而从其生效要件上判断，分为有效保证合同与无效保证合同。我国的观点大致与域外的观点大致相似。是指当保证人与债权人之间达成保证合同后，保证合同不产生我国现行法律中应该产生的效力的时候，从而使保证合同变成无效。我国的主流观点认为保证合同如果被认定无效，即其法律效果上为自始无效，当然无效，绝对无效。

二、无效保证合同的确认立法现状

（一）保证合同违反合同法规定的保证合同无效

在我国现阶段的立法中对于合同无效条件的规定有一下几种：①一方以欺骗动机是当事人作出的意思表示所订立合同，并且这种合同侵犯了国家利益；②当事人非善意的串通杂一起，去损害公共利益或者个人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤合同不遵守法律的规定和行政约束。而对于担保合同的无效情形没有特别规定我国学者主流的观点是主合同无效保证合同会无效。

（二）保证合同中保证人主体资格不合法的保证合同无效

保证是一种标准的民事行为，它的主体是有一定要求的，主体必须是要有一定的民事行为能力与民事权利能力的自然人或者法人。不具备民事权利能力或者民事权利能力的其他组织所作出保证行为无效。关于保证人的具体规定，法律没有具体说明，但是应该与法人或其他组织有所区别。

（三）保证合同中保证人的意思表示不真实的保证合同无效

保证合同有效成立是必须要有明确意思表示去保证债务的实施履行。而合同的首要的精髓就是意思表示真实与一致，保证合同是由债权债务关系中的债权人与保证债务之人之间签订的。如果意思表示不真实就是合同就是无效，不管债权人用什么方法只要意思表示不真实就是无效。

三、无效保证合同的确认的缺陷

（一）关于无效保证合同确认法律规定的缺陷

1.保证合同对相对无效和绝对无效区分界限不明显

保证合同在我国的主流理论中是没有相对无效保证合同这一说法的。在普通情况下，无效保证合同是绝对没有效力的，任何人都可以自己主张无效，而法院也是可以依照自己的职权来确定保证合同无效。但是合同法立法中这种区分绝对无效与相对无效不尽完善，没有考虑到社会生活中一些必要的事实所以有一定的缺陷性。

2.关于无效保证合同未确认区分强制性规范与禁止性规范

从中国的传统来看我国现阶段把禁止性规范归为强行性规范这实际上是不合理的。但是身为大陆法系的德国对此区分的比较详细。我国现代合同法有着这样的规定：违反现行法律的规定与违反行政规范的合同一律认定为无效合同。比如有些禁止性的物品的规定。所以对涉及此类物品的合同就应当对其合法效力予以否认，其无效。这样就不管当事人的主观意愿直接认定其无效。在现代生活中，在我国现行的合同法中规定，有在合同法的领域明确的区分这两种规范而只是简单的混合，且扩大的解释为强行性规范。这样把强制性规范扩大成强行性规范直接导致很多情况下干涉合同的自由性。这样严重限制了民事主体在合同中的自由性。这样不仅加大司法成本，社会成本而且不利于合同在社会经济社会中发挥作用。

（二）无效保证合同确认中立法理念的缺陷

1.无效保证合同的确认注重公共利益的保护而忽视合同自由

根据我国在合同领域的立法是更加重视对于公共利益的保护与对风险的控制。而诚实守信原则作为公共利益的代表也体现了对合同自由在社会中的比重较少。而且在我国的法律体系中，同自由原则的确立的时间也是明确晚于以公共利益为代表的诚实守信原则。这种现象的产生是当时社会必然所产生的也是无可避免的，这是由社会经济政治文化这些重要的因素所决定的。当时我国还存在于一种不可比拟的特殊时期。市场经济在那时有着重大的缺陷所以我们对合同自由的限制在那个时期是十分必要的。

2.保证合同是实现合同交易公平正义的合同

针对市场中合同交易的公平正义，节约交易成本是我国现行合同法的重要精神。保证合同是保证主合同债权债务关系正确履行与适当的合同，保证合同同时也是实现主合同公平正义的一种附属性的合同。保证合同保证债务的按时履行，不拖欠。这样就保证了债权人的权利。以保证人的身份来保证合同的公平正义的履行。以其的人格或者财产作为担保。保证主合同的相对公平。保证合同保证主合同这就是变相的鼓励交易促进社会经济打发展，并有效的结尾了交易成本。

四、无效保证合同的确认以及其的法律思考

（一）无效保证合同是诚实守信原则对于合同自由原则的制约

诚实信用原则对于合同自由原则的制约是无效保证合同制度的一种解释。根据时代的发展社会的进步诚实守信原则对合同的约束越来越明显，但是也越来越不适用与合同中效力的确认。而合同自由原则在现代生活中保证主合同的是否有效中地位越来越明显。当时的一种特殊的时期当然是不能完全否定诚实守信原则。虽然在当时是一种特殊过渡时期诚实守信在合同中的确是一个十分重要的原则。只是现在的作用不是那么明显了。

（二）保证合同应当限制公权力对合同自由的制约

根据我国现阶段的经济水平与政治水平，以及立法者对法律的理解。对于公权力对合同自由原则的制约是十分应当限制的。对于公权力的制约应该是重中之重，无数的行政法规，规章等等，就连地方政策都可能干涉保证合同效力问题，这样就给司法上造成可巨大的损失。虽然公权力的发挥在一定程度上有利于合同交易，社会的稳定，经济的进步。但是过度了就导致妨碍了合同的自由精神从而交易受到限制不利于市场经济的发展。公权力对保证合同有效性的一种限制，这在无效保证合同制度的一定程度上有所体现。

无效保证合同制度的目标不可能仅仅是确认保证合同无效而设立的，其深处就本质的含义是维护社会经济社会的稳定与交易的发展，节约在交易中本部应该浪费的成本。因此我国的法律就应该顾及到这一方面。确定相对无效的概念。使有些可以救济的或者只是效力有小瑕疵的保证合同被确认有效。解决社会中很多时候遇到的问题都是可以用相对无效的概念。而在我国传统的观点中认为，相对无效是只侵犯个人的一些财产利益与人身留意并且绝对没有涉及相对比较严重公共利益与国家利益。由此可见区分这两者的关键是在于是否涉及公共利益与国家利益，但是其具体完善却没有具体的规定，这样就对司法实践有着巨大负面影响。很容易导致本来应该可以相对无效的但却没有，不利于社会交易。我国现阶段的立法只是作了一些原则性的说明并没有具体的规定而这些原则性的规定只能作为区分合同不同效力的基本原则而不能作为其的具体规则。所以我国急需将相对无效的具体准则确立出来。

参考文献：

[1][德]卡尔.拉伦茨著.王晓华，邵建东，徐国建，谢怀栻译.《德国民法通论》，法律出版社，2003年1月第一版，第588页.

[2]孙笑侠.《论法律与社会利益》[J].中国法学，2009（4）.

[3]张耕.《质疑无效合同性质的绝对化》[J].法学，2010（5）第116页.

[4]顾培东主编.《中国企业运行的法律机制》[M].重庆出版社，2001（6）.

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借出信用卡的法律后果 篇6

我国对渔业船网工具指标（又称马力指标）采取“配给制”，规定跨省转让指标需经过省级行政主管机关的批准。为规避该项规定，私下买卖船网工具指标的行为在沿海地区时有发生。在审理由此类行为引发的纠纷案件时，应严格根据法律规定，明确责任主体，判定买卖行为的效力，最终确定权利归属和责任分担。

〖案情〗

原告：郑某

被告：孔某、葛某

2010年12月15日，山东籍原告郑某与江苏籍被告孔某签订《代购渔船马力协议书》，约定由孔某代郑某购买两条渔船的船网工具指标书，每条40余万元，并由另一江苏籍被告葛某做履约担保，约定在35天内完成。协议签订当日，原告通过孔某向葛某支付了定金12万元。同年12月31日，原告向葛某转账30万元。2011年9月5日，第一条渔船的船网工具指标书办理完毕，并于次年6月份寄给原告。后原告又陆续向葛某支付734 000元，但另一条船的船网工具指标书至今未能办理完成。2011年9月，江苏省海洋与渔业局向葛某出具了一份《渔业船网工具指标批准书》，允许葛某可以新建或改建一条功率为110千瓦的渔船。2012年3月16日，原告与案外人共同出资建造一艘主机功率为110千瓦的渔船，建成后登记的船舶所有人为葛某，登记材料中包括上述的《渔业船网工具指标批准书》。

原告诉称，其委托孔某办理两条渔船船籍手续，两者形成委托合同关系；因孔某没有实际履约能力，转委托葛某办理委托事务，孔某与葛某形成转委托关系。葛某未能依据合同约定办理两条渔船的手续，应返还多收的办理船籍费用及利息等共计90 2051元。孔某应返还定金12万元，葛某承担连带责任。同时，因涉案渔船系由原告出资建造，故请求确认该渔船的实际所有权人为原告。

被告孔某辩称，其仅是中间人，涉案《代购渔船马力协议书》的实际履行人为被告葛某，且原告与葛某对协议内容有重大变更，其并不知情，定金12万元已经转交葛某，原告要求其承担返还定金的责任缺乏法律依据。

被告葛某辩称，原告与孔某签订的《代购渔船马力协议书》无效，原告要求其返还的款项系原告对其代购行为辛苦投入的赠与，渔船马力指标系国家主管机关批准授予其所有，原告要求确认渔船所有权无法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。

〖裁判〗

上海海事法院经审理认为，原告与被告葛某之间实际成立买卖合同关系。根据国家有关规定，未经主管部门批准，船网工具指标不得单独转让。原、被告各方为获取非法利益，明知此项规定而恶意串通签订《代购渔船马力协议书》，侵害了渔业生产管理秩序，损害了国家利益，应认定为无效合同。被告非法获利应收归国家所有，剩余部分应返还原告。原告与葛某是合同的实际履行方，要求孔某对返还定金承担连带责任于法无据，不予支持。因船网工具指标和船舶登记项下的所有权人均为葛某，原告主张其通过建造取得系争渔船所有权的诉请缺乏法律依据，不予支持。

综上所述，上海海事法院判决被告葛某向原告郑某返还73 3254元，对原告的其他诉讼请求不予支持。

〖评析〗

本案实际为一起由买卖船网工具指标引起的民事纠纷，立案时按最相近的案由确定为船舶买卖合同纠纷，在案件审理过程中，原告增加诉请要求确认其对渔船享有所有权，因而本案实际为船舶买卖纠纷与船舶权属纠纷双案由。本案的主要争议焦点在于对买卖渔船船网工具指标合同效力的认定以及各方应承担的责任。

一、合同主体的认定

对合同主体及合同效力的认定是确定原、被告之间权利义务以及责任承担的基础。从合同本身来看，合同主体是原告与孔某；而从合同实际履行情况来看，合同是在原告与葛某之间履行。

本案中，原告虽与孔某签订《代购渔船马力协议书》，并由葛某以担保人身份在合同上签字，但三方在签约时均认识到孔某并无实际履约能力。在后来的实际履行过程中，也是由原告直接与葛某进行交易。原告除在协议书签订当日通过孔某支付定金给葛某外，后续其他款项均直接支付给葛某。此外，原告与葛某履行协议过程中，并未完全依据协议约定履行，而是根据交易进展情况对协议约定多次进行重大变更，双方交易的内容与原协议已经有实质不同。同时，原告起诉时也以葛某未履行约定为由主张其返还相应款项，而对孔某则仅主张其返还定金。

故原告与葛某系涉案船网工具指标买卖合同的实际履约方。

二、合同效力的认定

原、被告均未质疑合同的效力，但法院在审理合同纠纷时有对合同效力进行主动审查的义务。《合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

为保护海洋生态环境，防止过度捕捞，我国对捕捞业实行许可证制度，最主要的做法是对船网工具指标实行严格管理与控制，以达到控制渔船总数量的目的。无论新造渔船或改造渔船，都需要先取得国家行政主管机关批准的渔船船网工具指标。国家在各省之间对指标采取“配给制”，虽然并不禁止指标在省与省之间进行转让，但规定跨省转让需经过省级行政主管机关的批准。由于跨省转让会导致转出省的指标相应减少，故而实践中省级行政主管机关一般很少批准。涉案《代购渔船马力协议书》即系在此背景下为私下买卖渔船船网工具指标而签订的合同，该合同既违反了国家强制性法律规定，又因恶意串通损害了国家渔业管理秩序，应属无效。

三、关于买卖船网工具指标合同无效之处理

根据《合同法》的相关规定，合同无效的，自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应予返还。故对原告要求葛某返还部分费用的主张应予支持。

关于定金。本案中的定金为违约定金，并不具有相对独立性；合同无效时，定金条款也应无效，收受定金的一方应予返还。因原告与孔某签订的合同无效，实际船网工具指标买卖合同系在原告与葛某之间成立并履行，且孔某已于协议签订当日把定金转交葛某，故应由葛某向原告返还。

关于办理第一条渔船的船网工具指标的费用。由协议单价与渔船功率可知，葛某因办理第一条渔船的船网工具指标获利418000元。但因原告为取得渔船船网工具指标，未经主管机关批准而擅自在未实际买卖船舶的情况下与两被告签订船网工具指标买卖协议，意在规避国家法律规定，该协议应属无效。依据《合同法》第五十九条规定，恶意串通损害国家利益的，所得财产应收归国家所有。涉案的40余万元属于葛某的非法获利，应收归国家所有。至于其余70余万元，被告葛某并未实际用于购买船网工具指标，尚不构成非法获利，应当基于合同无效返还给原告。

四、关于船舶所有权归属的认定

在一般的船舶建造合同中，船舶所有权的归属根据当事人的约定来确定，船舶建造合同的委托人常常随着船舶的建成而自然取得对于船舶的所有权。但渔船具有其特殊性。根据国家有关规定，渔船所有权的取得必须以船网工具指标的取得为基础，因此原告仅凭建造行为并不当然取得该渔船的所有权，充其量只是对于该渔船船体拥有权利。葛某既是主管机关批准的船网工具指标所有人，又是登记的渔船所有权人，在船网工具指标买卖属于法律禁止的无效民事行为的情况下，原告对于涉案渔船所有权的主张缺乏法律依据。

综上所述，在处理非法买卖船网工具指标的案件时，首先应梳理合同法律关系，确认责任主体，其次判定交易价款中非法所得所占的数额，最后依据船网工具指标和船舶登记指向的所有权人确定船舶归属。