员工劳动关系转移中的法律风险

2024-09-03

员工劳动关系转移中的法律风险（共9篇）

员工劳动关系转移中的法律风险篇1

员工劳动关系转移中的法律风险

孙圆圆

2013-3-19 10:28:40来源：《人力资源开发与管理》2012年第4期员工的劳动关系随着企业业务调整或其他原因而大规模地转移，正在成为一种常态，而如何保证劳动关系的平稳合法过渡，对HR来讲无疑是一大挑战。

案情简介

余某于2009年8月1日入职某IT公司，任电话销售职位。该企业主要从事某著名外企的电话销售代理工作。2010年6月，该外企要求这家IT公司电话销售部的部分业务转移至另外一家公司，负责该业务的员工也要一同转移。

因IT公司的业务均来自于这家外企，故对其要求无法拒绝。于是2010年6月底，IT公司开始进行员工关系的转移工作。按照预定的程序，公司首先召开了涉及人员的全体大会，会上对于员工转入另外一家公司的相关待遇及工龄等问题都向员工作出了充分的解释说明，并请接收公司召开了入职宣讲会。其中大部分员工均同意转移，只有余某及另外三名员工以上下班路程较远等为由不同意。最后，公司不得已按照《劳动合同法》第四十条第三款，即以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”为由，与几名员工解除了劳动关系，并按照满一年发一个月的工资标准支付经济补偿金。对此决定，其他几名员工均接受，但唯独余某对此补偿标准不满，并于2010年7月30日丢下一张假条后离开公司。

2010年7月31日，公司人事经理向余某快速发出了“解除劳动合同通知书”，注明双方劳动关系于2010年7月31日解除。余某在8月份又先后来到公司几次，后将公司起诉至劳动仲裁委员会，以违法辞退为由主张赔偿金。此案经二审终审，确认单位构成违法解除支付赔偿金，但对余某恶意延长工龄的行为没有支持。

律师点评

员工关系转移目前已由原来的个别现象变得越来越为常见。所谓员工关系转移，实际是将员工的劳动关系由原用人单位转移至另外一家新用人单位，在此过程中需要由原用人单位、新用人单位与员工一起签署三方协议，员工与原用人单位解除劳动关系，与新用人单位建立劳动关系。员工关系转移的原因各种各样，例如应业务合作单位的要求，因公司业务调整，甚至为了公司上市而进行组织拆分等等。

在员工关系转移过程中，通常涉及人员较多，企业稍有不慎便会面临严重的法律风险。在本文案例中企业在员工关系转移上还是有很多值得借鉴的地方的，也正是因为企业前期工作的到位只产生了一起劳动争议，企业相对付出的成本较小。若企业从一开始就处理不当，将可能面临大规模的诉讼，甚至无法完成员工关系转移。

员工关系如何转移

关于员工关系如何转移，笔者认为需要关注以下三个重要方面：

第一，要保留员工关系转移原因的证据，以证明企业的行为确因客观情况，而非主观恶意，以便在发生法律诉讼时，不至于太过被动。

第二，要与员工进行充分的协商。关于协商，需要注意三点。首先，在确定

转移员工的名单后，企业可以根据自身情况采取召开全体会议，也可以召开部门内会议，由部门负责人对涉及的人员进行小范围开会。无论哪种会议方式，企业在此期间均应注意保留证据。比如，在召开会议时，要求所有涉及员工签到。在会议中，企业应坦诚地告知劳动者企业的客观情况，如业务转移、部门取消等等，并且将这些宣讲内容写入会议纪要。同时，对于工龄等敏感问题不要回避，最好在会议上向员工明示，到新单位后工龄累计计算，如果不同意转移的，则按照法律规定根据劳动者在本企业的工龄支付经济补偿金，避免不同工龄的员工在比较经济补偿金时产生心理不平衡的现象。案例中的余某实际就是这种情况，因其在该企业工作差一点不满一年，所以只能拿到一个月工资的经济补偿金，和其他同事相比难免心有不满，从而向企业提出更苛刻的解除条件。在开会完毕，会议记录上应要求全体与会人员签字，以证明员工知晓该情况，并且与员工进行了协商。

其次，为了使员工劳动关系顺利转移，除了本企业内部的宣传外，接收企业友好的态度和优良的福利待遇也会成为促成员工关系转移的另一个关键因素。如案例中接收企业对于转移员工的入职宣讲就起到了很好的促进作用。

再次，对于个别不配合的员工，企业除了大会上的宣讲外，再提供单独沟通的机会，并且保留与其协商的证据。

除了上述保留员工关系转移原因的证据和与员工进行充分协商外，还要及时办理劳动关系解除手续。员工关系转移不要无限期地协商，以免扩大企业的损失，产生更多的变数。在与员工经过几次协商后，个别员工仍然不同意转移的，企业应及时与员工办理劳动关系解除手续。

与不同意转移员工解除劳动关系的法律风险防范

用人单位与员工解除劳动关系时，有两个法定解除理由可选：

第一，按照协商一致解除劳动关系的处理方式与法律风险。

协商一致解除，是员工关系转移无法推进时可采取的较好处理方法，可以避免日后员工再去提请仲裁或起诉。但往往最后不同意转移的员工都是一些较难处理的员工，采取协商一致解除劳动合同存在一定的难度。并且在协商过程中容易因一些谈话内容不当反而造成对企业不利的影响，因此企业在与员工协商时，应注意协商的技巧，尤其注意谈话内容及风险的把控，并结合不同意转移员工的具体情况以及企业的成本而采取相应的应对。

为了使员工劳动关系顺利转移，除了本企业内部的宣传外，接收企业友好的态度和优良的福利待遇也会成为促成员工关系转移的另一关键因素。

第二，依据劳动合同订立时的“客观情况发生变化”，与员工无法协商一致为由解除劳动关系。

依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动关系。对于这一解除原因的适用，有以下两大风险点需要企业注意：

一是员工关系转移是否属于客观情况的证据收集。根据劳动部办公厅关于印发《关于（劳动法）若干条文的说明》中规定：“客观情况”指：发生不可抗力

或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。若企业发生法律规定的这三种情形，一定要保留好相关证据。

如果转移的原因不属于明确列举的这些情况，而是其他情况，那么企业将会面临另外一个潜在风险，即员工关系转移的原因是否能够被裁决机构认定为属于客观情况。如果一旦被否定，企业将难逃违法辞退的法律责任。在本案中，最终被认定为违法辞退的一个重要原因就是，该企业缺少因业务转移员工须随之转移的证据，无法证明双方解除劳动关系的原因系客观情况。因此，员工关系转移若不属于明示的三种情况，企业更应注意搜集证据，以充分地向仲裁员或法官说明情况。

二是除了客观情况的认定问题，与劳动者协商，是解除劳动关系的一个必要前提。通常企业HR与员工的协商往往会反复多次，且都是当面交流，证据不易保存。因此要与员工签订协商备忘录，这将是一份不可或缺的关键证据。

以上两点一个是实质问题，一个是程序问题，在与劳动者因客观情况变化解除劳动关系中，这两类证据都必不可少。

综上所述，在员工关系转移中，企业应注意前期的操作程序，通过合理的转移程序和条件，完成员工的顺利转移。对于个别员工不同意转移的情况，企业也要提前做好应对措施，避免被仲裁后企业无证据可提供而带来不必要的法律风险。

（作者系北京市联拓律师事务所律师）

员工劳动关系转移中的法律风险篇2

餐饮行业作为一个重要又相对独立的服务行业，存在劳动就业员工多、人员流动性大、员工文化水平普遍不高的特点。签订劳动合同是企业与员工建立劳动关系的第一步，也是对员工劳动关系进行规范管理的重要一环。餐饮行业为与员工建立合法的劳动关系而签订劳动合同，需要注意哪些问题，又会隐藏哪些法律风险，先从下面的案例谈起。

上海某知名餐饮公司劳动合同纠纷上诉案

员工王某于2009年9月28日进入上海某餐饮有限公司工作，双方未签订劳动合同。该餐饮公司每月15日以银行转帐方式支付王某上月工资。2011年2月14日，该餐饮公司向王某出具一份通知内容为：因公司人力资源部工作人员的疏忽，遗漏与王某签订劳动合同，公司于近日自查中发现了该问题，故通知王某于次日13时至人力资源部签订无固定期限劳动合同。如王某未按时前往签署，将视为王某拒绝与公司签订书面劳动合同。后因双方协商不成，未能签订劳动合同。该公司于同年2月15日向王某开具退工通知单，内载退工原因为王某拒绝签合同，王某在该退工通知单上签名确认。

2011年2月17日，王某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该餐饮公司支付其2010年3月1日至2011年2月15日期间未签订劳动合同的双倍工资。

法院认定：企业与劳动者签订劳动合同，是企业的法定义务，故企业不能以自己的工作失误作为避责理由。因此，上诉人上海某餐饮有限公司的上述抗辩意见，缺乏法律依据，其上诉请求，法院亦不予支持。原审法院根据本案事实，所作判决并无不当，二审法院予以维持。据此判决上海某餐饮有限公司支付王某2010年3月1日至2010年9月27日期间未签订劳动合同的双倍工资。

接触劳动关系的正确途径

本案中，餐饮公司因王某不同意与公司签订劳动合同，所以与其解除劳动关系。在普通人的理解上，该餐饮公司的行为是合法的，那为何法院判决支付未签订劳动合同的双倍补偿呢？

法律上对于签订劳动合同的时间点有着明确的规定，即在建立劳动关系后一个月内签订劳动合同，如果超过一个月签订劳动合同，那么在劳动关系成立的第二个月起到实际签订劳动合同的期间内，餐饮公司一直是处于违法的状态之下，员工可以要求公司支付这一期间未签订劳动合同的双倍工资。

那如果员工一直以各种理由拒绝签订劳动合同，公司应当如何保障自己的权益呢？

法律规定，员工建立劳动关系的一个月以内拒绝签订劳动合同的话，那么公司可以单方终止与劳动者的劳动关系，且并不支付任何经济补偿。在实务操作中，公司需要以书面的方式通知与劳动者解除劳动关系，以保证公司解除与员工劳动关系的行为合法有效。

具体的书面方式有以下几种：

第一，公司向员工出具解除劳动关系通知书，由员工在通知书上签字，公司留存一份。

第二，如果员工拒绝到公司签署解除劳动关系通知书，公司可以快递的方式邮寄到员工的现住址或户籍所在地，并由员工签收。

第三，如果上述方式均无法完成，公司应以报纸公告的方式告知员工，与员工解除劳动关系。

第四，公司要保证在解除劳动关系生效之前，继续支付员工的工资报酬。

关于签订劳动合同的解决机制

餐饮行业具有就业员工多、人员流动性大的特点，如果新员工入职后都保证在一个月内完成劳动合同的签订，餐饮企业势必要把一部分重要精力和资源放在劳动合同的签订上，很大程度上会影响到企业正常经营的开展，甚至有可能会出现上述案例中遗漏与员工签订劳动合同的事情发生，造成企业人员和财力的双重损失。

在实际操作中，通常以签订劳务派遣协议的方式来规避签订合同的法律风险。具体的操作方式为：员工与劳务派遣单位签订劳动合同，形成劳动关系。然后由劳务派遣单位与实际用工的餐饮企业签订劳务派遣协议。

按照法律规定，因员工是与劳务派遣单位签订劳动合同，在发生因签订劳动合同及劳动合同履行的劳动仲裁案件时，员工也应当向劳务派遣单位主张相关的仲裁请求，与实际用工的餐饮企业无关，餐饮企业无需为发生的相关劳动关系纠纷而承担赔偿义务。如此既能在劳动合同的适用范围内保证企业和员工双方的权益，又能在出现遗漏签订劳动合同或者员工拒签劳动合同等情形时，保证企业的合法利益，避免企业财力上的损失。

餐饮行业作为一个典型的劳动密集型行业，企业与员工间及时签订劳动合同，一方面可以使餐饮企业员工更放心、专注地投入店面的服务工作，提高餐饮企业的服务质量和效率；另一方面，如期签订劳动合同也能够使企业有效避免卷入劳动纠纷而损伤企业名誉和信用度，是企业能够生存并发展壮大的重要环节与保障。

员工劳动关系转移中的法律风险篇3

周律师，您好！

2015年5月20日，我与某化妆品公司签订了一份为期三年的合约，岗位为质检员，入职一年后，由于我在工作空闲时，用公司的电?X查看了一些与工作不相关的网页，被部门领导发现上报到公司人事部，人事部主管便以上班看和工作不相关的网页，严重违反了公司的规章制度为由与我解除了劳动合同，我回忆起在刚进入公司时的新人入职培训中，公司并未提及不能在上班时间看其他网页等要求，现因为这样的原因被开除，我实在感到很冤枉，请问律师，公司以该理由这样辞退我是否合理，我该如何维权？

读者：陆先生

陆先生，你好！

根据你的描述，你们公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》（下称“《劳动合同法》”）第三十九条第二款的规定，即“严重违反用人单位的规章制度”来解除与你的劳动合同。但是，与此同时你们公司应当依法举证证明你存在违纪的严重性，即公司应当就解除合同的合法性和合理性进行充分举证。如无法充分举证则公司会因此违法解除合同而承担一定的法律责任。

一、如何认定“严重违反用人单位的规章制度”

（一）违反公司规章制度，是否严重，应当由用人单位来判断，但也应该符合本单位一般职工的判断。如果因为解除劳动合同引发的劳动争议，还应该接受劳动仲裁机构的审查。

（二）《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但重要前提是，用人单位的规章制度必须合法有效。

只有符合这两个条件，用人单位才可依据规章制度解除劳动合同。综上所述，陆先生所在的公司应当根据劳动法律法规所规定的限度和本单位的客观情况在规章制度中予以明确说明，并应当做到公平合理。

二、用人单位以严重违反规章制度解雇员工的法律风险及防范

（一）法律风险

1.用人单位规章没有公示的法律风险

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，陆先生所在的公司在新人入职培训中并未告知陆先生“不能在上班时间看其他网页”属于严重违反公司规定，因此，如果规章制度没有依法公示告知的或没有向职工本人依法告知的，则用人单位需承担举证不能的后果。

2.用人单位需承担违法解除劳动合同的风险

用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》相关规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。本案中陆先生在上班时间看和工作不相关的网页是确定的事实，但陆先生的这一行为是否属于“严重违反”规章制度呢？根据日常经验，偶尔的“上班开小差”充其量也只属于是一般的违纪，本案中，公司将一次“上班开小差”行为定性为严重违反规章制度，对劳动者来说过于苛刻。

3.劳动者可能主张继续履行劳动合同的风险

根据《劳动合同法》相关规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，陆先生若与公司协商要求回到原岗位继续工作的，公司应当立即恢复其工作，若陆先生不希望继续在公司工作下去的，则可以在一年内通过公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁的途径，要求公司按照经济补偿金两倍的标准向其支付赔偿金。

（二）风险防范

1.用人单位制定的规章制度的内容须具合法性

这是保证规章制度适用的基础，《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，是公司制定规章制度的依据，规章制度的内容不能与现行的法律法规相抵触，相抵触的部分无效。法律有明文规定的，企业依法律的规定，制定出符合本企业实际情况的细化、具体的规章制度，对于法律无明确规定以及法律没有禁止性规定的，用人单位可以依据劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则出台相应的适合自己公司的规章制度。

2.规章制度应当经过公示

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。公示的方法在法律上没有明确的界定，实践中可以通过组织学习、培训、考试、制作员工手册的方式告知劳动者。无论采取何种方式，对用人单位最稳妥的方法是让员工签字确认已全部知悉该规章制度并同意遵守。有些企业通过公告栏或企业内部的网络来进行期.章制度的公示，但实际上，这种形式的公示在仲裁诉讼中将会很难举证。

三、总结

员工劳动关系转移中的法律风险篇4

第三十七期

杭州市律师协会劳动与社会保障业务委员会二○一一年十一月八日

依法组建工会保障职工合法权益

我国《工会法》于1950年颁布实施至今已逾60年，尤其是2001年新《工会法》的修订实施后，各级工会组织坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，紧紧围绕改革发展稳定的大局，积极配合党委和政府工作，团结和动员广大职工群众投身改革开放和社会主义现代化建设事业，为促进经济社会发展、维护社会政治稳定、构建和谐社会做了大量工作，发挥了不可替代的作用。当前，机关、社会团体、事业单位和国有企业已基本建立基层工会组织。但作为市场经济主要参与群体的广大企业，目前，还有很大一部分没有组建任何形式的工会组织。为此，即便在目前企业经营困难的情况下，我们认为仍有必要重申工会组织的重要性，企业的任何措施都不应以牺牲广大职工的基本权益为前提，是故作此期的预警信息。

一、任何单位都有义务组建工会

在我国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。

在浙江省范围内，企业、事业单位应当在开业或者设立一年内依法建立工会组织。

职工二十五人以上的单位，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会或者选举组织员一人，组织会员开展活动。

女职工人数在十五人以上的，应当建立女职工委员会，不足十五人的，设立女职工委员，在同级工会领导下开展工作。因此，任何单位都是有义务组建工会，建立工会组织的企业应当按照每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴当月的经费。未按规定拨缴或者逾期拨缴工会经费的，按日加收拖欠金额千分之五滞纳金。如未在规定期限内组建工会的，亦应缴纳工会经费和筹备金。

杭州市规定，已依法建立工会组织的缴费单位的工会经费，按照代征和直接拨付相结合的方式，由地税部门按缴费单位全部职工工资总额的0.8%代征工会经费；由缴费单位按其全部职工工资总额的1.2%向本单位工会拨付工会经费。开业或者设立已满1年未建立工会组织的缴费单位，由地税部门暂按其全部职工工资总额的0.8%征收筹备金；开征筹备金1年后仍未建立工会组织的缴费单位，由地税部门按其全部职工工资总额的2%征收筹备金，待工会组织建立后再将收取的全部职工工资总额的1.2%返还给缴费单位工会。

也就是说，用人单位如果不依法组建工会，除必须足额缴纳相当于工会经费金额的筹备金外，还享受不到1.2％的经费返还，丧失了将该1.2％经费作为工会福利及用工成本筹划的机会。

二、依法保障工会组织的合法权利工会组织享有以下法定的权利：

（1）工会帮助、指导职工与企业单位签订劳动合同，对劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止以及续延情况进行监督。

（2）工会有权代表职工与单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利、劳动安全卫生以及职业培训等重大事项签订集体合同。

（3）工会代表职工与单位就内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商，在协商一致的基础上签订工资协议。

（4）企业处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。

（5）企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（6）工会组织职工参加本单位劳动安全卫生工作的民主管理和民主监督。工会应当督促企业加强劳动安全卫生管理，建立、健全劳动安全卫生生产责任制度，完善劳动安全卫生条件，确保劳动安全卫生，维护职工在劳动安全卫生方面的合法权益。（7）工会应当督促企业维护女职工和未成年工的特殊权益。

（8）工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议，企业应当及时研究答复；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场，并同时向安全生产主管部门报告，企业必须及时作出处理决定。

（9）职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理，必须有工会参加。工会应当向有关部门提出处理意见，并有权要求追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任。对工会提出的意见，有关部门应当及时研究，并给予答复。

（10）工会应当协助企业加强对职工的劳动安全卫生知识的培训，教育职工遵守本单位的劳动安全卫生规章制度和操作规程，提高职工劳动安全卫生技能，增强职工事故预防和应急处理能力。

（11）工会应当监督企业执行国家规定的工时制度和休息休假制度。企业由于生产经营需要延长工作时间的，应当按《中华人民共和国劳动法》的有关规定执行；对损害职工身体健康，或者无视职工正当理由、违背职工意愿强迫职工延长工作时间的，工会有权提出意见，并与单位协商解决，协商不成的，可以支持职工申请劳动争议仲裁。

（12）企业有非法限制职工人身自由、搜身、扣留居民身份证或者其他合法证件、强迫职工交纳抵押金，以及侮辱、体罚、殴打职工等违法行为的，工会应当制止，并向劳动、人事、公安等有关部门提出处理建议，有关部门和单位应当及时作出处理。职工依法向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。

（13）工会应当督促企业、事业单位依法为职工缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育等各类社会保险费用。

（14）工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产，任何组织和个人不得侵占、挪用或者任意调拨，不得将工会的财产、经费作为该工会所在单位的财产、经费予以冻结、查封、扣押、清偿债务。

（15）工会组织合并的，依法属于工会的经费和财产归合并后的工会所有。工会组织依法撤销时，应当在上级工会主持下，清理工会财产和经费。清理后的财产经费结余应当全部移交上级工会。（16）企业破产时，不得将工会经费和财产列为企业破产财产，工会经费和财产应当及时移交上级工会。企业欠缴、未缴的工会经费应当作为企业债务，纳入企业债务清偿范围。

（17）企业违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工劳动权益情形，工会应当代表职工与企业交涉，要求企业采取措施予以改正；企业应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：

（一）克扣职工工资的；

（二）不提供劳动安全卫生条件的；

（三）随意延长劳动时间的；

（四）侵犯女职工和未成年工特殊权益的；

（五）其他严重侵犯职工劳动权益的。

（18）工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用进行监督。对工会提出的意见，企业或者主管部门应当认真处理，并将处理结果书面通知工会。

（19）企业发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业应当予以解决。工会协助企业做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。

三、依法保障工会工作人员的合法权益工会工作人员享有以下权利：

（1）职工二百人以上的企业的工会，应当设专职工会主席或者副主席；职工二百人以下的企业的工会，可以设专职工会主席或者副主席，未设专职工会主席或者副主席的，应当配备工会工作人员。

（2）职工二百人以上的国有独资公司、国有控股的公司，工会专职工作人员人数可以按职工总数的千分之三配备。

（3）基层工会委员会召开会议或者组织职工活动，应当在生产或者工作时间以外进行，需要占用生产或者工作时间的，应当事先征得企业的同意。

（4）基层工会兼职工会主席、副主席、委员占用生产或工作时间从事工会工作，每月不超过三个工作日，可以累计使用；如遇特殊情况，需要增加工作日的，应当事先与单位协商，单位应当予以支持。（5）工会的劳动保障法律监督员、劳动保护监督检查员、劳动争议调解员、平等协商代表依法履行职责时，经工会与单位协商，可以不受三个工作日的限制。

（6）上述人员依法履行职责期间，工资照发，其他待遇不受影响。（7）基层工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动工作或者解除劳动关系。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。

（8）罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。

（9）基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；兼职工会主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。这里的个人严重过失是指具有《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第（三）项或者第（四）项规定的情形。即存在严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，或严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，或被依法追究刑事责任的情形。

（10）工会专职工作人员非本人原因不再从事工会工作的，企业、事业单位应当安排从事原工作岗位或者安排与原工作岗位相当的工作。

（11）企业工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴，由所在单位支付。社会保险和其他福利待遇等，享受本单位职工同等待遇。

国有企业、集体企业的专职工会主席、副主席任职期间，享受单位行政副职、中层管理人员正职的同等待遇。

其他专兼职工会主席任职期间享受本单位中层以上管理人员的同等待遇。女职工委员会主任不是同级工会主席或者副主席担任的，其任职期间享受同级工会副主席同等待遇。

四、违反《工会法》的法律责任违反《工会法》的法律责任主要有：

（1）违反规定，阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的，由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（2）违反规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理：

（a）妨碍工会组织职工通过职工（代表）大会和其他形式依法行使民主权利的；

（b）非法撤销、合并工会组织的；

（c）妨碍工会参加职工因工伤亡事故以及其他侵犯职工合法权益问题的调查处理的；

（d）无正当理由拒绝进行平等协商的。

（3）违反规定，有下列行为之一的，工会或者当事人有权要求企业及时纠正或者要求有关部门处理，属于劳动争议范围的事项，可以依法申请劳动争议仲裁，属于人民法院受案范围的，可以依法提起诉讼：

（a）侵占、挪用或者任意调拨工会财产、经费的；（b）拒绝向同级工会提供必要的办公场所和设施的；

（c）调动工会主席、副主席、委员以及工会筹建负责人劳动合同约定的岗位的，未征得本级工会委员会、上一级工会同意，或者擅自变更、解除工会主席、副主席、委员劳动合同的；

（d）不按规定支付工会工作人员的劳动报酬及其他福利待遇的；（e）阻挠工会工作人员依法履行职责或者对工会工作人员依法行使职权进行打击报复的；

（f）侵害工会及其工作人员其他合法权益的。

（4）企业不缴、欠缴工会经费的，基层工会或者上级工会可以依法向企业所在地的人民法院申请支付令或者提起诉讼。

（5）对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者进行人身伤害，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。

（6）违反规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿：

（a）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；

（b）工会工作人员因履行《工会法》规定的职责而被解除劳动合同的。实务中，根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，往往会根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并解除合同支付经济补偿金的相关规定支付经济补偿金。也就是，用人单位以此理由解除劳动合同的，不但要支付年收入二倍的赔偿，还要同时承担经济补偿金。

任何单位都应当重视工会组织及工会活动，充分保障工会组织及工会工作人员享有的权利，在此基础上，进行用工筹划和成本效益策划来最大程度降低用工法律风险，构建和谐劳动关系。

（注：本信息由浙江智仁律师事务所李斌律师提供

员工劳动关系转移中的法律风险篇5

摘要：《中华人民共和国劳动合同法》实施后，劳动合同的签订率较实施以前明显提高了，惩罚性规定的警示作用效果明显；但是也存在着大量因种种原因而未签订劳动合同的现象，随着劳动者法律意识的不断增强，有关未签订劳动合同引起的仲裁及诉讼迅速增加。本文主要从认识劳动合同、未签订劳动合同情况下辞退员工及由此产生的法律责任等方面进行阐述和分析。

关键词：劳动合同；劳动关系；辞退；法律责任

一、劳动合同与劳动关系

劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系的，应当及时订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，但未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同（此处规定了签订劳动合同一个月的宽限期）。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可看出劳动关系包括了劳动合同关系和事实劳动关系两种形态。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、第十九条规定，劳动合同有“固定期限劳动合同”、“无固定期限劳动合同”和“单项劳动合同”：固定期限劳動合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同；单项劳动合同，即没有固定期限，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

劳动合同的法定形式是书面形式，必须载明的条款有7项：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任。除7项必需条款之外，劳动者和用人单位之间还可以根据具体的实际情况协商约定其他相关的条款。

事实劳动关系是个比较复杂的概念，它可以是没有书面合同形式，通过以口头协议代替书面劳动合同而形成的劳动关系，也可以是用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实延续的劳动关系。

对于事实劳动关系存在着不同的学术观点：①事实劳动关系无效论，即用人单位与劳动者形成的事实劳动关系，无论是自始未签订书面合同，其他符合劳动法的生效要件的，还是原劳动合同期限届满，劳动者和用人单位未以书面形式续签合同的，由于未签订劳动合同，属于形式不合法，因此应归于无效。对于产生事实劳动关系的单位要进行严厉的行政处罚。②事实劳动关系转化论，即事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制其终止，但事实劳动关系中的利益仍然受劳动法保护。这两种观点的相同之处在于因为没有书面合同的形式而使劳动合同归于无效，而根治的办法就是重新签定标准的书面合同，也就是将劳动关系标准化。

在定性上，事实劳动关系是一种准劳动法律关系：①事实劳动关系和劳动法律关系都表明了劳动者与用人单位在确立事实劳动关系方面所达成的合意，双方是协商一致的；②事实劳动关系和劳动法律关系都是权利与义务关系，劳动关系的主要内容是确定的；③在处理事实劳动关系时，由于劳动关系具有人身性质，仍然是按照劳动法律关系的方式来处理的。由此看出，用人单位在未与劳动者签订书面劳动关系的情况下，双方间的相互关系虽未达到典型的法律关系的程度，但它是一种准法律关系。

当存在事实劳动关系时，因为用人单位未与劳动者订立劳动合同，可以参照下列凭证来认定双方存在劳动关系：工资支付凭证或者记录（职工工资单）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其它劳动者的证言等。

二、劳动法关于辞退员工的规定

辞退是用人单位解雇职工的一种行为，是指用人单位由于某种原因与职工解除劳动关系的一种强制措施。根据原因的不同，可分为违纪辞退和正常辞退。违纪辞退是指用人单位对严重违反劳动纪律或企业内部规章，但未达到被开除、除名程度的职工，依法强行解除劳动关系的一种行政处理措施。正常辞退是指用人单位根据生产经营状况和职工的情况，依据改革过程中国家和地方有关转换企业经营机制，安置富余人员的政策规定解除与职工劳动关系的一种措施。

用人单位辞退员工实质上是劳动合同解除的原因之一。劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。《劳动法》第二十五条、第二十六条、第二十七条对用人单位辞退员工必须要遵守的条件和程序做了严格规定。另外《劳动法》第二十九条对用人单位辞退特殊人群做出了特殊规定。

根据《劳动法》规定的用人辞退员工的规定来看，对于处于弱势的劳动者来说，《劳动法》还是给予了更多的保护的，因此用人单位在辞退员工的时候需要严格按照程序执行，具体注意：

（1）试用期内不得随意辞退员工。要正确辞退试用期内的员工，必须把握“不符合录用条件”的原则。用人单位首先要证明单位是否有“录用条件”，同时还得证明该员工不符合录用条件。不知何为录用条件，或无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工，是用人单位在实践中的典型错误做法。维权意识强的员工有权要求恢复劳动关系，此时公司往往在管理上会陷入更加难堪的境地。

（2）辞退有过错的员工应有事实依据和制度依据。对于违纪的员工，用人单位并非可以一概辞退。劳动法规定必须是严重违纪的员工，用人单位方可辞退。因此，何谓严重违纪，对于用人单位而言就至关重要了。单位在员工手册或者规章制度中最好对严重违纪的情形要有明确规定，并且注意保留员工严重违纪的事实依据。员工严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，单位也可随时辞退，但同样要注意举证尤其是对何谓“重大损害”的举证问题（最好还是有制度依据，在员工手册或者规章制度中对重大损害的标准作明确规定）。此外，员工被依法追究刑事责任或者被劳动教养的，单位也可以随时辞退。

（3）辞退无过错的员工要提前通知和支付经济补偿金。辞退无过错的员工仅限于以下情形：a劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；b劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；c劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。辞退无过错的员工要提前30天书面通知员工本人，并根据其工作年限支付经济补偿金。

（4）经济性裁员必须符合法定条件并履行法定程序。经济性裁员，是指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批员工。经济性裁员是用人单位克服经营困难的内在需要的通常作法，法律予以允许。但是，裁员同时也涉及被裁劳动者的合法权益。因此，为保障用人单位与劳动者双方合法权益的有效平衡，法律对用人单位经济性裁员作了一些适度的限制：首先，对于可以进行经济性裁员的用人单位必须是濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的企业。其次，对符合进行经济性裁员条件的用人单位，应严格按照程序裁减人员。

三、未签订劳动合同的情况下辞退员工的法律责任

用人单位在未与劳动者签订劳动合同的情况下辞退员工，此时作为处于弱势地位的劳动者要有强烈的维权意识，可以直接申请劳动仲裁，要求用人单位支付双倍工资，补缴社保或者支付相应的经济补偿；工作未满半年的可以要求半个月的工资作为经济补偿金；未提前一个月通知解除劳动关系的，可要求支付一个月工资。

其中未签订劳动合同的双倍工资赔偿制度则是《劳动合同法》的一项重要制度。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。

该法条规定了一种违法现象的法律后果——向劳动者每月支付双倍的工资；该法条在我国第一次创设了一种制度——双倍工资赔偿制度。其主要是針对用人单位为降低用工成本，不签订劳动合同以规避法律的行为。对于劳动监察部门来说，罚款是上缴国库的，所以并不一定有强大的激励去查处各种没有签订劳动合同的用人单位。双倍工资赔偿是赔偿给劳动者的，因此劳动者会比劳动监察部门更关心这个事情，不再需要被动等待劳动监察部门的执法，而是通过自己的诉讼来维护自己的利益。因此规定双倍工资赔偿制度，驱动劳动者积极维护自己的权利，从而对用人单位产生更大的威慑。

只要用人单位违反《劳动合同法》第十条的规定，就应当承担向劳动者赔偿双倍工资的责任。双倍工资赔偿责任不是补偿性赔偿，此制度的使用不要求劳动者因未签订书面劳动合同而遭受损失，是独立于实际损失之外的赔偿。

只有符合法律规定的，适用劳动合同法调整的才可以“双倍工资”，这个适用范围在《劳动合同法》第2条“适用范围”中有明确的规定。“双倍工资”是指劳动者每月实发的工资的双倍，已发放的工资部分应该扣除。一般来说再要求另一倍，具体按照实际发放的工资来计算。根据法律规定，“双倍工资”的实效的起算时间是从解除劳动合同关系的时间开始计算，时间为1年。

劳动合同法双倍工资制度是一种惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿，是指赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。惩罚性赔偿是独立于补偿性赔偿而另外支付的一笔补偿金，他不以受害人所遭受的损失为限，甚至有时不考虑受害人所受损失的大小；更侧重于表现法律的制裁和威慑功能。

然而对于一项法律制度的存在，我们必须分析其依托的法理。双倍工资赔偿制度作为一个惩罚性赔偿制度，它的存在并不是从“无损害即无赔偿的”角度出发的，它实行无过错责任，且只是就劳动者的利益可能受到损失的情况制定的赔偿制度，由此看出双倍工资赔偿制度是缺少一定的理论支持的。因此对于当前适用双倍工资赔偿制度，需要注意以下方面：双倍工资赔偿制度的适用应遵循合法、公平、诚实信用原则；已经协商补签了劳动合同的，劳动者可主张未签订劳动合同期间的双倍工资；合同期满后续签劳动合同不能简单类推适用宽限期及双倍工资赔偿制度。

在适用双倍工资赔偿制度时：①需要考虑双方当事人的意思表示，不能仅以是否达成书面合同为判断依据，在用人单位作出签订书面合同的意思表示，如提交合同文本、发送电子邮件或对签订合同问题进行公示等方式，双方几经磋商，却因不可抗力或某些意外情况造成合同未在法定期限内签订，此时合同未能签订是用人单位意志以外的原因造成，此种情况下不应该再追究用人单位的责任；②需要对于双方当事人因主观认识错误导致意思表示瑕疵，而未能签订书面劳动合同的情况进行辨别，如双方以承包或合作经营等行使协商一致履行各自权利义务，但事后要求支付双倍工资的，不应简单适用双倍工资赔偿制度。按照用人单位的过错因素来进行区分，用人单位已尽义务的情况下，不论是劳动者过错导致还是因为不可抗力没有签订劳动合同，都不需要支付双倍工资。

参考文献：

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员工劳动关系转移中的法律风险篇6

劳动法律法规是我国社会法领域的一个重要法律分支，它对于维护我国劳动者的合法权益和建立和谐的劳动法律关系具有十分重要的意义。由于其对劳动者权益规定和保护的较全面和细致，对用人单位的约束较多，特别是《中华人民共和国劳动合同法》的颁布对用人单位约束更趋于严厉。因此，用人单位在用工实践中怎样规避其中的法律风险，这是每个用人单位必须面对而且应当认真加以解决的重要课题，笔者认为应当从以下几个方面来规避这些法律风险：

第一、员工招聘阶段的法律风险及其规避

一、用人单位没有营业执照不具备合法经营资格招聘员工的法律风险及其规避

我国《劳动合同法》第93条规定了用人单位没有营业执照不具备合法经营资格招聘员工的法律责任，即民事责任：支付工资、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，还应当负担赔偿责任。个人承包经营违反本法规定招工给劳动者造成损害的，由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

对此，笔者认为可以采取如下措施来规避此风险：一是在相应期间内补正营业执照等手续；二是在取得营业执照后再招聘员工；

三是在取得营业执照之前确实要用人的可以委托劳务派遣单位或者其他有营业执照的单位招聘，用雇佣关系或者劳务关系来用工。

四是发包的组织可以监督或者直接参与个人承包者的招聘活动，已避免这一法律风险

二、招聘童工的法律风险及其规避

我国《劳动法》第94条和《禁止使用童工规定》第6条明确规定了用人单位使用童工的法律责任，即是行政处罚责任：责令改正，处以罚款（每使用一名童工每月罚款五千元），乃至吊销营业执照。

对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是在招聘员工时可以验证应聘者人员的身份证；

二是建立员工入职调查制度，核实员工与用工有关的个人信息如身份、履历和工作经验等情况；

三是在劳动合同中约定如劳动者提供虚假身份证明，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

四是在规章制度中规定劳动者提供虚假身份证明的一经发现立即开除。

三、用人单位招聘时未履行告知义务的法律风险及其规避《劳动合同法》第8条规定了用人单位招聘的告知义务，第26条规定了劳动合同无效的情形，第38条第1款第（五）项和第86条规定了因欺诈导致劳动合同条款或者劳动合同无效的法律后果，即是民事责任：解除劳动合同，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

对此，笔者认为可以采取如下措施来规避此风险：

一是在招聘时，用人单位应当明确注明招聘岗位、任职条件等，有特殊工作地点和条件的应当特别标明；其职业危害的也应当注明；

二是由特殊要求或地点和工作条件、职业危害的，在录用前可以要求其签订书面的同意书；

三是在劳动合同中明确、清晰地注明工作岗位、工作内容和职责、工作地点、工作条件及其职业危害和防护措施等；

四是在录用通知单中明确、清晰地录用的工作岗位、工作地点等。

四、招聘与其他单位有劳动关系的劳动者的法律风险及其规避《劳动法》第99条和《劳动合同法》第91条都规定了招聘与其他单位有劳动关系的劳动者的法律责任，即是民事责任：给原单位造成损失的，用人单位应当与劳动者承担连带赔偿责任。

对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是建立入职调查制度：即在招聘时可以要求劳动者提供与原单位解除或者终止劳动关系的证明；无法提供证明的，可以要求劳动者提供原单位的联系方式，直接联系原单位了解实际情况；

二是建立入职承诺制度：即让劳动者出具书面承诺保证没有与其他单位存在劳动关系的现象，并承诺如果有隐瞒造成损失的，愿自负法律责任或者赔偿责任；

三是劳动合同中约定劳动者隐瞒其与原单位有劳动关系而给单位造成损失的，应当承担赔偿责任；

四是在规章制度中规定劳动者隐瞒其与原单位有劳动关系的一经发现给予一定的处分；

五是对于奇缺人才则可以与原用人单位协商同意招聘该劳动者，并合同约定相关权利与义务。

注意招聘被竞业限制劳动者的法律风险的规避也可以采用上述方法。

第二、合同签订阶段的法律风险及其规避

一、没有在法定期间内订立书面劳动合同的法律风险及其规避《劳动合同法》第14条第3款和第82条规定了用人单位没有签定书面劳动合同所应当的法律风险，即是民事法律责任：自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，如果是自用工之日起满一年没有签定劳动合同的，还会被视为签定了无固定期限的劳动合同；不订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是可以在一个月时间里补签法律合同；

二是如果是季节性用工或者短期用工则可以采用承包的方式将工作任务承包给有相应资质的第三方单位来完成，从而规避这一法律风险；

三是可以将用工方式变更为劳务派遣方式，由劳务派遣单位与劳动者订立书面劳动合同；

四是可以将用工方式转化为劳务用工方式或者雇佣方式来规避这个法律风险。

五是如果劳动者主动不与用人单位签定劳动合同的，用人单位可以通过不招聘该劳动者，或者在劳动合同签定时邀请第三方见证人代签，并规定劳动者承担相应的赔偿责任的方式来规避法律风险。六是合同的签字最好由劳动者先签字，然后再用人单位签字并盖章。

二、合同不具备必备法律条款或者将劳动合同文本交付劳动者的法律风险及其规避

我国的《劳动合同法》第81条规定了用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的法律风险，即：行政责任是由劳动行政部门责令改正；民事责任是给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是采用劳动行政管理部门或者工会提供的劳动合同示范本；二是请专业人士制定有针对性的劳动合同文本；

三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行政管理部门备案，以备劳动行政管理部门能及时地相关指导。

三、用人单位违法约定试用期的法律风险及其规避

我国的《劳动合同法》第81条规定了用人单位违法约定试用期的法律责任，即：行政责任是由劳动行政部门责令改正；民事责任是违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

对此，笔者认为应当采用以下措施来规避这一法律风险：一是采用劳动行政管理部门或者工会提供的劳动合同示范本；二是请专业人士制定有针对性的劳动合同文本；

三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行政管理部门备案，以备劳动行政管理部门能及时地相关指导。

四是试用期的约定设计：

1.季节用工等短期用工的，只能采用约定1个月的试用期限； 2.长期用工的：⑴对于没有实际经验的，可以约定一年的劳动期限，2个月的试用期限；⑵对于有经验和工作经历或者重要岗位的，可以约定三年的劳动期限，6个月的试用期限。

四、用人单位订立无效劳动合同的法律风险极其规避

我国的《劳动法》第97条和《劳动合同法》第86条明确规定了无效劳动合同及其条款的情形；《劳动法》第97条和《劳动合同法》第86条明确规定了由于用人单位的过错造成劳动合同无效的法律责任，即：民事责任是给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。

三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行政管理部门备案，以备劳动行政管理部门能及时地相关指导。

第三、劳动合同履行阶段法律风险及其规避

一、用人单位制定直接涉及到劳动者切身利益的规章制度时的法律风险及其规避

我国《劳动合同法》第4条第2、3款规定了用人单位制定涉及到劳动者切身利益的制度的相应程序；《劳动法》第89条和《劳动合同法》第80条明确规定了用人单位制定的涉及到劳动者切身利益的制度违法的法律风险，即：行政责任是由劳动行政部门给予警告，责令改正；民事责任是对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，并且不能作为法院裁判案件的依据。

对此，笔者认为应当采用以下措施来规避这一法律风险：一是在制定规章制度，特别是有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及到劳动者切身利益的制度或者重大事项时，程序应当合法，即是应当经职代会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；

二是上述制度或者重大事项通过后可以在单位内部公示或者组织职工学习的方式来公示来使每个职工了解其内容；

三是对新入职的劳动者可以在其劳动合同后面以附件的形式告知其；

四是在指定上述制度或者重大事项时可以请求专业人士起草相关具体内容，以便其内容合法；

五是用人单位在制度上述制度或者重大事项后及时按照规定向劳动行政管理部门备案，以避免其内容的不合法。

二、用人单位在支付劳动者劳动报酬时的法律风险及其规避我国《劳动合同法》第85条和《劳动法》第91条规定了未按照约定或者国家规定支付劳动者报酬，或者克扣、无谷拖欠劳动者工资的法律风险，即是：民事责任责令限期支付劳动报酬，加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付工资的50%—100%的标准支付赔偿金。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是在合同中约定或者规章制度中规定由于银行或者其他等非用人单位的原因造成不能按期支付工资或者加班费的不属于用人单位的责任；

二是严格按照国家规定或者合同约定支付劳动者工资、加班费等。

三、用人单位安排劳动者加班时的法律风险及其规避

我国《劳动法》第44条规定了加班应支付加班工资；《劳动法》第91条和《劳动合同法》规定了用人单位在安排劳动者加班后不支付加班工资的法律风险，即是民事责任责令用人单位支付加班费，逾期部不支付的，责令用人单位按应付工资的50%—100%的标准支付赔偿金。

对此，笔者认为应当采用以下措施来规避这一法律风险：一是用人单位的用工符合法定的能采用不定时工作制的，尽量采用不定时工作制并报劳动行政管理部门审批，以规避加班工资的支付；

二是用人单位不能采用不定时工作制的，则应当严格按照法律法规的规定采用标准时工作制来计算和支付加班工资。

第四、用人单位解除或者终止与劳动者劳动合同时的法律风险及其规避

《劳动合同法》第46条、第85条规定了用人单位没有按照规定解除和终止劳动合同的法律责任，即是支付经济补偿金，责令用人单位按应付金额50%—100%以下的标准赔偿金。

对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是用人单位能用过失理由辞退劳动者的就不用无过失理由辞退劳动者：在用“不符合录用条件”解除劳动合同的，劳动者必须是在试用期内，而且录用条件明确且经过公示，同时告知其考核程序、内容和结果；在用“严重违反规章制度”解除劳动合同的，规章制度必须合法包括内容合法、制定程序合法而且经过公示。

二是用人单位不能用过失理由解除劳动合同的，就应当按照《劳动合同法》的相关规定履行相关程序；

员工劳动关系转移中的法律风险篇7

[案情]

徐某是某酒店职工，工作态度消极，经常迟到、早退。酒店领导曾多次对其进行批评教育，并曾给予徐某口头警告处分。徐某不吸取教训，抵触情绪很大，一次在工作中故意违反操作规程，损坏了酒店的形象，致使酒店客人大量的退房，为酒店带来了损失，酒店经研究决定将徐某予以辞退。徐某不服，收到酒店的辞退证明书后，随即向酒店劳动争议调解委员会提出调解的申请。与此同时，徐某暗中到处找工作，对调解并不积极。两个月过去了，酒店劳动争议调解委员会仍然没有结束调解工作，徐某也没有找到工作。于是徐某便向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。酒店认为徐某申请仲裁已经过了60天的时效，因而仲裁委员会无权受理。徐某则认为酒店调解委员会还没有结束调解，仲裁时效尚未开始。

[仲裁]

仲裁委员会审查，认为徐某提起的申请没有超过仲裁时效，仲裁委员会受理了徐某的申请。

[评析]

这是一起因辞退职工引起的劳动争议案件，涉及到仲裁时效有关规定。

劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动者和用人单位之间在执行劳动法律、法规或履行劳动合同过程中因利益分歧而产生的争执行为。劳动争议的内容十分广泛，如因劳动报酬问题引起的争议，因处分职工问题引起的争议，因职工录用、调动、辞退等问题引起的争议等。总之，劳动关系涉及到的一切方面都有可能引起争议。本案中徐某与单位之间的争议属于因辞退问题而引起的。对于劳动争议的解决方法，我国《劳动法》第七十七条作了规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”根据这项法律规定，劳动者与用人单位发生劳动争议，双方解决不成时，通常有三种解决方法：一是当事人可以依法向本单位调解委员会申请调解;二是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;三是向人民法院提起诉讼。其中，仲裁是解决劳动争议的必经程序，不经劳动仲裁，是不能直接向人民法院提起诉讼的。本案中徐某同酒店之间发生的劳动争议，选择的解决办法是，先申请酒店调解委员会进行调解，在调解不成的情况下，又向仲裁委员会提出了仲裁申请。《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请六十日内作出。对仲裁裁决无异的，当事人必须履行。”依此规定，徐某应当在收到酒店的辞退决定那天起60天内提出仲裁申请才能有效。但实际情况是，徐某在劳动争议发生后并没有直接去申请劳动仲裁，而先申请了本酒店的劳动调解委员会进行调解，对于这种劳动调解委员会调解不成的而申请劳动仲裁的情况，仲裁时效的计算问题劳动部有文件规定，劳动部劳发[1995]309号第八十九条规定，劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在30日内结束调解。仲裁申诉时时效从中止的30日之后的次日继续计算。

从上述规定可知，在酒店劳动调解委员会在对徐某的劳动争议调解期间，徐某申请仲裁的时效中止。当酒店劳动调解争议调解委员会调解不成，徐某再就劳动争议申请劳动仲裁时，仲裁时效应当从调解委员会调解后的30天的次日开始计算。这样，徐某申请仲裁时，时效刚过30天，并没有超过法律所规定60天时效期限，所以徐某的仲裁申请依然有效。

员工劳动关系转移中的法律风险篇8

关键词：即时解除合同；法律风险；防范

0引言

用人单位即时解除劳动合同，也叫过失性解除劳动合同，是指用人单位根据《劳动合同法》第39条、《劳动法》第25条等法律的规定，在不向劳动者预告的前提下，可以随时单方解除劳动合同的行为，而且不必支付经济补偿金。虽然《劳动合同法》对此有明文的规定，但由于用人单位对这些条款不熟悉、理解不准确，加上内部的规章制度在内容、制定程序等方面存在一定缺陷，导致其在即时解除劳动合同时存在较大的法律风险，甚至承担了败诉的法律后果。因此，要做好防范工作规避这种法律风险。

1用人单位在试用期内解除劳动合同法律风险防范

试用期内单方解除劳动合同存在一定的法律风险，用人单位应做好以下工作：首先，应事先明确“录用条件”。试用期解除劳动合同的条件是员工在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位必须在招录时对录用条件做出明确具体的规定，切忌空泛化、抽象化，否则这一条款就失去了意义。比如说符合岗位要求，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，衡量是否符合岗位要求的标准明确规定出来。其次，要事先公示“录用条件”。公示，就是要让员工知道用人单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工已经知道了本单位的录用条件。再次，要做好平时的试用期考核工作。明确、公示录用条件后，要证明劳动者不符合单位录用条件，还需要做好试用期期间的考核工作。如果没有考核评估结果，用人单位很难证明劳动者不符合其录用条件。以不符合录用条件为由解除劳动合同只能在试用期适用，过了这个时间，就无法再以劳动者不符合录用条件为由解除合同。

2因劳动者严重违纪解除劳动合同的法律风险防范

为了防范用人单位运用严重违纪解除劳动合同的法律风险，应做好以下几项工作：一是事前要建立、健全劳动纪律和规章制度，而且规章制度必须是依照法定程序产生的，按照《劳动合同法》第4条的规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。只有这样，规章制度才是合法产生的，才可以作为认定的依据。二是要在劳动纪律、规章制度中对“严重违纪”做出明确的界定，要在劳动纪律、规章制度中事先明确规定哪些行为是“严重违纪”，最好明确规定哪些行为是可以随时被辞退的“严重违纪”情形。三是因违纪辞退员工的举证责任在用人单位，用人单位应做好日常管理和取证工作。

3因严重失职解除劳动合同的法律风险防范

《劳动合同法》第39条规定，“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。”用人单位适用这一条，同样也是有条件限制的：一是员工存在严重失职、营私舞弊的行为，即劳动者在履行劳动合同期间，有玩忽职守、未尽职责的严重过失行为，或者利用职务之便谋取私利的故意行为。二是因严重失职、营私舞弊行为给单位造成重大损害。用人单位运用这一条款与劳动者解除劳动关系，关键在于界定什么是“重大损害”。因此，用人单位事先对“重大损害”做出明确界定十分重要，不予界定或界定不合理，就等于将界定权完全交给仲裁机构或法院，自己就将失去主动权，在仲裁或诉讼时就会多一分败诉风险。

4因劳动者与其他用人单位建立劳动关系而解除劳动合同的法律风险防范

《劳动合同法》中第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下，用人单位对劳动者的兼职进行干涉，用人单位则构成违法行为。因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。特别是对其中的“严重影响”如何界定是用人单位能否正确处理此类情形的关键，对此，也需要在用人单位的规章制度中事先予以明确规定，制定具体的量化标准，才能做到有章可循。否则，劳动者就是和他人单位建立了劳动关系，甚至是造成严重影响，但如果没有违反用人单位的竞业限制条款，或者经用人单位提出后，劳动者就立即予以改正的，用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同，对此，可以通过列举法再加上兜底条款来规定。劳动者的兼职如不构成严重影响的，经用人单位提出后，拒不改正的，才可解除劳动合同。

5被追究刑事责任解除劳动合同法律风险防范

《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法）》第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《劳动意见》）第29条则进一步明确了“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。一共包括了四种情形。当然，如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同，从而赋予了用人单位在此方面的选择权，使得用人单位可以根据自己的实际情况和需要来安排，如果该员工确实是技術方面的人才或在某些业务方面比较擅长，用人单位也可以保留其跟用人单位的劳动关系，法律对此不作干涉。根据《劳动意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。因此，在此种情形下，用人单位只能暂时中止劳动合同的履行而无权解除劳动合同，否则就要承担解除不当的法律后果。

6结束语

总而言之，用人单位即时解除劳动合同法律风险防范是一项长期工作，由于本文的篇幅限制，不能进一步深化探究，希望后来者居上。

参考文献：

[1]周莹.企业单方即时解除劳动合同的法律风险及防范，《中国经贸导刊》，2010年13期.

[2]朱丽.用人单位即时解除劳动合同制度探析，《黄冈师范学院学报》，2010年第5期.

[3]蒋小红.劳动合同单方解除的法律思考[D].苏州：苏州大学硕士论文，2005.

员工劳动关系转移中的法律风险篇9

本文主要讲解全日制制用工应当订立书面劳动合同情形时，在劳动合同部分约定条款签订时如何避免法律风险问题，以降低或者避免单位出现劳动争议纠纷。

《劳动合同法》规定，劳动合同有九项必备条款，其中劳动合同期限、工作内容与地点、劳动报酬这三项条款的约定，最需要用人单位HR运用专业技巧与法律知识来操作，以防止日后在这三项上出现劳动纠纷与用人成本的增加。

首先，关于劳动合同期限，分为3种：固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。劳动合同中必须正确选择类别。

多数用人单位在签订劳动合同时面临最多的是固定期限劳动合同。所谓固定期限，即不管双方约定的时间是短是长，但必须是有明确的起止日期的。期限届满，双方劳动关系即告终止。如果双方协商一致，还可以续订劳动合同，延长期限。

无固定期限劳动合同，是指有起始日但无明确终止日期的劳动合同。实践中，不少企业把无固定期限劳动合同视为“终身制”、“铁饭碗”，一经签订不能解除，看成是“洪水猛兽”，想尽办法逃避签订无固定期限劳动合同的义务，这实际上是对于法律不了解所形成的认识误区。法律规定“劳动者在该用人单位连续工作满10年的”应当订立无固定期限劳动合同。

那何谓“连续工作”？

所谓连续工作就是指员工在一个用人单位连续、不间断地保持劳动关系。如果中间有间隔一断时间的劳动关系终止再重新开始劳动关系，即不视为连续工作。因此，有的单位就要求劳动者“主动辞职”一段时间再重新入职，以达到工作年限不连续的目的，这种属于恶意规避法律的行为，实践中通常会确认该行为无效，用人单位承担不利的法律后果。【案例解说】连续工作满十年后，是否能在固定劳动合同履行过程中提出变更合同为无固定期限劳动合同？

2010年5月，李某在A公司连续工作满十年，李某向公司提出申请将终止日期为2011年12月31日的劳动合同直接变更为无固定期限劳动合同。公司不同意变更。

经双方协商无效后，王某向劳动仲裁委员会申请仲裁，申请变更劳动合同为夫固定期限劳动合同。

经劳动仲裁委员会审理，驳回李某的申请，裁定不予受理。【点评】

本案劳动争议的焦点是，应当订立无固定期限劳动合同的时间点，连续工作满十年后，是否能在固定劳动合同履行过程中提出变更合同为无固定期限劳动合同。根据劳动合同法的规定，用人单位应当订立无固定期限劳动合同的时间，是在双方续订或订立劳动合同时。本案中，如果李某提出申请后，单位同意的话，可以变更。如果单位不同意，只能继续履行原劳动合同。但是，待劳动合同届满时，当劳动者提出续订无固定期限劳动合同的，用人单位则必须订立，不得拒绝。

其次，关于工作内容与地点，有的单位在工作内容的模块中，只以岗位进行约定，甚至连岗位也不知道怎么写适合，到底是约定的明确点，还是宽泛点？有地点的约定上，也是这样的情形，到底地点该怎么写？是写的约定的明确点，还是宽泛点？

员工的工作内容没有约定明确的，可能导致无法证明录用条件，考核条件。工作内容约定过于明确的，则又可能造成岗位调整时难度过高，员工不同意变更则无法调整员工岗位。

工作地点约定不明确的，可能导致约定范围过于宽泛而导致无效，约定工作地点过于明确的，则又可能造成当公司办公经营场所变更时，需要变更劳动合同，员工不同意时单位过于被动。

第三，关于薪酬待遇的问题，有的单位为了降低劳动成本，选择了所有人一律按当地最低保障工资签订劳动合同的方法，这类方法首先产生的问题是有能力的人不愿意接受这样的合同而导致招聘失败，其次当员工入职工作后，其实实际发生的工资有工资条可以证明，则无法起到降低所谓的加班工资成本、解除劳动合同补偿金标准的作用。有的单位选择了按约定的工资进行一个数字的填写，比如，月薪8000元，年薪15万元等的描述方法，这类方法首先导致的问题是当公司进行绩效考核时，因员工绩效不佳而降低工资可能带来未足额发放工资的风险，当员在工作岗位调整时，会遇到降低工资标准难以协商的问题。

【HR防范风险对策】

1、由于劳动合同法降低了签订无固定期限劳动合同的门槛，HR应当做好劳动合同的续订与跟踪工作，确保当劳动者符合法定情形时，签订无固定期限劳动合同，以避免双倍工资赔偿的不利后果。

2、如果劳动者符合签订无固定期限劳动合同，但本人提出签订固定期限劳动合同的，HR一定要保存好员工申请的书面证据，以免当劳动者日后反悔，反咬一口的风险。

3、在订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同时，HR一定要在合同中明确工作任务完成的标志或者时间点，以避免双方在劳动合同的履行过程上发生争议，导致劳动合同无法终止。

4、在工作内容的约定时，建议可以先约定较明确的工作岗位以及明确的工作职责内容，再附加当员工经考核不胜任时换岗的可能岗位，这样就以协商一致的约定赋予了单位在特定的合法情形下顺利调整工作岗位的权利。

5、在约定工作地点时，建议先描述第一工作地点，以“公司的经营场所”或者“岗位的工作场所”进行描述，如“公司在杭州的办公场所”、“公司在绍兴的工厂内”等约定，不宽不窄，即使公司的办公场所在同城进行变更，劳动合同也不需要变更。同时与员工约定可能的第二工作地点，这个地点与公司的战略发展相结合，与公司的业务领域想结合，比如与原先负责杭州地区销售工作的销售人员同时约定“杭州地区销售人员的办公场所、出差地；当公司在宁波地区开拓业务时，宁波地区的办公场所与出差地”，以避免日后变更劳动合同时，员工不同意变更。

6、在约定薪资待遇时，建议明确约定试用期的月工资税前应发标准，注意前者不能低于转正后的首月工资税前应发额的80%。月工资应发标准，结合公司的薪酬结构，将之拆分为基本工资、岗位工作、绩效工资、福利补贴等项目，对于基本工资等固定的部分直接进行约定，对于岗位工资、福利补贴等与岗位等级相关的部分，可以描述薪酬制度中的等级而不写数据，其他剩余的可变部分约定“依公司的绩效考核办法、福利补贴政策进行结算发放”，并同时约定：“当考核结果出现什么样的状况时，公司有权依薪酬往低调整多少等级的岗位工资”、但最低不低于什么样的等级标准或者金额等，以方便在岗位没有调整时，公司有权限往低调整岗位工资。总之，既要合法，又要灵活。

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